KIO 3493/20 WYROK dnia 9 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3493/20 

WYROK 

z dnia 9 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

                                                                                      Andrzej Niwicki  

                                                                                      Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant: Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5  lutego  2021 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  grudnia  2020  r.  przez 
wykonawcę  FBSerwis  Karpatia  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Zamawia

jącego:

Gminę Dąbrowa Tarnowska  

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - FCC 

Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Tarnobrzegu  i  FCC  Podhale  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Nowym  Targu 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn. 

akt: KIO 3493/20 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.    oddala odwołanie, 

2.    kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  FBSerwis  Karpatia  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Tarnowie i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  FBSerwis 
Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………… 

……………………. 

……………………. 

Sygn. akt: KIO 3493/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Gmina  Dąbrowa  Tarnowska  wszczął  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  terenu  Gminy 
Dąbrowa Tarnowska w 2021 roku”, nr ref. GKR.2710.11.2020. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  16  października  2020  r.  w 

Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE pod nr 2020/S 202-489971. 

W  dniu  15  grudnia  2020  r. 

Odwołujący:  FBSerwis  Karpatia  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Tarnowie  powziął  wiadomość  od  Zamawiającego  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 
wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  FCC  Tarnobrzeg  Sp.  z 

o.o.  (dalej  jako 

„FCC  Tarnobrzeg”,  „Lider  Konsorcjum”  lub  „Przystępujący”)  i  FCC  Podhale 

Sp. z o.o. (dalej jako 

„Konsorcjant”, „FCC Podhale” lub „Przystępujący”).  

Nie  zgadzając  się  z  powyższym  rozstrzygnięciem  przetargu  Odwołujący  w  dniu  28 

grudnia  2020  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec 
następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 

wyborze  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  -  FCC  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  i  FCC  Podhale  Sp.  z  o.o.  jako  oferty 

n

ajkorzystniejszej, pomimo, że oferta ta powinna zostać odrzucona; 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  tych  wykonawców  z  uwagi  na  nieprawidłowe 

wniesienie wadium; 

zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert 

złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu. 

Wobec  powyższego  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1 

pkt 7b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 

r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz art, 46 
ust. 4a i 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wykonawca 
ten  wniósł  wadium  w  sposób  nieprawidłowy,  gdyż  przedłożył  wadium  w  postaci  gwarancji 

ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie Lidera Konsorcjum (FCC Tarnobrzeg), przy czym 

z  treści  tej  gwarancji  nie  wynika,  aby  gwarant  przyjął  na  siebie  odpowiedzialność  za 
czynności  lub  zaniechania  drugiego  z  konsorcjantów  (FCC  Podhale)  ani  też,  aby  został 
poinformowany o tym, że spółka FCC Tarnobrzeg ubiega się o zamówienie wspólnie z FCC 
Podhale,  a  jednocześnie  treść  gwarancji  wprost  wskazuje,  że  zapłata  kwoty  gwarancyjnej 

nastąpi  w  przypadku,  gdy  Wykonawca  -  zdefiniowany  jako  FCC  Tarnobrzeg  -  odmówi 

zawarcia umowy, nie wniesie zabezpieczenia lub z 

przyczyn leżących po jego (tj. po stronie 

FCC Tarnobrzeg) nie złoży wymaganych dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody 
na poprawienie omyłki, co oznacza, że gwarant może odmówić wypłaty z tytułu gwarancji w 
przypadku,  gdyby  zaistniały  takie  okoliczności  skutkujące  zatrzymaniem  wadium,  za  które 
odpowiada  drugi  z  konsorcjantów  (FCC  Podhale  -  nie  wymieniony  w  treści  gwarancji 
bankowej),  a  tym  samym  gwarancja  ta  nie  zabezpiecza  w  sposób  dostateczny  interesu 
Zamawiającego i tym samym jest nieprawidłowa. 

W  związku  z  powyższym,  wnosił  o  uwzględnienie  niniejszego  odwołania  w  całości  i 

nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

odrzucenia oferty Konsorcjum, 

a  w  konsekwencji  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego,  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu. 

Ponadto 

wnosił o: 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm  przewidzianych 
przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. 

Odwołujący oraz Konsorcjum. 

Zauważył  przy  tym,  że  Konsorcjum  wniosło  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej, 

która  wystawiona  została  jedynie  na  rzecz  Lidera  Konsorcjum,  zdefiniowanego  w  niej  jako 
„Wykonawca”,  gdzie  w  treści  przedmiotowej  gwarancji  bankowej  zostało  wskazane,  że 
Gwarant został poinformowany, że FCC Tarnobrzeg zamierza złożyć ofertę w postępowaniu 
oraz  że  mając  to  na  uwadze  gwarant  zobowiązuje  się  do  zapłaty  sumy  gwarancyjnej  na 
pierwsze żądanie Beneficjenta (Zamawiającego), że zawierające oświadczenie, że zaistniała 
którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 
2004  Prawo  zamówień  publicznych  tj.  gdy:  Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o 
którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a  Ustawy  PZP,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 
ust.  1  Ustawy  PZP,  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  Ustawy  PZP, 
pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 

pkt  3  Ustawy  PZP,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez 
Wykonawcę jako najkorzystniejszej, 

Wykonawca, którego oferta została wybrana: 

odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie, 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z 

przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy,  wraz  ze  wskazaniem,  która  konkretnie  z  nich 
zaistniała. 

Odwołujący  wskazał,  że  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dokonana  przez 

Zamawiającego  jest  jednak  wadliwa,  bowiem  oferta  Konsorcjum  nie  została  prawidłowo 
zabezpieczona wadium, co powoduje, że powinna zostać odrzucona.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  pomimo  braku 

jej zabezp

ieczenia wadium stanął na stanowisku, że wniesione w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia powinno ono zabezpieczać interesy zamawiającego przez cały okres związania 
wykonawcy ofertą i dawać zamawiającemu rękojmię zawarcia umowy w sprawie zamówienia 

publicznego.  

Podniósł,  że  przepisy  PZP  dopuszczają  wniesienie  wadium  między  innymi  w  formie 

gwarancji  bankowej  lub  ubezpieczeniowej,  przy  czym  wówczas  musi  ona  odpowiadać 
szczególnym  wymaganiom,  zapewniającym  realną  możliwość  skorzystania  przez 
zamawiającego  z  wadium  we  wszystkich  przypadkach  wskazanych  w  przepisach  PZP, 
również w razie gdy ofertę składa konsorcjum wykonawców. 

