KIO 3492/21 WYROK dnia 16 grudnia 2021 r.

KIO 3492/21 

Sygn. akt: KIO 3492/21 

WYROK

z dnia 16 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:     Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 

grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  listopada  2021  r.  przez  wykonawcę  

SanTa-

EKO  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Hołownicza  1,  

27-600  Sandomierz 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Tarnobrzeg,  

ul. Kościuszki 32, 39-400 Tarnobrzeg 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum 

firm  w  składzie:  FCC  Tarnobrzeg  Spółka  z  o  graniczoną  odpowiedzialnością  (lider),  

FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Miejskie Przedsiębiorstwo 

Gospodarki  Komunalnej  Spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedzibą  dla 

lidera:  ul.  Strefowa  8,  39-400  Tarnobrzeg

,  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie,  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  SanTa-EKO  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością,  ul.  Hołownicza  1,  27-600  Sandomierz  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero 

groszy) 

uiszczoną 

przez 

wykonawcę 

SanTa-

EKO 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością, ul. Hołownicza 1, 27-600 Sandomierz tytułem wpisu od odwołania. 

KIO 3492/21 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie                   

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  …………………………………. 

KIO 3492/21 

U z a s a d n i e n i e

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

prowadzonego  przez 

Miasto  Tarnobrzeg,  ul.  Kościuszki  32,  39-400  Tarnobrzeg  (dalej 

„zamawiający”)  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Odbiór,  transport  i 

zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  terenu  miasta    Tarnobrzega  odbieranych  od 

właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy”  (w  okresie  36  miesięcy) 

wykonawca 

SanTa-EKO 

Sp. 

z 

o.o., 

ul.  Hołownicza  1,  27-600  Sandomierz  (dalej  „odwołujący”)  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  7)  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  

(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  złożonej  przez konsorcjum firm  w  składzie:  FCC  Tarnobrzeg  Sp. z  o.o.,  FCC  Polska   

Sp.  z  o.o.,  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  w  Zabrzu  (dalej 

„konsorcjum  FCC”),  pomimo,  że  została  ona  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  i  2  oraz  art.  15  ust.  1  pkt  3)  i  5)  ustawy  z  dnia  

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, a także odrzucenia oferty konsorcjum FCC.   

Podał, iż zgodnie z rozdziałem XV SWZ jedno  z kryteriów oceny ofert o wadze 10% 

dotyczyło  odległości  instalacji  komunalnej  wykorzystywanej  do  realizacji  zamówienia  od 

granic  administracyjnych  miasta  Tarnobrzeg,  do  której  wykonawca  będzie  transportował 

niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzące z terenu miasta Tarnobrzeg.   

Zamawiający przewidział:  

•  10 pkt otrzyma wykonawca, jeśli wskaże w ofercie, że położenie instalacji komunalnej 

mieści się w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzega, 

•  5 pkt otrzyma wykonawca, jeśli wskaże w ofercie, że położenie instalacji komunalnej 

znajduje 

się  do  30  km  lub  równej  30  km  od  granic  administracyjnych  miasta 

Tarnobrzega, 

•  0 pkt otrzyma wykonawca, jeśli wskaże w ofercie, że instalacja komunalna położona 

jest powyżej 30 km od granic administracyjnych miasta Tarnobrzega.  

Oświadczył, że w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzega znajduje się tylko 

jedna instalacja komunalna, w której możliwe jest zagospodarowanie odpadów zmieszanych, 

KIO 3492/21 

a  właścicielem  jej  jest  firma  FCC  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.,  będąca  liderem  wybranego  przez 

zamawiającego konsorcjum FCC.   

Oświadczył  także,  że  natychmiast  po  wszczęciu  postępowania  i  zapoznaniu  się                             

z  kryteriami  oceny  ofert  skierował  do  właściciela  instalacji  w  Tarnobrzegu,  tj.  FCC 

Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  (dalej  spółka  FCC  albo  FCC)  pismo  z  wnioskiem   o podanie  cen  za 

przyjęcie  od  01.01.2022  r.  do  zagospodarowania  odpadów  pochodzących    z  Miasta 

Tarnobrzega, jak również o podanie informacji odnośnie do gotowości do przyjmowania tych 

odpadów  w  okresie  od  01.01.2022  r.  do  31.12.2024  r.,  wskazując,  że  zapytanie kierowane 

jest 

w 

związku  

z  ogłoszonym  przez  zamawiającego  przetargiem  na  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych, tym  samym 

– według odwołującego – w sposób wyraźny ujawniając intencję 

udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.   

Podał, że odpowiedź otrzymał 15.10.2021 r.  

Oświadczył  nadto,  że  15.10.2021  r.  skierował  do zamawiającego  pismo  informujące                                 

o  zaistniałej  sytuacji:    „[…]  wnosimy  o  zmianę  lub  modyfikację  przywoływanego  kryterium 

oceny  ofert,  ponieważ  wbrew  racjonalnym  przesłankom  (dlaczego  Instalacja  Komunalna                         

w  Tarnobrzegu  odmawia  przyjęcia  odpadów  z  Tarnobrzega  ?  )  i  jak  się  okazuje,  tak 

sformułowane  kryterium  oceny  ofert  w  obecnej  sytuacji  prowadzi  do  wniosku,  że  jest 

sprzeczne  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  czyli 

naczelnej zasady zamówień publicznych”. „Wykonawca , który chciałby zapunktować w tym 

kryterium  i  otrzymać  maksymalną  ilość  punktów,  co  obiektywnie  rzecz  biorąc  nie  powinno 

stanowić problemu, nie ma w ogóle takiej możliwości.”  

Ocenił,  że  zasadnie  zarzucił  zamawiającemu  zastosowanie  nienależytego  kryterium 

różnicującego  sytuację  prawną  uczestniczących  w  przetargu  wykonawców  i  ich  szanse  na 

uzyskanie zamówienia publicznego.   

Podał  także,  iż  21.10.2021  r.  w  odpowiedzi  zamawiający wskazał,  że zwrócił  się do 

FCC  o  ustosunkowanie  się  do  odpowiedzi  udzielonej  przez  ten  podmiot  odwołującemu; 

zamawiający  uzyskał  wyjaśnienia  FCC  Tarnobrzeg:  „Instalacja  Komunalna  w  Tarnobrzegu 

posiada  wolne  moce  przerobowe  na  2022  r.  Odbiór  opadów  przez  Instalacje  wymaga 

wcześniejszej  awizacji  tj.  ustalenia  faktycznych  ilości  odpadów,  kodów  odpadów,  zasad 

współpracy pomiędzy potencjalnym dostawca i Instalacją.” „Pismo o którym mowa dotyczyło 

zapytania  o  ceny.  Udzielona  informacja  dotyczyła  aktualnego  stanu  i  z  uwagi  na  brak 

wzmianki o chęci nawiązania współpracy mogła zostać źle zrozumiana. Do dnia dzisiejszego 

nie wpłynęło do naszej spółki żadne skonkretyzowane zapytanie ofertowe pozwalające nam 

na przedstawienie możliwych zasad współpracy w szczególności na lata 2022-2024, pomimo 

faktu  że  w  tym  konkretnym  przypadku  pisemnie  zadeklarowaliśmy  zainteresowanie 

KIO 3492/21 

prowadzeniem rozmów o możliwej współpracy w zakresie gospodarki odpadami od stycznia 

2022.”  

Wskazał, że zamawiający pozostawił kryterium bez zmiany.    

Oświadczył, że w ofercie zadeklarował zagospodarowanie odpadów w instalacji MZK 

Stalowa  Wola  sp.  z  o.o.  zlokalizowanej  w  odległości  do  30  km  od  granicy  administracyjnej 

miasta  Tarnobrzega

,  co  umożliwiło  mu  uzyskanie  5  punktów  w  kryterium.  Podał,  że 

konsorcjum  FCC  zaoferowało  zagospodarowanie  odpadów  zmieszanych  w  instalacji  FCC 

Tarnobrzeg, dzięki czemu uzyskało maksymalną ilość 10 punktów.  

Stwierdził,  że  właściciel  jedynej  instalacji  znajdującej  się  w  granicach 

administracyjnych  Miasta  Tarnobrzeg,  będący  równocześnie  liderem  konsorcjum  FCC, 

bezprawnie,  w  warunkach  umyślności,  uniemożliwił  mu  zagospodarowania  odpadów 

zmieszanych w ww. instalacji, udzielając już to informacji nieprawdziwych, już to nieścisłych 

(rzekomy brak mocy przerobowych w 2022 r. ze względu na zawarte umowy handlowe, do 

tego,  w  sposób  ewidentnie  bezpodstawny  zarzucając  brak  woli  nawiązania  współpracy  w 

zakresie zagospodarowania odpadów), co skutkowało ograniczeniem szans odwołującego w 

uzyskaniu  zamówienia.  Zdaniem  odwołującego  okoliczność  ta  wskazuje,  że  oferta 

konsorcjum FCC Tarnobrzeg złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.   

Odwołujący  uznał,  że  skierowana  do  niego  treść  pisma  FCC  z  15.10.2021  r.  w 

sposób  jednoznaczny  świadczyła  o  braku  możliwości  zagospodarowania  w  instalacji  przez 

odwołującego  odpadów  zmieszanych  pochodzących  z  Miasta  Tarnobrzega  w  2022  r.    – 

spółka  wskazała:  „[…]  informujemy  o  braku  możliwości  zagospodarowania  odpadów 

stanowiących  przedmiot  zamówienia  w  Instalacji  Przetwarzania  Odpadów  Komunalnych    w 

Tarnobrzegu,  

ul.  Strefowa  8”.  „[…]  z  uwagi  na  zawarte  umowy  handlowe  z  obecnymi  i  istniejącymi 

Klientami nie posiadamy wolnego wolumenu na rok 2022”.   

