KIO 3480/21 WYROK dnia 9 grudnia 2021 r.

sygn. akt: KIO 3480/21 

WYROK 

z dnia 9 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2021 r., w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do  Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  listopada  2021  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Geologiczne  we  Wrocławiu  PROXIMA  S.A.,  ul.  Kwidzyńska  71;  

415  Wrocław,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Polskie 

Elektrownie Jądrowe sp. z o.o., ul. Mokotowska 49; 00-542 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy  PM  Ecology  sp.  z  o.o., 

ul.  Kielnieńska  136;  80-299  Gdańsk, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Geologiczne  we 

Wrocławiu  PROXIMA  S.A.,  ul.  Kwidzyńska  71;  51-415  Wrocław  i  zalicza  w  poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Geologiczne  we 

Wrocławiu  PROXIMA  S.A.,  ul.  Kwidzyńska  71;  51-415  Wrocław,  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stoso

wnie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 3480/21 

Uzasadnienie 

Zamawia

jący – Polskie Elektrownie Jądrowe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Monitoring 

hydrologiczny wód śródlądowych w lokalizacji Lubiatowo-Kopalino i Żarnowiec”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 29 czerwca 2021 r., pod nr 2021/S 123-327061. 

Dnia  25  listopada  2021  roku,  zam

awiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  29  listopada  2021  roku  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Geologiczne  we  Wrocławiu 

PROXIMA  S.A. 

(dalej  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  

w 

postępowaniu, polegających na: 

1)  dokonaniu  wyboru  jako  na

jkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  PM  ECOLOGY  sp.  

z o.o. z siedzibą w Gdańsku, 

2)  zaniechaniu odrzucenia o

ferty złożonej przez PM ECOLOGY sp. z o.o. w warunkach, 

w których oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że: 

a) 

zawiera rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

b) 

wykonawca  nie  obalił  domniemania  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny,  

w  sz

czególności  z  powodu  nieuwzględnienia  w  kalkulacji  ceny  wszystkich 

wymagań zamawiającego dotyczących realizacji zamówienia. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 

ust.  5  i  6  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  PM  ECOLOGY  sp.  z  o.o., 

podczas gdy wykonawca ten: 

złożył  nierzetelne,  wybiórcze,  ogólnikowe  oraz  lakoniczne  wyjaśnienia  co  do 

zaoferowanej  przez  siebie  oferty  oraz  n

ie  przedłożył  odpowiednich  dowodów,  

z których wynikałaby wysokość zaproponowanej ceny, 

nie  uwzględnił  w  kalkulacji  ceny  wszystkich  wymagań  zamawiającego  dotyczących 

realizacji zamówienia, w szczególności: 

1)  wynagrodzeni

a  8  osób,  stanowiących  Kluczowy  Personel  Wykonawcy  zgodnie  ze 

Specyfikacją Warunków Zamówienia, 

kosztów wyjazdów pracowników na kampanie pomiarowe, w tym kosztów związanych 

z  samym  transportem  oraz  kosztów  niezbędnego  wyposażenia  pracowników  oraz 

sprzętu pomocniczego, 

kosztów  wykonania  Umowy  zgodnie  z  wymaganiami  Podręcznika  Jakości 

Wykonawców w zakresie wymagań dla realizowanych prac, 

kosztów  wykonania  Umowy  zgodnie  z  wymaganiami  wdrożonego  Programu 

Bezpieczeństwa i Higieny Pracy dla Badań Środowiskowych i Lokalizacyjnych, 

kosztów  opracowania  i  wdrożenia  Instrukcji  Bezpiecznego  Wykonywania  Robót 

(IBWR),  stanowiącej  podstawowy  dokument  regulujący  kwestię  BHP  w  ramach 

wykonywanych prac, 

kosztów  wykonania  Umowy  zgodnie  z  wymaganiami  Podręcznika  Ochrony 

Środowiska, 

kosztów wymiany zużytego sprzętu pomiarowego, 

kosztów uzyskania formalnych zgód na korzystanie z działek, na których posadowione 

są stacje monitoringowe, 

kosztów dzierżawy działek, na których posadowione są stacje monitoringowe, 

kosztów  wypracowania i  wdrożenia w  laboratorium  realizującym  badania rumowiska 

unoszonego i wleczonego celowych procedur badawczych, 

kosztów  okresowej  weryfikacji  i  przeglądu  europejskich  i  krajowych  przepisów 

prawnych, metodyk oraz wytycznych, 

a 

tym samym nie zdołał wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, 

co  powinno  skutkować  uznaniem,  iż  złożone  wyjaśnienia  oraz  dowody  nie  uzasadniały 

podanej  w  ofercie  ceny,  a  tym  samym  oferta  ta  powinna  podlega

ć  odrzuceniu,  jako  oferta 

z

awierająca rażąco niską cenę. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

1)  nakazanie z

amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty PM ECOLOGY sp. 

z o.o. z siedzibą w Gdańsku, 

2)  nakazanie  zamawi

ającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych  

w to

ku postępowania, 

3)  nakazanie z

amawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez PM ECOLOGY sp. z o.o. 

z siedzibą jako zawierającej rażąco niską cenę, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, na które składają się koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie 

pełnomocnika. 