Zaznaczył,  że  z  dokumentu  gwarancji  bankowej  złożonego  przez  Konsorcjum,  tj. 

Gwarancji Bankowej Przetargowej nr GW/006633/20 wynika, że gwarancja wadialna została 

wystawiona 

wyłącznie na zlecenie FCC Tarnobrzeg (zdefiniowanego w treści gwarancji jako 

„Wykonawca),  a  w  konsekwencji  ich  treść  dalej  odwołuje  się  wyłącznie  do  działań  lub 
zaniechań tegoż „Wykonawcy”, które z kolei skutkować będą uprawnieniem Zamawiającego 
do otrzymania sumy określonej w gwarancji.  

Wyjaśnił,  że  z  treści  gwarancji  wynika  również,  że  ma  ona  zabezpieczać  ofertę 

rozumianą jako ofertę składaną przez Wykonawcę, czyli ofertę składaną samodzielnie przez 

FCC  Tarnobrzeg. 

Jednocześnie  brak  w  treści  gwarancji  jakichkolwiek  informacji  mogących 

wskazywać  na  działanie  FCC  Tarnobrzeg  w  ramach  Konsorcjum,  tudzież  wskazywać,  że 

wartość  złożonej  gwarancji  zabezpiecza  również  działania  i  zaniechania  FCC  Podhale  lub 
całego Konsorcjum (tj. z udziałem FCC Podhale). 

Dodatkowo,  wskazał,  że  w  treści  gwarancji  brak  jest  wzmianki  o  tym,  że  FCC 

Tarnobrzeg  zamierza  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia  wspólnie  z  innymi  podmiotami, 
czy też, że przez „Wykonawcę” należy rozumieć również inne podmioty niż zleceniodawca — 
tj. nie tylko FCC Tarnobrzeg, lecz również Konsorcjum z jego udziałem. 

W ocenie Odwołującego - taka treść gwarancji bankowej nie pozwala uznać, aby jej 

wystawca odpowiadał za działania lub zaniechania innych podmiotów, niż wskazany w nich 
Wykonawca FCC Tarnobrzeg, a niewymienionych w treści gwarancji.  

Zarzucił,  że  w  gwarancji  nie  wskazano,  bowiem  nazwy  innego  wykonawcy 

ubiegającego się wspólnie z FCC Tarnobrzeg o udzielenie zamówienia w postępowaniu (tj. 

nie wskazano na FCC Podha

le jako Konsorcjanta), ani w sposób wyraźny ani nawet poprzez 

ogólne  wskazanie  członków  konsorcjum,  w  skład  którego  wchodzi  FCC  Tarnobrzeg. 
Przeciwnie, postanowienia ww. gwarancji wadialnej wskazują jednoznacznie, że została ona 

wystawiona dla FCC Tarnobrz

eg w celu zabezpieczenia składanej przez niego samodzielnie 

oferty,  zaś  gwarant  przyjął  na  siebie  odpowiedzialność  względem  Zamawiającego  za 
zaniechania/działania wyłącznie przez tego wykonawcę. 

Według  Odwołującego  -  przyjęcie  przez  Zamawiającego  gwarancji  wystawionych 

wyłącznie  na  rzecz  jednego  z  konsorcjantów  niewątpliwie  wiąże  się  z  realnym  ryzykiem 
odmowy  wypłaty  kwoty  wadium  przez  gwaranta  w  razie  zaistnienia  przewidzianych  w  PZP 
przypadków zatrzymania wadium.  

Przekonywał przy tym, że wynika to faktu, że gwarancja zabezpiecza w danej części 

zamówienia jedynie obowiązki konkretnego wykonawcy - tj. Lidera, a nie całego Konsorcjum. 

Istotne  dla  Odwołującego  jest  również,  że  z  treści  gwarancji  nie  wynika,  aby  FCC 

Tarnobrzeg miał złożyć ofertę w ramach konsorcjum, co tym bardziej potwierdza, że gwarant 
mógłby  odmówić  wypłaty  środków  z  gwarancji  dołączonej  do  oferty  Konsorcjum  w  sytuacji 
wystąpienia jednej z okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP.  

Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie tylko wówczas narażony jest na ryzyko, że 

dochodzenie  roszczenia  z  tytułu  zapłaty  wadium  będzie  utrudnione,  ale  także  że realizacja 
tego roszczenia będzie całkowicie niemożliwa. 

Powołał  się  na  okoliczność,  że  treść  dołączonej  do  oferty  gwarancji  wskazuje,  że 

zab

ezpiecza ona ofertę FCC Tarnobrzeg, który nie złożył oferty w postępowaniu, a zatem nie 

posiada  statusu  wykonawcy  w  rozumieniu  PZP.  Taki  status  posiada  jedynie  Konsorcjum, 

którego oferta nie została zabezpieczona wadium. Uczestnikiem postępowania o udzielenie 
zamówienia publicznego  nie jest  Konsorcjum  ani  lider  Konsorcjum,  lecz podmioty  tworzące 
konsorcjum, bowiem to nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący spółkę cywilna 
(konsorcjum)  stanowią  właściwy  podmiot  praw  i  obowiązków  wynikających  z  udziału  w 
postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  (por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu 
Najwyższego z dnia 13 października 2011 r. sygn. akt V CSK 475/10). 

Wyraził  przekonanie,  że  przymiotu  wykonawcy  konsekwentnie  odmawia  liderowi 

konsorcjum  (jednemu  z  wyko

nawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie)  również 

Krajowa Izba Odwoławcza, uznając go za podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania w 
rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy PZP, tj. uznając, 
że nie jest on wykonawcą ani innym podmiotem zainteresowanym uzyskaniem zamówienia. 

Zwrócił uwagę, że gwarancja wadialna  zabezpieczająca ofertę Konsorcjum mogłaby 

być  wystawiona  na  zlecenie  FCC  Tarnobrzeg,  jednak  z  jej  treści  powinno  wynikać,  że 
obejmuje ona ofertę Konsorcjum i dotyczy zaniechań wszystkich jego członków, a nie jedynie 
ofertę FCC Tarnobrzeg zdefiniowanego w gwarancjach jako „Wykonawca”. 