Oświadczył, że informacja, stanowiąca odmowę świadczenia na rzecz odwołującego 

usług  zagospodarowania  odpadów  była  dla  niego  całkowicie  niezrozumiała  i  jak  –  wedle 

odwołującego – nieprawdziwa.  

Stanął  na  stanowisku,  że  zakładając  wymagane  prawem,  uczciwe  działanie  FCC  

w  przedmiotowym  p

ostępowaniu  nie  sposób  zrozumieć,  dlaczego  spółka  FCC  oświadcza 

15.10.2021  r.,  że  ze  względu  na  już  zawarte  umowy  handlowe  nie  posiada  wolnego 

wolumenu  na  2022  r.  umożliwiającego  zagospodarowanie  odpadów  z  miasta  Tarnobrzega,  

a równocześnie konkurentowi odwołującego, czyli konsorcjum, którego jest liderem umożliwi 

jednak  zagospodarowanie  odpadów  w  swojej  instalacji.  Ocenił,  że  działanie  to  daje  się 

wytłumaczyć wolą wygrania przetargu na skutek utrudnień tworzonych konkurentowi.   

Uzupełnił, że oświadczenie FCC z dnia 15.10.2021 r. miało na celu uniemożliwienie 

mu,  a  co  najmniej  utrudnienie  zaoferowania  zagospodarowania  odpadów  w  instalacji 

KIO 3492/21 

zlokalizowanej  w  granicach  Miasta  Tarnobrzeg  przez  co  mogło  w  sposób  sztuczny 

wykreować dla siebie przewagę konkurencyjną, co zostało skutecznie zrealizowane.   

Zdaniem  odwołującego  o  zastosowanej  przez  FCC  manipulacji  i  działaniu  w  celu 

utrudnienia  odwołującemu  dostępu  do  zamówienia  świadczy  odpowiedź  skierowana  do 

zamawiającego (przytoczona w piśmie zamawiającego z 21.10.2021 r.).   

Ocenił,  że  wobec  zamawiającego  spółka  FCC  złożyła  oświadczenie  pozostające  

w  sprzeczności  z  oświadczeniem  kilka  dni  wcześniej  złożonym  wobec  odwołującego, 

wykluczając  możliwość  przyjęcia,  że  pomiędzy  oświadczeniem  złożonym  wobec  niego  

a wobe

c zamawiającego nastąpiły takie zmiany, które w tak istotnym zakresie zwolniły moce 

przerobowe instalacji na 2022 rok.  

FCC,  stwierdzając  w  odpowiedzi  udzielonej  zamawiającemu,  że  możliwości 

przerobowe na 2022 r. jednak istnieją, pismu - zapytaniu odwołującego stawia jednocześnie 

zarzut,  iż  na  skutek  braku  "wzmianki  o chęci  nawiązania współpracy"  w tym  zapytaniu,  nie 

zrozumiał był intencji odwołującego co do chęci nawiązania współpracy, co czyni pomimo, iż 

w zapytaniu był powiadomiony o chęci udziału odwołującego w postępowaniu przetargowym, 

a warunki  postępowania co do  dodatkowego  punktowania współpracy  z  należącą do  niego 

lokalną  instalacją  znał  ipso  facto  jako  lider  konsorcjum  będącego  uczestnikiem  tego 

postępowania.   

Uznał,  że  powyższe  skutkowało  powzięciem  przez  odwołującego  zasadniczych 

wątpliwości  co  do  uczciwych  intencji  tego  wykonawcy  i  możliwości  wiarygodnego 

porozumienia się z nim co do korzystania  z instalacji na terenie Tarnobrzega.  

Odwołujący  zakładał,  że  hipotetyczne  kolejne  wystąpienie  do  FCC  może  skutkować 

kolejną  odpowiedzią  wyłączającą  możliwość  współpracy,    z  powieleniem  dotychczasowych 

nieprawdziwych  powodów  lub  podaniem  jeszcze  innych  powodów,    a  tym  samym,  z  uwagi 

na upływ czasu, może w ogóle pozbawić go możliwości spełnienia warunku przetargowego  

w postaci zapewnienia niezbędnej współpracy ze strony innej instalacji.  

Odwołujący  podniósł,  że  ogólne  wskazanie  przez  zamawiającego  w  piśmie                                     

z  21.07.2021  r.,  że  spółka  FCC  zadeklarowała  wobec  niego  możliwość  zagospodarowania  

w swojej instalacji odpadów w 2022 roku w żaden sposób nie mogło stanowić wystarczającej 

podstawy  do  zaoferowania  przez  odwołującego  zagospodarowania  odpadów  w  instalacji 

FCC,  ponieważ  do  dnia  składania  ofert  odwołujący  nie  otrzymał  od  spółki  FCC 

jakiegokolwiek  stanowiska  modyfikującego  treść  jej  wcześniejszego  oświadczenia  z 

15.10.2021 r. 

Stwierdził,  że  działaniem  lekkomyślnym  i  niezasadnym,  w  świetle  nielojalnego 

postępowania spółki FCC byłoby w szczególności przyjęcie przez odwołującego możliwości 

nawiązania  z  nim  współpracy  w  oparciu    o  oświadczenie  złożone  innemu  podmiotowi 

(zamawiającemu),  gdyż  było  to  oświadczenie  prawnie  wiążące  względem  li  tylko  tego 

KIO 3492/21 

trzeciego  podmiotu.  Uzupełnił,  że  spółka  FCC  nie  sprostowała  swojego  oświadczenia 

złożonego  odwołującemu  tak,  aby  zapewnić  spójność  przekazu  do  odwołującego  co  do 

istnienia możliwości współpracy w 2022 roku z przekazem do zamawiającego wobec czego 

odwołujący  nie  mógł  zaciągnąć  wobec  zamawiającego  wiążącego  zobowiązania  do 

zagospoda

rowania  odpadów  w  przedmiotowej  instalacji  –  aby  podtrzymać  udział  

w  postępowaniu  i  nie  pozbawiać  się  szans  na  uzyskanie  zamówienia  publicznego,  musiał 

zdać się na możliwość wynegocjowania i zapewnienia współpracy ze strony innej instalacji, 

spoza miasta 

Tarnobrzeg, jednak niżej punktowanej wg kryteriów przetargowych.   

Według  odwołującego  treść  i  cel  pisma  odwołującego  do  FCC  z  01.10.2021  r.  były 

jednoznaczne  i  nie  mogły  zostać  inaczej  zrozumiane  niż  jako  chęć  nawiązania  współpracy  

z  instalacją  w  zakresie  zagospodarowania  w  latach  2022  –  2024  odpadów  komunalnych 

pochodzących z Miasta Tarnobrzega.   

Zdaniem  odwołującego  w  zaistniałych  okolicznościach,  uwzględniając  konieczność 

złożenia  oferty  do  29.10.2021  r.  nie  miał  już  możliwości  zaoferowania  zagospodarowania 

odpadów w instalacji FCC, a tym samym uzyskania 10 pkt w kryterium oceny ofert. 

Oświadczył,  że  długo  nie  otrzymując  odpowiedzi  na  pismo  do  FCC  z  01.10.2021  r.  

w sprawie oferty na zagospodarowanie odpadów, 13.10.2021 r. skierował zapytanie ofertowe 

do  instalacji  MZK  Stalowa  Wola  sp.  z  o.o.;  odpowiedź  potwierdzającą  możliwości 

zagospodarowania odpadów wraz z cenami otrzymał 25.10.2021 r.  

Wskazał, że przepis art. 15 ust. 1 pkt 3) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu 

do  rynku  w  szczególności  przez  rzeczowo  nieuzasadnione,  zróżnicowane  traktowanie 

niektórych  klientów;  przykładem  takiego  utrudnienia  innym  przedsiębiorstwom  dostępu  do 

rynku jest odmowa zawarcia umowy.  

Stwierdził,  że  stosownie  do  dorobku  doktryny  odmowa  zawarcia  umowy  może  być 

uznana  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  tylko  wtedy,  gdy  jest  sprzeczna  z  prawem  (w 

sytuacji  istnienia  przymusu  kontraktowego)  albo  z  dobrymi  obyczajami  przez  to,  że  jest 

rzeczowo nieuzasadniona.   

Podkreślił, że spółka FCC miała zasadniczy i oczywisty interes  w takim utrudnianiu, 

gdyż  pośrednio  on  sam  jako  lider  konkurującego  z  odwołującym  konsorcjum,  ubiegał  się  

o przedmiotowe zamówienie publiczne.  

Zwrócił uwagę, że konstrukcja i cel przepisów zarówno ustawy o utrzymaniu czystości  

i  porządku  w  gminach  jak  i  przepisów  o  odpadach  powoduje,  że  prowadzący  instalację 

przetwarzania odpadów nie może dowolnie odmówić podmiotowi zajmującemu się odbiorem 

odpadów  przyjęcia  odpadów  zmieszanych  do  zagospodarowania,  a  w  konsekwencji  jest 

KIO 3492/21 

podmiotem niejako zobowiązanym do zawarcia umowy na zagospodarowanie odpadów, co 

tym bardziej wyklucza odmowę arbitralną, podyktowaną własnym interesem.  

Stwierdził,  że  powyższe  wynika  m.in.  z  art.  9m  ustawy  o  utrzymaniu  czystości. 

