KIO 3479/21 WYROK dnia 15 grudnia 2021 r.

Sygn. akt KIO 3479/21 

WYROK 

z dnia 15 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  10  grudnia  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 listopada 2021 r.  

przez 

wykonawcę: PARTNER D. A., Warszawa 

w  postępowaniu  pn.  Odbieranie  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu 

Selektywnego  Zbierania  Odpadów  Komunalnych  w  Nieporęcie,  w  okresie  od  1  stycznia 

2022  r. do 30 czerwca 2023 r. 

(nr postępowania ZF.271.20.2021) 

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Nieporęt 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  MS-

EKO  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  EKO-MAX  Recykling  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

–  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: 

1)  zalicza w poczet tych ko

sztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  jako  poniesione  przez  Zamawiającego  uzasadnione 

koszty 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Sygn. akt KIO 3479/21 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od 

dnia  jego  dor

ęczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 3479/21 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina Nieporęt {dalej również: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 

11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) 

{dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „ustawa  Pzp”,  „pzp”  lub  „Pzp)  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  pn.  Odbieranie 

i zagospodarowanie  odpa

dów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których 

zamieszkują  mieszkańcy  z  terenu  gminy  Nieporęt  oraz  z  Punktu  Selektywnego  Zbierania 

Odpadów Komunalnych w Nieporęcie, w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2023 r. 

(nr postępowania ZF.271.20.2021). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 września 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_174 pod poz. 454106. 

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 

19  listopada  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

i   EKO-

MAX  Recykling  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej  łącznie  zwanych 

„Konsorcjum Eko” lub „Przystępującym”}. 

29 listopada 2021 r. PARTNER D. A. z Warszawy 

{dalej: „Partner” lub „Odwołujący”} 

wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  powyższej  czynności 

Zamawiającego, a także od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Eko. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 112 ust. 1 i art. 114 oraz postanowieniem r

ozdziału 

XX  ust.  1  pkt  2)  lit  a)  SWZ  [

O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy, 

którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, 

dotyczące  (…)  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  gospodarczej 

lub 

zawodowej,  o  ile  wynika  to  z  odrębnych  przepisów  (…)  aktualne  uprawnienie  do  

odbioru  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  z  terenu  gminy  Nieporęt 

zgodnie  z  p

rzepisami  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i 

porządku w gminach (Dz. U. 2021, poz. 888) – wpis do rejestru działalności regulowanej 

w  zakresie odbioru  odpadów  komunalnych  od właścicieli  nieruchomości  przedsiębiorcy 

musi  obejmować  kody  odpadów  objętych  zamówieniem.]  –  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty 

Konsorcjum  Eko,  które  nie  wykazało  posiadania  wpisu  do  rejestru 

Sygn. akt KIO 3479/21 

działalności  regulowanej  {dalej:  „rejestr  lub  „RDR”}  w  zakresie  następujących  kodów 

odpadów wymaganych przez Zamawiającego: 17 04 01 – Miedź, brąz, mosiądz; 17 04 

–Aluminium; 17 04 03 – Ołów; 17 04 04 – Cynk; 17 04 05 – Żelazo i stal; 17 04 06 – 

Cyna; 17 04 07 

– Mieszaniny metali. 

2.  Art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1-3 

– przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia 

Odwołującemu  utajnionej  przez  Konsorcjum  Eko  części  wyjaśnień  dotyczących  ceny 

jego oferty, pomimo niewykazania że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. 

3.  Art.  128  ust.  1 

–  przez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Eko  do  uzupełnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych  odnośnie  posiadania  wpisu  do  działalności 

regulowanej  polegającej  na  odbieraniu  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości  w  zakresie  wszystkich  rodzajów  odpadów  komunalnych  objętych 

przedmiotem  zamówienia  {podniesiony  jako  zarzut  ewentualny  na  wypadek 

nieuwzględnienia zarzutu z pkt 3.}. 

4.   Art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  6 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum  Eko,  pomimo 

że  złożone  przez  nie  wyjaśnienia  są  lapidarne,  ogólnikowe, 

szczątkowe  i  nie  są  potwierdzone  jakimikolwiek  dowodami  pozwalającymi  obalić 

domniemanie, że cena jego oferty jest rażąco niska {podniesiony jako zarzut ewentualny 

na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2.}. 

5.  Art.  74  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  73  ust.  1  i  art.  18 

–  przez  naruszenie  zasady  jawności 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  obowiązku  udostępniania 

protokołu  postępowania  wraz  z  załącznikami,  którymi  są  m.in.  oferty,  świadczenia, 

zawiadomienia,  wnioski  jak  również  inne  dokumenty  i  informacje  składane 

przez 

zamawiającego  i  wykonawców  {podniesiony  jako  zarzut  ewentualny  na  wypadek 

…ujawnienia,  że  pomimo  skierowanego  do  Zamawiającego  wniosku  o  udostępnienie 

informacji  o  Postępowaniu  istniały  inne  niż  przekazane  dokumenty  lub  oświadczenia, 

dotyczące, chociażby w sposób pośredni zarzutów odwoławczych}. 

6.  Art. 71 ust. 1 oraz 72 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 19 oraz art. 16 pkt 1 i 2 

– przez naruszenie 

zasady  przejrzystości,  polegające  na  sporządzeniu  protokołu  w  sposób  nieujawniający 

przebiegu  postępowania,  bez  zachowania  należytej  staranności,  prowadzący 

do nieuprawnionego 

zróżnicowane  pozycji  poszczególnych  wykonawców  biorących 

udział  w  postępowaniu  oraz  narażający  Odwołującego  na  poniesienie  negatywnych 

konsekwencji,  w  tym  procesowych  {podniesiony  jako  zarzut  ewentualny  na  wypadek 

…ujawnienia,  że  protokół  z  Postępowania  nie  wykazuje  rzetelnie  przebiegu 

Postępowania,  w  szczególności,  że  nie  ukazuje  on  wiernie  czynności  które  zostały 

podjęte w Postępowaniu}. 

Sygn. akt KIO 3479/21 

Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tego badania: 

-  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Eko 

z  uwagi  na  niewykazanie  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  z  uwagi  na  zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku 

do 

przedmiotu  zamówienia,  względnie  wezwania  Konsorcjum  Eko  do  uzupełnienia 

podmiotowych środków dowodowych, 

udostępnienia  Odwołującemu  całości  wyjaśnień  Konsorcjum  Eko  dotyczących  ceno 

jego oferty, 

uznania oferty Odwołującego za ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza i  

poddania Odwołującego weryfikacji podmiotowej, poprzedzającej wybór jego oferty jako 

najkorzystniejszej. 

W  ramach  uzasadnienia  powyższe  zarzuty  zostały  ponadto  uszczegółowione  przez 

powołanie się w szczególności dodatkowo na następujące okoliczności faktyczne i prawne. 

{ad pkt 1

. listy zarzutów} 

Odwołujący podał, że:  

kody  i  nazwy  odpadów  wyszczególnione  w  załączniku  nr  1a  do  SWZ  (tabeli  kosztowej 

stanowiącej załącznik do formularza oferty) jako określenie zakresu odpadów podlegających 

odb

iorowi w ramach tego zamówienia; 

w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  2  listopada  2021  r.  do  przedstawienia 

podm

iotowych  środków  dowodowych  18  listopada  2021  r.  Konsorcjum  Eko  złożyło  m.in. 

wydane  21  lutego  2019  r.  przez  Wójta  Gminy  Nieporęt  zaświadczenie  nr  1/2019  o  wpisie 

do 

rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, w którym 

nie  ma  siedmiu 

{wymienionych  już  powyżej}  spośród  kodów  odpadów  objętych  tym 

zamówieniem. 

Odwołujący  wywiódł,  że  wobec  jednoznacznego  brzmienia  warunku  {zacytowanego 

już  powyżej},  wymagającego  wpisu  do  RDR  w  zakresie  objętym  przedmiotem  zamówienia, 

powyższy  dokument  nie  potwierdza  jego  spełniania  przez  Konsorcjum  Eko,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie  przepisów  ustawy pzp, jak w  pkt  1.  listy  zarzutów  i domagając 

się rozstrzygnięcia, jak w pkt 2 listy żądań. 

Sygn. akt KIO 3479/21 

{ad pkt 2

. listy zarzutów} 

Odwołujący  podał,  że  w  odpowiedzi  na  jego  wniosek  o  udostępnienie  protokołu 

postępowania  wszystkimi  załącznikami  (na  zasadzie  art.  74  ust.  1  i  2  pzp),  Zamawiający 

udostępnił  jedynie  część  jawną  wyjaśnień  Konsorcjum  Eko  z  15  listopada  2021  r.,  tym 

samym  uz

nając,  że  wykazało  zasadność  zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  pozostałej 

części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (na zasadzie art. 18 ust. 2 i 3 pzp). 

