Sygn. akt: KIO 3495/21
WYROK
z dnia 27 grudnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Renata Tubisz
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 grudnia 2021 r.
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez
odwołującego: Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Pl. Gen. Władysława Sikorskiego 3/8, 31-115
Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Krakowska im.
Tadeusza Kościuszki, ul. Warszawska 24 W-9/pok. 110, 31-155 Kraków
orzeka
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje dokonanie
ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego po uprzednim
poprawieniu
innej omyłki w ofercie odwołującego powodującej niezgodność oferty z
Pkt 20 Opis Sposobu Obliczenia Ceny SWZ, na podstawie art. 223 ust.2 pkt 3)
ustawy Pzp
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Politechnika Krakowska im.
Tadeusza Kościuszki, ul. Warszawska 24 W-9/pok. 110, 31-155 Kraków
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego: Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Pl. Gen. Władysława Sikorskiego 3/8,
115 Kraków tytułem wpisu od odwołania
zasądza od zamawiającego Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki, ul.
Warszawska 24 W-9/pok. 110, 31-
155 Kraków kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na rzecz odwołującego Pracownie
Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie, Pl. Gen. Władysława Sikorskiego 3/8, 31-115 Kraków
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie d
o art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….…………………………………
Uzasadnienie
Odwołujący: Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Pl. Gen. Władysława Sikorskiego 3/8, 31-115
Kraków, KRS: 0000183655, NIP: 6761016874, REGON: 350801312 reprezentowana przez
Prezesa Zarządu Wojciecha Feliksa, tel. 12 421 24 41, e-mail: [email protected]
Zamawiający: Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki, ul. Warszawska 24 W-
9/pok. 110, 31-
155 Kraków, NIP: 675-000-62-57, krajowy numer identyfikacyjny: REGON
000001560, tel. 12 628-26-48, 628-26-47, 628-22-20, 628-26-61, e-mail: [email protected]
Przedmiot zamówienia: "Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej zamiennej
oraz kosztorysowej dla zadania: Budowa budynku Centrum Pro-Ekologicznych technologii
energetycznych (
CePTE) wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną, drogą wewnętrzną,
chodnikami i miejscami postojowymi przy al. Jana Pawła II w Krakowie na działkach nr
21/169, 21/274, 21/275,21/277 obr. 6 Nowa Huta wraz z niezbędnymi uzgodnieniami,
pozwoleniami,
odst
ępstwem w ramach zadania inwestycyjnego pn. centrum
Proekologicznych Technologii energetycznych (CePTE) al. Jana Pawła II, Kraków" .
Ogłoszenie o zamówieniu: Biuletyn Zamówień Publicznych – ogłoszenie nr 2021/BZP
00197385/01 z dnia 30.09.2021 r.
ODWOŁANIE
Działając w imieniu spółki Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” sp. z o.o. (dalej jako:
Odwołujący), niniejszym wnoszę odwołanie od czynności:
oceny ofert, a następnie wyboru przez Zamawiającego w dniu 24.11.2021 r. znak
sprawy: KA-
2/084/2021 oferty BAUREN sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rybniku, ul.
Świerklańska 12, 44-200 Rybnik jako oferty najkorzystniejszej z zaoferowaną ceną
589.170,00 zł w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
podstawowym bez negocjacji -
Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej
zamiennej oraz kosztorysowej dla zadania: Budowa budynku Centrum Pro-Ekologicznych
technologii energetycz
nych(CePTE) wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną, drogą
wewnętrzną, chodnikami i miejscami postojowymi przy al. Jana Pawła II w Krakowie na
działkach nr 21/169, 21/274, 21/275,21/277 obr. 6 Nowa Huta wraz z niezbędnymi
uzgodnieniami, pozwoleniami
, odstępstwem w ramach zadania inwestycyjnego pn. centrum
Proekologicznych Technologii energetycznych (CePTE) al. Jana Pawła II, Kraków", o którym
ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych – ogłoszenie nr 2021/BZP 00197385/01 z
dnia 30.09.2021 r.
odrzu
cenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego we wskazanym w pkt 1
powyżej postępowaniu.
Zamawiającemu zarzucam naruszenie:
w zakresie czynności z pkt 1: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez przeprowadzenie oceny ofert i wybór oferty BAUREN sp. z o.o. sp. k. jako oferty
najkorzystniejszej,
przedstawiającej
najkorzystniejszą
ofertę,
pomimo
faktu,
iż
przeprowadzona ocena była niepełna z uwagi na nieuwzględnienie w jej ramach oferty
Odwołującego, a co za tym idzie ocena ta nie mogła stanowić podstawy dla czynności
wyboru powyższej oferty,
w zakresie czynności z pkt 2: art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 w związku z art. 223
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo braku ku temu jakichkolwiek podstaw.
Odwołujący uzasadnia swój interes prawny w złożeniu odwołania wskazując, iż był w
omawianym zamówieniu publicznym jednym z oferentów (którego oferta opiewała na kwotę
546.120,00 zł), wskazał cenę stosując wymaganą stawkę podatku od towarów i usług oraz
nie spowodował naruszenia jakichkolwiek norm prawa, w tym podatkowego w całym
postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne, a zarazem jego oferta w istocie była
najkorzystniejsza. Druga z odrzuconych ofert, choć przedstawiała cenę niższą, podlegałaby
w rzeczywistości odrzuceniu z uwagi na zawartą w niej rażąco niską, składową cenę w
zakresie nadzoru autorskiego. Należy jedynie zasygnalizować, iż średnia cena za nadzór
pozostałych złożonych ofert opiewała na kwotę 1.681 zł podczas gdy oferta Lodrom sp. z
o.o. zawierała kwotę 100,00 zł brutto, tj. 81,30 zł netto. Kwota ta powinna pokryć
wynagrodzenie projektanta pełniącego nadzór, koszty ogólne firmy oraz dać choć minimalny
zysk. W załączeniu do niniejszego odwołania Odwołujący przedkłada powszechnie
stosowane opracowanie: „Cennik prac projektowych - Środowiskowe Zasady Wycen Prac
Projektowych
– 2016”. Według tego cennika nadzór autorski miejscowy należy wycenić
według wzoru (s. 98):
16 jnp (jednostka nakładu pracy) x 1,9 (współczynnik wg cennika) x 22,35 zł (stawka
projektowa ogłoszona na 2022 r.) = 679,44 zł netto.
Jednocześnie w ustaleniach dodatkowych na s. 98-99 stwierdzono, iż jednorazowy pobyt
projektanta na budowie uwzględnia przygotowanie materiałów do pełnienia nadzoru, czas
przejazdu z siedziby jednostki projektowania, czas pobytu na budowie w jednym dniu,
załatwienie spraw związanych z nadzorem po powrocie. Za jednorazowy pobyt uważa się
pobyt każdego projektanta na terenie budowy w jednym dniu, niezależnie od czasu jego
trwania. S
tawki za nadzory autorskie przyjęto przy następujących założeniach:
1) nadzór miejscowy - czas trwania 4 godz.
Biorąc pod uwagę kwotę netto za nadzór, jaka pozostaje po odliczeniu podatku VAT,
pomijając przytoczoną powyżej wycenę, można jednoznacznie stwierdzić, iż kwota ta nie
pokrywa nawet kosztów dojazdu komunikacją miejską w Krakowie i minimalnego
wynagrodzenia za 4 godziny pracy, zgodnie z projektem rozporządzenia Rady Ministrów w
sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku:
Koszt przejaz
du komunikacją miejską na budowę: 4,40 zł x 2 = 8,80 zł Wynagrodzenia na
podstawie umowy cywilnoprawnej: 19,70 zł x 4 h = 78,80 zł
Razem: 87,20 zł.
Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, iż inwestycja będzie realizowana od roku 2023 co
najmniej przez dwa
lata, a nadzór autorski będą pełnili wysoko wykwalifikowani projektanci,
posiadający stosowne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie.
Biorąc pod uwagę dodatkowe koszty ogólne firmy oraz zysk kwota podana za pełnienie
nadzoru autors
kiego jest całkowicie nierealna i powinna być uznana za rażąco niska cenę.
Dowód: wyciąg z cennika - „Cennik prac projektowych - Środowiskowe Zasady Wycen Prac
projektowych
– 2016”
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego - oceny ofert oraz wyboru oferty
BAUREN sp. z o.o. sp. k., jako oferty najkorzystniejszej;
3. nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego przez
Zamawiającego,
4. nakazanie powtórzenia oceny ofert przez Zamawiającego z uwzględnieniem w jej
ramach oferty Odwołującego,
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Uzasadnienie odwołania
Zamawiający powiadomił Odwołującego, pismem datowanym na dzień 24.11.2021 r.
zamieszczonym na platformie przetargowej w dniu 25.11.2021 r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez BAUREN sp. z o.o. sp. k., a zarazem o odrzuceniu
oferty Odwołującego.