Ponadto 

odwołujący  wniósł  o  zobowiązanie  zamawiającego  do  przedłożenia  pełnej 

dokumentacji  związanej  z  przeprowadzonym  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  tym  złożonych  przez  PM  ECOLOGY  sp.  z  o.o.  wyjaśnień  dotyczących 

sposobu  w

yliczenia  ceny  oferty  oraz  załączonych  przez  tego  wykonawcę  dowodów 

potwierdzających przyjętą w tym zakresie kalkulację, na okoliczność nie uwzględnienia przez 

PM  ECOLOGY  sp.  z  o.o.  w  kalkulacji  ceny  wszystk

ich  wymagań  zamawiającego 

dotyczących  realizacji  zamówienia,  a  także  nie  przedstawienia  w  toku  postępowania  przez 

tego wykonawcę dowodów, które potwierdzałyby przyjętą przez niego kalkulację. 

Interes  odwołującego.  Odwołujący  wskazał,  że  interes  odwołującego  wynika  z  faktu,  

iż  złożył  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  może  ona  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza,  albowiem  w  toku  postępowania  złożono  jedynie  dwie  oferty.  Niemniej  

z  uwagi  na  zaniechanie  przez  z

amawiającego  odrzucenia  drugiej  ze  złożonych  ofert 

o

dwołujący  utracił  możliwość  otrzymania  zamówienia.  W  konsekwencji  oznacza  to  brak 

możliwości  uzyskania  zysku  z  jego  wykonania,  a  tym  samym  potwierdza  możliwość 

poniesienia szkody. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  toku  postępowania  zamawiający  na  podstawie  art.  224  ust.  2 

pkt  1  oraz  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp, 

wezwał  wykonawcę  PM  ECOLOGY  sp.  z  o.o.  do 

udzielenia  wyjaśnień  oraz  załączenia  dowodów  je  potwierdzających,  w  celu  ustalenia  czy 

zaoferowane  istotne  części  składowe  ceny  nie  są  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  w  tym  czy  jest  możliwe  wykonanie  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

z

amawiającego wynikającymi z SWZ oraz przepisów prawa powszechnie obowiązującego za 

cenę wskazaną w ofercie. Zamawiający w wezwaniu wskazał, że w szczególności wymaga 

wyjaśnienia przez wykonawcę czy i w jaki sposób uwzględnił w cenie: 

koszty  ewentualnych  napraw  bądź  wymiany  wszelkich  urządzeń  służących  do 

monitoringu zgodnie z pkt II. 4.21 OPU, 

koszty  ekipy  serwisowej  będącej  w  gotowości  do  zapewnienia  przywrócenia 

poprawnego  działania systemu monitoringu  w  czasie nie dłuższym  niż 72  godziny od 

wykrycia awarii zgodnie z pkt II. 4.21 OPU, 

koszty związane z koniecznością posiadania urządzeń zapasowych w liczbie 2 szt. dla 

każdego z urządzeń: sondy pomiarowe, rejestratory danych i akumulatory zasilające, 

konieczność przekazania na własność elementów systemu monitoringu oraz urządzeń 

nabytych  i  wykorzystywanych  w  trakcie  prowadzenia  monitoringu  na  potrzeby 

poprawnego wykonania prac, 

koszty  badań  próbek  w  laboratorium  akredytowanym  (pkt  III.  3.5  OPU,  pkt  4.1.1.5 

Załącznika H do Umowy), 

koszty  związane  z  możliwą  długotrwałą,  codzienną  obserwacją  i  pomiarem  zjawisk 

lodowych 

na terenie badań w sezonie zimowym (3-4 miesiące), 

koszty  związane  z  tłumaczeniem  specjalistycznym  na  język  angielski  Produktów 

Umowy  - 

Raporty  Końcowe  i  Szczegółowa  Metodyka,  zgodnie  z  Załącznikiem  N  do 

Umowy, 

8)  koszt  roboczogodzin  Personelu  Kluczowe

go  (wskazanego  w  SWZ)  i  pozostałego 

personelu zaangażowanego  w  realizację  Przedmiotu  Umowy  w  tym  w  szczególności: 

wykonywanie  pomiarów  i  obserwacji  terenowych,  opracowywanie  i  analiza  zebranych 

danych  i  Produktów  Umowy  (Raporty  Kwartalne,  Raporty  Końcowe,  Szczegółowa 

Metodyka). 

Zdaniem 

odwołującego, wyjaśnienia złożone przez PM ECOLOGY sp. z o.o. nie zawierają 

żadnych konkretnych wyliczeń ani merytorycznych argumentów, bazując przy tym wyłącznie 

na  ogólnikowych  i  lakonicznych  twierdzeniach  i  niepopartych  żadnymi  dowodami  kwotach, 

które  w  żaden  sposób  nie  tłumaczą  wysokości  ceny  zaoferowanej  przez  tego  wykonawcę. 