Według  relacji  Odwołującego  Konsorcjum  Eko  uzasadniło  wartość  gospodarczą 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacji  w  tym,  że  dotyczą  sposobu 

kalkulacji i budowania ceny oferty, w 

tym między innymi:  

informacji  o  instalacjach,  w  których  zagospodarowane  będą  odpady  oraz  podmiotach  je 

prowadzących i wynegocjowanych warunkach współpracy,  

kosztów  realizacji  usług,  w  tym  kosztów  pracy,  kosztów środków transportu oraz kosztów 

usług  nabywanych  od  podmiotów  trzecich  oraz  indywidualnych  uwarunkowań  Wykonawcy 

wpływających na poziom zaoferowanych kosztów. 

(…) 

Jak  wskazują  oferty  w  niniejszym  przetargu  uzyskanie  konkurencyjnej  oferty  dotyczącej 

zagospodarowania  odpadów  o  kodzie  20  01  08  jest  na  rynku  odpadowym  trudne,  zatem 

wartość gospodarcza zastrzeganych informacji jest tym bardziej uzasadniona. 

(…) 

Stanowią  one  wyraz  know  how  Wykonawcy,  a  Wykonawca  niewątpliwie  przejawił  wolę 

utrzymania w poufności zasad kalkulacji ceny oferty w zakresie objętym wyjaśnieniami oraz  

zasad  współpracy  z  instalacją  przeznaczoną  przez  niego  do  realizacji  usługi 

zagospodarowania odpadu o kodzie 20 01 08. 

Odwołujący podał ponadto, że Konsorcjum Eko: 

zamieściło w ofercie (jak każdy wykonawca biorący udział w tym postępowaniu) informacje 

o  wszystkich 

instalacjach  w  których  nastąpi  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych, 

nie 

zastrzegając ich jednak jako tajemnica przedsiębiorstwa; 

- w innych 

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz umowach w sprawie 

zamówień  publicznych  ujawnia  instalacje,  które  wykorzystuje  w  celu  zagospodarowania 

odpadów komunalnych; 

w  ramach  zastrzeżenia odniosło się jedynie do jednej frakcji  odpadów  o kodzie 20  01  08 

Sygn. akt KIO 3479/21 

{patrz cytaty powyżej}.  

W tych okolicznościach Odwołujący: 

-  po  pierwsze, 

skonstatował,  że  informacje  odnośnie  instalacji,  w  których  będą 

zagospodarowywane odpady należy uznać za jawne, a próbę objęcia ich tajemnicą dopiero 

na etapie składania wyjaśnień za spóźnioną; 

po drugie, stwierdził, że informacje o tym, jak Konsorcjum Eko ustaliło koszty realizacji tego 

k

onkretnego  zamówienia,  nie  mają  dla  niego  wartości  gospodarczej,  jeżeli  nie  wyjaśniło,  w 

jaki  sposób  owe  koszty  zostały  ustalone,  w  oparciu  o  jakie  założenia,  gdyż  nie  wykazało 

jednocześnie, aby miały one znaleźć zastosowanie w dalszej działalności; 

- po t

rzecie, doszedł do wniosku, że zawarte w wyjaśnieniach informacje dotyczące kosztów 

świadczenia  usług  w  odniesieniu  do  frakcji  odpadów  innych  niż  20  01  08  nie  zostały 

skutecznie zastrzeżone. 

Z  kolei  do  działań  podjętych  dla  utrzymania  poufności  informacji  Konsorcjum  Eko 

miało odnieść się w poniższych fragmentach. 

(…)  

Wszystkie  osoby  mające  dostęp  do  zastrzeganych  informacji  objęte  są  obowiązkiem 

zachowania poufności zawartym w umowach o pracę. Zgodnie z klauzulą poufności zwartą 

w  

umowach o pracę:  

„Oświadczam,  że  egzemplarz  niniejszej  umowy  otrzymałem(am)  i  po  zapoznaniu  się  z  jej 

treścią  zaproponowane  warunki  pracy  i  wynagrodzenia  przyjmuję.  Równocześnie 

zobowiązuję się do  przestrzegania porządku  i  dyscypliny pracy. Oświadczam,  że znane mi 

są przepisy dotyczące naruszenia tajemnicy państwowej i służbowej zawarte w art. 265 i 266 

ustawy z  dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks Karny (Dz. U. 1997 r. Nr 88 poz. 

553 z późn. zm.), 

ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 1999 r. Nr 11 poz. 

95  z  późn.  zm.)  oraz  przepisy  dotyczące  zwalczania  nieuczciwej  konkurencji,  a  w 

szczególności  czyny  naruszenia tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zawarte  w art.  11,  12,  23  i  26 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. 

Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). 

Zobowiązuję  się  ponadto,  że  podczas  całego  okresu  zatrudnienia  będę  utrzymywać  jako 

poufne  wszelkie  informacje  (dokumenty,  nośniki  informatyczne)  lub  ustne,  uzyskane  od 

innych  pracowników  lub  przełożonych,  dotyczące  danych  liczbowych,  struktury 

organizacyjnej  firmy, 

umów  handlowych,  baz  danych  klientów  i  kooperantów,  planów 

strategicznych,  a   w 

szczególności  danych  i  informacji  zawierających  klauzulę  poufności 

Sygn. akt KIO 3479/21 

wyrażoną  pisemnie,  oraz  o  stosowanych  u  pracodawcy  rozwiązaniach  technicznych,  pod 

sankcją poniesienia odpowiedzialności prawnej”. 

(…) 

Do  zawieranych  umów  wprowadzane  są  klauzule  poufności.  Obowiązek  zachowania 

poufności wynika także z umowy zawartej z podmiotem prowadzącym instalację, gdzie będą 

zagospodarowane  odpady  o  kodzie  200108. 

Wykonawca zobowiązany  jest  do  dotrzymania 

zobowiązania poufności wynikającego z  zawartej  umowy,  która ma  charakter  indywidualnie 

negocjowany  z  odbiorcą  odpadów.  Odbiorca  odpadów  jednoznacznie  zastrzegł,  że  

wynegocjowane  warunki  współpracy  określone  w  umowie  oraz  wszelkie  zawarte  w  niej 

informacje  dotyczące  cen  mają  charakter  poufny  i  niejawny.  Obowiązek  poufności  został 

nałożony  na  obie  strony  zawartej  umowy  i  obowiązuje  także  przez  wskazany  okres 

po 

rozwiązaniu umowy. 

(…) 

Zbiory danych przetwarzane 

u wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum zabezpiecza 

się przy wykorzystaniu środków ochrony fizycznej oraz środków sprzętowych, infrastruktury 

informatycznej oraz telekomunikacyjnej. 

(…) 

Zbiory danych przetwarz

ane u wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum zabezpiecza 

się  także  przy  wykorzystaniu  następujących  środków  sprzętowych,  infrastruktury 

informatycznej oraz telekomunikacyjnej

… 

Odwołujący podał ponadto, że Konsorcjum Eko nie załączyło żadnych dowodów na  

potwierdzenie powyższych okoliczności. 

W 

tych  okolicznościach  według  Odwołującego  Konsorcjum  Eko  nie  dochowało 

wynikającego z art. 18 ust. 3 pzp obowiązku wykazania, że zastrzeżone przez nie informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

{ad pkt 4

. listy zarzutów} 

Z

amawiający  przed  otwarciem  ofert  podał,  że  na  realizację  zamówienia  planuje 

przeznaczyć 12.150.000,00 zł. 

Drugą  w  rankingu  nieodrzuconych  ofert  jest  oferta  Partnera,  od  której  oferta 

Konsorcjum Eko jest tańsza o ok. 10% (różnica nominalna sięga ponad 1 mln zł) i odbiega in 

minus 

również od cen ofert Konsorcjum Eko w innych postępowaniach. 

Zamawiający pismem  z 5 listopada 2021 r.  wezwał  na  podstawie art.  224  ust.  1  i 2 

Sygn. akt KIO 3479/21 

pzp Konsorcjum Eko do 

złożenia wyjaśnień (…) w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty 

oraz  w  zakresie  elementów  oferty  mających  znaczący  wpływ  na  wysokość  ceny,  w 

szczególności  złożenie  wyjaśnień  wraz  z  dowodami  w  zakresie  następujących  cen 

składowych/  jednostkowych  ceny  oferty  (wymienionych  w  tabeli  kosztowej  stanowiącej 

załącznik  do  formularza  oferty):  1.  20  03  01  –  Niesegregowane  (zmieszane)  odpady 

komunalne  2.  15  01  03 

–  Opakowania  z  drewna  20  01  08  –  Odpady  kuchenne  ulegające 

biodegradacji 20 02 01 

– Odpady ulegające biodegradacji. 

W  odwołaniu  zamieszczono  następujące  fragmenty  z  części  jawnej  wyjaśnień 

Konsorcjum Eko z 15 listopada 2021 r. 