Odwołujący podnosi, iż czynność Zamawiającego polegająca na wyborze przedmiotowej
oferty jest wadliwa, a co za tym idzie nie może się ostać w obrocie prawnym z uwagi na fakt,
iż poprzedzona została bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, a w związku z
tym niepełną i wadliwą oceną ofert.
Odwołujący pismem z dnia 20.10.2021 r. poinformował Zamawiającego, iż złożona przez
niego w dniu 14.10.2021 r. oferta zawiera oczywistą omyłkę, wymagającą jej sprostowania
(odpis pisma Odwołującego w załączeniu). W przedłożonej ofercie w sposób błędny wskazał
bowiem podział procentowy kwoty przeznaczonej na realizacje przedmiotu zamówienia na
etapy (wymóg SWZ pkt. 20 Opis sposobu obliczania ceny). Wbrew wymaganiom na skutek
omyłki podział kwoty określono w ten sposób, iż etap I obejmie 40% ceny, etap II a - 40%,
etap II b - 20%, p
odczas gdy zgodnie z wymogami SWZ stosunek procentowy winien zostać
przedstawiony w stosunku: etap I - 30%, etap II a - 40%, etap II b
– 30%.
Przedmiotowe uchybienie w zakresie podziału procentowego kwoty nie wpływało jednakże
na cenę zamówienia przedstawioną w ofercie, tj. kwotę 546.120,00 zł. Powyższa oczywista
omyłka, z uwagi na brak jej wpływu na kwotę całkowitą przedstawioną w ofercie, uznana
winna zostać za błąd niemający istotnego znaczenia dla treści oferty, w tym niepowodujący
istotnych zmian w je
j treści.
Zamawiający jednakże nie ustosunkował się do ww. pisma w jakikolwiek sposób, odrzucając
arbitralnie jednocześnie ofertę Odwołującego.
W treści zawiadomienia z dnia 24.11.2021 r. Zamawiający wskazał, iż podstawą odrzucenia
oferty była jej niezgodność z warunkami zamówienia. Zamawiający powołał się na brak
posiadania przez niego wiedzy, w jaki sposób należałoby ww. omyłkę sprostować, pomimo,
tego, iż Odwołujący niezwłocznie po dostrzeżeniu uchybienia poinformował go, w jaki sposób
dokonał podziału prac na poszczególne etapy i w jakim zakresie przedmiotowa pomyłka
powinna zostać skorygowana. Znamienne znaczenie ma okoliczność, iż wadliwe określenie
w tym zakresie, nie wpływało na całościowy zakres i wartość prac.
Takie stanowisko znajduje potwierd
zenie w doktrynie: „Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje
się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie
fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób
zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest
poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na
wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek
omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy” (tak J. Jarnicka [w:] Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, 2021, komentarz do art. 223). Na gruncie niniejszej
sprawy niewątpliwie poprawienie treści oferty nie prowadziło do istotnej zmiany treści oferty,
skoro nie ul
egała modyfikacji wartość oferty.
Jednocześnie należy mieć na względzie fakt, iż wykonawca jest uprawniony, a zarazem
zobowiązany do poinformowania Zamawiającego o dostrzeżonych oczywistych uchybieniach
w treści przedłożonej oferty. Tym bardziej więc Odwołujący umocowany był do
poinformowania Zamawiającego o wystąpieniu przedmiotowej, oczywistej omyłki w treści
oferty, polegającej jedynie na wadliwym procentowym określeniu wartości poszczególnych
etapów prac.
Jednocześnie należy zauważyć, że w żadnym z przepisów ustawy nie został wyartykułowany
zakaz samodzielnego informowania Zamawiającego o dostrzeżonych omyłkach przez
wykonawcę. W wyroku KIO z dnia 15 czerwca 2011 r. (KIO 1169/11),odnoszącym się do w
istocie podobnego rodzaju sytuacji, wskaza
no, iż Zamawiający nie ma podstawy prawnej do
zwrotu wykonawcy dokumentu lub oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także
podstawy do odmowy dokonania oceny złożonego dokumentu”.
Nie bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest fakt, iż możliwość wystąpienia przez wykonawcę
z dodatkowymi informacjami po złożeniu oferty dopuszczona została również w doktrynie.
Należy w tym miejscu przytoczyć pogląd, zgodnie z którym: „Wyjaśnienia treści oferty
prowadzone są z inicjatywy zamawiającego, bowiem to powzięte przez niego wątpliwości są
podstawą wezwania. Ustawa nie przewiduje możliwości samodzielnego wyjaśnienia przez
wykonawcę elementów oferty bez uprzedniego wezwania przez zamawiającego.
Jednocześnie z uwagi na ekonomikę postępowania oraz fakt, że formalizm postępowania
nie stanowi celu samego w sobie, możliwe jest wzięcie pod uwagę przekazanych w ten
sposób informacji” (tak J. Jarnicka [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021,
komentarz do art. 223).
Z powyższego wynika, iż skoro dopuszczalne jest wystąpienie przez wykonawcę z
wyjaśnieniami elementów oferty, to tym bardziej za możliwe należy uznać wystąpienie z
informacją o dostrzeżonych w treści oferty omyłkach. Jak wskazano wyżej, formalizm nie
stanowi istoty przedmiotowego postępowania, a przekazane w ten sposób z odpowiednim
wyprzedzeniem informacje winny być wzięte przez Zamawiającego pod uwagę przy
rozpatrywaniu treści przedłożonej oferty.
Na gruncie niniejszej sprawy Zamawiający jednakże nie ustosunkował się do treści pisma
Odwołujący, ograniczając się jedynie do poinformowania go na etapie rozstrzygnięcia, o
odrzuceniu złożonej przez niego oferty, bez jakiegokolwiek odniesienia się do treści pisma z
dnia 20.10.2021 r.
Znamienne znaczenie na gruncie niniejszej sprawy ma orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30.05.2011 r. sygn. akt KIO 1066/11: „Zamieszczone w art. 87 ust. 2 pkt
3 PrZamPubl2004 [uw. aut.
– obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3], pojęcie "innej omyłki" nie
powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie
sporządzenia oferty, pominięcia lub pomylenia określonych wyrażeń czy wartości, czy
wszelkich innych powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków
prowadzących do niezgodności oferty z SIWZ [uw. aut. – obecnie SWZ]. Omyłka wykonawcy
w przygotowaniu oferty może wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego
sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Za omyłki nienadające
się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 223
ust. 2 pkt 3], uznawane są przykładowo: brak pozycji kosztorysowej, brak podania ceny
jednostkowej, zaoferowanie czy taka zmiana opisu, która dla ustalenia omyłki wymaga
złożenia nowego oświadczenia woli składającego ofertę". Obrazuje ono bowiem rozróżnienie
– na uchybienia istotne (nieusuwalne) oraz takie, które nie mają istotnego wpływu na treść
oferty. Ten drugi przypadek ma miejsce na gruncie przedmiotowej sprawy.
Co znajduje potwierdzenie w doktrynie, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5)
ustawy Prawo zamówień publicznych powinno być krokiem ostatecznym, w przypadku, gdy
brak jest możliwości usunięcia nieprawidłowości w ofercie: „Niezgodność treści oferty z
warunkami zamówienia może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy stwierdzona
niezgodność ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. W przypadku stwierdzenia innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, zamawiający ma
obowiązek ich poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, jeśli nie spowoduje to
istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 pozwala na poprawienie innych
omyłek w ofertach, jeśli tylko w konsekwencji dokonania tej czynności nie zmieni się
zasadniczo treść zobowiązania wykonawcy (por. wyr. KIO z 18.2.2020 r., KIO 222/20,
Legalis). Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie
komentowanego przepisu, ma również obowiązek poprawienia oczywistych omyłek
pisarskich i rachunkowych, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 PZP, pod warunkiem że
wystąpiły przesłanki pozwalające na dokonanie takich poprawek” (tak M. Jaworska [w:]
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021, komentarz do art. 226). Tym samym,
wobec możliwości usunięcia omyłki z uwagi na jej nieistotność brak było podstaw dla niejako
automatycznego odrzucenia oferty Zamawiającego bez wzgląd na okoliczności sprawy i
charakter omyłki.