Podkreślenia  wymaga  również,  że  wykonawca  ten  nie  przedstawił  dowodów 

potwierdzających  przyjętą  przez  niego  kalkulację  kosztów,  co  do  wszystkich  elementów 

składających się na wykonanie zamówienia. 

Przepisy  ustawy  Pzp, 

prowadzają  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego  

z  powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzując  jednak  przy  tym  tegoż  pojęcia.  Zgodnie  

z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt. 8)  ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rozpatrując cel tej 

regulacji  należy  przyjąć,  że  za  ofertę  z  rażąco  niską  ceną  trzeba  uznać  ofertę  zawierającą 

cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do obowiązujących cen rynkowych (vide: 

wyrok 

Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). 

Przyczyną  wskazania  ceny  rażąco  niskiej  może  być  przy  tym  świadome  działanie 

wykonawcy  albo  jego  nierzetelność  w  dokonywaniu  kalkulacji,  w  tym  nieujęcie  w  niej 

wszystkich  niezbędnych  kosztów  wykonania  przedmiotu  umowy.  Ponadto  o  cenie  rażąco 

niskie

j  można  mówić  w  sytuacji,  w  której  oczywistym  jest,  że  przy  zachowaniu  reguł 

rynkowych wykonanie umowy za podaną cenę byłoby dla wykonawcy nieopłacalne. 

W ocenie o

dwołującego zaproponowane przez PM ECOLOGY sp. z o.o. warunki cenowe 

związane  z  wykonaniem  przedmiotowego  zamówienia  w  sposób  znaczący  odbiegają  od 

przyjętych  reguł  rynkowych  oraz  poddają  w  wątpliwość  opłacalność  złożonej  oferty. 

Kluczowym  jes

t  jednak  to,  że  oferta  ta  nie  uwzględnia  szeregu  okoliczności,  które  mają 

znaczenie nie tylko dla prawidłowego wykonania umowy, ale przede wszystkim dla rzetelnej 

wyceny  złożonej  oferty.  W  wycenie  sporządzonej  przez  PM  ECOLOGY  sp.  z  o.o.  nie 

uwzględniono następujących kwestii: 

1)  wynagrodzenia  zespołu  stanowiącego  Kluczowy  Personel  wykonawcy  zgodnie  z  pkt 

14.1.4 SWZ

, wedle których wykonawca winien uwzględnić w swojej kalkulacji wynagrodzenie 

8 osób, mając na uwadze ich zdolności techniczne lub zawodowe. 

Istotne  znaczenie  ma  przy  tym  fakt,  że  od  1 stycznia  2022  r.  minimalne  wynagrodzenie 

będzie  wynosić  3.010,00  zł  brutto,  co  przy  8  osobach  daje  miesięcznie  łącznie  kwotę 

24.080,00  zł  brutto,  do  której  należy  doliczyć  składki  na  obowiązkowe  ubezpieczenia 

społeczne  oraz  Fundusz  Pracy  i  Fundusz  Gwarantowanych  Świadczeń  Pracowniczych,  to 

jest  19,48%,  a  więc  kwotę  4.690,78  zł  (24.080,00  x  19,48%  =  4.690,78  zł).  Oznacza  to,  

że  minimalny  miesięczny  koszt  Kluczowego  Personelu  wynosi  28.770,78  zł,  co  przy  26 

miesiącach  trwania  Umowy,  daje  łącznie  kwotę  748.222.28  zł.  Podkreślenia  przy  tym 

wymaga, że specjaliści ze stażem oraz umiejętnościami wymaganymi przez zamawiającego 

nie  zarabiają  minimalnej  pensji,  bowiem  ich  wynagrodzenia  są  znacznie  wyższe,  czego 

w

ykonawca również nie wziął pod uwagę w swojej kalkulacji.  

Ponadto 

PM  ECOLOGY  sp.  z  o.o.  nie  uwzględniło  koszt  wyjazdów  pracowników  na 

kampanie  pomiarowe,  w  tym  kosztów  związanych  z  samym  transportem  (koszty  zakupu 

paliwa, naprawy samochodu, ubezpieczenia samochodu oraz koszt amortyzacji samochodu) 

oraz  kosztów  niezbędnego  wyposażenia  pracowników  oraz  sprzętu  pomocniczego,  nie 

stanowiącego  elementów  monitoringu,  a  które  to  koszty  są  niezbędne  do  bezpiecznego  

i rzetelnego wykonania 

pracy, zgodnego również z przepisami BHP (ubrania robocze, ponton 

z  wyposażeniem,  sprzęt  BHP  zgodny  z  wytycznymi  zamawiającego  w  IBWR  przy  obecnie 

trwającej umowie). 

2)  k

osztów  wykonania  Umowy  zgodnie  z  wymaganiami  podręcznika  jakości 

w

ykonawców  w  zakresie  wymagań  dla  realizowanych  prac,  stanowiącego  załącznik  do 

umowy. 