(…) 

…w  ocenie  Wykonawcy,  dokonane  wezwanie  do  wyjaśnień  nie  znajduje  uzasadnienia  w  

okolicznościach faktycznych w odniesieniu do ceny oferty Wykonawcy jako rynkowej… 

(…)  

Wątpliwości  Zamawiającego  wzbudza  jedynie  pozycja  8  oferty  dotycząca  odpadów 

–  opakowania  z  drewna,  200108  –  odpady  kuchenne  ulegające  biodegradacji, 

–  Odpady  kuchenne  ulegające  biodegradacji,  których  łączna  ilość  została 

oszacowana na  

2600 Mg w całym 1,5 rocznym okresie realizacji zamówienia (na blisko 12 

540,20  Mg)  oraz   22  odpady  200301 

– Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne w 

ilości 6000Mg. 

(…) 

Wykonawca  dokonał  analizy  kosztów  podobnych  zamówień  na  odbiór,  transport  i  

zagospodarowanie  odpadów  i  stwierdza  że  jego  cena  nie  odbiega  od  cen  ofert  wybranych 

w 

rozstrzygniętych  przetargach  w  Warszawie  w  okresie  ostatnich  dwóch  miesięcy. 

Wykonawca  śledzi  na  bieżąco  rozstrzygnięcia  przetargów  na  odbiór  i  transport  odpadów 

komunalnych  w  województwach  mazowieckim,  świętokrzyskim,  warmińsko  mazurskim, 

wielkopolskim, łódzkim, pomorskim, lubelskim oraz podlaskim. 

(…) 

Isto

tnym  argumentem  uzasadniającym  zastosowania  oferowanej  ceny,  jest  również 

okolic

zność  polegająca  na  znajomości  rynku  usług  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów, 

posiadany potencjał techniczny oraz posiadane doświadczenie. 

(…) 

Koszty  zagospodarowania  odpadów  stanowią  istotny  koszt  ich  działalności,  stąd 

dobór  podmiotów,  które  oferują  najkorzystniejsze  ceny  zagospodarowania  odpadów  w 

powiązaniu  z  wysoką  jakością  usług  decyduje  o  przewadze  konkurencyjnej  danego 

wykonawcy. 

Sygn. akt KIO 3479/21 

W odwołaniu zacytowano również w poniższy sposób treść pisma RDR sp. z o.o. z 15 

listopada 2021 r. do Zamawiającego:  

W  formularzu  ofertowym  Zamawiający  wskazuje  do  zagospodarowania  odpady  zmieszane 

komunalne w ilości 6 000 Mg  

Wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. i EKO-

MAX Sp. z o.o. składając ofertę w sąsiedniej gminie 

Legionowo  w  formularzu  oferty  podał,  ceny  samego  zagospodarowania  1  Mg  odpadów: 

odpady zmieszanych 615,00 zł netto tj. 664,20 zł brutto  

Samo zagospodarowanie odpad

ów zmieszanych komunalnych wynosi 6 000 Mg x 664,20 zł 

3 985 200,00 zł  

Koszt  zagospodarowania  odpadów  selektywnych  wynosi  3  067  729,20  zł,  łączne  koszty 

samego 

zagospodarowania wynoszą: 7 052 929,20  

Z powyższej  kalkulacji  wynika,  że  10  096  474,20  zł  brutto  to  sam koszt  zagospodarowania 

odbioru,  transportu,  przeładunku,  mycia  i  dezynfekcji  pojemników  oraz  koszt  wagi 

najazdowej. 

Według  Odwołującego,  pomimo  że  wezwaniem  objęte  były  wszelkie  elementy 

kosztowe  w 

zakresie  wszystkich  frakcji  odpadów,  Konsorcjum  Eko  bezpodstawnie 

ograniczyło wyjaśnienia do frakcji, których wycena w szczególności, czyli przede wszystkim, 

zwłaszcza,  ale  nie  wyłącznie  wzbudziła  wątpliwości  Zamawiającego.  Odwołujący  założył 

wręcz, z uwagi na treść uzasadnienia objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, 

że wyjaśnienia odnoszą się wyłącznie do zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08. 

Odwołujący  krytycznie ocenił  udostępnioną  część  wyjaśnień jako  sprowadzającą  się 

d

o zbioru tez z orzecznictwa Izby oraz ogólnikowych deklaracji o: po pierwsze  – rynkowym 

poziomie ceny oferty, po drugie 

– uwzględnieniu w tej cenie wszelkich niezbędnych kosztów, 

po  trzecie 

–  przewadze konkurencyjnej  wynikającej  z  czynników,  które  w  rzeczywistości  są 

analogiczne dla wszystkich wykonawców jako profesjonalistów na rynku odpadów. 

Odwołujący  założył  również,  że  wyjaśnienia  nie  obejmują  dowodów  wskazujących 

na rynkowy  poziom  ceny. 

…zasadne  wydaje  się  postawienie  pytania,  czy  wyjaśnienia 

odnos

zą  się  do  wszystkich  czynników  cenotwórczych  (do  wszystkich  rodzajów  kosztów 

właściwych  dla   odbioru  i  zagospodarowania  odpadów,  w  tym  kosztów  zapewnienia  ludzi  i 

sprzętu  do odbioru  pojazdów,  kosztów  paliwa,  kosztów  zapewnienia  bazy  magazynowo-

transportowej, 

kosztów  transportu  odpadów  do  instalacji,  kosztów  zagospodarowania 

wszystkic

h  odpadów  objętych  przedmiotem  zamówienia,  kosztów  ogólnych  związanych  z 

realizacją  zamówienia,  ryzyka  i  zysku),  czy  czynniki  te  zostały  ustalone  w  prawidłowej 

Sygn. akt KIO 3479/21 

wysokości,  przy  prawidłowych  założeniach  i  czy  okoliczności  te  znajdują  potwierdzenie  w 

złożonym materiale dowodowym. Dodać przy tym należy, że dowodem na rynkowy charakter 

zaoferowanej ceny n

ie może być tylko proste rozbicie ceny ofertowej na składowe, jeśli owo 

rozbicie ni

e zostało powiązane z  założeniami i dodatkowymi wyjaśnieniami, np. co do ilości 

przejeżdżanych kilometrów w  celu odbioru odpadu i ich transportu do bazy/instalacji, co do 

czasochłonności czynności odbioru itd. 

Przy czym według Odwołującego o nierynkowym charakterze ceny oferty Konsorcjum 

Eko świadczą następujące okoliczności. 

Po  pierwsze,  jest  ona 

niższa  o  ponad  30%  względem  kwoty,  jaką  Zamawiający 

przez

nacza  na  realizację  zamówienia,  a  złożone  wyjaśnienia  nie  obalają  domniemania,  że 

jest to cena 

rażąco niska. 

Po drugie, jest ona niższa od cen ofert złożonych przez pozostałych wykonawców w  

tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Po  trzecie,  jest  niższa  od  cen  ofert  składanych  przez  Konsorcjum  Eko  w  innych 

postępowaniach. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 9 grudnia 2021 r. oświadczył, że uznaje 

odwołanie  za  zasadne  w  zakresie  pkt  2.  listy  zarzutów  i  związanego  z  nim  żądania 

odtajnienia i udostępnienia w całości wyjaśnień Konsorcjum Eko z 15 listopada 2021 r., a w 

pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania. 

{ad pkt 1. i 3. listy zarzutów} 

Zamawiający zwrócił uwagę na następujące okoliczności. 

Po  pierwsze,  że  sformułowany  przez  niego  warunek  udziału  wymaga  posiadania 

przez wykonawcę aktualnego uprawnienia do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli 

nieruchomości z terenu gminy Nieporęt. 

Po  drugie,  że  7  spornych  kodów  dotyczy  odpadów,  które  według  pkt  2.4. 

Szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  mają  być  odbierane  przez  wykonawcę 

zamówienia z PSZOK, a nie od właścicieli nieruchomości. 

Po 

trzecie,  że  ponieważ zgodnie z  art.  9b  ust.  1  ustawy  z  dnia 13  września 1996  r. 

o 

utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888) {dalej: „uucpg”} 

działalność  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  jest 

działalnością  regulowaną  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  6  marca  2018  r.  –  Prawo 

Sygn. akt KIO 3479/21 

przedsiębiorców (Dz. U. z 2021 r. poz. 162), odbiór odpadów z PSZOK  – które nie sposób 

zaliczyć do właścicieli nieruchomości w rozumieniu definicji zawartej w art. 2 ust. 2 pkt 4 tej 

ustawy  (

przez  właściciela  nieruchomości  rozumie  się  także  współwłaścicieli,  użytkowników 

wieczystych oraz jednostki organizacyjne i osoby posiadające nieruchomości w zarządzie lub 

użytkowaniu,  a  także  inne  podmioty  władające  nieruchomością)  –  nie  zalicza  się  do  sfery 

działalności regulowanej. 

Zamawiający  podniósł,  że  w  tym  stanie  rzeczy  złożone  przez  Konsorcjum  Eko 

zaświadczenie z 21 lutego 2019 r. potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, 

o 

którym mowa powyżej.  