Wskazał  także  art.  20  ustawy  o  odpadach,  podając  że    ustanawia  tzw.  zasadę  bliskości, 

zgodnie  z  którą  odpady,  które  nie  mogą  być  przetworzone  w  miejscu  ich  powstania, 

przekazuje  się,  uwzględniając  hierarchię  sposobów  postępowania  z  odpadami  oraz 

najlepszą  dostępną  technikę,  lub  technologię,  do  najbliżej  położonych  miejsc,  w  których 

mogą być przetworzone.   

Uznał,  że  odmowa  przyjęcia  przez  instalację  odpadów  zmieszanych  do 

zagospodarowania może nastąpić wyłącznie w okolicznościach obiektywnie uzasadnionych, 

w tym wyczerpania mocy przerobowych.  

Uzupełnił,  że  odmowa  ze  strony  FCC  przyjęcia  do  zagospodarowania  odpadów 

zmieszanych, jak również podania cen za zagospodarowanie tych odpadów nie tylko, że nie 

była  uzasadniona,  ale  również  opierała  się  na  wprowadzeniu  odwołującego  w  błąd  – 

wykonawca ten działał w warunkach bezprawności i wbrew dobrym obyczajom.  

W  ocenie  odwołującego  odmowa  ta  stanowiła  zagrożenie  dla  interesu  innego 

przedsiębiorcy  –  odwołującego,  który  w  jej  konsekwencji  nie  mógł  uzyskać  maksymalnej 

ilości  punktów  w  kryterium  oceny  ofert,  co  z  kolei  mogło  skutkować  pozbawieniem  go 

możliwości  uzyskania  zamówienia.  Dodał,  że  w  okolicznościach,  w  których 

zagospodarowanie odpadów zmieszanych  w instalacji FCC składało się na kryterium oceny 

ofert i w tym zakresie podmiot ten nie miał konkurencji, to nieuzasadniona odmowa zawarcia 

umowy  z  jego  strony,  opierająca  się  na  podaniu  nieprawdziwej  informacji,  winna  być 

traktowana 

również 

jako 

sprzeczna  

z dobrymi obyczajami.   

Wskazał,  że  za  działanie  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami  uznaje  się  działania 

przedsiębiorcy  naruszające  pozaprawne  reguły,  normy  postępowania,  odwołujące  się  do 

zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować 

przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. 

Podał,  że  „dobre  obyczaje"  są  normami  postępowania,  podobnie  jak  "zasady 

współżycia społecznego", których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty 

prowadzące działalność gospodarczą.   

Uzn

ał, że przekazując mu bezprawną i nieprawdziwą informację o braku możliwości 

zagospodarowania odpadów  w swojej  instalacji, spółka FCC,  będąca jako lider  konsorcjum 

równocześnie  konkurentem  odwołującego  ubiegającym  się  o  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienie, była świadoma, że ww. informacja będzie skutkowała nielegalnym utrudnieniem 

wykonawcy uzyskania zamówienia; działanie w takich okolicznościach winno być uznane za 

sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami,  zasadami  współżycia  społecznego,  które  co  najmniej 

KIO 3492/21 

zagrażało  interesowi  innego  przedsiębiorcy,  poprzez  bezprawne  osłabienie  jego  szans  na 

uzyskanie  zamówienia,  a  także,  w  szczególności  na  skutek  nieudzielenia  wymaganych 

informacji kosztowych w przepisanym trybie, co nosi wyraźne znamiona bezprawności.   

Wskazał  w  dalszej  kolejności,  że  stosownie  do  art.  15  ust.  1  pkt  3)  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  przez  rzeczowo  nieuzasadnione,  zróżnicowane 

traktowanie  niektórych  klientów,  zauważając,  że  spółka  FCC  z  jednej  strony  oświadcza 

wobec odwołującego, że nie jest w stanie zagospodarować odpadów z miasta w roku 2022,  

a  równocześnie  taką  możliwość  zapewnia  konkurencyjnemu  wobec  odwołującego 

podmiotowi tj. konsorcjum FCC ze s

woim udziałem jako lidera.  

Podniósł,  że  sama  ta  bezzasadna  odmowa  doprowadziła  do  nieuzasadnionego 

zróżnicowania  klientów  i  bezprawnego  osłabienia  pozycji  konkurencyjnej  odwołującego,  

w sposób znaczący osłabiając jego szanse na uzyskanie zamówienia.   

W

skazał,  że  stosownie  do  art.  15  ust.  1  pkt    5)  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest również utrudnianie innym przedsiębiorcom 

dostępu  do  rynku  przez  działanie  mające  na  celu  wymuszenie  na  klientach  wyboru  jako 

kon

trahenta określonego przedsiębiorcy.   

Stwierdził,  że  spółka,  jako  uczestnik  konkurującego  z  odwołującym  konsorcjum, 

manipulując  informacją  i  wykorzystując  w  sposób  niezgodny  z  zasadami  uczciwej 

konkurencji  fakt  operowania  przez  siebie  jedyną  instalacją  w  Tarnobrzegu,  wpłynęła  na 

wynik  przedmiotowego  postępowania  przetargowego,  utrudniając  odwołującemu  udział  

w postępowaniu, a tym samym dostęp do rynku.  

Uznał,  że  działanie  FCC  wobec  odwołującego  było  niekorzystane  również  dla 

samego  zamawiającego,  ponieważ  odmowa  ta  dawała  bezprawną  przewagę  wobec 

konkurencji  (uzyskanie  dodatkowych  5  punktów),  a  w  konsekwencji  ograniczała  możliwość 

wyboru konkurencyjnego wykonawcy, stwarzając możliwość zawyżenia oferowanej ceny, co 

prowadziło  pośrednio  do  wymuszenia  na  zamawiającym  wyboru  jego  oferty  jako  swojego 

kontrahenta.  

Zauważył,  że  cena  oferty  konsorcjum  FCC  za  zagospodarowanie  odpadów 

zmieszanych  jest  wyższa  od  oferty  odwołującego  pomimo,    że  konsorcjum  FCC  korzystało  

z  własnej  instalacji.  Stwierdził,  że  gdyby  miał  możliwość  zaoferowania  zagospodarowania 

odpadów  zmieszanych    w  instalacji  FCC  to  otrzymałby  większą  ilość  punktów  w  kryterium,  

a  dodatkowo,  co  jest  wysoce  prawdopodobne  cena  jego  oferty  w  tej  części  byłaby  niższa: 

jego oferta mogłaby być korzystniejsza od oferty konsorcjum FCC.   

KIO 3492/21 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przekazanej  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych  (DVD-R)  [wpływ  do 

Krajowej Izby Odwoławczej 6 grudnia 2021 r.] – dokumentów przywołanych w dalszej części 

uzasadnienia,  odwołania  z  dnia  29  listopada  2021  r.,  odpowiedzi  na  odwołanie  –  pismo 

zamawiającego  z  dnia  13  grudnia  2021  r.,  dodatkowego  „Pisemnego  stanowiska 

odwołującego” wraz z załącznikami – pismo z dnia 14 grudnia 2021 r., „Pisma procesowego 

przystępującego”  z  dnia  14  grudnia  2021  r.,    złożonych  na  rozprawie  przez  odwołującego: 

pisma  odwołującego  do  Prezesa  Miejskiego  Zakładu  Komunalnego  Sp.  z  o.o.,  

ul.  Komunalna  1,  37-

450  Stalowa  Wola  z  dnia  13  października  2021  r.  (E/261/21)  

i 

przystępującego:  pisma  M.O.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe 

M.O., 

Wola 

Jachowa 

94A,  

008  Górno  do  FCC  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  (lidera  przystępującego  konsorcjum)  z  dnia  

15  października  2021  r.,  wydruku  „System  wagowy  FCC  Tarnobrzeg”  dotyczącego  Firmy 

Handlowo Usługowej EKO TOM T.M. (okres luty-listopad 2021 roku), Notatki P.N. Dyrektora 

Handlowego  Regiony  Wschodniego  Grupy  FCC  „w  sprawie  kontaktów  FCC  Tarnobrzeg  i 

Santa  Eko  w  2021  r.  dotyczących  propozycji  współpracy”,  pisma  odwołującego  do 

przystępującego  z  15  października  2021  r.  a  także  oświadczeń  i  stanowisk  stron  oraz 

przystępującego  zaprezentowanych  w  toku  rozprawy  skład  orzekający  Izby  ustalił  

i zważył, co następuje. 

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy 

Pzp,  ponieważ  potwierdzenie  się  objętego  odwołaniem  zarzutu  dawałoby  odwołującemu 

szansę  na  uzyskanie  zamówienia  –  oferta  odwołującego  byłaby  jedyna  niepodlegająca 

odrzuceniu ofertą. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

ukazało się 28 września 2021 r. (Dz.U/S 188 – 489262 z 28.09.2021 r.). 

W tym samym dniu zamawiający udostępnił SWZ (miniportal UZP, BIP). 