W  przekonaniu  Odwołującego  -  niedopuszczalne  jest  zaś  wywodzenie  z  treści 

gwarancji,  iż  zamiarem  gwaranta  było  przyjęcie  odpowiedzialności  za  działania  innych 
członków konsorcjum, o których gwarant nie miał wiedzy i nie weryfikował ich wiarygodności. 

Powołał  się   na  wyrok  Sądu Najwyższego z  dnia  15  lutego 2018  r.  o sygn.  IV  CSK 

86/17 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 roku o sygn. XII Ga 

Podkreślił przy tym, że w tym wyroku - wbrew spotykanym niekiedy poglądom - Sąd 

Najwyższy nie uznał, aby gwarancja odwołująca się tylko do jednego członka konsorcjum w 
każdym wypadku była prawidłowa. 

Przyznał,  że  Sąd  Najwyższy  w  wyżej  wskazanym  wyroku  stwierdził,  że  gwarancję 

należy  interpretować  zgodnie  z  oświadczeniem  woli  gwaranta.  Należy  również  ustalić,  czy 
zapłata  wadium  nastąpi  w  przypadku  przyczyn  nieleżących  po  stronie  wykonawcy 

wymienionego w gwarancj

i, ale za które wykonawca ten odpowiada.  

Zauważył przy tym, że Sąd Okręgowy w Gdańsku na skutek ponownego rozpoznania 

skargi  na  wyrok  KIO,  zgodnie  z  wytycznymi  Sądu  Najwyższego,  dokonał  ponownej  oceny 

wadium  i  w  wyroku  z  27  lutego  2019  r.,  sygn.  akt  XII 

Ga  555/18,  orzekł,  że  gwarancje 

wadialne  wystawione  tylko  na  jednego  konsorcjanta  były  nieprawidłowe.  Zdaniem  sądu 
„koniecznym  było  bowiem  wymienienie  w  treści  gwarancji  bądź  wszystkich  wykonawców, 
którzy  wspólnie  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (w  mysi  art  23  ust  1  w 
związku  z  ust.  3  Ustawy  PZP),  a  co  najmniej  zasygnalizowanie,  że  strona  stosunku 
„gwarancyjnego”  jest  liderem  -  jednym  z  uczestników  konsorcjum,  działającym  także  w 
imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w 
postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto 
jest  wykonawcą  w  postępowaniu  przetargowym.  W  ten  sposób  wykluczone  zostałyby  zaś 
wszelkie  wątpliwości  interpretacyjne  związane  z  ustalaniem  zakresu  zobowiązań 

ubezpieczyciela, 

a  tym  samym  gwarancja  spełniłaby  swój  cel,  tj.  zabezpieczyła  interes 

finansowy  zamawiającego  (beneficjenta)  poprzez  wypłatę  mu  określonej  kwoty  pieniężnej 

przez  gwaranta  - 

zakład  ubezpieczeń  w  przypadku,  gdy  zobowiązany  -  zleceniodawca 

gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany  i  objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się 
ze  swych  powinności.  Tymczasem  zdaniem  Sadu  Okręgowego  w  niniejszej  sprawie 
zachodzi  bardzo  poważne  ryzyko,  że  zamawiający  z  uwagi  na  nieścisłości,  co  do 
podmiotowego  i  przedmiotowego  zakresu  gwarancji,  nie  uzyskałby  od  gwaranta  sumy 
gwarancyjnej  jeżeli  przyczyny  uruchomienia  gwarancji  będą  leżeć  po  stronie  tylko  tego 
wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. 

W  opinii  O

dwołującego  –  w  stanie  faktycznym  sprawy  stosunkiem  podstawowym, 

którego  zabezpieczeniu  służyła  gwarancja  bankowa,  był  wyłącznie  stosunek  prawny,  który 
miał wynikać z faktu złożenia  przez FCC Tarnobrzeg oferty w postępowaniu. Taki stosunek 

nigdy  nie  powst

ał,  bowiem  FCC  Tarnobrzeg  swojej  oferty  samodzielnie  nie  złożył  i  nie 

uzyskał  statusu  wykonawcy  w  postępowaniu.  W  postępowaniu  ofertę  złożyły  wspólnie  dwa 

podmioty (FCC Tarnobrzeg i FCC Podhale) - 

a tej wspólnej oferty zobowiązanie gwarancyjne 

wynikające  z  załączonej  do  oferty  Konsorcjum  gwarancji  bankowej  nie  dotyczyło.  Gwarant 
nie przyjął na siebie odpowiedzialności za działania czy zaniechania obu tych podmiotów, ani 
tym  bardziej  za  działania  bądź  zaniechania  przedsiębiorcy  niewymienionego  w  treści 

gwarancji, tj. FCC Podhale. 

Wobec  braku  powstania  wskazanego  w  treści  gwarancji  bankowej  stosunku 

podstawowego  (którego  zabezpieczenie  było  w  istocie  celem  udzielenia  tej  gwarancji),  w 
razie skierowania przez Zamawiającego żądania zapłaty w związku z zatrzymaniem wadium 
(w  tym  w  szczególności  w  okolicznościach,  w  których  przyczyny  takiego  zatrzymania  będą 
spowodowane  okolicznościami  leżącymi  po  stronie  FCC  Podhale),  gwarant  –  według 

Odwołującego  -  będzie  miał  możliwość  odmówienia  zapłaty  sumy  gwarancyjnej, 

prze

ciwstawiając  żądaniu  Zamawiającego  zarzuty  bądź  to  przy  wykorzystaniu  konstrukcji 

naruszenia postanowień umowy gwarancyjnej, bądź też za pomocą zarzutu nadużycia przez 
Zamawiającego celu zabezpieczenia. 