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  podał,  że  Konsorcjum  Eko  od  23 

października  2021  r.,  czyli  przed  upływem  terminu  składania  ofert  w  tym  postępowaniu, 

uzyskało  uprawnienie  do  odbioru  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  z 

terenu  gminy  Nieporęt  również  w  zakresie  siedmiu  spornych  kodów,  gdyż  8  października 

2021  r.  złożyło  wniosek  o  zmianę  w  tym  zakresie  dotychczasowego  wpisu  do  rejestru 

działalności  regulowanej,  a  wójt Gminy  Nieporęt  nie wezwał  do  uzupełnienia tego  wniosku. 

Zgodnie z art.  

9ca ust. 1 i 2 uucpg wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany jest dokonać wpisu 

przedsiębiorcy  do  rejestru  w  terminie  7  dni  od  dnia  wpływu  wniosku  o  wpis  wraz  z  

dokumentami, 

o których  mowa w  art.  9c  ust.  4. Jeżeli  wójt,  burmistrz  lub prezydent miasta 

nie dokona wpisu w terminie, o którym mowa w ust. 1, a od dnia wpływu wniosku upłynęło 14 

dni,  przedsiębiorca  może  rozpocząć  działalność.  Nie  dotyczy  to  przypadku,  gdy  organ 

wezwał przedsiębiorcę do uzupełnienia wniosku o wpis nie później niż przed upływem 7 dni 

od  dnia  jego  otrzymania.  W  takiej  sytuacji  termin,  o  którym  mowa  w  zdaniu  pierwszym, 

biegnie odpowiednio od dnia wpływu uzupełnienia wniosku o wpis. 

{ad pkt 4. listy zarzutów} 

Zamawiający zwrócił uwagę na następujące okoliczności. 

Po pierwsze, że cena oferty Konsorcjum Eko (8.423.940,60 zł) nie jest ani niższa od  

średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  ani  niższa  o  30%  od  szacunkowej 

wartości zamówienia (10.500.00,00 zł) powiększonej o należny podatek od towarów i usług 

(11.340.000,00  zł),  gdyż  stanowi  74,29  %  tej  ostatniej.  Natomiast  12.150.000,00  zł  jest 

kwotą, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia.  

Sygn. akt KIO 3479/21 

Po 

drugie, że w treści wezwania z 5 listopada 2021 r. wyraźnie wskazał, które pozycje 

cenowe  wymagają  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  (tj.  kody  20  03  01  –  Niesegregowane 

(zmieszane)  odpady  komunalne,  15  01  03 

–  Opakowania  z  drewna,  20  01  08  –  Odpady 

kuchenne  uleg

ające  biodegradacji  i  20  02  01  –  Odpady  ulegające  biodegradacji),  gdyż 

odpady  zmieszane  oraz  bioodpady 

łącznie  odpowiadają  za  ok.  70,5%  ceny  oferty 

Konsorcjum Eko. 

Po  trz

ecie,  że  Konsorcjum  Eko  zastosowało  się  do  powyższego  wezwania  i  złożyło 

szczegółowe  wyjaśnienia,  odnoszące  się  do  wszystkich  czynników  cenotwórczych  (w  tym 

kosztów:  osobowych,  sprzętu,  paliwa,  transportu  odpadów  do  instalacji,  eksploatacji 

pojazdów,  zagospodarowania  odpadów),  poparte  dowodami  potwierdzającymi  koszty  m.in. 

zakupu  paliwa,  pracy  czy 

zagospodarowania  opadów.  Ponadto  Konsorcjum  Eko  dokonało 

rozbicia cen z uwzględnieniem liczby przejeżdżanych kilometrów w celu odbioru odpadu i ich 

transportu do  bazy lub instalacji. 

W  ocenie  Zamawiającego  Konsorcjum  Eko  złożyło  wyjaśnienia,  które  w  sposób 

wyczerpujący  i  precyzyjny  wskazywały  na  czynniki,  które  pozwoliły  na  skalkulowanie  ceny 

ofertowej  na  danym  poziomie  oraz  zawierały  szczegółowe  uzasadnienie,  w  jakim  stopniu 

czynniki te pozwoliły na obniżenie ceny ofertowej. 

Przystępujący  na  posiedzeniu  10  grudnia  2021  r.  wniósł  sprzeciw  co  do 

uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  części  odwołania,  wnosząc  o  jego  oddalenie  w 

całości. Jednocześnie w piśmie z tej daty w szczególności następująco ustosunkował się do 

poszczególnych zarzutów odwołania. 

{ad pkt 1. i 3. listy zarzutów} 

Przystępujący  zwrócił  uwagę  na  analogiczne  okoliczności  co  Zamawiający, 

dodatkowo 

uszczegóławiając je w następującym zakresie. 

Zgodnie  z  art.  6c  ust.  1 

ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości 

i 

porządku  w  gminach  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  888  ze  zm.)  {dalej:  „uucpg”}  gminy 

są obowiązane  do  zorganizowania  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Natomiast art. 6c ust. 2 uucpg stanowi, 

że  rada  gminy  może,  w  drodze  uchwały  stanowiącej  akt  prawa  miejscowego,  postanowić 

Sygn. akt KIO 3479/21 

o 

odbieraniu  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których  nie 

zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  pkt  6 

„uucpg”  gmina  ma  obowiązek  utworzenia  punktu 

selektywnego  zbierania  od

padów  komunalnych  zapewniającego  przyjmowanie  co  najmniej 

odpadów  komunalnych:  wymienionych  w  art.  3  ust.  1  pkt  5,  odpadów  niebezpiecznych, 

przeterminowanych  leków  i  chemikaliów,  odpadów  niekwalifikujących  się  do  odpadów 

medycznych  powstałych  w  gospodarstwie  domowym  w  wyniku  przyjmowania  produktów 

leczniczych  w  formie  iniekcji  i  prowadzenia  monitoringu  poziomu  substancji  we  krwi, 

w 

szczególności  igieł  i  strzykawek,  zużytych  baterii  i  akumulatorów,  zużytego  sprzętu 

elektrycznego  i  elektronicznego,  mebli  i  innych  odpadów  wielkogabarytowych,  zużytych 

opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży. 

Jak  wskazano  w  art.  9c  ust.  2a  uucpg  prowadzenie  PSZOK  nie  wymaga  wpisu 

do 

rejestru  działalności  regulowanej,  a  podmiot  prowadzący  PSZOK  jest  posiadaczem 

odpadów zbierającym odpady. Przy czym zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 34 

uucpg 

przez  zbieranie  odpadów  rozumie  się  gromadzenie  odpadów  przed  ich  transportem 

do  

miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany 

charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe 

magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b ustawy. 

Według  art.  9ea  pkt  1  uucpg  podmiot  prowadzący  punkt  selektywnego  zbierania 

odpadów  komunalnych  jest  obowiązany  do  przekazywania,  bezpośrednio  lub  za 

pośrednictwem innego zbierającego odpady, selektywnie zebranych odpadów komunalnych 

do  instalacji  odzysku  lub 

unieszkodliwiania  odpadów,  zgodnie  z  hierarchią  sposobów 

postępowania  z  odpadami,  o  której  mowa  w  art.  17  ustawy  z  dnia  14grudnia  2012  r. 

o odpadach. 

Zgodnie  z  art.  66  ust.  1  ustawy  o  odpadach  p

osiadacz  odpadów  jest  obowiązany 

do 

prowadzenia  na  bieżąco  ich  ilościowej  i  jakościowej  ewidencji  zgodnie  z  katalogiem 

odpadów określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 4 ust. 3. Ewidencję prowadzi 

się  m.in.  z  zastosowaniem  kart  przekazania  odpadów  (KPO)  oraz/lub  kart  przekazania 

odpadów komunalnych (KPOK). 

Art.  71a  ust.  1  ustawy  o  odpadach 

stanowi,  że  kartę  przekazania  odpadów 

komunalnych  (KPOK)  sporządza  podmiot  odbierający  odpady  komunalne  od  właścicieli 

nierucho

mości przed rozpoczęciem odbierania tych odpadów, odrębnie dla każdego ładunku 

transportowanych  odpadów  komunalnych  danego  rodzaju  przekazywanych  do  następnego 

posiadacza  odpadów  albo  do  prowadzonych  przez  siebie  stacji  przeładunkowej,  miejsca 

zbierania od

padów komunalnych lub miejsca przetwarzania odpadów komunalnych. 

Sygn. akt KIO 3479/21 

Z interpretacji Ministerstwa Klimatu i 

Środowiska z 14 stycznia 2021 r. jednoznacznie 

wynika, że ponieważ według obowiązujących przepisów PSZOK nie zajmuje się odbieraniem 

odpadów od właścicieli nieruchomości, lecz jest podmiotem zbierającym, w zakresie sposobu 

przekazywania  odpadów  przez  PSZOK  powinna  zostać  wystawiona  karta  przekazania 

odpadów (KPO), a nie karta przekazania odpadów komunalnych (KPOK), gdyż KPOK może 

sporządzić wyłącznie podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości. 

Reasumując,  ponieważ  w  procesie  przekazania  odpadów  z  PSZOK  nie  są 

wykonywane  czynności  z  zakresu  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości, zatem nie wchodzi to w zakres tej działalności regulowanej. 