W rozdziale XV SWZ „Opis  kryteriów,  którymi  zamawiający  będzie  się  kierował  

przy  wyborze    oferty,    wraz    z    podaniem    wag    tych    kryteriów    i    sposobu  oceny    ofert” 

zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: 

•  cena – waga 60 %, 
•  kryterium  środowiskowe  1,  tj.  odległość  bazy  magazynowo-transportowej 

wykorzystywanej  do  realizacji  zamówienia  od  granic  administracyjnych  miasta 

Tarnobrzega 

– waga 10%, 

KIO 3492/21 

•  kryterium  środowiskowe  2,  tj.  odległość  instalacji  komunalnej  wykorzystywanej  do 

realizacji  zamówienia  od  granic  administracyjnych  miasta  Tarnobrzeg,  do  której 

wykonawca  będzie  transportował  niesegregowane  (zmieszane)  odpady  komunalne 

pochodzące z terenu Miasta Tarnobrzega – waga 10%, przewidując: 

o 

waga  punktowa  10  pkt,  jeśli  wykonawca  wykaże,  że  położenie  instalacji 

komunalnej mieści się w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzega, 

o 

waga  punktowa  5  pkt,  jeśli  wykonawca  wykaże,  że  instalacja  komunalna 

położona jest do 30 km lub równej 30 km od granic administracyjnych miasta 

Tarnobrzega, 

o 

waga  punktowa  0  pkt,  jeśli  wykonawca  wykaże,  że  instalacja  komunalna 

położona  jest  powyżej  30  km  od  granic  administracyjnych  miasta 

Tarnobrzega, 

•  kryterium sprzętowe – waga 10%, 
•  kryterium  społeczne,  tj.  wskaźnik  zatrudnienia  pracowników  fizycznych  na  umowę                        

o pracę – waga 10%. 

Pismem z 1 października 2021 r. (E/256/21), przesłanym pocztą, odwołujący zwrócił 

się  do  FCC  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  „W  związku  z  ogłoszonym  przez  miasto  Tarnobrzeg 

postępowaniem  na  Odbiór,  transport  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  terenu 

miasta  Tarnobrzega  odbieranych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują 

mieszkańcy  przewidzianym  na  okres  36  miesięcy  (planowany  początek  od  dn.  1  stycznia 

2022r.), SanTa-EKO Sp. z o.o.

” z prośbą „o podanie cen za przyjęcie do zagospodarowania 

w  Instalacji  Komunalnej  zlokalizowanej  przy  ul.  Strefowej  8  w  Tarnobrzegu  informacji 

odnośnie  gotowości  przyjmowania  we  wskazanym  terminie  tj.  od  1  stycznia  2022r.  –  31 

grudnia  2024r.  następujących  frakcji  odpadów  pochodzenia  komunalnego  odbieranych  od 

właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy z terenu miasta Tarnobrzega: 

Zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne (kod 20 03 01). 

Odpady ulegające biodegradacji (kod 20 02 01) 

Odpady kuchenne ulegające biodegradacji ( kod 20 01 08) 

Opakowania z tworzyw sztucznych ( kod 15 01 02) 

Opakowania z papieru i tektury (kod 15 01 01) 

Opakowania ze szkła ( kod 15 01 07) 

Opakowania 

wielomateriałowe (kod 15 01 05) 

Zmieszane odpady opakowaniowe ( kod 15 01 06) 

Papier i tektura (kod 20 01 Ol) 

Tworzywa sztuczne (kod 20 Ol 39) Odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07) 

Odzież(kod 20 01 10) 

KIO 3492/21 

Tekstylia ( kod 20 01 Il) 

Inne 

niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny ( kod 20 01 99). 

Prosimy także o potwierdzenie spełniania przez Instalację zlokalizowaną przy ul. Strefowej 8 

w Tarnobrzegu wymagań o których mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 

4 us

tawy z dn. 14 grudnia 2012r. o odpadach. Prosimy o udzielenie odpowiedzi.” 

Pismem  z  dnia  13  października  2021  r.  (E/261/21)  odwołujący  zwrócił  się  do 

Miejskiego  Zakładu  Komunalnego  (Stalowa  Wola)  „z  uprzejmą  prośbą  o  przedstawienie 

informacji  co  do  możliwości  przyjmowania  w  Waszej  Instalacji  Komunalnej  oraz  na 

Składowisku  odpadów  innych  niż  niebezpieczne  i  obojętne  odpadów  pochodzenia 

komunalnego w roku 2022r.                                z uwzględnieniem perspektywy lat 2023 oraz 

2024  w  związku  z  ogłoszonym  przez  Miasto  Tarnobrzeg  postępowaniem  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na Odbiór, transport                                  i zagospodarowanie 

odpadów  komunalnych  z  terenu  miasta  Tarnobrzega  odbieranych  od  właścicieli 

nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy  przewidzianym  na  okres  36  miesięcy. 

Prosimy  o  podanie  stawek  cenowych  jakie  obowiązywać  będą  w  okresie  od                                

1 stycznia 2022r. do 31 grudnia 2022r. oraz prognozy cen o ile jest to możliwe, na lata 2023 

–  2024  dla  następujących  frakcji  odpadów  pochodzących  z  Miasta  Tarnobrzega:  (….) 

Uprzejmie prosimy i będziemy zobowiązani za możliwie pilne udzielnie odpowiedzi.” 

Spółka 

FCC 

Tarnobrzeg 

odpowiedziała 

na 

pismo 

odwołującego                                                                 

z  1  października  2021  r.    pismem  z  13  października  2021  r.,  zarejestrowanym  u 

odwołującego  15  października  2021  r.  (L.dz.  2081),  w  następujący  sposób:  „Dot.  pisma  z 

dnia 06.10.2021                     o nr E/256/2021 (…) W odpowiedzi na Państwa zapytanie 

informujemy  o  braku  możliwości  zagospodarowania  odpadów  stanowiących  przedmiot 

zapytania w Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Tarnobrzegu, ul. Strefowa 8. 

Bardzo  dziękujemy  za  zainteresowanie  jednak  z  uwagi  na  zawarte  umowy  handlowe  z 

obecnymi  i  istniejącymi  Klientami  nie  posiadamy  wolnego  wolumenu  na  rok  2022. 

Jednocześnie  chcemy  podkreślić,  iż  deklarujemy  zainteresowanie  powrotem  do  rozmów  o 

możliwej  współpracy  w  zakresie  gospodarki  odpadami  od  stycznia  2022.  Na  ten  moment 

trwające  lub  planowane  postępowania  przetargowe  uniemożliwiają  nam  deklarację 

możliwości zagospodarowania odpadów.” 

Pismem  z  dnia  15  października  2021  r.,  wysłanym  przez  odwołującego  do  FCC 

Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.,  za  zwrotnym 

potwierdzeniem  odbioru  (odbiór  przez  adresata                              

19 października 2021 r.) odwołujący zwrócił się „Na podstawie Art. 9m Ustawy o utrzymaniu 

czystości i porządku w gminach ( Dz. U. z 2021r. poz. 999.1648)” jako  „podmiot odbierający 

KIO 3492/21 

odpady  komunalne  od  właścicieli  nieruchomości”  o  „przedstawienie  szczegółowej  kalkulacji 

kosztów  zagospodarowania  niesegregowanych  (zmieszanych)  odpadów  komunalnych  oraz 

pozostałości  z  sortowania  odpadów  komunalnych  przeznaczonych  do  składowania,                                      

z uwzględnieniem składowych tych kosztów, w ustawowym terminie.” 

Spółka  FCC  Tarnobrzeg  odpowiedziało  pismem  z  26  października  2021  r.                                     

w następujący sposób: „Dot. pisma z dnia 15.10.2021 o nr  E/ 277/2021 (…) W odpowiedzi 

na  Państwa  wniosek  skierowany  pismem  z  dnia  15.10.2021  o  nr  E/  277/2021  poniżej 

przedstawiamy  naszą  kalkulację.  Jednocześnie  zaznaczamy,  iż  na  kalkulację  kosztów 

zagospodarowania odpadów składają się m. in.: 

•  amortyzacja maszyn i urządzeń linii do przetwarzania odpadów - część mechaniczna 

oraz część biologiczna, przeznaczona do stabilizacji frakcji podsitowej, 

•  amortyzacja infrastruktury towarzyszącej, 
•  koszty konserwacji, napraw i remontów, 
•  koszty zużycia energii, materiałów oraz paliwa,  
•  podatki i opłaty, 
•  koszty wynagrodzenia pracowników z narzutami, 
•  Koszty najmów sprzętów i urządzeń, 
•  Koszty ubezpieczenia, 
•  Koszty zarządu,  
•  koszty zagospodarowania odpadów frakcji kalorycznej PRE RDF, stabilizatu,  
•  koszty kompostu nie odpowiadającego wymaganiom, 
•  koszty  zagospodarowania  pozostałości  z  przetwarzania,  kierowanych  do 

składowania” 

Podano  koszty  zagospodarowania  1  Mg  dla  odpadów  o  kodach:  20  03  01,  oraz                                  

W  piśmie  z  29  października  2021  r.  „dot.  zagospodarowania  odpadów  w  Instalacji 

Komunalnej  FCC  Tarnobrzeg  w  2021  roku

”    spółka  FCC  Tarnobrzeg  poinformowała 

odwołującego,  jako  „prowadzący  Instalację  Przetwarzania  Odpadów  Komunalnych”,  iż  „ze 

względu  na  limity  oraz  brak  wolnych  mocy  przerobowych”    jest  zmuszona  "ograniczyć 

przyjęcia  odpadów  do  zagospodarowania  w  roku  2021.  W  związku  z  powyższym  od  dnia 

06.11.2021 jesteśmy zmuszeni wstrzymać odbiory odpadów dostarczanych przez Państwa. 

Jednocześnie  chcemy  podkreślić,  iż  deklarujemy  zainteresowanie  powrotem  do  rozmów  o 

możliwej  współpracy  w  zakresie  gospodarki  odpadami  od  stycznia  2022.  Jednakże 

zagospodarowanie  opadów  przez  Instalacje  wymaga  wcześniejszej  awizacji  tj.  ustalenia 

KIO 3492/21 

faktycznych  ilości  odpadów,  kodów  odpadów,  zasad  współpracy  pomiędzy  potencjalnym 

dostawca i Instalacją.” 