Zwrócił uwagę, że zobowiązanie banku wynikające z umowy gwarancyjnej opatrzonej 

wyżej wymienionymi klauzulami nie może być traktowane w sposób bezwzględny. W umowie 
gwarancyjnej  strony  mogą  określić  okoliczności  wyłączające  lub  ograniczające 
odpowiedzialność  banku  (gwaranta).  Z  postanowień  umowy  gwarancyjnej  należy 
wyprowadzić ewentualną ochronę gwaranta oraz obowiązek honorowania przez beneficjenta 

celu  gwarancji 

(art.  65  §  2  k.c.),  skoro  w  wyniku  zamieszczenia  w  gwarancji  powyższych 

klauzul  znacznie  zminimalizowane  zostały  przesłanki  aktualizujące  odpowiedzialność 
gwaranta.  Odmowa  zapłaty  odszkodowania  przez  gwaranta  mogłaby  nastąpić  także 
wówczas,  gdy  beneficjent  gwarancji  wykorzystuje  to  zabezpieczenie  do  innych  celów  niż 
określone w gwarancji  (np.  stara  się  jednostronnie rozszerzyć  zabezpieczenie gwarancyjne 
na inne zobowiązania podstawowe niż przewidziane w umowie gwarancyjnej). 

Przyjął  również  zapatrywanie,  że przekroczenie przez  beneficjenta  celu uzyskanego 

zabezpieczenia  może  uzasadniać  ochronę  gwaranta  przy  użyciu  konstrukcji  naruszenia 

przez benefi

cjenta gwarancji postanowień właśnie umowy gwarancyjnej.  

Odwołujący  również  wywodził,  że  z  racji  przyznania  gwarantowi  prawa  obrony  za 

pomocą  zarzutu  nadużycia  przez  wierzyciela  celu  zabezpieczenia  gwarancji  należałoby 
uznać,  że  brak  stosunku  podstawowego,  którego  zabezpieczenie  stanowiło  cel  gwarancji 
uzasadniałby taką ochronę gwaranta. 

Niewątpliwie  dla  Odwołującego  gwarantowi  przysługują  zarzuty  wynikające  ze 

stosunku  łączącego go z  beneficjentem,  powstałego wskutek  udzielenia gwarancji,  bowiem 

tylko w 

takiej sytuacji uruchomiona zostaje odpowiedzialność gwaranta. Ryzyko gwaranta nie 

może zaś obejmować okoliczności nieprzewidzianych w umowie stron.  

Wskazał,  że  cel  udzielenia  gwarancji  bankowej  załączonej  do  oferty  Konsorcjum  w 

sposób  niebudzący  wątpliwości  wynika  z  jej  treści,  bowiem  zostało  w  niej  wskazane,  że 
gwarant  został  poinformowany  o  zamiarze  złożenia  w  postępowaniu  oferty  przez  FCC 

Tarnobrzeg  i 

mając  to  na  uwadze  zobowiązał  się  do  zapłaty  sumy  gwarancyjnej  przy 

zachowaniu stosownych warunków czy wymogów. 

Zdaniem Odwołującego - w oparciu o treść ww. listu gwarancyjnego nie sposób jest 

przyjąć,  aby  ta  gwarancja  zabezpieczała  roszczenia  z  tytułu  zatrzymania  wadium 
przysługujące  Zamawiającemu  wobec  jakiegokolwiek  wykonawcy  ubiegającego  się  o 
zamówienia  (np.  wobec  Odwołującego  -  gdyby  wobec  niego  zaistniały  przypadki 
uzasadniające  takie  zatrzymanie  wadium),  lecz  jedynie  wobec  konkretnego  wykonawcy, 
wymienionego wprost w treści obu gwarancji, tj. spółki FCC Tarnobrzeg.  

Twierdzenie,  jakoby  wobec  akc

esoryjności  zobowiązania  gwaranta  gwarancja 

zabezpieczała  roszczenia  z  tytułu  zatrzymania  wadium  dowolnego  wykonawcy,  w  tym  w 
szczególności  wykonawcy  niewymienionego  w  treści  tych  gwarancji,  byłoby  daleko  idącym 
rozszerzeniem  odpowiedzialności  gwaranta  i  mogłoby  wręcz  być  kwalifikowane  w 
kategoriach nadużycia prawa.  

Wystawca  gwarancji  bankowej  (gwarant),  podejmując  decyzję  odnośnie  do  jej 

wystawienia, musiał oszacować ryzyko związane z jej zapłatą, tj. ryzyko związane z tym, że 
oznaczony  w  treści  gwarancji  podmiot  mógłby  spowodować  powstanie  okoliczności 
skutkujących możliwością zatrzymania wadium przez Zamawiającego. 

Nadmienił  przy  tym,  że  zakres  ponoszonej  przez  gwaranta  odpowiedzialności  jest 

każdorazowo  sprawdzany  i  ustalany  jeszcze  przed  akceptacją  gwarancji,  w  celu 
oszacowania  ryzyka  z  tym  związanego,  bowiem  Gwarant  udziela  gwarancji  w  celu 
osiągnięcia  zysku,  a  zatem  przede  wszystkim  realizacji  własnego  celu  gospodarczego. 
Weryfikuje  zatem  szczegółowo  kondycję  ekonomiczną  wykonawcy,  na  podstawie  czego 
decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd 

gwarant  w  dokumencie  gwarancji  - 

precyzyjnie  określa  za  jakie  działania  lub  zaniechania  i 

jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność.  

Stwierdził,  iż  w  treści  tejże  gwarancji  znajduje  odzwierciedlenie  wyłączny  -  zarówno 

podmiotowy,  jak  i  przedmiotowy  - 

zakres  odpowiedzialności  gwaranta.  Oczywistym  jest 

bowiem, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie jednego członka 
konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP może być 
przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. 

Zaznaczył, że w treści przedmiotowej gwarancji bankowej jako Wykonawca, z którego 

udziałem  w  postępowaniu  (złożeniem  przez  niego  oferty)  została  powiązana 
odpowiedzialność  gwaranta,  został  oznaczony  FCC  Tarnobrzeg.  Celem  gwarancji 
przedstawionej  przez  Konsorcjum  było  zabezpieczenie  oferty  złożonej  przez  konkretnego 
wykonawcę - spółkę FCC Tarnobrzeg. 

Tymczasem  FCC  Tarnobrzeg  swojej 

oferty  w  postępowaniu  nie  złożyło,  a  zatem 

wobec  braku  powstania  wskazanego  w  treści  gwarancji  stosunku  podstawowego,  w  razie 
skierowania  przez  Zamawiającego  żądania  zapłaty  w  związku  z  zatrzymaniem  wadium  (w 
tym  w  szczególności  w  okolicznościach,  w  których  przyczyny  takiego  zatrzymania  będą 
spowodowane  okolicznościami  leżącymi  po  stronie  Konsorcjanta  -  FCC  Podhale),  gwarant 
będzie  miał  możliwość  odmówienia  zapłaty  sumy  gwarancyjnej,  przeciwstawiając  żądaniu 
Zamawiającego  zarzuty  bądź  to  przy  wykorzystaniu  konstrukcji  naruszenia  postanowień 
umowy  gwarancyjnej,  bądź  też  za  pomocą  zarzutu  nadużycia  przez  Zamawiającego  celu 

zabezpieczenia.  