Tym bardziej bezpodstawny jest argument Zamawiającego, jakoby brak było możliwości
ustalenia wartości oferty, z uwagi na rzekomą rozbieżność pomiędzy wartością
poszczególnych etapów, a wartością całościową zamówienia. Stanowisko Zamawiającego w
tym zakresie jest nielogiczne, błędne, a co za tym idzie niezasadne i jako takie nie może
stanowić uzasadnionej podstawy dla odrzucenia oferty. Wartość poszczególnych etapów po
ich zsumowaniu daje bowiem kwotę całkowitą, co wynika w sposób jednoznaczny z treści
złożonej przez Odwołującego oferty (oraz pisma z dnia 20.10.2021 r.) i nie powinno zostać
kwestionowane na tym etapie. Zsumowanie wskazanych wyżej pozycji stanowi proste
działanie matematyczne, stąd tym bardziej chybionym jest stanowisko zarzucające
niejasność oferty w tym zakresie. Należy zarazem wskazać, iż skoro Zamawiający dostrzegał
niejasność co do treści oferty w zakresie ceny, to powinien on wystąpić w stosunku do
oferenta z żądaniem złożenia wyjaśnień w tej kwestii. Tym bardziej bezpodstawnym było
odrzucenie oferty przez Zamawiającego z powołaniem się na treść art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień publicznych – z uwagi na rzekome błędy w obliczeniu ceny. Raz
jeszcze należy podkreślić, iż uchybienie w zakresie podziału procentowego kwoty na
poszczególne etapy nie wpływało na cenę całkowitą zamówienia przedstawioną w ofercie, tj.
kwotę 546.120,00 zł.
W tym miejscu przytoczenia wymaga treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
27.06.2019 r. sygn. akt KIO 1050/19, zgodnie z którym: „Warunkiem koniecznym ustalenia
ziszczenia się podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia
przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną
nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny
przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle
zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. (…)”.
Sytuacja taka ma miejsce na gruncie niniejszej
sprawy, bowiem nie doszło do modyfikacji
ceny całkowitej, określonej uprzednio w ofercie.
Z powyższego wynika, iż opisana oczywista omyłka, z uwagi na brak jej wpływu na kwotę
całkowitą przedstawioną w ofercie, uznana winna zostać za błąd niemający istotnego
znaczenia dla treści oferty, w tym niepowodujący istotnych zmian w jej treści. Nie może ona
również zostać uznana za takiego rodzaju „błąd w obliczeniu ceny”, który skutkowałby
obowiązkiem odrzucenia oferty.
Podsumowując, na gruncie niniejszej sprawy brak było podstaw dla odrzucenia oferty, a co
za tym idzie powinna ona podlegać ocenie. Tym samym należy uznać, iż przeprowadzona
przez Zamawiającego ocena była niepełna, a będący jej następstwem wybór oferty uznany
musi zostać za wadliwym.
Prawidłowa ocena ofert powinna mieć charakter kompleksowy, a zatem obejmować oferty
wszystkich wykonawców spełniających wymagania niezbędne dla udziału w postępowaniu.
Na gruncie niniejszej sprawy ocenie nie podlegała oferta Odwołującego z uwagi na jej
uprzednie odrzuc
enie. Oferta ta jednakowoż spełniała wymogi udziału w postępowaniu.
Jednocześnie treść oferty, w tym zaoferowana cena przemawiała za tym, iż uwzględnienie jej
w ocenie miałoby bez wątpienia wpływ na wynik postępowania.
Wobec powyższego, z uwagi na naruszenie art. 239 ust. 1 oraz 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i
10 w związku z art. 223 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych unieważnienia wymaga
czynność oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a zarazem odrzucenia oferty
Odwołującego. Następstwem powyższego powinna być powtórna ocena ofert, w tym oferty
Odwołującego. Mając na względzie wskazane wyżej okoliczności wnoszę jak we wstępie.
ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE
Zamawiający dnia 10 grudnia 2021 r.
Politechnika Krakowska im. Tadeusza
Kościuszki ul. Warszawska 24, 31-155 Kraków NIP:
6750006257, REGON: 000001560 e-mail: [email protected], tel. 12 628 26 48,12 628 26
47, 12 628 22 20, 12 628 26 61reprezentowana przez radcę prawnego Annę Biernat - Batko
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z
możliwością prowadzenia negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt. 2) ustawy PZP na:
Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej zamiennej oraz kosztorysowej dla
zadania: ”Budowa budynku Centrum Pro-Ekologicznych technologii energetycznych(CePTE)
wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną, drogą wewnętrzną, chodnikami i miejscami
postojowymi przy al. Jana Pawła Il w Krakowie na działkach nr 21/169, 21/274,
21/275,21/277 Obr. 6 Nowa Huta” wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, pozwoleniami,
odstępstwem w ramach zadania inwestycyjnego pn. ”Centrum Proekologicznych Technologii
energetycznych (CePTE) al. Jana Pawła Il, Kraków”: ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w dniu 30 września 2021 pod numerem 2021/BZP00f97385/0f, numer postępowania
nadany przez Zamawiającego KA-2/084/2021 (dalej „Postępowanie");
Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie i w granicach udzielonego mi
pełnomocnictwa, które przedstawiam w załączeniu, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z
dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 t poz. 1129 ze zm.,
dalej „ ustawa Pzp"), wnosze odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO 3495/21 w dniu 29 listopada 2021 roku przez
Wykonawcę: Pracownia Konserwacji Zabytków „ ARKONA" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
zwanego dalej „Odwołującym", na czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z możliwością
prowadzenia negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt, 2) ustawy PZP na: „Opracowanie
wielobranżowej dokumentacji projektowej zamiennej oraz kosztorysowej dla zadania:
"Budowa budynku Centrum Pro-Ekologicznych technologii energetycznych(CePTE) wraz z
towa
rzyszącą infrastrukturą techniczną, drogą wewnętrzną, chodnikami i miejscami
postojowymi przy al. Jana Pawła Il w Krakowie na działkach nr 21/169, 21/274,
21/275,21/277 Obr. 6 Nowa Huta ” wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, pozwoleniami,
odstępstwem w ramach zadania inwestycyjnego pn. "Centrum Proekologicznych Technologii
Energetycznych (CePTE) al. Jana Pawła Il, Kraków”; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w dniu 30 września 2021 pod numerem 2021/BZP00197385/01, numer
postępowania nadany przez Zamawiającego KA-2/084/2021 (dalej „Postępowanie");
Po zapoznaniu się z treścią odwołania, zarzutami sformułowanymi przez Odwołującego oraz
uzasadnieniem tych zarzutów a także żądaniami określonymi w odwołaniu Zamawiający
wnosi o:
odrzucenie
odwołania, w tym w szczególności na posiedzeniu niejawnym;
ewentualnie, w przypadku braku odrzucenia odwołania, wnosi o oddalenie odwołania
w całości;
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
wedle
przedłożonych rachunków.
Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na wyborze oferty
BAUEREN Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu KA-2-084/2021 oraz na
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Zamawiający dokonał analizy i oceny zarzutów odwoławczych
W ocenie Zamawiającego odwołanie jest bezzasadne i z uwagi na powyższe winno zostać
oddalone.
Odpowiedź Zamawiającego na poszczególne zarzuty została przedstawiona poniżej.
Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych zarzutów odwoławczych wskazać należy, co
następuje:
l. W przedmiocie wniosku o odrzucenie odwołania.
W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi zarzut braku legitymacji czynnej po stronie
Odwołującego, wynikający z braku po stronie Odwołującego interesu we wniesieniu
odwołania.
Zamawiający niniejszym wskazuje, iż w Postępowaniu KA-2/084/2021, zostały złożone
następujące oferty:
Lodrom Sp. z o.o., ul. Długa 56/1, 31-146 Kraków z zaoferowana kwotą brutto
289 000 zł, która została odrzucona (oferta nr 1);
Haskoning DHV Polska Sp z o. o„ ul. Dzielna 60, 01-029 Warszawa z zaoferowaną kwotą
brutto 690 768 zł, która uzyskała 61,18 pkt (oferta nr 2);
Pracownia Konserwacji Zabytków „ Arkona” Sp. z o.o., Pl. Gen. Sikorskiego 3/8, 31-115
Kra
ków, z zaoferowaną kwotą brutto 546.120 zł, która została odrzucona (oferta nr 3);
4 BAUREN Sp. z o.o. Spółka komandytowa, ul. Świerklańska 12, 44-200 Rybnik z
zaoferowaną kwotą brutto 589.170 zł, która uzyskała 100 pkt (oferta nr 4).
Dowód: oferty Wykonawców złożone w Postępowaniu KA-2/084/2021, znajdujące się w
dokumentacji postępowania, do okazania na rozprawie.