Spółka  Miejski  Zakład  Komunalny  odpowiedziała  odwołującemu  pismem                                  

z  25  października  2021  r.  w  następujący  sposób:  „W  odpowiedzi  na  pismo  znak  E/261/21                              

z dnia 

13.102021 r. dotyczące cen za przyjęcie odpadów pochodzących z Miasta Tarnobrzeg 

do  zagospodarowania  w  instalacjach  należących  do  Miejskiego  Zakładu  Komunalnego                                

Sp.  z  o.o.  podajemy  poniżej  stawki  netto  za  przyjęcie  dla  niżej  wymienionych  odpadów  w 

roku 2022: (…). Wskazano także przewidywany coroczny wzrost opłat za przyjęcie odpadów 

do zagospodarowania w latach 2023-2024 (do 5%) oraz podano: 

„Aktualnie nasze instalacje 

posiadają  wolne  moce  przerobowe  i  są  w  stanie  przyjąć  od  państwa  całość  strumienia 

odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Tarnobrzega w latach 2022-2024.” 

Pismem z dnia 15 października 2021 r. odwołujący, powołując się na art. 135 ust. 1 

ustawy 

Pzp, 

zwrócił 

się 

do 

zamawiającego 

o 

wyjaśnienie 

treści 

SWZ:  

„Jednym z kryteriów oceny ofert jest kryterium środowiskowe (Dział XV. C SWZ) dotyczące 

odległości  instalacji  komunalnej  wykorzystywanej  do  realizacji  zamówienia  od  granic 

administracyjnych  miasta  Tarnobrzega,  do  której  Wykonawca  będzie  transportował 

n

iesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzące z terenu Miasta Tarnobrzega. 

Waga tego kryterium 

– 10%.  

Możliwe wybory Wykonawcy dla tego kryterium:  

10%  waga  punktowa  10pkt.  jeśli  Wykonawca  wykaże,  że  położenie  instalacji 

komunalnej mieści się w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzega.  

5%  waga  punktowa  5  pkt.  jeśli  Wykonawca  wykaże,  że  instalacja  komunalna 

położona jest do 30km lub równej 30km od granic administracyjnych miasta Tarnobrzega.  

0%  ,  waga  punktowa  0pkt.  jeśli  Wykonawca  wykaże,  że  instalacja  komunalna 

położona jest powyżej 30 km od granic administracyjnych miasta Tarnobrzega.  

Obecnie,  w  graniach  administracyjnych  miasta  Tarnobrzega  znajduje  się  jedna  instalacja 

komunalna  należąca  do  FCC  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  zlokalizowana    w  Tarnobrzegu  przy  

ul.  Strefowej  8  i  tylko  ta  instalacja  komunalna  może  być  brana  pod  uwagę  w  punktowaniu 

tego kryterium maksymalną ilością punktów tj. 10pkt.przez Zamawiającego.  

Wykonawca   informuje  

Zamawiającego,  

że  

jako   podmiot 

zainteresowany  

pozyska

niem zamówienia i jako racjonalny wykonawca zwrócił się do Instalacji Komunalnej  

tj.  do  Spółki  FCC  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.    przy  ul.  Strefowej  8  w  Tarnobrzegu,  która  jest 

właścicielem  Instalacji  z  zapytaniem  o  możliwość  dostarczania  w  ramach  przedmiotowego 

zamówienia  odpadów  komunalnych  pochodzących  z  terenu  Miasta  Tarnobrzega  oraz  

o  przedstawienie  stawek  za  zagospodarowanie  odpadów,  informując  jednocześnie 

KIO 3492/21 

właściciela  Instalacji  tj.  Spółkę  FCC  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.,  że  zapytanie  dotyczy  odpadów 

pochodzących  z  miasta  Tarnobrzega  w  ramach  planowanego  zamówienia  i  otrzymał  od 

właściciela tejże Instalacji Komunalnej tj. FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. odmowę i informację „o 

braku  możliwości  zagospodarowania  odpadów  stanowiących  przedmiot  zamówienia  w 

Instalacji  Przet

warzania  Odpadów  Komunalnych  w  Tarnobrzegu,  ul.  Strefowa  8”  co 

uargumentowane jest faktem braku wolnego wolumenu i niemożności złożenia deklaracji dot. 

możliwości  przyjmowania  odpadów  z  uwagi  na  trwające  lub  planowane  postępowania 

przetargowe,  które  uniemożliwiają  instalacji  deklarację  możliwości  zagospodarowania 

odpadów  
W  związku  z  powyższym  wnosimy  o  zmianę  lub  modyfikację  przywoływanego  kryterium 

oceny  ofert,  ponieważ  wbrew  racjonalnym  przesłankom  (dlaczego  Instalacja  Komunalna  

w  Tarnobrzegu  odmawia  pr

zyjęcia  odpadów  z  Tarnobrzega  ?  )  i  jak  się  okazuje,  tak 

sformułowane  kryterium  oceny  ofert  w  obecnej  sytuacji  prowadzi  do  wniosku,  że  jest 

sprzeczne  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  czyli 

naczelnej zasady zamówień publicznych.  

Wykonawca,  który  chciałby  zapunktować  w  tym  kryterium  i  otrzymać  maksymalną  ilość 

punktów, co obiektywnie rzecz biorąc nie powinno stanowić problemu, nie ma w ogóle takiej 

możliwości. Podkreślić należy, że kryteria oceny ofert Zamawiający formułuje tak, aby mogły 

być spełnione przez więcej niż jeden podmiot.  

Instalacja  Komunalna  za  wskazanie  której  Wykonawca  może  otrzymać  w  tym  kryterium 

maksymalną  ilość  punktów  odmawia  przyjęcia  odpadów,  argumentując  ten  fakt  brakiem 

wolnego  wolumenu  i  informując  o  tym,  że  nie  może  zadeklarować  możliwości 

zagospodarowania odpadów z uwagi na trwające lub planowane postępowania przetargowe, 

które uniemożliwiają instalacji deklarację możliwości zagospodarowania odpadów.   

Jak powszechnie wiadomo Spółka będąca właścicielem Instalacji Komunalnej zlokalizowanej 

w  Tarnobrzegu  przy  ul.  Strefowej  8  jest  także  wykonawcą  potencjalnie  zainteresowanym 

pozyskaniem 

przedmiotowego 

zamówienia. 

We 

wszystkich 

dotychczasowych 

postępowaniach  przetargowych  na    „Odbiór,  transport  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych  z  terenu  miasta  Tarnobrzega  odbieranych  od  właścicieli  nieruchomości,  na 

których  zamieszkują  mieszkańcy”  podmiot  ten  brał  udział  jako  wykonawca  czy  to 

bezpośrednio czy też w formie konsorcjum. Zatem można domniemywać, że tak też będzie 

w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  i  że  wykonawca,  będący  jednocześnie 

właścicielem  najwyżej  punktowanej  Instalacji  Komunalnej  będzie  się  ubiegał  o  pozyskanie 

tego zamówienia.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Zamawiający,  który  zobowiązany  jest  do  prowadzenia 

postepowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie wykonawców (Art. 16 Ustawy Pzp) winien uwzględnić ten fakt, ponieważ w chwili 

KIO 3492/21 

obecnej,  biorąc  pod  uwagę  zaistniałe  okoliczności,  nie  jest  możliwe  przeprowadzenie  tego 

postępowania  w  sposób  jaki  wskazują  przepisy  prawa  zamówień  publicznych  tj.  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  za 

co odpowiedzialność ponosi Zamawiający.  

Kryteria  środowiskowe  mają  na  celu  promowanie  produktów,  usług  sprzyjających 

środowisku.  Trudno  odnaleźć  takie  przesłanki  w  tak  sformułowanym  kryterium 

„środowiskowym” jakie sformułował Zamawiający zwłaszcza w kontekście, że jest ono z góry 

niemożliwe  do  spełnienia  przez  wykonawców  (  nie  można  wszakże  wykluczyć,  że  inni 

potencjalni  wykonawcy  również  otrzymali  lub  otrzymają  odmowę    przyjęcia  odpadów  przez 

Instalację  Komunalną  położoną  w  granicach  administracyjnych  miasta  Tarnobrzega),  choć 

obiektywnie rzecz biorąc powinno być dostępne. Jak się okazuje - nie jest.   

W  doktrynie  uznaje  się,  iż  zasada  równego  traktowania  wykonawców  oznacza  jednakowe 

traktowanie  wykonawców  na  każdym  etapie  postępowania  bez  stosowania  przywilejów  

i  środków  dyskryminujących  wykonawców  ze  względu  na  ich  właściwości.    Charakter 

kryteriów oceny ofert winien być obiektywny i niedyskryminacyjny.  

Zamawiający jest jednocześnie udziałowcem Spółki, będącej właścicielem jedynej Instalacji 

Komunalnej 

zlokalizowanej 

w 

granicach 

administracyjnych 

miasta 

Tarnobrzega   

tj.  udziałowcem  FCC  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  czyli  właściciela  Instalacji  za  wskazanie  której 

tenże Zamawiający będzie przyznawał maksymalną ilość punktów wykonawcy.  

W  zaistniałych  okolicznościach  kryterium  oceny  ofert  o  którym  mowa,  co  najmniej  narusza 

z

asady uczciwej konkurencji, a nie można także wykluczyć dalej idących wniosków.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  prosimy  o  dokonanie  zmiany  lub  modyfikacji  kryterium  oceny 

ofert  w  taki  sposób,  aby  było  ono  możliwe  do  spełnienia  przez  wykonawców  w  sposób 

obiektyw

ny  i  niedyskryminujący,  a  także,  aby  w  efekcie  nie    prowadziło  do  czynów 

nieuczciwej konkurencji i do nierównego traktowania wykonawców przez Zamawiającego.” 

Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  21  października  2021  r.  (odpowiedź  na  pytanie  nr 

42) w 

następujący sposób: „Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ. Zamawiający w związku  

z pytaniem Wykonawcy zwrócił się do FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. o ustosunkowanie się do 

odpowiedzi 

udzielonej 

przez 

FCC 

Wykonawcy 

zainteresowanemu 

pozyskaniem 

przedmiotowego  zamówienia.  Stanowisko  Zamawiającego  podyktowane  jest  otrzymaniem 

od FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. poniżej zamieszczonej odpowiedzi:  W związku z poniższym 

zapytaniem  uprzejmie  wyjaśniamy:  1.  Instalacja  Komunalna  w  Tarnobrzegu  posiada  wolne 

moce przerobowe na 2022

r. Odbiór opadów przez Instalację wymaga wcześniejszej awizacii 

tj.  ustalenia  faktycznych  ilości  odpadów,  kodów  odpadów,  zasad  współpracy  pomiędzy 

potencjalnym  dostawca  i  Instalacją.  2.  Pismo  o  którym  mowa  dotyczyło  zapytania  o  ceny. 

KIO 3492/21 

Udzielona  informacja  d

otyczyła  aktualnego  stanu  i  z  uwagi  na  brak  wzmianki  o  chęci 

nawiązania współpracy mogła zostać źle zrozumiana. Do dnia dzisiejszego nie wpłynęło do 

naszej  spółki  żadne  skonkretyzowane  zapytanie  ofertowe  pozwalające  nam  na 

przedstawienie  możliwych  zasad  współpracy  w  szczególności  na  lata  20222024,  pomimo 

faktu  że  w  tym  konkretnym  przypadku  pisemnie  zadeklarowaliśmy  zainteresowanie 

prowadzeniem 

rozmów  

o możliwej współpracy w zakresie gospodarki odpadami od stycznia 2022.” 

Termin składania ofert upłynął 29 października 2021 r. o godz. 10

, zaś otwarcia w 

tym samym dniu o godz. 12

(rozdział XII i XIII SWZ). 

Wpłynęły dwie oferty: oferta odwołującego (nr 1) i przystępującego konsorcjum (oferta 

nr 2) [„Informacja z otwarcia ofert” z dnia 29 października 2021 r.]. 

Przystępujące  konsorcjum  w  składzie:  FCC  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  z  Tarnobrzega 

(lider),  FCC  Polska  Sp.  z  o.o.  z  Zabrza  oraz  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki 

Komunalnej  Sp.  z  o.o.  z  Zabrza  zadeklarowało  w  ofercie  (formularz  „Oferta”  część  B)  – 

ins

talację  położoną  w  granicach  administracyjnych  miasta  Tarnobrzeg,  zaś  odwołujący 

(formularz  „Oferta”  część  B)  instalację  położoną  w  odległości  30  km  lub  równej  od  granic 

administracyjnych miasta Tarnobrzeg.  

Pismem z 26 października 2021 r. („Zawiadomienie o wyborze oferty”) zamawiający 

zawiadomił  odwołującego  o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  przystępującego, 

podając m.in., że w kryterium środowiskowym nr 2 oferta odwołującego uzyskała 5 pkt, zaś 

przystępującego 10 pkt. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp, 

zgodnie z  którym „Zamawiający odrzuca  ofertę,  jeżeli  (…)  7)  została złożona w  warunkach 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji

”, wskazując na art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy                       

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Art.  3  ust.  1  i  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  br

zmi:  „1.  Czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  2.  Czynami  nieuczciwej 

konkurencji  są  w  szczególności:  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  przedsiębiorstwa, 

fałszywe  lub  oszukańcze  oznaczenie  pochodzenia  geograficznego  towarów  albo  usług, 

wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  towarów  lub  usług,  naruszenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  nakłanianie  do  rozwiązania  lub  niewykonania  umowy,  naśladownictwo 

KIO 3492/21 

p

roduktów,  pomawianie  lub  nieuczciwe  zachwalanie,  utrudnianie  dostępu  do  rynku, 

przekupstwo  osoby  pełniącej  funkcję  publiczną,  a  także  nieuczciwa  lub  zakazana  reklama, 

organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w 

s

ystemie  konsorcyjnym  oraz  nieuzasadnione  wydłużanie  terminów  zapłaty  za  dostarczane 

towary lub wykonane usługi.” 

Art.  15  ust.  1  pkt  3)  i  5)  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  brzmi:  „1. 

Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsi

ębiorcom  dostępu do  rynku,                                            

w  szczególności  przez:  (…)  3)  rzeczowo  nieuzasadnione,  zróżnicowane  traktowanie 

niektórych klientów; (…) 5)  działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako 

kontrahenta  określonego  przedsiębiorcy  lub  stwarzanie  warunków  umożliwiających 

podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.” 

Bezspornym był fakt, że jedyną instalacją komunalną w granicach administracyjnych 

miasta  Ta

rnobrzeg  jest  instalacja  prowadzona  przez  lidera  przystępującego  konsorcjum,                                  

tj.  FCC  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnobrzegu  przy  ulicy  Strefowej  8  (dalej  FCC 

albo  spółka FCC)  wobec  czego jedynie  uwzględnienie tej  instalacji  w  ofercie  gwarantowało 

wykonawcy uzyskanie w kryterium środowiskowym nr 2 maksymalnej liczby punktów, tj. 10.  

Zdaniem  odwołującego,  spółka  FCC,  uniemożliwiając  mu  przyjęcie  (odmawiając 

przyjęcia) odpadów z terenu miasta Tarnobrzeg – w piśmie z dnia 13 października 2021 r. –  

w  związku  z  ogłoszonym  przez  to  miasto  przetargiem    dopuściła  się  czynu  nieuczciwej 

konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 3) i 5) oraz czynu niestypizowanego z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  zamaw

iający  bezzasadnie  w  tych  okolicznościach 

zaniechał odrzucenia oferty przystępującego – konsorcjum, którego liderem jest FCC. 

Oceniając  w  pierwszej  kolejności  działania  FCC  w  kontekście  dobrych  obyczajów, 

skład  orzekający  Izby  doszedł  do  przekonania,  że  działania  te  nie  pozostają  z  nimi  

w  sprzeczności,  co  oznacza,  że  działania  te  nie  mogą  w  ogóle  być  kwalifikowane  jako 

zagrażające lub naruszające interes odwołującego. 

Odwołujący,  zarzucając  FCC  działania  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami,  podkreślał 

własną  staranność  („najwyższe  zaangażowanie”)  w  przygotowaniach  do  udziału  

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Działania  spółki  FCC  winny  być  postrzegane  i  ocenione  z  uwzględnieniem  działań 

podejmowanych  przez  samego  odwołującego  i  ich  skutków,  ponieważ  były  wywołane 

działaniami  odwołującego,  a  także  z  uwzględnieniem  innych,  możliwych  do  podjęcia  przez 

odwołującego działań przed terminem składania ofert. 

Po  pierwsze,  dotychczasowa  umowa  na  odbiór,  transport  i  zagospodarowanie 

odpadów  z  terenu  miasta  Tarnobrzeg  została  zawarta,  co  nie  było  sporne,  na  okres  do                             

KIO 3492/21 

31  grudnia  2021 r.  (nie  mógł  tego  nie  wiedzieć odwołujący,  ponieważ  umowę tą realizuje). 

Racjonalnym wobec tego było założyć, że zamawiający, z pewnym wyprzedzeniem,  ogłosi 

jeszcze  w  2021  roku  postępowanie  na  odbiór,  transport  i  zagospodarowanie  odpadów  ze 

swojego  terenu  co  najmniej  na  kolejny  rok  (jak  było  w  odniesieniu  do  roku  2021  roku). 

Oczywistym przy tym jest, że jednym z kryteriów oceny ofert będzie cena lub koszt (art. 242 

ustawy Pzp).  

Uwzględniając  powyższe,  w  kontekście  staranności  odwołującego  i  przygotowań  do 

udziału w postępowaniu na odbiór odpadów co najmniej w 2022 roku, stwierdzić należy, że 

możliwe  było  podjęcie  takich  działań  jeszcze  przed  wszczęciem  spodziewanego 

postępowania  i  to  niezależnie  od  tego,  jakie  będą  –  poza  ceną  –  ustalone  dla  nowego 

postępowania kryteria oceny ofert (cena na pewno kryterium tym będzie). Próba nawiązania 

przez  spółkę  FCC  współpracy  z  odwołującym  (Notatka  w  sprawie  kontaktów  FCC 

Tarnobrzeg 

i 

Santa 

Eko  

w  2021  r.  dotyczących  propozycji  współpracy  –  rozmowa  telefoniczna,  spotkanie  w  dniu  

1  lipca  2021  r.)  dawała  odwołującemu,  jeśli  nie  dogodną  sposobność  na  poznanie  zasad 

współpracy  z  podmiotem  prowadzącym  instalację  w  granicach  Tarnobrzega,  w  tym  w 

aspekcie  cenowym/kosztowym  (z  której  odwołujący,  do  czego  rzecz  jasna  miał  prawo,  nie 

skorzystał),  to  co  najmniej  sygnał,  że  potencjalny  konkurent  już  takie  działania  rozpoczął. 

Odwołujący  mógł  prowadzić  swoje  rozeznanie  nie  tylko  w  odniesieniu  do  instalacji  spółki 

FCC,  ale  co  najmniej  także  Miejskiego  Zakładu  Komunalnego  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Stalowej Woli. 