Niezależnie  od  powyższego  wskazał,  że  formalnym  wymogiem  wypłaty  sumy 

gwarancyjnej  przez  gwaranta,  wynikającym  z  treści  ocenianej  gwarancji  bankowej  było 
złożenie przez Zamawiającego konkretnych oświadczeń. 

Według Odwołującego - wykładnia gwarancji powinna być dokonana w sposób ścisły, 

nie  można  więc  przypisywać  sformułowaniom  użytym  w  gwarancji  innego  znaczenia  niż 

wynika 

to  z  ich  dosłownej  treści,  bowiem  zaostrzona  odpowiedzialność  gwaranta  „na 

pierwsze żądanie” wymaga ścisłego tłumaczenia przesłanek formalnych.  

Dalej  argumentował,  że  w  tym  kontekście  ścisła  wykładnia  przywołanych 

postanowień  gwarancji  musi  prowadzić  do  wniosku,  że  gwarant  objął  swoją 
odpowiedzialnością  wyłącznie  przypadki  zatrzymania  wadium  wynikające  z  działań  i 
zaniechać  FCC  Tarnobrzeg  (i  to  dodatkowo  -  jak  wskazano  w  niektórych  przypadkach  -  z 
przyczyn leżących po stronie  FCC  Tarnobrzeg),  nie  zaś  jakiegokolwiek  innego  podmiotu,  w 
szczególności FCC Podhale.  

Według  Odwołującego  -  jeżeli  natomiast  gwarant  zdecydowałby  się  wziąć 

odpowiedzialność również za działania i 

zaniechania  ewentualnych i nieznanych  sobie 

konsorcjantów wykonawcy  zlecającego  udzielenie  gwarancji,  musiałoby  to  znaleźć 
odzwierciedlenie w treści gwarancji bankowej.  

Przejawem  takim  mogłoby  być  wskazanie,  że  przez  wykonawcę/zlecającego  należy 

rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z 
którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę.  

W ocenie Od

wołującego - powyższych wniosków nie zmienia okoliczność dotycząca 

solidarnej  odpowiedzialności  FCC  Tarnobrzeg  i  FCC  Podhale  za  wykonanie  obowiązków 

zabezpieczonych  wadium,  bowiem  odpowiedzialność  solidarna  uczestników  Konsorcjum 
wobec Zamawiającego pozostaje jedynie cechą stosunku podstawowego, nie wpływającą na 
ukształtowanie stosunku gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta - to bowiem jest 
wyznaczone  stricte  treścią  listu  gwarancyjnego  (dokumentu  gwarancji).  A  treść  tego 

dokumentu  nie  wskazuje  n

a  to,  aby  gwarant  w  ogóle  miał  świadomość,  że  w  stosunku  do 

Zamawiającego  za  wykonanie  obowiązków  zagrożonych  utratą  wadium  FCC  Tarnobrzeg 
miałoby odpowiadać solidarnie z jakimkolwiek innymi podmiotem.  

Tym  samym  w  świetle  postanowień  gwarancji  –  w  przekonaniu  Odwołującego  -  nie 

sposób  jest  uznać,  aby  gwarant  wystawiając  dokumenty  gwarancyjne  przyjął  na  siebie 
odpowiedzialność  w  stosunku  do  zamawiającego  w  zakresie  szerszym,  niż  wprost  opisany 
jako  spowodowany  działaniami  lub  zaniechaniami  FCC  Tarnobrzeg,  a  nadto  „z  przyczyn 
leżących"  po  stronie  FCC  Tarnobrzeg  (tj.  w  zakresie  obejmującym  również  działania  lub 
zaniechania  FCC  Podhale  i  z  przyczyn  leżących  po  stronie  tego  podmiotu,  który  w  treści 
gwarancji w ogóle nie został wymieniony). 

Podniósł, że w sytuacji gdy zakres warunków zapłaty gwarancji bankowej jest węższy 

niż ustawowe warunki zatrzymania wadium przez zamawiającego, to gwarancja nie mogłaby 
być uznana za prawidłowo ustanowione zabezpieczenie uzyskania wadium. 

W  dniu  4  stycznia  2021  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  -  FCC  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  i  FCC  Podhale  Sp.  z  o.o.,  zwani  dalej 
Przystępującym  zgłosili  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 
Zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  4  lutego  2021  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosząc o jego oddalenie w całości. 

Jednocześnie  w  piśmie  Przystępującego  z  dnia  5  lutego  2021  r.  wnosił  on  o 

oddalenie odwołania w całości jako pozbawionego podstaw faktycznych i prawnych.  

Krajowa Izba Odwo

ławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia,  zwanej  dalej  SIWZ,  odwołania,  oferty  Przystępującego wraz  z  załączonym  do 

niej  wadium w postaci gwarancji bankowej przetargowej (dot. zam. publ.) Nr GW/006633/20 

Warszawa  z  dnia  17  listopada  2020  roku,  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z 

dnia 15 grudnia 2020 r.,  odpowiedzi  Zamawiającego  na  odwołanie z  dnia 4  lutego  2021 r., 
pisma procesowego Przystępującego z dnia 5 lutego 2021 r. wraz załącznikami, jak również 
na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  nie  doszukała  się  w  działaniach 

Zamawiającego  naruszenia  przepisów  art.89  ust.1  pkt  7b  w  związku  z  art.45  ust.3  i  ust.6 

oraz art.46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp,. 

Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem wymagającym  rozstrzygnięcia była kwestia  oceny  czy  Zamawiający 
miał  dostateczne  podstawy  prawne  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego  z  przetargu  z 
powodu  braku  zabezpieczenia  przez  niego  swojej  oferty  poprzez  niezłożenie  wymaganego 
przez Zamawiającego wadium. 

W  pierwszej  kolejności  dla  potrzeb  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy  Izba 

ustaliła, że Zamawiający w rozdziale IX.9 SIWZ ustanowił następujące wymagania dotyczące 

wadium: 

„9.1.  Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w wysokości: 40.000,00 

PLN (słownie: czterdzieści tysięcy złotych) przed upływem terminu składania ofert. 

Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 

pieniądzu; 

poręczeniach 

bankowych 

lub 

poręczeniach 

spółdzielczej 

kasy 

oszczędnościowo  kredytowej,  z  tym  że  poręczenie  kasy  jest  zawsze  poręczeniem 
pieniężnym; 

gwarancjach bankowych; 

gwarancjach ubezpieczeniowych; 

poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 

2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości  

(tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 299). 

Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy 

wskazany przez Zamawiającego, tj.: 72 9462 0003 2001 0000 4226 0003.  

Na  dowodzie  wpłaty  należy  zaznaczyć,  jakiego  zadania  wadium  dotyczy.  Do 

oferty należy dołączyć kopię dowodu wpłaty wadium. 

Dokonanie  wypłaty  zabezpieczonej  kwoty  nie  może  być  uzależnione  od 

spełnienia  przez  Zamawiającego  jakichkolwiek  dodatkowych  warunków  lub  przedłożenia 
jakichkolwiek dokumentów. 

Zamawiający  zwraca  wadium  wszystkim  Wykonawcom  niezwłocznie  po 

wyborze oferty najkorzystniejszej lub un

ieważnieniu postępowania, z wyjątkiem Wykonawcy, 

którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  z  zastrzeżeniem  ust.  Art.46,  ust.4a 

PZP. 

Wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza, 

Zamawiający  zwraca  wadium  niezwłocznie  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 
publicznego  oraz  wniesieniu  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  jeżeli  jego 
wniesienia żądano. 

Zamawiający  zwraca  niezwłocznie  wadium  na  wniosek  Wykonawcy,  który 

wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert. 

Zamawiający  żąda  ponownego  wniesienia  wadium  przez  Wykonawcę, 

któremu  zwrócono  wadium  na  podstawie  art.  46  ust.3,  jeżeli  w  wyniku  rozstrzygnięcia 
odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w 

terminie 

określonym przez Zamawiającego. 

Zamawiający  zatrzyma  wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli  wykonawca  w 

odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a PZP, z przyczyn leżących po 
jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których 
mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie 
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało 
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

Jeżeli  wadium  wniesiono  w  pieniądzu,  Zamawiający  zwraca  je  wraz  z 

odsetkami  wynikającymi  z  umowy  rachunku  bankowego,  na  którym  było  ono 

przechowywane,  pomniejszone  o  koszty  prowadzenia  rachunku  bankowego  oraz  prowizji 

bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez Wykonawcę. 

W przypadku  nie  wskazania w  ofercie rachunku  bankowego,  na który  należy 

zwrócić wadium, Zamawiający uzna, że wskazanym rachunkiem bankowym jest rachunek, z 
którego dokonano przelewu wpłaty wadium. 

Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego 

oferta została wybrana: 

odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach 

określonych w ofercie; 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z 

przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Przystępujący  w  terminie  składania  ofert  złożył 

wadium w postaci 

gwarancji bankowej o następującej treści: 

„Gwarancja  Bankowa  Przetargowa  (dot.  zam.  publ.)  Nr  GW/006633/20  Warszawa, 

dnia  17  listopada  2020  roku  wystawiona  dla:  Gmina  Dąbrowa Tarnowska  ul.  Rynek  34  33-
200  Dąbrowa  Tarnowska  Polska  ("Beneficjent")  My,  BNP  Paribas  Bank  Polska  Spółka 
Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Kasprzaka  10/16,  01-211  Warszawa, 
zarejestrowany  w  rejestrze  przedsiębiorców  Krajowego  Rejestru  Sądowego  przez  Sąd 
Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru 
Sądowego pod nr KRS 0000011571, posiadający NIP 526-10-08-546 oraz kapitał zakładowy 
w wysokości 147 418 918 zł w całości wpłacony ("Bank") zostaliśmy poinformowani, że FCC 

Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Strefowa 8, 39-400 Tarnobrzeg ("Wykonawca"), 

ma zamiar złożyć 

ofertę  w  ogłoszonym  przez  Beneficjenta  przetargu,  którego  przedmiotem  jest: 
„Zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  terenu  Gminy  Dąbrowa  Tarnowska  w  2021 
roku”. Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec 
Beneficjenta do  zapłaty  sumy  gwarancyjnej do kwoty  40  000,00  PLN  (słownie:  czterdzieści 
tysięcy złotych 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające 
oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych („Ustawa PZP”) tj. gdy:  

1.  Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a 

Ustawy  PZP,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o 
którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  Ustawy  PZP,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody  na 
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak 
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej,  

2. Wykonawca, którego oferta została wybrana:  
a)  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie,  

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,  
c)  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z 

przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy,  wraz  ze  wskazaniem,  która  konkretnie  z  nich 
zaistniała.  

Niniejsza gwarancja wchodzi w życie w dniu 18 listopada 2020 roku i jest ważna do 

dnia 21 stycznia 2021 roku. Każda wypłata z niniejszej gwarancji zmniejsza wysokość sumy 
gwarancyjnej  o  kwotę  dokonanej  wypłaty.  Pisemne  żądanie  wypłaty  od  Beneficjenta, 
zawierające  ww.  oświadczenie  i  wskazujące  kwotę  żądanej  wypłaty  w  walucie,  w  której 
wystawiona  została  gwarancja,  musi  zostać  doręczone  Bankowi  w  terminie  obowiązywania 
niniejszej  gwarancji  za  pośrednictwem  banku  Beneficjenta  gwarancji  kurierem,  listem 

poleconym  lub  w  formie  testowanego  komunikatu  SWIFT  wraz  z  potwierdzeniem  banku 

Beneficjenta, że żądanie wypłaty wraz z tym oświadczeniem zostało podpisane przez osoby 
uprawnione  do  składania  oświadczeń  wiążących  dla  Beneficjenta. W  przypadku  przesłania 
żądania w formie testowanego komunikatu przekazanego za pośrednictwem systemu SWIFT 
bank Beneficjenta powinien dodatkowo potwierdzić w komunikacie, że przesłany komunikat 
dokładnie oddaje treść żądania wypłaty, a oryginalne żądanie wypłaty zostało przesłane na 

adres Banku. 