Jak wynika z wskazanego powyżej rankingu ofert złożonych w Postępowaniu KA2/084/2021
, oferta Odwołującego zajmuje dopiero 2 miejsce w rankingu.
W tym miejscu wskazać należy, iż pierwsza w rankingu oferta Wykonawcy Lodrom Sp. z o.o.
została odrzucona przez Zamawiającego z tych samych powodów, co oferta Odwołującego.
Tym samym zauważyć należy, iż ewentualne uwzględnienie niniejszego odwołania
Odwołującego, spowoduje konieczność unieważnienia przez Zamawiającego również
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Lodrom Sp. z o.o., która wówczas również będzie
podlegała ponownej ocenie. W konsekwencji oferta Odwołującego nadal pozostanie drugą w
rankingu.
W związku z powyższym Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia
albowiem nie ma gwarancji, że przedmiotowe zamówienie uzyska (będzie
Wykonawca stara się wykazać swój interes prawny we wniesieniu odwołania, zarzucając
ofercie Lodrom Sp. z o.o. rażąco niską cenę z tytułu wynagrodzenia za nadzory autorskie.
Podkreślić należy, iż kwestia ewentualnej rażąco niskiej ceny Wykonawcy Lodrom Sp. z o.o.
nie jest przedmiotem niniejszego odwołania. Jednakże Zamawiający wskazuje w tym
miejscu,
iż nie można w tym momencie a prori założyć, że cena zaoferowana przez
Wykonawcę Lodrom Sp. z o.o. jest rażąco niska. Wykonawca Lodrom Sp. z o.o. nie był w
tym zakresie wzywany do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień i nie przedstawił sposobu
wyliczenia swojej ceny ofertowej ani
poczynionych przez niego założeń. Ponadto
ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, iż nie ma jednej powszechnie obowiązującej
metodologii wyceny prac projektowych ani nadzorów autorskich, ani powszechnie
obowiązujących w tym zakresie regulacji i w tym momencie nie wiadomo, jaką metodologię
wyceny przyjął Wykonawca Lodrom Sp z o.o. Nie daje to jednak podstaw do twierdzenia na
tym etapie, że jego cena jest rażąco niska. Każdy z wykonawców ma prawo do zaoferowania
ceny według własnego uznania. Ewentualne mogące pojawić się wątpliwości, co do ceny
zaoferowanej przez wykonawcę są wyjaśniane w trakcie prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, iż oferta Lodrom Sp. z o.o. nie była
badana pod tym kątem. W związku z powyższym, ani Odwołujący, ani Zamawiający nie ma
w tym momencie podstaw do twierdzenia, że cena Wykonawcy jest rażąco niska, a tym
samym, wszelkie twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są nieuzasadnione. W
konsekwencji bezpodstawne jest także założenie na tym etapie, że oferta Lodrom Sp. z o.o.
będzie podlegała odrzuceniu. Wręcz przeciwnie — należy zakładać, że w przypadku
ewentualnego pozytywnego dla Odwołującego rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu,
oferta Lodrom Sp. z o.oe będzie poddana ponownej ocenie i zyskuje szanse na uzyskanie
zamówienia albowiem jest pierwsza w rankingu. W związku z powyższym Odwołujący nie
ma podstaw, aby zakładać w tym momencie, że ma szanse w uzyskaniu zamówienia a tym
samym, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania.
Dodat
kowo należy zwrócić uwagę na fakt, iż skoro oferta Odwołującego jest dopiero druga w
rankingu to nawet w przypadku, gdyby Izba przychyliłaby się do żądania wskazanego w
odwołaniu i nakazałaby Zamawiającemu ponowną ocenę ofert to trudno uznać, iż
Odwołujący poniósłby szkodę rozumianą jako utratę możliwości uzyskania zamówienia
albowiem przed nim jest jeszcze oferta wykonawcy Lodrom Sp. z o.o.
W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 505 ustawy Pzp, środki ochrony przysługują
wykonawcy, uczestnikowi ko
nkursu a także innemu podmiotowi, który ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Jak wskazano w wyroku KIO z 18 marca 2021 r. (KIO 727/21), krąg podmiotów
uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy
Pzp , zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z
powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione
do wniesienia odwołania,
Jak wskazuje doktryna i orzecznictwo, odwołanie jest środkiem skierowanym na zmianę
sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu
zamówienia tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się w danym
postępowaniu (wyrok KIO z dnia 22 maja 2017 roku, sygn. Akt KIO 921/17). Z uwagi na
opisane powyżej okoliczności dotyczące Postępowania KA-2/084/2021, w tym konkretnym
stanie faktycznym, ewentualne uwzględnienie odwołania nie daje Odwołującemu gwarancji
uzyskania zamówienia, tj. nie daje gwarancji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego w
Postępowaniu KA-2/084/2021. Tym samym nie sposób uznać, iż Odwołujący posiada interes
we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Mając powyższe na uwadze — w ocenie
Zamawiającego - odwołanie winno zostać odrzucone.
Il. W przedmiocie wniosku o oddalenie odwołania i bezzasadności zarzutów formułowanych
w odwołaniu.
Bezspornym jest,
że oferta Odwołującego zawiera błędy i jest niezgodna z dokumentami
zamówienia.
W tym miejscu wskazać należy iż w pkt 20 SWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” —
Zamawiający wskazał iż „Wykonawca określi osobno cenę ryczałtową za wykonanie
dokumentacji projektowo
— kosztorysowej i cenę ryczałtową za jeden nadzór autorski. Cenę
oferty stanowić będzie suma brutto za wykonanie dokumentacji projektowo — kosztorysowej
i ceny za jeden nadzór autorski Uwaga: Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji
projektowej Etapu I (30% wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu umowy).
Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu Il a
— (40 % wynagrodzenia
za wykonanie Przedmiotu umowy). Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej
Etapu Il b ( 30% wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu umowy)."
Ponadto w pkt 17 SWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” Zamawiający przewidział, że
„Oferta powinna być sporządzoną przez Wykonawcę według treści postanowień niniejszej
SW
Z oraz według treści formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszej
SWZ, w szczególności oferta winna zawierać;
a) Wypełniony formularz ofertowy (...)”
W formularzu oferty Zamawiający zamieścił tabelę, którą wszyscy wykonawcy, składający
oferty w Postępowaniu, zobowiązani byli wypełnić:
Nazwa elementu
Cena brutto
Dokumentacja projektowa Etapu I
zł słownie:………………………….
Dokumentacja projektowa Etapu ll a
zł słownie:………………………….
Dokumentacja projektowa Etapu ll b
zł słownie:…………………………..
Nadzór autorski (1 szt.)
zł słownie:…………………………..
RAZEM
Ponadto w projekcie umowy na „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej
zamiennej oraz kosztorysowej dla zadania: "Budowa budynku Centrum Pro-EkoIogicznych
technologii energetycznych (CePTE) wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną, drogą
wewnętrzną, chodnikami i miejscami postojowymi przy al. Jana Pawła II w Krakowie
Zamawiający przewidział, następujące postanowienia umowne:
§ 8. Wynagrodzenie. Płatności
1. Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu umowy wynosi
……………zł brutto
(słownie…………….) w tym należny podatek od towarów i usług VAT.
2.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust 1 zostanie wypłacone wykonawcy w trzech
częściach:
1)Wynagrodzenie
za
wykonanie
Dokumentacji
projektowej
Etapu
I
—
w
wysokości……………. złotych brutto słownie…………….. (30 % wynagrodzenia o którym
mowa w ust. 1 ) zostanie wypłacone Wykonawcy na podstawie faktury VAT wystawionej
przez Wykonawcę na podstawie protokołu odbioru zdawczo - odbiorczego Dokumentacji
Projektowej Etapu l, o którym mowa w § 7 ust. 6 niniejszej umowy, przelewem na rachunek
bankowy Wykonawcy wskazany na fakturze w terminie 14 dni od dnia otrzymania przez
Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT
2) Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu II a
w wysokości…………
złotych brutto (40 % wynagrodzenia o którym mowa w ust. 1) zostanie wypłacone
Wykonawcy na podstawie faktury VAT wystawionej przez Wykonawcę na podstawie
protokołu zdawczo - odbiorczego Dokumentacji Projektowej Etapu Il a , o którym mowa w §
7a ust. 6 niniejszej umowy, przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany w
fakturze w terminie 14 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej
faktury VAT
Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu Il b w wysokości złotych
brutto (30 % wynagrodzenia o któłym mowa w ust. 1) zostanie wypłacone Wykonawcy na
podstawie faktuły VAT wystawionej przez Wykonawcę na podstawie protokołu zdawczo -
odbiorczego Dokumentacji Projektowej Etapu II b, o którym mowa w § 7b ust. 6
niniejszej umowy; przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany w fakturze w
terminie 14 dni od daty otrzymani
a przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury
VAT.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący zobowiązany był wypełnić tabelę znajdującą się w
formularzu oferty w taki sposób, aby:
wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu I stanowiło 30%
wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie całej Dokumentacji Projektowej (pozycja 1 w
tabeli);
wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu II
a stanowiło 40 %
wynagrodzenia za wykonanie całej Dokumentacji Projektowej (pozycja 2 w tabeli);
wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu I
llb stanowiło 30%
wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie całej Dokumentacji Projektowej (pozycja 3 w
tabeli).