Po drugie,  odwołujący  –  mimo  podkreślanej  przez siebie presji  czasowej,  związanej                                               

z  koniecznością  przygotowania  oferty  w  zakreślonym  przez  zamawiającego  czasie,    nie 

zdecydował  się    na  kontakt  bezpośredni  z  FCC  (spotkanie,  rozmowa  telefoniczna  jak  FCC 

Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.)  czy  w  ramach  korespondencji  e-mail,  ale  na  pr

zesłanie  zapytania 

pocztą  (pismo  z  01.10.2021  r.  dotarło  do  adresata  dopiero  06.10.2021  r.),  narzucając  tym 

samym taki właśnie sposób komunikacji. 

Po  trzecie,  odwołujący  nie  występował  do  zamawiającego  z  wnioskiem  o 

przedłużenie terminu składania ofert. 

Po 

czwarte,  odwołujący  nie  wniósł  odwołania  na  ustalone  przez  zamawiającego 

kryterium  środowiskowe  nr  2  ani  w  terminie  10  dni  od  zamieszczenia  SWZ  na  stronie 

internetowej,  ani  w  terminie 10  dni  od  dnia,  w  którym  dowiedział  się o  „odmowie”  przyjęcia 

odpadów ze względu na „brak wolnego wolumenu”. Zrezygnował ze złożenia odwołania przy 

jednoczesnej  rezygnacji  z  wystąpienia  do  spółki  FCC,  po  odpowiedzi  zamawiającego  

z 21.10.2021 r., z nowym zapytaniem. 

KIO 3492/21 

Nawiązując do intencji odwołującego, jakie przyświecały mu przy kierowaniu do spółki 

FCC  pisma  z  1  października  2021  r.  (udziału  w  postępowaniu  ogłoszonym  przez 

zamawiającego 28.09.2021 r.)  podnieść należy, że intencje te nie mogą obarczać adresata 

pisma w ten sposób, że winien dać odpowiedź niemal natychmiast, tym bardziej w sytuacji, 

gdy  odwołujący  (inaczej  jak  np.  w  piśmie  do  Miejskiego  Zakładu  Komunalnego                                 

Sp.  z  o.o.  z  13.10.2021  r.)  nie  artykułuje  swojego  oczekiwania  w  zakresie  udzielenia  pilnej 

odpowiedzi  i  wysyła  zapytanie,  korzystając  z  usług  operatora  wyznaczonego  (nie  zaś                              

z innego znacznie szybszego kanału komunikacji). 

Podkreślenia wymaga, że choć działania spółki FCC wobec odwołującego (na etapie 

przed terminem składania ofert) winny być postrzegane w pierwszej kolejności jako działania 

prowadzącego  instalację  komunalną  i  oceniane  przez  pryzmat  obowiązków  przypisanych 

takiemu  podmiotowi,  to  jednak  nie  można  pominąć,  że  były  to  jednocześnie  działania 

potencjalnego  wykonawcy,  któremu  przysługują  także  prawa.  Na  możliwy,  a  nawet 

spodziewany  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

FCC  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  wskazywał  sam  odwołujący.  Nie  można  także  pominąć,  że 

działania odwołującego wobec FCC to także działania potencjalnego konkurenta. 

O  ile  odwołujący,  kierując  pismo  z  01.10.2021  r.,  zainteresowany  był  poznaniem 

kosztów  tego  podmiotu  jako  prowadzącego  instalację,  to  winien  wskazać  –  jak  uczynił  to                            

w piśmie z 15.10.2021 r. – podstawę swojego oczekiwania, tj. przepis art. 9m ustawy z dnia 

13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 

888  ze  zm.),  zgodnie  z  którym  „Prowadzący  instalację  komunalną  jest  obowiązany,  na 

wniosek gminy lub podmiotu odbiera

jącego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, 

przedstawić  szczegółową  kalkulację  kosztów  zagospodarowania  niesegregowanych 

(zmieszanych)  odpadów  komunalnych  oraz  pozostałości  z  sortowania  odpadów 

komunalnych przeznaczonych do składowania, z uwzględnieniem składowych tych kosztów, 

w 

terminie  

7 dni od dnia jego złożenia.” 

Odwołujący ani  nie wskazał  powyższego przepisu,  ani  nie posłużył  się adekwatnym 

do  tego  oczekiwania  pojęciem  „kalkulacji  kosztów  zagospodarowania”,  nie  wskazał  także 

przypisanego  ob

owiązkowi  przedstawienia  kalkulacji  kosztów  7  dniowego  terminu.  Zamiast 

tego  posłużył  się  pojęciem  „cen  za  przyjęcie  do  zagospodarowania”,  co  niejako  „przenosi” 

pismo z 01.10.2021 r. na „grunt biznesowy”. 

O  ile  jednak  odwołujący,  kierując  pismo  z  01.10.2021  r.,  zainteresowany  był 

podjęciem współpracy z FCC, to wbrew ocenie odwołującego, nie było to jednoznaczne. 

Sam  fakt  powołania  się  w  piśmie  z  01.10.2021  r.  na  ogłoszone  postępowanie  nie  

oznacza,  że  odwołujący  realnie  rozważał  skorzystanie  z  instalacji  w  Tarnobrzegu.  Równie 

zasadnie  można  przyjąć,  że  jedynie  rozpoznaje,  bada,  jakie  są  koszty  potencjalnego 

KIO 3492/21 

konkurenta, czy też wstępnie bada, jakie koszty by się z tym wiązały, pozostawiając sobie – 

po  rozeznaniu  kosztów  innej/innych  instalacji  i  ich  „nałożeniu”  na  swoje  możliwości  

w kontekście innych ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert – decyzję co do 

tego, z której instalacji „skorzysta”. 

W  kwestii  oceny  odpowiedzi  spółki  FCC  na  pismo  z  01.10.2021  r.  skład  orzekający 

Izby  wskazuje, 

że  wynika  z  niej  tyle  tylko,  iż  na  moment  jej  sporządzenia  (13.10.2021  r.) 

spółka jako prowadzący instalację komunalną nie ma „wolnego wolumenu na rok 2022”, co 

wiąże się z „trwającymi lub planowanymi postępowaniami przetargowymi”.  

Dostrzec  należy,  że  prawem  spółki  FCC  jako  potencjalnego  wykonawcy  jest 

podejmowanie  decyzji  biznesowych,  w  tym  co  do  udziału  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  czy  to  samodzielnie,  czy  wspólnie  z  innymi  wykonawcami,  co 

wymaga niewątpliwie planowania, analiz, działań biznesowych, decyzji i czasu.  

Na tej podstawie, że w piśmie mowa o planowanych postępowaniach (a nie o jednym 

–  które  by  można  utożsamić  z  przedmiotowym)    stwierdzić  należy,  że  w  zainteresowaniu 

spółki  pozostawało  nie  tylko  przedmiotowe  postępowania  (zakładając,  że  o  nie  w  ogóle 

chodziło), ale także jeszcze co najmniej jedno (jeśli nie więcej). Nie wiedząc, o jakim jeszcze, 

co  najmniej  jednym  postępowaniu  mowa,  nie  znając  jego  skali,  nie  można  twierdzić,  że 

spółka  FCC  podała    nieprawdziwe  informacje.  Odpowiedź  FCC  z  13.10.2021  r.  nie 

referowała  jedynie  do  już  zawartych  umów  (zdanie  pierwsze),  których  dotyczyły  złożone 

przez  przystępującego  dowody,  (pismo  M.  O.,  wydruk  systemu  wagowego),  ale  także  do 

„planowanych postępowań przetargowych”). 

Odnosząc  się  do  braku  podjęcia  przez  odwołującego  jakichkolwiek  działań  wobec 

spółki FCC (brak skierowania do tej spółki kolejnego pisma), po odpowiedzi zamawiającego  

z  21  października  2021  r.,  skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że  odpowiedź 

zamawiającego dawała odwołującemu podstawy do skierowania zapytania co do możliwości 

przyjęcia odpadów od odwołującego i zasad, na jakich byłoby to możliwe oraz oczekiwania 

na  „pozytywny  odzew”,  z  czego  –  na  własne  ryzyko  –  odwołujący  zrezygnował,  padając 

ofiarą  własnych  wątpliwości  i  podejrzeń  („Powyższe  skutkowało  powzięciem  przez 

Odwołującego  zasadniczych  wątpliwości  co  do  uczciwych  intencji  tego  wykonawcy  i 

możliwości  wiarygodnego  porozumienia  się  z  nim  co  do  korzystania  z  instalacji  na  terenie 

Tarnobrzega. Odwołujący zakładał, że hipotetyczne kolejne wystąpienie do FCC Tarnobrzeg 

sp.  z  o.o.  może  skutkować  kolejną  odpowiedzią  wyłączającą  możliwość  współpracy  z 

powieleniem  dotychczasowych  nieprawdziwych  powodów  lub  podaniem  jeszcze  innych 

po

wodów” – str. 5 odwołania trzeci akapit). 

KIO 3492/21 

Po pierwsze, odwołujący uzyskał informację, że po 13.10.2021 r. nastąpiła zmiana co 

do wolnego wolumenu na rok 2022 w instalacji spółki FCC. 

Po wtóre, odwołujący uzyskał informację co do konieczności skonkretyzowania ilości 

odpadów,  ich  kodów,  a  przede  wszystkim  ustalenia  zasad  współpracy  na  linii  dostawca 

odpadów – instalacja. 

Po trzecie, odwołującemu znana była deklaracja spółki FCC z pisma z 13.10.2021 r.  

o zainteresowaniu 

– „o możliwej współpracy”. 