Wypłata nastąpi w terminie 14 dni od daty otrzymania przez Bank wezwania w formie 

określonej powyżej. Jeżeli koniec terminu do złożenia żądania wypłaty z niniejszej gwarancji 
przypada  na  sobotę,  dzień  ustawowo  wolny  od  pracy  lub  inny  dzień,  w  którym  Bank  nie 
prowadzi  działalności  operacyjnej,  wówczas  termin  ten  ulega  wydłużeniu  do  najbliższego 
dnia,  w  którym  Bank  prowadzi  działalność  operacyjną.  Z  chwilą  zwolnienia  Banku  przez 
Beneficjenta na piśmie ze wszystkich zobowiązań wynikających z gwarancji przed upływem 
terminu  jej  ważności,  odpowiedzialność  Banku  wynikająca  z  niniejszej  gwarancji  ustaje. 
Uprawnienia  z  niniejszej  gwarancji  nie mogą  być  przenoszone  bez  pisemnej  zgody  Banku. 
Prawem właściwym do rozstrzygania sporów mogących wyniknąć na tle niniejszej gwarancji 

jest  prawo  polskie

,  a  sądem  właściwym  sąd  miejscowo  właściwy  ze  względu  na  adres 

siedziby  Banku.  Niniejsza  gwarancja  została  sporządzona  w  postaci  elektronicznej  i 

opatrzona  kwalifikowanymi  podpisami  elektronicznymi  weryfikowanymi  przy  pomocy 

kwalifikowanych  certyfikatów,  zgodnie  z  warunkami  określonymi  ustawą  z  dnia  5  września 
2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.”. 

Izba  rozpoznając  przedmiotową  sprawę  oparła  się  ściśle  o  dyrektywy  wynikające  z 

wyroku 

Sądu  Najwyższego  -  Izba  Cywilna  z  dnia  15  lutego  2018  r. 

IV  CSK  86/17,  gdzie  Sąd  ten  przyjął  zapatrywanie,  że  w  sytuacji,  w  której  jako  dłużnika 
(zleceniodawcę,  dostawcę,  wykonawcę,  oferenta)  zobowiązanego  do  zaspokojenia 
zabezpieczanego  roszczenia  wskazano  w  gwarancji  jedynie  jednego  z  wykonawców 

ubie

gających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia,  a  wskazane  w  gwarancji  przyczyny 

uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy z 
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) 
decydujące  znaczenie  dla  oceny,  czy  wadium  wniesiono  prawidłowo,  powinna  mieć 
wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”.  

Jednocześnie  w  wyroku  tym  Sąd  Najwyższy  wskazał,  że  rozważenia  wymaga  –  w 

świetle  czynników  wskazanych  w art.  65 KC  (zwłaszcza  ustalonych  zwyczajów,  praktyki 

ubezpieczeniowej) - 

czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca 

zatr

zymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w 

gwarancji,  jednakże  wykonawca  w  niej  wymieniony  również  ponosi  za  to  zaniechanie 
odpowiedzialność.  Inaczej  mówiąc,  wymaga  rozstrzygnięcia,  czy  pojęcie  „z  przyczyn 
leżących  po  jego  stronie”  może  być  utożsamione  z  pojęciem  „z  przyczyn,  za  które 
odpowiada”.  Ma  to  także  znaczenie  dla  dopuszczalności  złożenia  przez  beneficjenta 
stosownego  oświadczenia  o  tym,  że  zaistniały  przyczyny  aktualizujące  zobowiązanie 

gwaranta  - 

także  wtedy,  gdy  przyczyna  uzasadniająca  zatrzymanie  wadium  tkwi 

bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia 
formalnej przesłanki zapłaty. 

Dalej, Sąd Najwyższy wywodził, że w razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem 

ewent

ualnych,  odmiennych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  - 

wniesienie  wadium  w  formie  takiej  gwarancji  ubezpieczeniowej  należałoby  uznać  za 
prawidłowe  i  skuteczne.  Ewentualne  skutki  niepoinformowania  gwaranta  o  tym,  że 

wykonawca  wskazany 

w  gwarancji  jako  dłużnik  (zleceniodawca,  oferent  itp.)  był  jedynie 

liderem  konsorcjum  (jednym  z  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie 
zamówienia),  a  nie  wyłącznym  wykonawcą,  mogłyby  wpływać  tylko  na  stosunek  zlecenia 
gwarancji  i  w  żaden  sposób  nie  oddziaływałyby  na  skuteczność  nieakcesoryjnego 
zobowiązania gwaranta. 

Według Izby - powyższe stanowisko Sądu Najwyższego jednoznacznie przesądza o 

tym,  że  dla  oceny  skuteczności  wniesionego  wadium  istotne  są  konkretne  okoliczności,  w 
których zostało ono pozyskane przez Przystępującego od gwaranta na rzecz beneficjenta – 
zamawiającego. 

Podobny pogląd prawny został wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

22 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3208/20. 

W  przekonaniu  Izby  -  zebrany  w  sprawie  materi

ał  dowodowy  dowodzi,  że  Lider 

konsorcjum  składającego  ofertę  w  tym  przetargu  FCC  Tarnobrzeg  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 
Tarnobrzegu  został  wskazany  zarówno  w  gwarancji  bankowej  jako  wykonawca,  a  także 
został wymieniony w ofercie jako jeden z konsorcjantów.  

P

rzy czym nie budzi wątpliwości Izby okoliczność, że wprost wymieniony w powyższej 

gwarancji przetarg, którego przedmiotem jest: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z 

terenu  Gminy  Dąbrowa  Tarnowska  w  2021  roku”  jest  tożsamy  z  przedmiotowym 

przetargiem, w 

którym liderem jest FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu. 

Poza  tym  z  umowy  konsorcjum  z  dnia  10  listopada  2020  r.  pomiędzy  FCC 

Tarnobrzeg Sp. z o.o. - Lider i FCC Podhale Sp. z o.o. - 

Uczestnik wynika jednoznacznie, że 

to  Lider  konsorcjum  je

st  zobowiązany  do  pozyskania  i  przedstawienia  Zamawiającemu 

wymaganego wadium oraz jego utrzymania przez cały okres związania ofertą (vide: dowód 
Przystępującego - § 2 ust.1 lit. b), a także podpisania umowy z Zamawiającym (vide: dowód 
Przystępującego  -  §  2  ust.1  lit.  d)  i  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania 
umowy(vide: dowód Przystępującego - § 2 ust.1 lit. e). 