Zgodnie  z  zapisami  tegoż  Podręcznika  (vide:  pkt.  4.1.1.7  Podręcznika  jakości 

w

ykonawców)  wykonawca  jest  zobligowany  do  dostarczenia  swojej  Polityki  jakości  oraz 

ustanowionych  celów  jakościowych  zdefiniowanych  dla  zakresu  realizowanych  prac.  

W  związku  z  tym,  w  przypadku  zakwalifikowania zadania do  zadań  o  średnim  bądź  dużym 

ryzyku, należy stworzyć, a następnie, po uzyskaniu akceptacji zamawiającego, wdrożyć Plan 

Zapewnienia  Jakości  wraz  z  Planem  Kontroli  i  Badań.  Wskazane  dokumenty  w  sposób 

kompleksowy określają sposób wykonywania wszystkich wymaganych umową prac wraz ze 

stworzeniem i wdrożeniem celowych procedur, wspomagających realizację przygotowanego 

Planu  Zapewnienia  Jakości.  Podkreślenia  przy  tym  wymaga,  że  Plan  powinien  zostać 

przygotowany  i  wdrożony  przez  osobę  mającą  odpowiednie  kwalifikacje  i  posiadającą 

niezbędne  ku  temu  doświadczenie,  co  wiążę  się  z  koniecznością  poniesienia  kosztów 

wynagrodzenia takiej osoby. 

3)  k

osztów  wykonania  umowy  zgodnie  z  wymaganiami  Programu  Bezpieczeństwa  

i  Higieny  Pracy  dla  Badań  Środowiskowych  i  Lokalizacyjnych,  stanowiącego  załącznik  do 

umowy. 

Ów  Program  zakłada  między  innymi  opracowanie  i  wdrożenie  Instrukcji  Bezpiecznego 

Wykonywania  Robót  (IBWR),  stanowiącej  podstawowy  dokument  regulujący  kwestię  BHP  

w  ramach  wykonywanych  prac  (vide:  pkt.  3.2  oraz  7.3  Programu  BHP).  Ponadto  prace 

należy  prowadzić  w  oparciu  o  opracowany  system  zezwoleń  na  prace,  jako  że  prace 

prowadzone  w  ramach  u

mowy,  zaliczane  są  przez  zamawiającego  do  prac  szczególnie 

niebezpiecznych  (vide:  pkt.  6.1  oraz  6.2.  Programu  BHP)

.  Program  taki  powinien  zostać 

przygotowany  i  wdrożony  przez  osobę  mającą  odpowiednie  kwalifikacje  i  posiadającą  ku 

temu konieczne doświadczenie (vide: pkt. 7.3. Programu BHP), co wiążę się z koniecznością 

poniesienia kosztów wynagrodzenia takiej osoby. 

4)  k

osztów  wykonania  umowy  zgodnie  z  wymaganiami  Podręcznika  Ochrony 

Środowiska,  stanowiącego  załącznik  do  umowy,  zawierającego  zbiór  wymagań,  zaleceń  

i  wytycznych  dla  w

ykonawców  Prac  Terenowych.  Związane  jest  to  z  wprowadzeniem 

odpowiednich procedur do fun

kcjonowania firmy, co jest czasochłonne i generuje koszty. 

5)  k

osztów  wymiany  zużytego  sprzętu  pomiarowego.  Należy  bowiem  założyć,  że  poza 

zapewnieniem  elementów  zapasowych  systemu  monitoringu,  zgodnie  z  wymaganiami 

z

amawiającego, w trakcie prac monitoringowych konieczna będzie wymiana podstawowego 

sprzętu  pomiarowego,  w  szczególności  dotyczy  to  urządzeń  służących  do  pomiarów 

prowadzonych  manualnie. 

Sprzęt,  którym  będzie  dysponował  zamawiający,  jest  bowiem 

intensywnie  użytkowany  od  czterech  i  pół  roku,  a  co  za  tym  idzie  jest  wyeksploatowany.  

W 

kosztach  prowadzonych  prac  należało  również  uwzględnić  koszty  wymiany  elementów 

podlegających  naturalnemu  zużyciu,  które  wymagają  regularnej  wymiany,  jak  na  przykład 

specjalistyczne siatki do Łapaczy Rumowiska Dennego, stanowiące system monitoringu. 

6)  k

osztów  uzyskania  formalnych  zgód  na  korzystanie  z  działek,  na  których 

posadowione są stacje monitoringowe. Aktualnie obowiązujące umowy zawarte są w imieniu 

obecnego  wykonawcy  prac  i  w  przypadku  wyboru  nowego  wykonawcy, 

stracą  ważność.  

W 

kosztorysie  prac  należało  zatem  uwzględnić  czas  na  sformalizowanie  spraw 

administracyjnych  związanych  z  dzierżawą  działek  oraz  koszty  z  tym  związane.  Ponadto 

w

ykonawca musi również brać pod uwagę same koszty dzierżawy, które zgodnie z pkt. 4.24 

Opisu Przedmiotu Umowy, będą leżeć po jego stronie. 

7)  k

osztów wypracowania i wdrożenia w Laboratorium realizującym badania rumowiska 

unoszonego i wleczonego celowych procedur badawczych. 