Podkreślić w tym miejscu należy, że Odwołujący jest profesjonalistą, od którego wymaga się,
ab
y złożona przez niego oferta została sporządzona zgodnie z zasadami określonymi przez
Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Należyta staranność profesjonalisty nakłada,
bowiem na Wykonawcę (Odwołującego) obowiązek dokonywania w postępowaniu czynności
w s
posób zgodny z obowiązującymi w tym zakresie postanowieniami dokumentów
zamówienia.
Tymczasem Odwołujący wypełnił formularz ofertowy i znajdującą się w nim tabelę w taki
sposób, że zamieszczone przez Odwołującego ceny w tabeli (w pozycjach 1,2,3) nie
odpow
iadały wymaganiom, jakie postawił Zamawiający w dokumentach zamówienia. Skoro
bowiem Zamawiający wymagał, aby w pozycji 1 (Dokumentacja projektowa Etapu l) było
30% wynagrodzenia za całość Dokumentacji projektowej, a w pozycji 2 (Dokumentacja
projektowa Et
apu lla) było 40% wynagrodzenia za całość Dokumentacji projektowej to
automatycznie te kwoty powinny być od siebie różne. Natomiast kwota w pozycji nr 1
powinna być taka sama jak w pozycji nr 3 Tymczasem w ofercie Odwołującego tak nie było
takie same były kwoty w pozycji nr 1 i w pozycji nr 2, co już świadczyło o tym, że tabela w
formularzu oferty została wypełniona przez Odwołującego w sposób niezgodny z
wymaganiami Zamawiającego,
Fakt, że oferta Odwołującego zawierała błąd jest bezsporny.
Fakt,
że błąd w ofercie Odwołującego powoduje, że oferta Odwołującego jest niezgodna z
warunkami zamówienia jest również bezsporny.
Fakt, że błąd w ofercie Odwołującego dotyczy błędów w obliczeniu ceny jest również
bezsporny.
W związku z powyższym, stan faktyczny ustalony przez Zamawiającego na etapie oceny
ofert spełniał hipotezę zawartą w art. 226 ust 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp.
Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z war
unkami zamówienia, a także w sytuacji, kiedy oferta zawiera błędy w
obliczeniu ceny.
W związku z powyższym w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający postąpił prawidłowo
uznając, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 i 10
ustawy Pzp i w sposób prawidłowy ten przepis zastosował.
Tymczasem w odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż dopuścił się on
naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.
W tym miejscu wskazać należy, iż Odwołujący, co prawda przywołuje w zarzutach art. 223
ust. 2 ustawy Pzp, jednak nigdzie nie precyzuje, w jaki sposób - jego zdaniem Zamawiający
naruszył ten przepis i jak Zamawiający miałby ten przepis prawidłowo zastosować. Brak
skonkretyzowania za
rzutu w odniesieniu do art. 223 ust, 2 ustawy PZP przejawia się również
w żądaniu odwołania albowiem Odwołujący nie precyzuje, w jaki sposób Zamawiający
powinien ten przepis zastosować, tj. nie wskazuje w żaden sposób, jakiej konkretnie
czynności Odwołujący oczekuje od Zamawiającego w wyniku prawidłowego zastosowania
art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego powyższe stanowi wadę odwołania i
choćby z tego względu odwołanie nie może zostać uwzględnione.
W treści odwołania Odwołujący podnosi jedynie (przyznając jednocześnie, że błąd w jego
ofercie
wystąpił)l iż „ oczywista omyłka" w jego ofercie winna zostać uznana za błąd
niemający istotnego znaczenia dla treści oferty, w tym za błąd niepowodujący istotnych
zmian w jej treści i nie powinna zostać uznana za błąd w obliczeniu ceny.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający de facto nie wie, na czym miałoby polegać
zarzucane mu przez Odwołującego naruszenie art. 232 ust 2 ustawy Pzp.
Odwołujący pomijał bowiem fakt, że przepis ten jest precyzyjny i szczegółowo określa
sytuacje, w których Zamawiający może go zastosować.
Z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie precyzuje jak jego zdaniem Zamawiający powinien
zastosować przepis art. 223 ust. 2 ustawy Pzp — odniesienie się przez Zamawiającego do
tego zarzutu jest mocno utrudnione.
Art, 223 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje, że Zamawiający poprawia w ofercie:
oczywiste omyłki pisarskie,
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zacytowany powyżej przepis określa trzy kategorie omyłek: oczywistą omyłkę pisarską,
oczywistą omyłkę rachunkową i inną omyłkę polegająca na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia. Przedmiotowy przepis nie posługuje się pojęciem „oczywistej
omyłki”, którym posługuje się Odwołujący.
Jak wyżej wskazano, błąd w ofercie Odwołującego polegał na tym, że w sposób niezgodny z
dokumentami zamówienia określił on ceny za poszczególne etapy dokumentacji projektowej.
Powyższy błąd na pewno nie mógł zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka pisarska.
Wprawdzie ustawodawca nie precyzuje, co należy rozumieć przez „oczywistą omyłkę
pisarską" to jednak określenie tego pojęcia i jego zakresu nastąpiło w orzecznictwie. Za błąd
pisarski uważa się więc niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad
gramatycznych, a nawet opuszczenie wyrazów lub liter gdy okoliczność ta wynika z
brzmienia treści zdania. Oczywista omyłka pisarska jest pewnym rodzajem niedokładności,
przypadkowym przeoczeniem czy też oczywistym błędem pisarskim, który polega na mylnym
użyciu wyrazu, jego pisowni albo też opuszczeniu jakiegoś wyrazu (KIO/UZP 77/07 LEX
393525). Powyżej przedstawiona wykładnia pojęcia „oczywista omyłka pisarska” potwierdza,
iż błąd, którego dopuścił się Odwołujący w swojej ofercie nie mógł zostać w ten sposób
zakwalifikowany. Tym samym Zamawiający słusznie nie zastosował art. 223 ust. 2 pkt 1
ustawy PZP i nie dopuścił się w tym zakresie żadnego naruszenia.
Art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP odnosi się do „oczywistej omyłki rachunkowej”. Za
„oczywistą omyłkę rachunkową" należy uznać błąd popełniony przez wykonawcę w
oblicz
eniach, polegający na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego,
który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób. Mając na uwadze to, na czym polegał błąd
w ofercie Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, tego błędu nie można uznać za
„oczywista omyłkę rachunkową” albowiem - biorąc pod uwagę wartości wskazane przez
Odwołującego w ofercie - w ofercie Odwołującego nie było, co do zasady błędów w
obliczeniach matematycznych. Błąd polegał na tym, że wartości (kwoty) przyjęte przez
Odwołującego w ofercie były niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego
w dokumentach zamówienia. Tym samym Zamawiający słusznie nie zastosował art. 223 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp i nie dopuścił się w tym zakresie żadnego naruszenia.
Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt
3 ustawy PZP Zamawiający poprawia w ofercie ( ... ) inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Wskazany powyżej przepis nakazuje Zamawiającemu poprawienie w
ofercie innych omyłek, niebędących oczywistymi omyłkami pisarskimi lub niebędących
oczywistymi omyłkami rachunkowymi, lecz polegających na niezgodności treści oferty z
dokumentami zamówienia i niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Aby jednak Zamawiający mógł dokonać poprawek w ofercie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy,
wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia,
3) a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty,
4) Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a
wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty.
Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana
poprawa, wynika z innych
elementów treści oferty.
Stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł
dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
Poprawa omyłek nie może wprowadzić do oferty istotnych zmian. Ocena, czy poprawienie
innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi
być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. Ten element winien być kwestią
oceny dokonanych zmian w ofercie przez pryzmat skutków, jakie niesie ze sobą dokonana
zmiana w ramach danej oferty. Jednakże najpierw badana jest dopuszczalność poprawy, a w
drugiej kolejności wpływ ewentualnej poprawy na treść oferty. Kwalifikator „istotnych zmian"
należy odnosić do całości treści oferty, a konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc
pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. (zob. Gawrońska Baran Andrzela i in.,
Prawo zamówień publicznych komentarz aktualizowany; opublikowano LEX 2021)
Co istotne, aby dokonać poprawy oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP
Zamawiający winien dysponować wystarczającym zasobem informacji zawartym w ofercie,
na którego podstawie dokonał poprawy innej omyłki a ponadto poprawa ta nie może
spowodo
wać istotnej zmiany treści oferty, a w szczególności nie może spowodować zmiany
ceny oferty, co zresztą nie jest niezbędnym warunkiem do uznania, że poprawa nie
powoduje istotnej zmiany oferty. (zob. Gawrońska — Baran Andrzela i in., Prawo zamówień
publicznych komentarz aktualizowany: opublikowano LEX 2021)
Tymczasem w przypadku oferty Odwołującego nie zostały spełnione wszystkie przesłanki,
które dałyby Zamawiającemu możliwość poprawienia jego oferty na podstawie art. 232 ust, 2
pkt 3 ustawy Pzp. Po pierwsze, to
Zamawiający nie wiedział, w jaki sposób błąd w ofercie
Wykonawcy powinien zostać poprawiony. Po drugie, w zależności od przyjętego sposobu
poprawienia oferty Wykonawcy mógł on spowodować istotne zmiany w treści oferty. Po
trzecie Zamawiający nie był w stanie samodzielnie dokonać poprawy zaistniałego błędu, bez
konieczności udziału Odwołującego w tej czynności. Powyższe w ocenie Zamawiającego —
wykluczało to możliwość zastosowania art. 223 ust. 3 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, iż na gruncie wszystkich wskazanych powyżej przypadków określonych w
art. 223 ust. 2 ustawy Pzp jest oczywiste, że poprawienie omyłek w ofercie, na którejkolwiek
podstawie przewidzianej w tym przepisie, nie może być uznane za możliwość wprowadzenia
jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na treści oświadczenia woli. Ponadto oczywistość omyłki
polega nie tylko na łatwości jej dostrzeżenia, ale również na braku wątpliwości, jak powinna
ona zostać poprawiona. Stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich
poprawy zamawi
ający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
Tymczasem analiza oferty Odwołującego wykazała, że wartości zamieszczone przez
Wykonawcę w tabeli nie zgadzały się z progami procentowymi podanymi przez
Zamawiającego w dokumentach zamówienia (kwota w pozycji I tabeli i kwota w pozycji
drugiej w przypadku oferty Odwołującego jest taka sama a powinna być inna, jeśli tabela
zostałaby uzupełniona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego; ponadto w przypadku
zgodności z dokumentami zamówienia kwota w pozycji 3 powinna być taka sama kwota jak
w pozycji nr 1 a tymczasem w tabeli zawartej w ofercie Odwołującego kwoty w pozycji 1 i 3
różnią się od siebie). Nie wiadomo było jednak, skąd ta różnica wynika i które wartości
podane przez Odwołującego w ofercie są tymi właściwymi (wyjściowymi). Wykonawca mógł,
bowiem
— na przykład - prawidłowo wpisać, że kwota w pozycji 1 tabeli (217 710 zł)
odpowiada 30% ceny za całą dokumentacje projektową, jaką Wykonawca chciał zaoferować
a tym samym błąd mógł polegać na błędnym uzupełnieniu pozostałych części tabeli, a w
konsekwencji na błędnym określeniu ceny całkowitej oferty. Równie dobrze Wykonawca
mógł prawidłowo wskazać cenę całkowitą i cenę za wykonanie całości dokumentacji
projektowej, a jedynie pomylić się w podaniu ceny za poszczególne etapy.
W tym miejscu wskazać należy, iż dla wyliczenia wartości poszczególnych etapów
dokumentacji potrzebna jest wartość ceny za dokumentację projektową. Jednocześnie
wartość ceny za całość dokumentacji projektowej winna stanowić sumę poszczególnych
etapów. W efekcie zarówno ustalenie wartości poszczególnych etapów jak i wartości
całkowitej ceny za całość dokumentacji jest wzajemnie od siebie zależne i nie można
jednoznacznie stwierdzić, która wartość stanowi punkt odniesienia do dalszych ustaleń.
Tym samym w oparciu o informacje zawarte w ofercie Wykonawcy, Zamawiający
powyższych wątpliwości nie mógł jednoznacznie rozstrzygnąć, Powyższe pokazuje, że
Zamawiający nie był w stanie sam ustalić, ani na czym polega błąd w ofercie Wykonawcy,
ani w jaki sposób (jeden oczywisty) można go naprawić. Tym samym błąd w ofercie
Odwołującego nie jest wcale „oczywisty" i nie istnieje tylko jeden sposób, w jaki można by
było go naprawić.
Poniżej Zamawiający przedstawia możliwe warianty poprawienia oferty Odwołującego celem
wykazania, że nie istniał jeden sposób jej poprawy.
Przykładowe warianty poprawy:
Tabela 1
— wariant 1
Nazwa elementu
Cena brutto (po dokonaniu ewentualnej poprawy oferty Odwołującego przy
założeniu, że prawidłowa była kwota podana przez Odwołującego w poz. nr 1 tabeli zawartej
w ofercie złożonej przez Odwołującego. Progi procentowe zgodnie z dokumentami
zamówienia
Dokumentacja projektowa etapu I
Dokumentacja projektowa etapu lla 290 280 40%
Dokumentacja projektowa etapu lIb 217 710 30%
Cena za dokumentacje ogółem (po ewentualnym dokonaniu poprawy przy założeniu, że
prawidłowa była kwota podana przez Odwołującego w poz. nr 1 tabeli zawartej w ofercie
złożonej przez Odwołującego. 725 700
*kwota odpowiadająca kwocie wskazanej przez Odwołującego w ofercie w poz 1 tabeli
Tabela 2
— wariant 2
Nazwa elementu Cena brutto ( po dokonaniu ewentualnej poprawy oferty
Odwołującego przy
założeniu, że prawidłowa była kwota podana przez Odwołującego w poz. nr 2 tabeli zawartej
w
ofercie złożonej przez Odwołującego. Progi procentowe zgodnie z dokumentami
zamówienia
Dokumentacja projektowa etapu I
Dokumentacja projektowa etapu Ila 217 710 40%
Dokumentacja projektowa etapu lIb 163 282,50
Cena za
dokumentacje ogółem (po ewentualnym dokonaniu poprawy przy założeniu, że
prawidłowa była kwota podana przez Odwołującego w poz. nr 2 tabeli zawartej w ofercie
złożonej przez Odwołującego.
*kwota odpowiadająca kwocie wskazanej przez Odwołującego w ofercie w poz 2 tabeli
Tabela 3
— wariant 3
Nazwa elementu.
Cena brutto (po dokonaniu ewentualnej poprawy oferty Odwołującego przy
założeniu, że prawidłowa była kwota podana przez Odwołującego w poz. nr 3 tabeli zawartej
w ofercie złożonej przez Odwołującego.
Dokumentacja projektowa etapu I
Dokumentacja projektowa etapu lla 145 140
Dokumentacja projektowa etapu IIb 408 855*
Cena za dokumentacje ogółem (po ewentualnym dokonaniu poprawy przy założeniu, że
prawidłowa była kwota podana przez Odwołującego w poz. nr 3 tabeli zawartej w ofercie
złożonej przez Odwołującego.
*kwota odpowiadająca kwocie wskazanej przez Odwołującego w ofercie w poz. 3 tabeli
Powyżej zamieszczone tabele wykazują, że nie istnieje jeden możliwy sposób
dop
rowadzenia treści oferty do zgodności z SWZ Uwzględniając, bowiem wzajemne
zależności między wartościami etapów a wartością całkowitą ceny za całość dokumentacji
projektowe, nie było i nie jest jasne, które z wyżej wskazanych wartości były intencją
Odwołującego.
Podkreślić należy, iż we wskazanych powyżej przykładowych wariantach poprawy, tj. w
wariancie 1 i w wariancie 3 mamy do czynienia ze zmianą wartości całkowitej ceny za całość
dokumentacji projektowej, a w konsekwencji zmianie ulegałaby ogólna cena ofertowa
wskazana przez Wykonawcę w ofercie.
Dodatkowo podkreślić należy, iż z treści SWZ i z treści oferty Wykonawcy nie da się
wywieść, co było zamysłem Wykonawcy. Czy zamysłem Wykonawcy było ustalenie najpierw
ceny za całość dokumentacji projektowej i następnie podzielenie jej na 3 ceny składowe z
wykorzystaniem procentów wskazanych przez Zamawiającego w dokumentach
pos
tępowania czy też to któraś z kwot wskazanych przez Odwołującego w tabeli,
odpowiadająca procentom wskazanym przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia,
była prawidłowa, a błędne były pozostałe i błędna była cena całkowita za dokumentacje
projektową, która powinna być tak naprawdę mniejsza lub większa niż ta, która została
wpisana przez Odwołującego w ofercie.