W przypadku naruszenia zobowiązań Lidera konsorcjum według treści przedmiotowej 

gwarancji bank będzie zobowiązany  zgodnie z jej treścią do zapłaty sumy gwarancyjnej do 

kwoty 40 000,00 PLN na rzecz beneficjenta 

– Zamawiającego. 

Dodatkowo,  istotne  jest,  że  zgodnie  z  §  3  ust.  2  cyt.  wyżej  umowy  Uczestnik 

konsorcjum  zobowiązał  się  wobec  Lidera  konsorcjum,  że  nie  będzie  składać  
Zamawiającemu  ofert  własnych,  ani  też  jako  partner  innych  konsorcjów  lub  jako 
podwykonawca w zakresie przedsięwzięcia będącego przedmiotem niniejszej umowy. 

Natomiast w myśl § 4 ust.1 powołanej wyżej umowy zarówno Lider konsorcjum, jak i 

Uczestnik  konsorcjum  ponoszą  wobec  Zamawiającego  solidarnie  odpowiedzialność,  tak  na 
etapie  postępowania  przetargowego,  jak  i  na  etapie  wykonania  przedmiotowego 
zamówienia. 

Izba  wzięła  również  pod  uwagę  samą  wyżej  wskazaną  treść  SIWZ,  gdzie 

Zamawiający nie określił żadnych wymagań odnośnie treści gwarancji wadialnej w zakresie 
ewentualnego  obowiązku  wniesienia  przez  Przystępującego  dokumentu  wadialnego,  w 
którym muszą być wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum.  

Jeżeli  zatem,  strony  powyższej  umowy  ustaliły,  że  to  Lider  Konsorcjum  będzie 

realizował  w  zasadzie  wszystkie  czynności  w  tym  samym  przetargu,  a  także  biorąc  pod 
uwagę  okoliczność,  że  Zamawiający  nie  ustanowił  szczególnych  wymagań  w  SIWZ,  co  do 
tego jakie podmioty z konsorcjum mają być wymienione w gwarancji bankowej, to – zdaniem 

Izby 

– nałożenie na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - FCC 

Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  i  FCC  Podhale  Sp.  z  o.o.  nieprzewidzianego  obowiązku  byłoby 
nadmierne i nie miałoby dostatecznego uzasadnienia prawnego.  

Ostatecznie,  o  praw

idłowości  rozumowania  Izby,  przesądza  również  treść  pisma  z 

dnia 14 stycznia 2021 r. BNP Paribas Bank Polska S.A. podpisanego przez upoważnionych 
przedstawicieli banku ( vide: pełnomocnictwa z dnia 12 listopada 2020 r. i 9 grudnia 2020 r.), 
w którym ten uznaje, iż beneficjent gwarancji jest uprawniony…, także wtedy gdy przyczyna 
uzasadniająca  zatrzymanie  wadium  tkwi  bezpośrednio  w  zaniechaniu  konsorcjanta  -  FCC 
Podhale Sp. z o.o… 

Wymaga  również  zauważenia,  że  bank  w  treści  samej  gwarancji  nie  uczynił 

zastr

zeżenia,  że  odmówi  zapłaty,  w  przypadku,  gdy  oferta  zostanie  złożona  przez 

konsorcjum z innym podmiotem. 

Oceny Izby w powyższym zakresie nie zmieniają przedstawione przez Odwołującego 

dowody(  vide:  pisma  z  dnia  26  listopada  2020  r.  i  gwarancja  bankowa)  z 

tego  powodu,  że 

dotyczą  innych  podmiotów  i  innego  przetargu,  a  oświadczenie  banku  jedynie  potwierdza 
prawidłowość  wystawionej  gwarancji  i  nie  odnosi  się  do  sytuacji  odmowy  zapłaty 
beneficjentowi, gdyby wykonawcą było konsorcjum.  

Reasumując,  w  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  że  Zamawiający  był 

zobowiązany  do  odrzucenia  przedmiotowej  oferty  na  zasadzie  art.89  ust.1  pkt  7b)  ustawy 
Pzp  z  tego  powodu,  że  wadium  nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób 
nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. 

Bezspornym w przedmiotowej sprawie jest okoliczność, że wadium zostało wniesione 

przez Przystępującego w terminie, lecz – według Odwołującego w sposób nieprawidłowy. 

Przedstawione  wyżej  uzasadnienie  –  w  opinii  Izby  –  nie  potwierdziło,  że  wniesione 

przez Odwołującego wadium jest nieprawidłowe. 

Dalej,  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  błędnie  przytoczył  inne  podstawy  prawne 

zarzutów odwołania. 

Przede wszystkim należy wskazać, że stosownie do art.45 ust.3 ustawy Pzp wadium 

wnosi  się  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  zaś  ust.  6  tego  przepisu  stanowi,  że  
wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 

pieniądzu; 

poręczeniach  bankowych  lub  poręczeniach  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-

kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 

3) gwarancjach bankowych; 

4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 

poręczeniach  udzielanych  przez  podmioty,  o  których  mowa  w art.  6b  ust.  5  pkt 

2 ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669). 

Ustalenia  Izby  wskazują,  że  wadium  zostało  wniesione  w  terminie,  w  jednej  z  form 

wyżej wymienionych (gwarancja bankowa), a wobec tego przytoczone przez Odwołującego 
przepisy prawa nie mogą mieć zastosowania. 

Chybiony  jest  r

ównież  zarzut  Odwołującego  oparty  o  treść  przepisu  art.46  ust.4  a 

ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  Zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli 
wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w art.  26  ust.  3  i  3a,  z  przyczyn 
leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 

, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 

pkt  3

,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako 

najkorzystniejszej, a także zarzut oparty o ust.5 tego przepisu, w myśl którego Zamawiający 
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 

odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie zamówienia publicznego na  warunkach 

określonych w ofercie; 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 

3)  zawarcie  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego stało  się  niemożliwe  z 

przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 

W  rozpoznawanej  sprawie  nie  zaistniały  jeszcze  sytuacje  objęte  dyspozycją 

powyższych przepisów prawa, wobec czego zarzuty te nie mogą zostać uznać za trafne. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:………………………… 

…………………………. 

………………………….