Z  uwagi  na  fakt,  iż  ani  w  Polsce,  ani  też  w  Europie,  nie  istnieją  laboratoria  posiadające 

akredytowane  badania  tego  ty

pu  materiału,  w  celu  zapewnienie  wymaganej  przez 

z

amawiającego odpowiedniej jakości prowadzonych badań, procedury takie powinny zostać 

opracowane.  Koszt  konieczny  do  poniesienia  przy  tego  typu  pracach,  dla  komercyjnego 

laboratorium,  będzie  znaczny.  Kwestie  te  szczegółowo  regulują  zapisy  pkt.  4.1.1.6 

Podręcznika Jakości Wykonawców, stanowiącego załącznik do umowy. 

8)  k

osztów  realizacji  prac  i  wykonywania  Produktów  Umowy  w  sposób  zapewniający 

właściwe  i  kompletne  zastosowanie  aktualnych  na  czas  realizacji  umowy  przepisów  prawa 

europejskiego i krajowego regulujących zasady realizacji inwestycji polegających na budowie 

obi

ektów  jądrowych  i  inwestycji  towarzyszących,  a  także  z  uwzględnieniem  zgodności  

z zalecanymi przez właściwe organy, instytucje i organizacje branżowe wytycznymi i dobrymi 

praktykami. 

Należy  przez  to  rozumieć  konieczność  zapewnienia  okresowej  weryfikacji  

i 

przeglądu europejskich i krajowych przepisów prawnych, metodyk oraz wytycznych, tak aby 

zapewnić  ich  zastosowanie  na  czas  wykonywania  kolejnych  etapów  zadania  (vide:  pkt.  3, 

Opisu  Przedmiotu  Umowy). 

Przeglądy  takie  powinny  być  wykonywane  cyklicznie  przez 

o

soby  biegłe  w  wymienionym  zakresie,  najlepiej  prawników,  co  wiąże  się  z  koniecznością 

ponoszenia kosztów ich pracy. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  zdaniem  odwołującego,  kwota  wykonania  przedmiotu 

umowy  zaoferowana  przez  PM  ECOLOGY  sp.  z  o.o.  wynosi  1  092  240,

00  zł.  Oznacza  to,  

że kwota ta wystarcza niemal wyłącznie na wynagrodzenie Kluczowego Personelu, bowiem 

sam  koszt  jego  wyn

agrodzenia  powinien  wynosić  co  najmniej  748.222,28  zł  i  to  przy 

założeniu  minimalnego  wynagrodzenia.  Oczywistym  przy  tym  jest,  że  koszt  zatrudnienia 

specjalistów  w  dziedzinach,  których  dotyczy  przedmiot  zamówienia,  jest  znacznie  wyższy. 

Zgodnie  z  zasadami 

wiedzy  i  doświadczenia  życiowego  brak  uwzględnienia  wymienionych 

powyżej  w  pkt  1-8  kosztów  wykonywania  umowy,  ocenić  należy  jako  zmierzający  do 

zaniżenia ceny ofertowej, która w związku z tym nie oddaje stanu rzeczywistego i nie została 

skalkulowana  z  uwzg

lędnieniem  całości  przedmiotu  zamówienia  i  wymagań  stawianych 

przez  z

amawiającego.  Nie  bez  znaczenia  pozostaje  przy  tym  fakt,  że  wykonawca  przy 

wykonaniu u

mowy wlicza w swoją ofertę również marżę, stanowiącą jego zysk. Tymczasem 

kwota  zaoferowana  przez  PM 

ECOLOGY  sp.  z  o.o.  nie  jest  wystarczająca  nawet  do  tego,  

by wykonać prawidłowo umowę nie wspominając już, by gwarantowała ona tej spółce choćby 

minimalny zysk. 

Wykonawca  zaoferował  cenę  nierealną,  niewiarygodną  i  nie  obejmującą  całego  zakresu 

zamówienia.  W  świetle  powyższego,  zdaniem  odwołującego,  zamawiający  dopuścił  się 

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie 

odrzucenia oferty PM ECOLOGY sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten: 

złożył  nierzetelne,  wybiórcze,  ogólnikowe  oraz  lakoniczne  wyjaśnienia  co  do 

zaoferowanej  przez  siebie  oferty  oraz  nie  przedłożył  odpowiednich  dowodów,  z  których 

wynikałaby wysokość zaproponowanej ceny, 

nie  uwzględnił  w  kalkulacji  ceny  wszystkich  wymagań  zamawiającego  dotyczących 

realizacji zamówienia, a tym samym nie zdołał wykazać, że zaoferowana przez niego cena 

nie jest rażąco niska, co powinno skutkować uznaniem, iż złożone wyjaśnienia oraz dowody 

nie  uzasadniały  podanej  w  ofercie  ceny,  a  tym  samym  oferta  ta  powinna  podlegać 

odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwo

łania. Zamawiający wskazał, co następuje. 

Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, wezwał 

obu wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji zaoferowanej ceny, 

w  tym  w  szczególności  istotnych  elementów  ceny  wskazanych  w  pkt  1-6  formularza 

cenowego (załącznik nr 2 do SWZ), w tym jakie elementy składowe wykonawcy uwzględnili 

w  kalkulacji  ceny  we  wskazanych  pozycjach  formularza  cenowego.  Wyjaśnienia 

wykon

awców miały w szczególności uwzględniać kwestie wynikające z art. 224 ust. 3 ustawy 

Pzp

, o ile były brane przez wykonawców pod uwagę na etapie kalkulacji ceny, a także inne 

czynniki, w przypadku gdy miały wpływ na cenę oferty.  

Nadto, w wezwaniu do złożenia wyjaśnień zamawiający dodatkowo wezwał wykonawców 

do  wskazania,  czy  i  w  jaki  sposób  zostały  uwzględnione  w  oferowanej  cenie  (elementy 

wskazane jw. 

– w odwołaniu – przyp. KIO). 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  z

amawiającego,  obaj  wykonawcy  złożyli  wyjaśnienia  

w wyznaczonym przez z

amawiającego terminie. 

Od

nosząc się do twierdzeń odwołującego, zamawiający wskazał, że zarzuty podniesione 

w 

odwołaniu,  nie  zasługują  na  uwzględnienie.  Zakres  zarzutów  odwołującego,  które 

zasadniczo są  wynikiem  analizy  wyjaśnień,  jakie  złożył  PM  Ecology  sp.  z  o.o.  odnoszą  się 

do:  1)  ni

erzetelnego,  wybiórczego,  ogólnikowego  oraz  lakonicznego  wyjaśnienia  co  do 

z

aoferowanej  ceny  oferty  oraz  nie  przedłożenia przez  PM  Ecology  sp.  z  o.o.  odpowiednich 

dowodów, z których wynikałaby wysokość zaproponowanej ceny, oraz 2) nie uwzględnienia 

przez  P

M  Ecology  sp.  z  o.o.  w  kalkulacji  ceny  wszystkich  wymagań  zamawiającego 

do

tyczących realizacji zamówienia.  

Zamawiający  podniósł,  że  zarzuty  odwołującego  dotyczą  wyjaśnień,  jakie  złożył  PM 

Ecology  sp.  z  o.o.  i  ograniczają  się  jedynie  do  ogólnikowych  twierdzeń.  Odwołujący 

wskazując na nierzetelność, lakoniczność i ogólnikowość wyjaśnień PM Ecology sp. z o.o., 

wywodzi  wniosek  o  braku  możliwości  przyjęcia,  iż  oferta  została  skalkulowana  poprawnie  

i uwzględnia wszystkie koszty wykonawcy pomimo, że odwołujący nie miał dostępu do pełnej 

treści  wyjaśnień,  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Szczegółowe  wyliczenia  kosztów 

zostały  przedstawione  w  odrębnych  załącznikach  stanowiących  integralną  część  wyjaśnień 

wykonawcy  PM  Ecology  sp.  z  o.o.,  a  których  treść  została  przez  wykonawcę  objęta 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  podniósł,  że  dokonał  rzetelnej  analizy  wyjaśnień 

przedstawionych  przez  obu  wykonawców.  Ponieważ  ustawodawca  nie  precyzuje  oceny 

wyjaśnień,  jak  również  nie  określa  zasad,  czy  też  matematycznych  reguł  analiz 

otrzymywanych  danych,  w  tym  środków  dowodowych,  otrzymane  informacje  zostały 

przeanalizowane  przez  pracowników  merytorycznych  zamawiającego,  w  tym  specjalistów 

branżowych.  W  ocenie  zamawiającego  wyjaśnienia  złożone  przez  PM  Ecology  sp.  z  o.o.  

w zakresie zaoferowanej ceny są konkretne i wyczerpujące, a zaoferowana przez niego cena 

jest wiarygodna, realna i rynkowa. 

Ponadto, zaoferowana cena uwzględnia uzyskanie przez 

PM  Eco

logy  sp.  z  o.o.  zysku  z  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  podniósł,  

że w jego ocenie wykonawca PM Ecology sp. z o.o. odniósł się i uwzględnił w cenie oferty 

wszystkie elementy, wyszczególnione w wezwaniu do złożenia wyjaśnień.  

W 

wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień,  co  do  kalkulacji  cen,  zamawiający  wymienił  koszty, 

kt

óre  powinny  zostać  wzięte  pod  uwagę  przy  kalkulacji  ceny/kosztów,  jednak  nie  wskazał 

konkretnych założeń, które na tą kalkulację mogłyby wpłynąć. W związku z tym, wyjaśnienia 

składane  przez  wykonawców  w  zakresie  dotyczącym  ceny  mogły  w  odmienny  sposób 

prez

entować  założenia  przyjęte  indywidulanie  przy  kalkulacji  kosztów.  Zamawiający 

pozostawił  wykonawcom  swobodę  w  ustalaniu  okoliczności,  które  mogłyby  decydować  

o  niższym  poziomie  ceny.  W  związku  z  brakiem  wskazania  przez  zamawiającego 

konkretnych założeń w powyższym zakresie, wykonawca PM Ecology sp. z o.o. mógł przyjąć 

odmienne założenia kalkulacyjne, niż uczynił to odwołujący, co zdaniem zamawiającego nie 

przesądza  o  braku  rzetelności  kalkulacji  dokonanej  przez  PM  Ecology  sp.  z  o.o.  Zgodnie  

z  ugruntowanym

i  poglądami  doktryny  i  orzecznictwa  to  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek 

wykazania,  jakie  obiektywne  czynniki  pozwoliły  mu  na  obniżenie  ceny  oferty  oraz  w  jakim 

stopniu  dzięki  tym  czynnikom  cena  oferty  została  obniżona  (wyrok  z  dnia  2  lutego  2016  r., 