Całkowicie  niezrozumiałym  jest  wobec  powyższego  oczekiwanie  odwołującego,  że 

FCC skieruje do niego pismo „modyfikujące”. O ile rzeczywiście odwołujący był i pozostawał 

zainteresowany współpracą z FCC to winien skierować skonkretyzowane w szczególności co 

do zasad wsp

ółprac pismo (kwestia stawek cenowych zasad współpracy nie wyczerpuje). 

Przypomnienia  w  tym  miejscu  wymaga,  że  to  na  odwołującym  spoczywał  ciężar 

dowodu  co  do  okoliczności  faktycznych,  na  których  oparł  zarzut    („Strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,                             

z  których  wywodzą  skutki  prawne”  –  art.  534  ust.  1  ustawy  Pzp),  czemu  nie  sprostał, 

oceniając  działania  spółki  FCC  w  oderwaniu  od  działań  własnych,  z  którymi  to  działania 

spółki  były  ściśle  powiązane,  nadinterpretując  treść  pisma  z  01.10.2021  r.  w  sposób 

zakładający  nieuczciwość  spółki  –  odwołujący  nie  wykazał,  że  informacje  z  01.10.2021  r. 

były nieprawdziwe, czy nieścisłe i założył brak możliwości zmiany co do wolumenu odpadów 

pomiędzy 

a 

r.  

w  sytuacji,  gdy  treść  pisma  FCC  referowała  do  danego  momentu,  w  którym  pismo 

sporządzano, a sam odwołujący poprzestał na ocenie, że „wyklucza możliwość przyjęcia, że 

pomiędzy  oświadczeniem  złożonym  wobec  niego,  a  wobec  Zamawiającego  nastąpiły  takie 

zmiany,  które  nagle,  w  tak  istotnym  zakresie  zwolniły  moce  przerobowe  instalacji  na  2022 

roku.

” (str. 5 odwołania pierwszy akapit zdanie ostatnie) oraz „Niemożliwe jest, aby podane 

przez FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. w piśmie z 13.10.2021 r. motywy odmowy współpracy (…)  

uległy  radykalnej  zmianie  na  przestrzeni  kilku  dni”  (str.  2  zdanie  ostatnie,  str.  3  zdanie 

pierwsze pisemnego stanowiska odwołującego). 

Pismo  spółki  FCC  z  29  października  2021  r.    nie  miało  związku  z  przedmiotowym 

p

ostępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ponieważ  dotyczyło  przyjmowania 

odpadów  (ich  ograniczenia)  w  2021  roku,  podczas  gdy  postępowanie  dotyczy  roku  2022  

i dwóch kolejnych. Deklaracja współpracy od stycznia 2022 roku nie niosła dla odwołującego 

żadnych  nowych  informacji  (deklaracja  taka  została  zawarta  także  w  piśmie  

z 13 października 2021 r.). 

KIO 3492/21 

Odwołujący  zarzucił  liderowi  przystępującego,  poza  działaniami  pozostającymi  

w  sprzeczności  z  prawem  i  dobrymi  obyczajami (art.  3  ust.  1),  czyn  z  art.  3  ust.  2  i  art.  15  

ust.  1  pkt  3)  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

–  utrudnianie  dostępu  do  rynku, 

poprzez nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów. 

Abstrahując nawet od oceny, czy konsorcjum, którego liderem jest spółka FCC jest, 

jak  odwołujący,  klientem  tejże  samej  spółki  FCC,  stwierdzić  przede  wszystkim  należy,  że 

twierdzenie  o  zróżnicowanym  traktowaniu  zostało  oparte  na  tym,  że  spółka  FCC  w  piśmie  

z  13  października  2021  r.  oświadczyła,  że  nie  posiada  wolnego  wolumenu  na  2022  roku,  

a  jednocześnie  konkurentowi  –  konsorcjum  umożliwiło  jednak  zagospodarowanie  odpadów  

w instalacji FCC (str. 4 odwołania trzeci akapit). 

Podnieść jednak należy, że ani z pisma FCC do zamawiającego (które zamawiający 

cytuje w swoim piśmie z 21 października 2021 r.), ani z pisma z 13 października 2021 r. nie 

wynikało,  że  brak  wolnego  wolumenu  na  ten  moment  jest  konsekwencją  „zarezerwowania” 

przez FCC dla konsorcjum, którego jest liderem odpowiedniego wolumenu. Odwołujący tego 

nie wykazał. 

Odnosząc  się  do  kwestii  przymusu  kontraktowania,  skład  orzekający  Izby  stanął  na 

stanowisku,  że  odwołujący  nie  wykazał  iżby  spółka  FCC  była  zobowiązana  do  przyjęcia 

odpadów z miasta Tarnobrzeg  na podstawie umowy z odwołującym. 

Odwołujący  wskazał  jako  podstawy  prawne  tego  przymusu  cytowany  już  art.  9m 

ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach    oraz  art.  20  ust.  2  ustawy  z  dnia  

14  grudnia 2021 r.  o  odpadach (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  779),  zgodnie  z  którym  „Odpady, 

które  nie  mogą  być  przetworzone  w  miejscu  ich  powstania,  przekazuje  się,  uwzględniając 

hierarchię  sposobów  postępowania  z  odpadami  oraz  najlepszą  dostępną  technikę,  o której 

mowa  

w  art.  207  ustawy  z  dnia  27  kwietnia  2001  r.  - 

Prawo ochrony środowiska, lub technologię,  

o  której  mowa  w  art.  143  tej  ustawy,  do  najbliżej  położonych  miejsc,  w  których  mogą  być 

przetworzone.”. 

Przepis  art.  9m  ustawy  o  utrzymaniu  porządku  i    czystości  gminach  dotyczy 

wskazanych  w  nim  obowiązków  informacyjnych  (jak  wskazywał  przystępujący  –  jest  to 

obowiązek  administracyjny,  a  nie  kontraktowania),    w  przypadku  zaś  art.  20  ustawy                                     

o  odpadach  prowadzący  instalację  komunalną  nie  jest  nawet  jego  adresatem.  Odwołujący 

nie  przedstawił  przy  tym  argumentów  przemawiających  za  tym,  że  „konstrukcja  i  cel 

przepisów zarówno ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jak i przepisów o 

odpadach  powoduje,  że  prowadzący  instalację  przetwarzania  odpadów  nie  może  dowolnie 

odmówić podmiotowi zajmującemu się odbiorem odpadów przyjęcia odpadów  zmieszanych 

do zagospodarowania

”.  

KIO 3492/21 

Zaznaczyć  przy  tym  należy,  że  w  opisanych  okolicznościach  nie  można  mówić  

o „dowolnej odmowie”. 

W konsekwencji nie można mówić, że spółka FCC wymusiła na odwołującym wybór 

jako kontrahenta Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, ani tego, 

że  –  pośrednio  –  wymusiła  na  zamawiającym  wybór  jako  kontrahenta  konsorcjum,  którego 

liderem  jest  FCC  (poprzez  wybór  oferty  tego  konsorcjum  jako  najkorzystniejszej)  –  nie 

można przypisać spółce FCC czynu z art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 pkt 5) ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji 

–  utrudnianie  dostępu  do  rynku,  poprzez  działania  mające  na  celu 

wymuszanie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego podmiotu. 

Uzupełniająco wskazać należy, za przystępującym, że „Zagospodarowanie odpadów 

zmieszanych w instalacji znajdującej się na terenie miasta Tarnobrzega nie było warunkiem 

sine  qua  non  udziału  w  postępowaniu,  ale  było  jedynie  okolicznością  dodatkowo 

punktowaną” (str. 4 pkt 16 stanowiska pisemnego przystępującego). 

KIO 3492/21 

W  swoim  dodatkowym  stanowisku  pisemnym  odwołujący  pisał:  „Będąc  świadomym  

w toku badania i oceny ofert, jakie działania wobec Odwołującego podejmowało Konsorcjum 

FCC, oferujące równocześnie zagospodarowanie odpadów w swojej instalacji, Zamawiający 

winien  był  podjąć  działania  niezbędne  do  wyeliminowania  skutków  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. Obowiązkiem Zamawiającego było w tej sytuacji odrzucenie oferty Konsorcjum 

FCC

.” (zdanie ostatnie). 

Odnosząc się do powyższego, skład orzekający Izby zauważa, że utrzymanie przez 

zamawiającego  postanowień  SWZ  w  zakresie  kryterium  środowiskowego  nr  2  wynikało  

z wiedzy zamawiającego (którą przekazał także odwołującemu w piśmie z 21.10.2021 r.), że 

w instalacji spółki FCC są „wolne moce przerobowe”, która nie zmieniła się w toku badania 

i oceny ofert (brak jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że zamawiający uzyskał jakieś nowe 

informacje). 

Zamawiający  mógł  w  tych  okolicznościach  przyjąć,  że  odwołujący  zdecydował  się 

ostatecznie  na  inną  instalację  –  udział  w  postępowaniu  nie  był  warunkowany 

przekazywaniem  odpadów  do  instalacji  FCC,  decyzja  odwołującego  mogła  być  wynikiem 

świadomej decyzji biznesowej (zwłaszcza, że do innej instalacji odwołujący kierował i kieruje 

odpady w 2021 roku).

Odwołujący,  niezwłocznie  po  terminie  składania  ofert,  kiedy  powziął  wiedzę  co  do 

tego,  że  jego  konkurentem  jest  konsorcjum  z  FCC  jako  liderem,  nie  zawiadomił 

zamawiającego,  że  (co  najmniej  w  ocenie  odwołującego)  konsorcjum  FCC  dopuściło  się 

czynu nieuczciwej konkurencji. 

KIO 3492/21 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 

ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  

30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  

(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:  ……………………………………….