W  pkt  2.  Szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  {dalej:  „OPZ”}  w 

szczególności  następująco  został  opisany  przedmiot  tego  zamówienia.  W  Pkt  2.1. 

wyodrębniono  następujące  zakresy:  ppkt  1)  –  odbieranie  odpadów  komunalnych  z 

nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy  [w  lit.  od  a)  do  h)  wymieniono  rodzaje 

tych  odpadów],  ppkt  2)  –  odbieranie  z PSZOK  odpadów  pochodzących  z  gospodarstw 

domowych [w lit. od a) do m) wymieniono rodzaje tych od

padów, inne niż w ppkt 1)], ppkt 3) 

–  odbieranie  przeterminowanych  leków  ze   stacjonarnego  punktu  ich  zbierania,  ppkt  4) 

odbieranie zużytych baterii i akumulatorów ze stacjonarnych punktów ich zbierania, ppkt 5) – 

odbieranie  małogabarytowego  zużytego  sprzętu  elektrycznego  i  elektrycznego  ze 

stacjonarnych  punktów  zbierania elektroodpadów.  Z kolei  w  pkt  2.2.  i  2.3.  wyszczególniono 

kody  odpadów,  które  są  odbierane  od  właścicieli  nieruchomości,  inne  niż  kody  odpadów 

w

yszczególnione w pkt 2.4. jako odbierane z PSZOK, wśród których jest 7 kodów odpadów, 

o  których  mowa  w  odwołaniu.  Reasumując,  OPZ  odróżnia  zakres  zamówienia  dotyczący 

odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  od  zakresu 

dotyczącego odbierania odpadów z PSZOK. 

Z  powyższych  przepisów  i  postanowień  SWZ  wynika,  że  nie  można  utożsamiać 

obowiązku  posiadania  wpisu  do  rejestru  działalności  regulowanej  w  zakresie  odbierania 

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z działalnością polegającą na zbieraniu 

innych o

dpadów z PSZOK. 

{ad pkt 2. listy zarzutów} 

Przystępujący podał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia części wyjaśnień jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa: 

Sygn. akt KIO 3479/21 

wskazał na wartość gospodarczą wszystkich wyliczeń ceny zawartych w wyjaśnieniach jako 

zawierających  informacje  na  temat  działalności  Konsorcjum  Eko,  w  tym  warunków 

współpracy  obu  konsorcjantów,  ich  infrastruktury,  kontrahentów,  uzyskanych  rabatów  i 

zniżek czy wysokości wynagrodzenia pracowników; 

podkreślił,  jak  istotne  dla  prowadzonej  działalności  jest  zachowanie  w  tajemnicy  zasad 

współpracy  z  podmiotami  prowadzącymi  instalacje,  wykazał,  że  mają  one  wartość 

gospodarczą jako informacje organizacyjne i objęte są poufnością. 

Przystępujący  oświadczył,  że  jego  celem  nie  było  ujawnienie  nazwy  podmiotów 

prowadzących  instalacje,  ale  zastrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  warunków 

współpracy (w tym cen). 

Przystępujący  zrelacjonował,  że  związany  jest  w  tym  zakresie  postanowieniami 

umownymi,  które  nakładają  na  niego  obowiązek  zachowania  w  tajemnicy  i  nieujawniania 

podmiotom trzecim wszelkich in

formacji dotyczących cen oraz warunków współpracy (str. 9. 

części  niejawnej  wyjaśnień  i  §  7  załączonej  do  nich  umowy).  Zgodnie  z  treścią  zawartej 

umowy 

cena  za  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadu  wskazane  są  w  niejawnym  załączniku 

(str. 8. tych 

wyjaśnień i § 4 ust. 3 umowy).Przewidziano również uprawnienie do rozwiązania 

umowy  bez wypowiedzenia  w  pr

zypadku rażącego  naruszenia jej  postanowień  przez  drugą 

stronę (str. 8. tych wyjaśnień i § 6 ust. 2 umowy). 

Przystępujący  podał,  że  przedstawił  szereg  dowodów  potwierdzających  stosowane 

przez  niego  zabezpieczenia  mające  na  celu  utrzymanie  zastrzeżonych  informacji  w 

poufności, takiej jak umowy o pracę z klauzulą poufności, ograniczenie liczby osób mających 

dostęp  do dokumentów  firmowych,  środki  ochrony  fizycznej  oraz  zabezpieczenia 

elektroniczne. 

Według  Przystępującego  w  tych  okolicznościach  wykazał  wszystkie  trzy  przesłanki 

wynikające  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 

zgodnie  z  którym  przez tajemnicę  przedsiębiorstwa rozumie  się  (1)  informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  (2)  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, (3) o ile uprawniony do korzystania z 

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w 

celu utrzymania ich w poufności. 

{ad pkt 4. listy zarzutów} 

Sygn. akt KIO 3479/21 

Przystępujący  zrelacjonował,  że został  wezwany  do  wyjaśnienia rażąco  niskiej  ceny 

na  podstawie art. 224 ust. 1 pzp, 

a nie z uwagi na spełnienie przesłanki z art. 224 ust. 2 pzp, 

gdyż cena oferty Konsorcjum Eko nie odbiega znacznie ani od pozostałych ofert złożonych 

w 

postępowaniu, ani od oszacowana Zamawiającego sprzed wszczęcia postępowania. 

Według  Przystępującego  Zamawiający  w  piśmie  z  5  listopada  2021  r.  wezwał  go 

jedynie do wyjaśnień ceny w zakresie kodów odbioru: 20 03 01; 15 01 03; 20 01 08; 20 02 

Przystępujący powołał się na komentarz do ustawy pzp pod redakcją Huberta Nowaka i  

Mateusza  Winiarza: 

w  świetle  art.  224  ust.  1  Pzp  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  może 

dotyczyć  również  istotnych  części  składowych  ceny  lub  kosztu.  Pojęcie  „istotnej  części 

składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej 

niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (...). 

Zamawiający  skorzystał  zatem  z  uprawienia  do  wezwania  zakresie  odpadów,  które  uznał 

za 

istotne z punktu widzenia realizacji tego zamówienia.. 

W  ocenie  Przystępującego  złożył  szczegółowe  wyjaśnienia,  odnoszące  się  do  

wsz

ystkich  czynników  cenotwórczych  umożliwiających  skalkulowanie  ceny  ofertowej  na  

danym p

oziomie, poparte także dowodami na potwierdzenie wskazanych w nich twierdzeń. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i 

nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.  

Z  uwagi  na  br

ak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  Izba  skierowała  odwołania  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący,  Zamawiający  i  Przystępujący  podtrzymali  swoje  dotychczasowe  stanowiska 

i 

argumentację. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1  pzp 

wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

Sygn. akt KIO 3479/21 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie 

Izby  Odwołujący,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami 

zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego, może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym 

razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 4. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

O ile w odwołaniu adekwatnie zacytowano postanowienie zawarte w rozdziale XX pkt 

1  ppkt  2)  lit  a)  SWZ,  o  tyle 

zostało  ono  błędnie  zinterpretowane  jako  kreujące  wymaganie 

dysponowania  przez  wykonawcę  wpisem  do  rejestru  działalności  regulowanej  w  zakresie 

odbioru  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  z  terenu  gminy  Nieporęt, 

które wykracza  ponad  uprawnienie  konieczne  według  przepisów  prawa  dla  wykonywania 

pr

zedmiotu tego zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  112  ust. 1  pzp  z

amawiający określa warunki udziału w postępowaniu 

w 

sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne  poziomy  zdolności.  Przy  czym  według  art.  112  ust.  2  pkt  2  warunki  te  mogą 

dotyczyć uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o 

ile  wynika  to  z  odrębnych  przepisów.  W  tym  przypadku  są  to  przepisy  ustawy  z  dnia  13 

września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. 2021, poz. 888 ze 

zm.) 

{dalej: „uucpg”}, do której wprost odesłano w treści warunku. 

Wobec  adekwatnie  zaprezentowanych 

w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  piśmie 

Przystępującego  okoliczności,  nie  ma  potrzeby  ponownego  przywoływania  wszystkich 

przepisów  uucpg  i  postanowień  opisu  przedmiotu  zamówienia  {dalej:  „OPZ}  zawartych 

w 

rozdziale  XVI  SWZ  i  załączniku  nr  3  do  SWZ  pn.  „Szczegółowy  opisu  przedmiotu 

zamówienia”,  a  wystarczające  będzie następujące  podsumowanie,  co  z  nich  wynika  dla  tej 

sprawy. 