KIO  66/16). 

Wykonawca  PM  Ecology  sp.  z  o.o.  w  wyjaśnieniach  przedstawił  założenia  

w zakresie kosztów pracowniczych polegających na oddelegowaniu do realizacji zamówienia 

części  swojego  stałego  personelu  zatrudnionego  na  podstawie  umowy  o  pracę  tylko  

w  wymiarze  god

zin  wymaganych  do  jego  realizacji,  uzasadniając  tym  samym  brak 

konieczności  alokowania  do  realizacji  zamówienia  pełnego  kosztu  zatrudnienia  osób,  które  

w  projekcie  będą  brały  udział  sporadycznie.  Ponadto,  wykonawca  PM  Ecology  sp.  z  o.o.  

w  wyjaśnieniach  wskazał  również  na  inne  okoliczności,  które  wpływają  na  różnicę  ceny  

w  stosunku  do  pozostałych  wykonawców  i  szacowanego  przez  zamawiającego  kosztu 

zamówienia,  jak  m.in.  lokalizacja  biura  oraz  bazy  przechowywania  sprzętu  pomiarowego 

wykonawcy,  a  także  własnego warsztatu  elektronicznego  i  mechanicznego,  które  mieszczą 

się w Gdańsku, co wpływa na koszty logistyki i czasu pracy związane z przemieszczaniem 

się  pracowników,  czy  koszt  wytworzenia  rejestratorów,  które  są  produkowane  przez 

wykonawcę  we  własnym  zakresie  (informacje  wskazane  w  treści  wyjaśnień  nie  objętych 

tajemnicą  przedsiębiorstwa).  Szczegółowe  wyliczenia  kosztów  zostały  przedstawione  

w odrębnych załącznikach stanowiących integralną część wyjaśnień wykonawcy PM Ecology 

sp. z o.o., a których treść została przez wykonawcę objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Zamawiający wskazał, że złożone przez PM Ecology sp. z o.o. wyjaśnienia pozwoliły na 

uznanie, że wykonawca ten sprostał wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązkowi 

wykazania,  że  jego  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej.  W  związku  z  powyższym,  brak 

było  podstaw  do  uznania  ceny  za  rażąco  niską  w  odniesieniu  do  oferty  PM  Ecology  sp.  

z o.o., a w konsekwencji do odrzucenia oferty. 

Zdaniem  z

amawiającego,  odwołujący  nie  wykazał  istnienia  takiej  okoliczności,  która 

mogłaby uzasadniać przyjęcie, iż PM Ecology sp. z o.o. nie uwzględnił w kalkulacji kosztów, 

które  miałyby  czynić  cenę  nierealną,  tj.  taką,  która  nie  pozwala  uznać,  że  możliwe  będzie 

zrealizowanie  świadczenia  bez  straty  dla  tego  wykonawcy.  Prezentowane  wyliczenie 

kosztów,  jakie  PM  Ecology  sp.  z  o.o.  przyjął  dla  ustalenia  ceny,  stanowiło  wynik 

indywidualnej  analizy,  dla 

której  podważenia  należałoby  przedstawić    obiektywnie 

zmieniające kalkulację czynniki cenotwórcze. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  -  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił wykonawca PM Ecology sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  I

zba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego 

zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiaj

ącego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp

, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, j

ak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

W oc

enie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.  

Izba, 

w całości podzielając stanowisko zamawiającego, wskazuje, co następuje. 

Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

zawiera r

ażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Art.  224  ust.  5  i  6  ustawy  Pzp  stanowi

ą,  iż  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy.  Odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco 

niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  

w  wyznaczonym  terminie,  lub  j

eżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają 

podanej w ofercie ceny lub kosztu. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  516  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp 

–  odwołanie  zawiera  wskazanie 

okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  wniesienie  odwołania  oraz  dowodów 

na  poparcie  przytoczonych  okoliczności.  Z  tym,  że  ustawodawca  odstąpił  od  wskazanej 

zasady 

dotyczącej  obowiązku  złożenia  dowodów  wraz  z  odwołaniem,  dając  uczestnikom 

sporu przed Krajową Izba Odwoławczą obowiązek ich złożenia na zasadzie przepisu art. 535 

ustawy  Pzp,  tj.  d

owody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony 

przeciwnej,  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do 

zamknięcia  rozprawy.  Wynika  to  z  charakteru  rozpoznania  sprawy  odwoławczej,  która  ma 

t

ryb  kontradyktoryjny,  co  oznacza,  że  każdy  z  uczestników  sporu  ma  możliwość  odparcia 

twierdzeń strony przeciwnej powołując się na własne środki dowodowe.  