Powyższe obrazuje, iż na etapie oceny ofert, Zamawiający nie był w stanie ustalić, na czym
dokładnie polega istota błędu w ofercie Odwołującego, którą wartość podaną przez
Odwołującego w ofercie ma przyjąć, jako prawidłową i jak w jeden właściwy sposób można
było ofertę Odwołującego poprawić w taki sposób, aby doprowadzić ją do zgodności z SWZ
Biorąc, zatem przesłanki umożliwiające dokonanie poprawy oferty w oparciu o art. 223 ust.2
pkt 3 ustawy Pzp oraz wyżej wskazane ustalenia dokonane przez Zamawiającego, stwierdzić
należy, iż poprawienie oferty Odwołującego w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie
było możliwe. Jak już wyżej wskazano Zamawiający nie wiedział, w jaki sposób błąd w
ofercie Wykonawcy powinien zostać poprawiony. Ponadto, w zależności od przyjętego
sposobu popraw
ienia oferty Wykonawcy mógł on spowodować istotne zmiany w treści oferty.
Dodatkowo podkreślić należy, iż Zamawiający nie mógł dokonać samodzielnie, bez udziału
wykonawcy w tej czynności, poprawy stwierdzonych niezgodności. Powyższe - w ocenie
Zamawiającego — wykluczało możliwość zastosowania art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym
samym Zamawiający słusznie nie zastosował tego przepisu i nie dopuścił się w tym zakresie
żadnego naruszenia.
Ponadto należy dodać, iż możliwość poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust, 2 ustawy
PZP stanowi wyjątek od zasady, zgodnie, z którą treść oferty od początku powinna być
zgodna z SWZ Aby poprawić ofertę niezbędna jest wiedza Zamawiającego, w jaki sposób
można omyłkę poprawić. Wiedza ta musi wynikać z zapisów SWZ oraz treści złożonej oferty,
bez konieczności występowania w tym zakresie do Wykonawcy. Ponadto musi istnieć jeden
możliwy do ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia danej omyłki.
Jak wykazano powyżej, w przypadku oferty Odwołującego, taka sytuacja nie miała miejsca
tzn. nie istniał jeden możliwy sposób poprawienia omyłki możliwy do ustalenia przez
Zamawiającego w oparciu o zapisy SWZ i treść oferty Wykonawcy. A skoro tak to
Zamawiający słusznie nie zastosował art. 223 ust. 2 nie dopuszczając się w tym zakresie
żadnego naruszenia.
W konsekwencji Zamawiający prawidłowo przyjął, że oferta Odwołującego zawiera błąd,
którego nie można poprawić w żadnym z trzech trybów przewidzianych w art. 232 ust. 2
ustawy Pzp, a tym samym, jako niezgodna z warunkami zamówienia i jako oferta
zawierająca błędy w obliczeniu ceny podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 i
pkt 10 ustawy Pzp.
Odnosząc się do podnoszonej przez Odwołującego kwestii związanej ze złożonym przez
Wykonawcę pismem z dnia 20 października 2021 roku, wskazać należy, iż zgodnie z art. 223
ust. 1 ustawy Pzp -
„ W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofen oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treścî'
Przepis ten wskazując jedyny dopuszczalny sposób komunikowania się Zamawiającego z
Wykonawcą w zakresie wyjaśniania treści oferty, uniemożliwia tym samym przyjęcie
jakichkolwiek wyjaśnień treści ofert, które nie były żądane przez Zamawiającego, złożonych
z własnej inicjatywy przez Wykonawcę.( zob. Dzierżanowski Włodzimierz i in. , Prawo
zamówień publicznych, Komentarz. Opublikowano WKP 202 f)
Ponadto, biorąc pod uwagę mnogość możliwych wariantów poprawy oferty Odwołującego i
brak możliwości jednoznacznego ustalenia, która z wartości (kwot) podanych przez
Odwołującego jest tą właściwą, która ma decydujący wpływ na pozostałe, jakakolwiek próba
uzyskania przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego, co do treści złożonej przez niego
oferty stanowiłaby negocjacje dotyczące złożonej przez Odwołującego oferty, co jest
niedopuszczalne
Należy dodatkowo wskazać, iż Odwołujący złożył pismo z dnia 20 października 2021 już po
opublikowaniu przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert, która to informacja została
opublikowana przez Zamawiającego w dniu 15 października 2021 roku. Tym samym
Odwołujący złożył pismo z dnia 20 października 2021 roku, posiadając już wiedzę, jakie ceny
zaoferowali pozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu KA-2/084/2021.
Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego (oraz
ofertę Lodrom Sp. z o.o.) i słusznie dokonał wyboru oferty BAUEREN Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej w postępowaniu KA-2-084/2021.
Tym samym Zamawiający prawidłowo zastosował art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a wszelkie
stawiane przez Odwo
łującego zarzuty w tym zakresie uznać należy za nieuzasadnione.
III. Podsumowanie
Mając na uwadze powyższe, w szczególności fakt, iż wszystkie zarzuty formułowane w
odwołaniu są nieuzasadnione, a tym samym Zamawiający nie dopuścił się żadnego z
zarzucanych
mu naruszeń, Zamawiający wnosi o oddalenie w całości odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba na podstawie przeprowadzonego w sprawie postępowania wyjaśniającego oraz
dowodowego w związku z przekazaną dokumentacją przez zamawiającego i wskazanymi
przez strony w pismach,
na posiedzeniu oraz rozprawie dokumentów z akt zamawiającego,
włączonych do sprawy oraz złożonych pism w sprawie, jak i wyjaśnień i oświadczeń stron
złożonych do protokołu na posiedzeniu i rozprawie, uwzględnia odwołanie i podziela
argumentację formalną i prawną odwołania.
Izba nie podzieliła wniosku zamawiającego co do odrzucenia odwołania, ponieważ w ocenie
Izby
nie potwierdziły się żadne z przesłanek ustawowych nakazujących odrzucenie
odwołania, określonych w art. 528 Pzp w tym co do odwołującego jako podmiotu
nieuprawnionego, jako przesłanki wskazywanej przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie jak i na posiedzeniu. Odwołujący złożył w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia ofertę i zaskarżył czynność zamawiającego odrzucenia jego oferty, w
ustawowym terminie (dnia 24 listopada 2021r.
decyzja zamawiającego co do odrzucenia
oferty
odwołującego, doręczona w dniu 25 listopada 2021r. i odwołanie złożone w dniu 29
listopada 2021roku).
Izba nie uwzględniając wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na posiedzeniu
wskazała (protokół posiedzenia/rozprawy z dnia 13 grudnia 2021r. – akta sprawy), że co
najwyżej argumentacja zamawiającego może być rozpatrywana, w zakresie braku interesu w
uzyskaniu zamówienia, a co przekłada się na badanie przez Izbą w myśl art. 505 ust.1 Pzp
prawa
do wniesienia odwołania. Zamawiający podnosił, że brak interesu w uzyskaniu
zamówienia wynika z faktu, że oferta odwołującego, w przypadku unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej, nie zajmie pierwszej pozycji w rankingu ofert, ponieważ z tych
samyc
h powodów co ofertę odwołującego, odrzucono ofertę spółki Lodrom sp. z o.o. z s. w
Krakowie
, a ona jest korzystniejsza cenowo od oferty odwołującego. Odwołujący zaprzeczył
twierdzeniom zamawiającego, powołując się na punktację, jaką uzyska w przypadku
przy
wrócenia jego oferty do procedury przetargowej, w zakresie doświadczenia zawodowego
twierdząc, że jego oferta będzie najkorzystniejsza, również w stosunku do oferty spółki
Lodrom sp. z o.o. z s. w Krakowie. Izba przy rozstrzyganiu
wniosku zamawiającego co do
braku
prawa wniesienia odwołania, wzięła pod uwagę okoliczność, że obydwie oferty to jest
odwołującego i spółki Lodrom sp. z o.o. w s. w Krakowie zostały odrzucone, czyli nie
podlegały ocenie przez zamawiającego w zakresie przyznania punktacji zgodnie z SWZ.