Otóż przedmiotem tego zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie wskazanych 

w  szczegółowym  opisie  zamówienia  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości, 

na 

których  zamieszkują  mieszkańcy,  położonych  na  terenie  gminy  Nieporęt  oraz  z  punktu 

selektywnego zbierania odpadów komunalnych {dalej również: „PSZOK”} zlokalizowanego w  

Nieporęcie [pkt 2. rozdziału XVI SWZ]. Przy czym m.in. odpady o kodach i nazwach: 17 04 

Sygn. akt KIO 3479/21 

– Miedź, brąz, mosiądz, 17 04 02 –Aluminium, 17 04 03 – Ołów, 17 04 04 – Cynk, 17 04 

–  Żelazo  i  stal,  17  04  06  –  Cyna;  17  04  07  –  Mieszaniny  metali,  nie  są  przewidziane 

do 

odbierania  bezpośrednio  z  terenu  zamieszkałych  nieruchomości,  ale  z  PSZOK-u  [co 

wynika wprost z porównania pkt 2.1.-.2.2. z pkt 2.4. OPZ]. 

Ma  to  kl

uczowe  znaczenie,  gdyż  o  ile  działalność  w  zakresie  odbierania  odpadów 

komunalnych  od 

właścicieli  nieruchomości  jest  działalnością  regulowaną  w  rozumieniu 

ustawy  z  dnia  6  marca  2018  r. 

–  Prawo  przedsiębiorców  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  162  ze 

zm.), co wymaga uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie 

której zamierza to czynić, 

o tyle 

prowadzenie  punktów  selektywnego  zbierania  odpadów  komunalnych  tego  nie 

wymaga,  gdyż jest  traktowane  jako  zbieranie  odpadów  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  14 

grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 779 ze zm.) [co wynika wprost z art. 9b 

ust.  1  w  zw.  z  art.  9c  ust.  1  i  1a  uucpg]. 

Tym bardziej nie stanowi działalności regulowanej 

pośredniczenie  w   przekazaniu  selektywnie  zebranych  w  PSZOK  odpadów  do  instalacji 

odzysku  lub 

unieszkodliwiania,  nawet  jeżeli  wymaga tymczasowego  magazynowania  takich 

odpadów przed ich przekazaniem do zagospodarowania [patrz art. 9ea pkt 1 uucpg w zw. z 

art. 3 pkt 5 b i 34 ustawy o odpadach]. 

Ustalone  powyżej  znaczenie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  stanowiących 

element  treści  oświadczenia  woli  Zamawiającego  adresowanego  do  wykonawców,  w  tym 

przypadku niewątpliwie profesjonalistów, odpowiada regułom wykładni z art. 65 § 1 Kodeksu 

cywilnego  {dalej:  „kc”}.  Zgodnie  z  tym  przepisem  (który  znajduje  zastosowanie  na  mocy 

odesłania  zawartego  w  art.  8  ust.  1  pzp)  oświadczenie  woli  należy  tak tłumaczyć,  jak tego 

wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady  współżycia 

społecznego oraz ustalone zwyczaje. 

Z  art.  114  pkt  1  pzp  wynika,  że  w  odniesieniu  do  uprawnień  do  prowadzania 

określonej  działalności  gospodarczej  zamawiający  może  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  wymagać  odpowiedniego  wpisu  do  rejestru  działalności  regulowanej. 

Zamawiający  skorzystał  z  tego  uprawnienia  i  wymagał  od  wykonawcy,  którego  oferta 

zostanie  najwyżej  oceniona,  złożenia  dokumentu  potwierdzającego  spełnienie  wymogu,  o 

którym  mowa  w rozdziale XX  pkt  2.  ppkt  1.  SWZ,  stosownie do  obowiązujących  przepisów 

[rozdział XX pkt 2 ppkt 1 SWZ]. 

Złożone 18 listopada 2021 r. Zamawiającemu przez Konsorcjum Eko zaświadczenie 

Wójta  Gminy  Nieporęt  z  21  lutego  2019  r.  o  wpisie  do  rejestru  działalności  regulowanej 

w zakresie odbierania od

padów komunalnych obejmuje wszystkie kody odpadów objęte tym 

zamówieniem,  które  mają  być  odbierane  od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych,  czyli 

obejmuje  pełen  zakres  działalności  regulowanej,  którą  ma  prowadzić  wykonawca  tego 

Sygn. akt KIO 3479/21 

zamówienia publicznego. 

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty są niezasadne. 

Ponieważ  Przystępujący  spełnił  warunek,  którego  niespełnianie  było  przedmiotem 

zarzutu,  Zamawiający  nie  naruszył  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  pzp,  który  nakazuje  odrzucić 

ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. 

W konsekwencj

i oczywiście niezasadne jest również zarzucanie Zamawiającemu, że  

naruszył  art.  128  ust.  1  pzp,  gdyż  złożony  przez  Przystępującego  podmiotowy  środek 

dowodowy nie jest niekompletny i nie wymaga uzupełnienia. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2. i 4. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Co  prawda  Zamawiający  w  wezwaniu  z  5  listopada  2021  r.  jako  jego  podstawę 

prawną art. 224 ust. 1 i 2 pzp, ale jednocześnie nie odniósł się w żaden sposób do żadnej z 

dwóch przesłanek, które co do zasady obligują do przeprowadzenia procedury badania ceny 

oferty. 

Ponieważ niesporne było, że cena oferty Konsorcjum Eko nie odbiegała ani od oszacowania 

wartości zamówienia brutto dokonanej przez Zamawiającego, ani od średniej arytmetycznej 

cen  wszystkich  złożonych  ofert,  w  istocie  podstawą  prawną  powyższego  wezwania  był  art. 

224 ust. 1 pzp. 

Zestawienie treści wezwania z treścią tego przepisu prowadzi do wniosku, że w tym 

przypadku podstawą faktyczną wezwania było powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości 

co  do 

wyceny  odbioru  i  zagospodarowania  dwóch  spośród  23.  pozycji  (wierszy)  tabeli 

cenowej formularza oferty [15 01 03 

– Opakowania z drewna, 20 01 08 – Odpady kuchenne 

ulegające biodegradacji, 20 02 01 – Odpady ulegające biodegradacji z wiersza 8. i  20 03 01 

– Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne z wiersza 22.], które jednak odpowiednio 

pod względem ilościowym i wartościowym mają największy udział odpowiednio w wielkości 

przewidywanym  przez  Zamawiającego  strumieniu  odpadów  i  w  łącznej  cenie  oferty 

Konsorcjum  Eko.  Według  terminologii  przepisu  stanowią  zatem  istotne  części  składowe 

ceny. 

Z  uwagi  na  powyższe  okoliczności  sformułowanie,  które  pada  bezpośrednio  po 

podaniu  (częściowo  błędnie)  podstawy  prawnej  [Zamawiający  zwraca  się  o  udzielnie 

Sygn. akt KIO 3479/21 

wyjaśnień (…) w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty oraz w zakresie elementów oferty 

mających  znaczący  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  złożenie  wyjaśnień  (…)  w  

zakresie następujących cen składowych/ jednostkowych ceny oferty (wymienionych w tabeli 

kosztowej  stanowiącej  załącznik  do  formularza  oferty):…],  mogło  zostać  odczytane  jako 

skonkretyzowane wyłącznie w odniesieniu do wskazanych następnie kodów odpadów. Taka 

inte

rpretacja jest zgodna z zasadą przejrzystości i odpowiada  licznie reprezentowanemu w  

doktrynie  i  orzecznictwi

e  poglądowi,  że  wezwanie  do  wyjaśnienia  ceny  oferty  powinno 

precyzować, jakie wątpliwości powziął zamawiający {patrz orzecznictwo przywołane na str. 5. 

odpowiedzi na odwołanie w ramach pkt 20-22, co nie zostało powyżej odzwierciedlone}. 

Zakres  złożonych  przez  Konsorcjum  Eko  wyjaśnień  wraz  z  załączonymi  do  nich 

dowodami  odpowiada 

powyższemu  zakresowi  wezwania  i  obejmuje  wskazanie  –  odrębnie 

dla  

każdej  z  tych  dwóch  pozycji  tabeli  cenowej  –  szeregu  danych  odnośnie  kosztów 

osobowych  (wynagrodzenia 

kierowców  i  pomocników)  i  sprzętowych  (śmieciarki  i  inne 

pojazdy 

– paliwo, materiały eksploatacyjne, naprawy i przeglądy, pojemniki do gromadzenia 

odpadów  –  mycie  pojemników)  odbierania  i  transportu  odpadów,  z  uwzględnieniem 

przyjętych założeń co do czasu pracy, liczby obsługiwanych punktów odbioru, długości trasy, 

wielkości  jednego  ładunku,  zużycia  paliwa,  z  załączeniem  faktur  potwierdzających  koszt 

zakupu  różnego  rodzaju  paliwa.  Poza  tym  zostały  podane  –  z  rozbiciem  na  poszczególne 

kody  odpadów  –  koszty  przekazania  do  zagospodarowania  we  wskazanych  instalacjach,  z 

załączeniem dla instalacji obcych umowy lub cennika. 