Powyższe  oznacza,  że  bierność  dowodowa  strony,  czy  też  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  może  wywołać  skutek  w  postaci  uznania  przez  Izbę,  że  strona  bądź 

przystępujący  w  sposób  niewystarczający  wykazali  zasadność  podnoszonych  twierdzeń. 

Powoływanie  jedynie  określonych  tez,  z  przywołaniem  okoliczności  z  nimi  związanych  

w  niektórych  przypadkach  może  okazać  się  wystarczające.  Jednakże  w  sprawie  będącej 

przedmiotem  rozpoznania,  gdz

ie  przedmiotem  badania  jest  rażąco  niska  cena  (rnc),  zdaje 

się,  że  obligatoryjnym  obowiązkiem  odwołującego,  który  kwestionuje  cenę  i  wyjaśnienia 

przyst

ępującego,  musi  być  poza  wykazaniem,  powołanie  określonych  dowodów,  z  których 

wynikać powinny okoliczności, na które powołuje się odwołujący. 

O

dwołujący żadnych dowodów nie powołał. 

W ocenie 

Krajowej Izby Odwoławczej fakt, iż przepis art. 537 pkt 1 ustawy Pzp stanowi,  

iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który 

ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego,  nie  wyklucza 

obowiązku odwołującego wynikającego z przepisu art. 535 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, jeżeli 

w

yjaśnienia wykonawcy,  do  których  załączono  stosowne  dowody  znajdują  się  już  w  aktach 

postępowania,  to  wykonawca  lub  zamawiający  (na  zasadzie  z  art.  537  pkt  2  ustawy  Pzp) 

mogą się na nie powołać, uznając, że są one wystarczające i pełne (odwołujący wniósł o ich 

włączenie w poczet materiału dowodowego - przyp. Izby). 

W  kontrze  do  tych 

dowodów,  odwołujący  winien  przedstawić  swoje  dowody,  jednakże 

odwołujący zaniechał swojego obowiązku. 

Przechodząc  do  oceny  podstaw,  stanowiących  zarzuty  odwołania,  Izba  zwraca  uwagę,  

że  w  ramach  złożonych  przez  przystępującego  wyjaśnień,  poza  częścią  ogólną  (dostępną 

odwołującemu),  przystępujący  złożył  wyjaśnienia,  które  zostały  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  (TP).  Odwołujący  na  rozprawie  potwierdził  okoliczność,  iż  z  częścią 

wyjaśnień  zastrzeżonych  TP  się  nie  zapoznał.  Zdaniem  Izby,  to  właśnie  z  treści  tych 

wyjaśnień,  wraz  z  dowodami  do  nich  załączonymi  wynika,  że  ocena  tych  wyjaśnień, 

dokonana  przez 

zamawiającego,  jest  prawidłowa,  a  co  za  tym  idzie  stanowisko 

zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty przystępującego, było zasadne. 

Izba  stwierdziła,  że  w  zastrzeżonych  TP  wyjaśnieniach,  przystępujący  bardzo 

szczegółowo  odniósł  się  do  pytań  zamawiającego,  powołując  w  tym  zakresie  konkretne 

wyliczenia

.  Podał  konkretnie,  jakie  osoby  i  w  jakim  zakresie  będą  realizowały  zamówienie, 

usta

lając  dla  nich  konkretne  wynagrodzenie,  za  każdym  razem  wyższe  niż  obowiązujące  

i  przewidywane 

dotyczące  minimalnego  wynagrodzenia.  Przystępujący  podał  i  wyliczył 

koszty  związane  z  transportem  pracowników,  wymianą  i  serwisem  urządzeń,  elementy 

dotyczące  wszystkich  niezbędnych  elementów  zamówienia,  w  tym  związanych  

z  opracowaniem  stosownych  dokumentów,  tłumaczeń,  badań,  itp.,  powołując  się  

w określonym przez siebie zakresie do dowodów, które załączył do wyjaśnień. Przystępujący 

wyliczył  i  podał  zysk,  jaki  zamierza  osiągnąć  na  kontrakcie,  przewidując  i  wyliczając 

stosowne 

ryzyka. 

Całokształt  wyjaśnień  sporządzonych  przez  przystępującego, 

uwzględniając  również  położenie  siedziby  przystępującego,  dawało  zamknięty  obraz 

sposobu  realizacji  zamówienia,  uwzględniający  wszystkie  niezbędne  elementy  do 

prawidłowego  jego  realizacji.  Wyjaśnienia  przystępującego  dają  podstawę  do  uznania,  

że sposób realizacji zamówienia potwierdza, że cena oferty nie jest rażąco niska, a złożone 

wyjaśnienia są zupełne. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp 

oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wyso

kości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodn

iczący: 

…………………………