Ponieważ  zarzut  odwołania  sprowadza  się  głównie  do  ogólnego  wyrażenia 

wątpliwości  […czy  wyjaśnienia  odnoszą  się  do  wszystkich  czynników  cenotwórczych  (…), 

czy  czynniki te zostały  ustalone w  prawidłowej  wysokości,  przy  prawidłowych założeniach  i 

czy okoliczności te znajdują potwierdzenie w złożonym materiale dowodowym.], przy braku 

sprecyzowania, jak  

konkretnie powinna wyglądać kalkulacja ceny oferty w zakresie pozycji, 

których  dotyczyło  wezwanie,  wystarczające  jest  ustalenie,  że  Zamawiający  uzyskał  dane, 

które mógł poddać krytycznej analizie. 

W  zestawieniu  z 

konkretnymi  danymi  podanymi  w  wyjaśnieniach  dla  uzasadnienia 

skalkulowania  cen  w  uwarunkowaniach  tego  konkretnego  zamówienia,  nic  nie  wniosły  do  

sprawy 

zgłoszone na rozprawie przez Odwołującego dowody w postaci informacji z  otwarcia 

ofert  w  poprzednim  po

stępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Nieporęt  [„O3”],  informacji  z 

otwarcia  ofert  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Legionowo  [„O4”],  formularza 

oferty konsorcjum Eko w złożonym przetargu prowadzonym przez Gminę Legionowo [„O5”], 

formularza  oferty  Konsorcjum  Partner  z  przetargu  prowadzoneg

o  przez  Gminę  Legionowo 

[„O6”], formularza oferty Konsorcjum Eko złożonym w przetargu prowadzonym przez Gminę 

Sygn. akt KIO 3479/21 

Marki  [„O7”],  gdyż  wynika z  nich jedynie,  jakie ceny miały  niektóre oferty  złożone  w  innych 

postępowaniach. 

Konsorcjum Eko wraz z 

wyjaśnieniami dotyczącymi ceny oferty, oprócz zastrzeżenia 

ich 

części  zawierającej  konkretne  dane  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  przedstawiło 

uzasadnienie,  w  którym  nie  ograniczyło  się  do  przywołania  treści  art.  11  ust.  2  ustawy 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  ale 

wystarczająco  szczegółowo  uargumentowało 

spełnienie każdej z trzech przesłanek wynikających z tego przepisu. 

O ile jednak za niestaranność redakcyjną (wynikającą prawdopodobnie z bazowania 

na uzasadnieniu sporządzonym na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia) 

można  poczytać  uporczywe  wskazywanie  wyłącznie  na  kod  odpadów  kuchennych 

ulegających  biodegradacji  (20  01  08),  o  tyle  paradoksalnie  wyłącznie  w  tym  zakresie  oraz 

zbliżonych  odpadów  ulegających  biodegradacji  (20  01  08)  załączona  umowa  na  odbiór 

odpadów  potwierdza  skuteczne  objęcie  stawek  za  przyjęcie  przez  instalację  do 

zagospodarowania 

tych  odpadów  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Natomiast  na  potwierdzenie 

wysokości  stawek  za   przyjęcie  przez  inną  instalację  do  zagospodarowania  pozostałych 

dwóch  rodzajów  odpadów  objętych  wezwaniem  Zamawiającego,  w  tym  przede  wszystkim 

zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01), załączono cennik, z którego nie wynika, że 

jest adresowany wyłącznie do Konsorcjum Eko, a tym bardziej, że jego autor uznaje zawarte 

w nim informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Z

arzut  nieudostępnienia wyjaśnień  dotyczących ceny  oferty  oraz  zarzut zaniechania 

odrzucenia  oferty 

jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę,  pomimo  deklarowania  przez 

Odwołującego,  że  drugi  został  podniesiony  jako  zarzut  ewentualny  na  wypadek 

nieuwzględnienia  odwołania  w  zakresie  pierwszego,  podlegały  rozpoznaniu  równolegle 

z 

uwagi  na  zgłoszone  w  odwołaniu  i  nie  zmienione  do  zamknięcia  rozprawy  żądanie 

nakazania  Zamawiającemu  zarówno  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Eko  z  uwagi  na 

zaoferowanie 

rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i udostępnienia 

całości  złożonych  przez  Konsorcjum  Eko  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty,  alternatywne 

było  tylko  żądanie  nakazania  wezwania  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków 

dowodowych na potwierdzanie spełniania warunku udziału. 

W tak ustalonych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący niezasadnie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie 

Sygn. akt KIO 3479/21 

art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, gdyż nie wykazał, że Zamawiający powinien 

ocenić  złożone  w  trybie  art.  224  ust.  1  pzp  przez  Konsorcjum  Eko  wyjaśnienia  jako 

potwierdzające,  że  jego  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w 

zakresie wyliczenia ceny lu

b kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej 

w terminie je

st niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny 

podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  na  podstawie 

art. 

226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w  

ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia;  2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć 

w 

szczególności:  1)  zarządzania  procesem  produkcji,  świadczonych  usług  lub  metody 

budowy; 

2)  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  korzystnych  warunków  dostaw, 

usług  albo  związanych  z  realizacją  robót  budowlanych;  3)  oryginalności  dostaw,  usług 

lub 

robót  budowlanych  oferowanych  przez  wykonawcę;  4)  zgodności  z  przepisami 

d

otyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych 

na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za  pracę  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2207)  lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z 

którymi  związane  jest  realizowane  zamówienie;  5)  zgodności  z  prawem  w  rozumieniu 

przepisów  o   postępowaniu  w  sprawach  dotyczących  pomocy  publicznej;  6)  zgodności  z 

przepisami  z  

zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego,  obowiązującymi  w 

miejscu,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie;  7)  zgodności  z  przepisami  z  zakresu 

ochrony  środowiska;  8)   wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania 

c

zęści zamówienia podwykonawcy. 

Sygn. akt KIO 3479/21 

Według  normy  zawartej  w  art.  224  ust.  5  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.  

Art.  224  ust.  6  pzp  stanowi,  że  odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub 

kosztem,  podlega  oferta  wyk

onawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie, 

lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub 

kosztu. Z  

kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Przy  czym 

biorąc  pod uwagę obecne  brzmienie powyżej  przywołanego  przepisu za  

nieuprawnioną należy uznać interpretację, że za nieudzielenie wyjaśnień w terminie można 

poczy

tywać nie tylko ich fizyczne niezłożenie w terminie zakreślonym przez zamawiającego 

w 

wezwaniu,  ale  również  złożenie  wyjaśnień  niewystarczających,  czyli  nieuzasadniających 

ceny. 

Ponadto  na  mocy  art.  537  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem 

postępowania odwoławczego. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX 

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że  cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 

28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić 

wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez 

wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt 

KIO  1562/11)  wskazano,  że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie  uzasadniona 

obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat  i  finansowania 

wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne,  zamówienie  to 

wykonać.  W   podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną  nierealistyczną, 

nieadekwatną  do  zakresu  i  kosztów  prac  składających  się  na  dany  przedmiot  zamówienia, 

Sygn. akt KIO 3479/21 

zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie 

jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są 

m.in.  poprzez  ogólną  sytuację  gospodarczą  panującą  w  danej  branży  i  jej  otoczeniu 

biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej 

konkurencji  podmiotów  racjonalnie  na  nim  działających.  Podobnie  według  powszechnie 

przywoływanej  w   doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej  w uzasadnieniu  wyroku  Sądu 

Okręgowego  w Katowicach  z  30  stycznia  2007  r.  (sygn.  akt  XIX  Ga  3/07)  o  cenie  rażąco 

niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych 

wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest 

to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie  od  realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być 

oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu  lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za 

symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy  w  Krakowie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  23 

kwietnia  2009  r.  (sygn.  akt  XII  Ga  88/09)  wskazał  następujące  kryteria  określające  cenę 

rażąco  niską:  odbieganie  całkowitej  ceny  oferty  od  cen  obowiązujących  na  danym  rynku  w 

taki  sposób,  że nie  ma  możliwości  realizacji  zamówienia  przy  założeniu  osiągnięcia  zysku; 

zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na 

tym zadaniu; niewiaryg

odność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetowym  UZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego  z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

tego  wyrażenia  nie  wyjaśnia  również  orzecznictwo  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości.  Mając  na  względzie  cel  przedmiotowej  regulacji  wydaje  się,  iż  za  ofertę 

z 

rażąco  niską  ceną  można  uznać  ofertę  z  ceną  niewiarygodną,  nierealistyczną 

w 

porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco 

odbiegającą  od  cen  przyjętych,  wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów 

wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

powoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

Sygn. akt KIO 3479/21 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmiennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z   przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W   konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i   wszystkie  konieczne  do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących  w  danej 

branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny  rażąco 

niskiej. 

Skoro  de  lege  lata 

według  przywołanych  powyżej  przepisów  przyczynkiem  do 

badania  przez  zamawiającego  oferty  może  być  istotna  część  składowa  jej  ceny,  również 

podstawą faktyczną odrzucenia oferty może być stwierdzenie, że ta istotna część składowa 

ceny oferty jest rażąco niska, co przekłada się na uznanie, że cena oferty jest rażąco niska 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W  drugiej 

kolejności celowe jest rozważenie ciężaru dowodu w przypadku stawiania 

przez Odwołującego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy zostały złożone 

Zamawiającemu  przez  Przystępującego  wyjaśnienia,  w  kontekście  granic  kognicji  Izby,  a 

więc ustalenie, co wynika dla tej sprawy z relacji przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 i  

art.  537  pkt  1  i  2  ustawy  pzp  {poprzednio  art.  190  ust.  1  i  1a  ustawy  pzp  z  2004  r.}  do 

przepisu art. 555 ustawy pzp {poprzednio art. 192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.}. 

Według  art.  534  ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są 

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. 

Przy  czym  art.  535 

pzp  stanowi,  że  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie 

twierdzeń  strony  przeciwnej  można  przedstawiać  do  zamknięcia  rozprawy.  Jednakże  z  art. 

pzp  wynika,  że  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa 

na 

wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2).  

Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  powyższa  regulacja,  wprowadzająca  szczególny 

rozkładu  ciężaru  dowodu  w  toku  postępowania  odwoławczego  w  odniesieniu  do  kwestii 

rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art. 

535  pzp,  a  przede  wszys

tkim  z  uwzględnieniem  art.  555  pzp.  Zgodnie  z  tym  ostatnim 

Sygn. akt KIO 3479/21 

przepisem  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu. 

Oznacza  to,  że   niezależnie  od  wskazania  w  odwołaniu  przepisu,  którego  naruszenie  jest 

zarzucane  zamawiającemu,  Izba  jest  uprawniona  do  oceny  prawidłowości  zachowania 

zamawiającego  (podjętych  czynności  lub  zaniechania  czynności),  jedynie  przez  pryzmat 

sprecyzowanych  w  

odwołaniu  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  jego 

wniesienie.  W  

szczególności  okoliczności  faktyczne  mają  decydujące  znaczenie  dla 

ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający 

rozpoznaniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  wypowiadała  się  w  tym  przedmiocie. 

W 

szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 

Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności 

zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. ) oraz okoliczności faktycznych 

i 

prawnych  uzasadniających  jego  wniesienie.  Trafność  takiego  stanowiska  została 

potwierdzona  w 

orzecznictwie  sądów  okręgowych,  w  szczególności  w  wyroku  z  25  maja 

r.  sygn.  akt  XII  Ga  92/12  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku  wywiódł,  że  Izba  nie  może 

orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu,  przy  czym  stawianego  przez 

wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale  

również  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość 

czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. 

W  konsekwencji  o  ile  dowody  na  mocy  art.  535 

pzp  odwołujący może  przedstawiać 

aż  do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi 

uprzednio  zawrzeć  w  odwołaniu,  pod  rygorem  ich  nieuwzględnienia  przez  Izbę  z  uwagi  na 

art. 555 pzp. 

Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli 

okre

ślone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich 

poparcie. Stąd wprowadzony w art. 537 pkt 1 i 2 pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu w  

odniesieniu  do  kwestii  rażąco  niskiej  ceny  nie  zmienia  reguły,  że  wpierw  muszą  zaistnieć 

w 

postępowaniu  odwoławczym  fakty,  z  których  wywodzone  są  skutki  prawne.  Stąd 

o

dwołanie,  które  inicjuje  postępowanie  odwoławcze,  musi  zawierać  okoliczności 

uzasadniające  zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp,  również  gdy 

chodzi  o  art.  226  ust.  1 pkt  8  lub  art.  224  ust.  6 ustawy  pzp.  Zatem  zarzut  naruszenia  tych 

przepisów, aby mógł być skuteczny, nie może sprowadzać się do stawiania generalnych tez, 

że cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie da się za nią wykonać zamówienia bez ponoszenia 

strat,  czy  też,  że   wyjaśnienia,  niezależnie  od  ich  treści,  nie  mogły  wytłumaczyć  tak  niskiej 

ceny, 

gdyż  należy  skonkretyzować  okoliczności  faktyczne,  które  w  danej  sprawie 

pozwalałyby na wyprowadzenie takiego wniosku. 

Sygn. akt KIO 3479/21 

Nawet  w  sytuacji,  gdy  Odwołujący  zdecydował  się  podnieść  w  ciemno  zarzut 

nieprawidłowej  oceny  przez  Zamawiającego  wyjaśnień,  nie  powinno  sprowadzać  się  to  do 

ogólnikowego  postulowania,  aby  Izba  niejako  z  urzędu  wszechstronnie  zbadała  te 

wyjaśnienia.  Odwołujący  mógł  i  powinien  sprecyzować,  jakimi  hipotetycznie  wadami  mogą 

być  obarczone  wyjaśnienia,  w  taki  sposób,  aby  można  było  zweryfikować,  czy  takie  fakty 

zaistniały,  czy  też  nie. Wydaje  się,  że nie jest  to nadmierne  wymaganie,  skoro Odwołujący 

również  musiał  skalkulować  cenę  oferty  na  potrzeby  złożenia  oferty  w  tym  postępowaniu  z 

uwzględnieniem analogicznych uwarunkowań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. 

Reasumując,  w  rozpoznawanej  sprawie  nie  została  podważona  prawidłowość 

zaakceptowania przez 

Zamawiającego złożonych mu przez Konsorcjum Eko wyjaśnień jako 

uzasadniających podane w ofercie ceny istotnych części składowych ceny oferty. 

J

awność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  jedną  z  podstawowych  zasad 

obowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  wyrażoną  w  art.  18  ust.  1  pzp,  a  

ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia 

może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  18  ust.  2 

pzp.  Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  art.  18  ust.  3  pzp,  zgodnie  z  którym  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalcza

niu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca  wraz  z  przekazaniem  takich 

informacji

,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Art.  18  ust.  3  pzp 

nakłada  zatem  na  wykonawcę  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W 

konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  prowadzonego  postępowania  jest  stwierdzenie, 

czy  wykon

awca  temu  obowiązkowi  sprostał.  Przy  czym  użyte  przez  ustawodawcę 

sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”,  oznacza  coś  więcej  niż 

przytoczenie  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji z powołaniem się na wypowiedzi doktryny i orzecznictwa. Z drugiej 

strony nie przekreśla z góry, że  przedstawienie odpowiednio konkretnego i szczegółowego 

uzasadnienia przez wykonawcę nie może zostać uznane za wystarczające. 

Wykonawca,  który  chce  skutecznie  utajnić  przed  innymi  wykonawcami  i  osobami 

trzecimi  inform

acje  przedstawiane  zamawiającemu  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  zobowiązany  jest  wykazać  łączne  wystąpienie  przesłanek  wynikających  z 

definicji legalnej tajem

nicy przedsiębiorstwa zawartej aktualnie w art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 

Sygn. akt KIO 3479/21 

16 kwietnia 1993  r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze 

zm.)  {dalej:  „uznk”},  czyli  że  te  informacje:  po  pierwsze  –  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą, 

po drugie 

– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla 

taki

ch osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął, 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

N

ie  budzi  wątpliwości  w  doktrynie  i  orzecznictwie,  że  warunkiem  sine  qua  non  w  

ramach  pierwszej  przesłanki  jest  posiadanie  przez  daną  informację  wartości  gospodarczej. 

Innymi  słowy  nie  każda  informacja  o  charakterze  technicznym,  technologicznym, 

organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, 

ale  wyłącznie  taka,  która  ma  pewną  wartość  gospodarczą  (w  szczególności  jest  źródłem 

zysku  lub  pozwala  na  zaoszczędzenie  kosztów)  dla  przedsiębiorcy  dzięki  temu,  że 

pozostanie poufna. 

W  ustalonych  powyżej  okolicznościach  zarzut  nieuzasadnionego  nieudostępnienia 

wyjaśnień  potwierdził  się  w  powyżej  wskazanym  zakresie,  co  jednak  należy  uznać  za  bez 

znaczenia,  skoro  Odwołujący  domagał  się  udostepnienia  w  całości  utajnionej  części 

wyjaśnień,  a  ponadto  równolegle  domagał  się  odrzucenia  oferty  jako  zawierającej  rażąco 

niską  cenę.  Skoro  ujawnienie  wyjaśnień  dotyczących  ceny  miałoby  służyć  na  potrzeby 

sformułowania  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę, 

w  

sytuacji  gdy  zarzut  taki  został  już  rozstrzygnięty  w  tej  sprawie,  udostepnienie 

Odwołującemu nieznacznego zakresu informacji zawartych w utajnionej części wyjaśnień nie 

mogłoby  już mieć  wpływu  na  wynik  postępowania  prowadzonego  przez  Zamawiającego,  a 

zatem  na   zasadzie  art.  544  ust.  1  pkt  1 

pzp  odwołanie  w  tym  zakresie  podlegałoby 

oddaleniu. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z 

§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego  postępowania, 

na 

które złożyły się, na zasadzie § 5 ust. 1 i 2 lit. b rozporządzenia,  uiszczony przez niego 

Sygn. akt KIO 3479/21 

wpis 

oraz  uzasadnione  koszty  Zamawiającego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

na 

podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.