Ponadto Izba
wzięła pod uwagę przy ocenie, czy odwołujący posiada skuteczne prawo
wniesienia odwołania fakt, że spółka Lodrom sp. z o.o. z s. w Krakowie nie zaskarżyła w
ustawowym terminie
czynności odrzucenia jej oferty, jak to uczynił odwołujący, a co
wskazuje na brak zainteresowania kontynuowaniem udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Reasumując wniosek zamawiającego o braku interesu w uzyskaniu zamówienia
przez odwołującego ma charakter hipotetyczny to jest nie rzeczywisty, ponieważ
zamawiający w zakresie przyznawania punktacji czy to ofercie odwołującego, czy to ofercie
spółki Lodrom sp. z o.o. z s. w Krakowie, nie wykonywał czynności oceny tych ofert. Ponadto
jak dodatkowo pod
nosił odwołujący mogłaby być przez niego oferta spółki Lodrom sp. z o.o.
z s. w Krakowie
zaskarżona z powodu rażąco niskiej ceny, a co wykazywał już w odwołaniu
w zakresie wyceny jednorazowego wykonania nadzoru autorskiego dokumentacji
projektowej
(odwołanie - wstępna część niniejszego uzasadnienia).
W zaistniałych okolicznościach w sprawie, a opisanych powyżej Izba nie odmawia
odwołującemu prawa do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 Pzp.
Izba o
dnosząc się do zarzutów odwołania i wniosku o jego uwzględnienie, podziela
argumentacj
ę odwołującego, przede wszystkim z powodu faktu, że zgodnie z Pkt 20 SWZ
wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej
ma charakter ryczałtu, a nie
wynagrodzenia kosztorysowego. W tej sytuacji podz
iał wynagrodzenia na trzy części,
związany z trzema etapami odbioru dokumentacji i płatności za te części ma charakter
porządkowy, formalny i został narzucony przez zamawiającego, bez względu na rozłożenie
kosztów po stronie wykonawcy za wyodrębnione trzy części odbioru dokumentacji i
wykonywane czynności z tym związane. Zamawiający co do zasady słusznie w praktyce
określają podział wynagrodzenia ryczałtowego za poszczególne części dokumentacji
projektowej,
przydzielając im udział ściśle określony procentowo, w stosunku do całości
wynagrodzenia ryczałtowego, według rozeznania zamawiającego co do ponoszonych w
praktyce kosztów. Dzięki takiej praktyce zamawiający przede wszystkim unikają zapłaty
wynagrodzenia
z góry, to jest bez względu na koszty i wynagrodzenie poniesione przez
wykonawcę na poszczególne etapy projektowania, a co w praktyce może sprowadzać się do
zaliczkowania wynagrodzenia, przy wynagrodzeniu
ryczałtowym, a nie wynagrodzeniu
kosztorysowym
. Narzucony podział wypłaty wynagrodzenia ryczałtowego może być przy
wynagrodzeniu ryczałtowym, co ma miejsce w niniejszej rozpatrywanej sprawie. Charakter
ceny
jako ryczałtowej został potwierdzony w postanowieniach Pkt 20 Opis Sposobu
Obliczenia Ceny SWZ
(cena ryczałtowa za wykonanie dokumentacji). W związku z
powyższym Izba uznaje za bezprzedmiotowe argumenty odpowiedzi na odwołanie co do
teoretycznych możliwości podziału kwoty całkowitego wynagrodzenia, uznając podział kwoty
całkowitej jako wtórny to jest narzucony z góry postanowieniami SWZ i mający charakter
formalny, a nie merytoryczny (faktycznie poniesione koszty), za czym przemawia charakter
wynagrodzenia
ryczałtowego. Obowiązek zamawiającego w tej sytuacji kwalifikuje się do
innej omyłki powodującej niezgodność oferty z warunkami zamówienia , nie powodujących
istotnych zmian w treści oferty. O treści oferty stanowi przedmiot zamówienia i
wynagrodzenie. W z
aistniałej sytuacji przedmiot zamówienia nie ulega zmianie, jak i nie
ulega zmianie wynagrodzenie określone jako ryczałt. Obowiązek zamawiającego
poprawienia podziału kwoty ryczałtu w ofercie odwołującego znajduje swoje uzasadnienie i
źródło w postanowieniach narzuconych przez zamawiającego w pkt 20 SWZ i sprowadza się
do zastosowania art.223 ust.2 pkt 3 Pzp.
Izba nie podzieliła również argumentacji wskazywanej w odpowiedzi na odwołanie, jak i na
rozprawie przez zamawiającego co do niedookreślenia zarzutów, jak i żądań, w ocenie Izby
sformułowanych jednoznacznie i wyczerpująco. Odwołujący domaga się unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty, przywrócenia oferty odwołującego do postępowania przez
poprawienie oferty odwołującego na podstawie art. 223 ust.2 Pzp, doprowadzając do
zgodności co do podziału ryczałtu na trzy części zgodnie z Pkt 20 SWZ.
Przywołując zaskarżone czynności zamawiającego, zarzuty i żądania odwołania,
przedstawione we wstępnej części uzasadnienia, Izba ponownie przedstawia je jak poniżej.
„Działając w imieniu spółki Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” sp. z o.o. (dalej jako:
Odwołujący), niniejszym wnoszę odwołanie od czynności:
oceny ofert, a następnie wyboru przez Zamawiającego w dniu 24.11.2021 r. znak
sprawy: KA-
2/084/2021 oferty BAUREN sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rybniku, ul.
Świerklańska 12, 44-200 Rybnik jako oferty najkorzystniejszej z zaoferowaną ceną
589.170,00 zł w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie podstawowym bez negocjacji -
Opracowanie wielobranżowej dokumentacji
projektowej zamiennej oraz kosztorysowej dla zadania: Budowa budynku Centrum
Pro-
Ekologicznych technologii energetycznych(CePTE) wraz z towarzyszącą
infrastrukturą techniczną, drogą wewnętrzną, chodnikami i miejscami postojowymi
przy al. Jana Pawła II w Krakowie na działkach nr 21/169, 21/274, 21/275,21/277
obr. 6 Nowa Huta wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, pozwoleniami, odstępstwem w
ramach zadania inwestycyjnego pn. centrum Proekologicznych Technologii
energetycznych (CePTE) al. Jana Pawła II, Kraków", o którym ogłoszono w Biuletynie
Zamówień Publicznych – ogłoszenie nr 2021/BZP 00197385/01 z dnia 30.09.2021 r.
odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego we wskazanym w pkt 1
powy
żej postępowaniu.
Zamawiającemu zarzucam naruszenie:
w zakresie czynności z pkt 1: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez przeprowadzenie oceny ofert i wybór oferty BAUREN sp. z o.o. sp. k. jako
oferty najkorzystniejszej, przedstawi
ającej najkorzystniejszą ofertę, pomimo faktu, iż
przeprowadzona ocena była niepełna z uwagi na nieuwzględnienie w jej ramach
oferty Odwołującego, a co za tym idzie ocena ta nie mogła stanowić podstawy dla
czynności wyboru powyższej oferty,
2. w zakresie czy
nności z pkt 2: art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 w związku z art. 223
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo braku ku temu jakichkolwiek podstaw.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego - oceny ofert oraz wyboru oferty
BAUREN sp. z o.o. sp. k., jako oferty najkorzystniejszej;
3. nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego przez
Zamawiającego,
4. nakazanie powtórzenia oceny ofert przez Zamawiającego z uwzględnieniem w jej
ramach oferty Odwołującego,
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W samym wstępie uzasadnienia odwołania wskazano jak poniżej.
Zamawiający powiadomił Odwołującego, pismem datowanym na dzień 24.11.2021 r.
zamieszczonym na platformie przetargowej w dniu 25.11.2021 r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez BAUREN sp. z o.o. sp. k., a zarazem o
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący podnosi, iż czynność Zamawiającego polegająca na wyborze
przedmiotowej oferty jest wadliwa, a co za tym idzie nie może się ostać w obrocie
prawnym z uwagi na fakt, iż poprzedzona została bezpodstawnym odrzuceniem
oferty Odwołującego, a w związku z tym niepełną i wadliwą oceną ofert.
Odwołujący pismem z dnia 20.10.2021 r. poinformował Zamawiającego, iż złożona
przez niego w dniu 14.10.2021 r. oferta zawiera oczywistą omyłkę, wymagającą jej
sprostowania (odpis pisma Odwołującego w załączeniu). W przedłożonej ofercie w
spos
ób błędny wskazał bowiem podział procentowy kwoty przeznaczonej na
realizacje przedmiotu zamówienia na etapy (wymóg SWZ pkt. 20 Opis sposobu
obliczania ceny). Wbrew wymaganiom na skutek omyłki podział kwoty określono w
ten sposób, iż etap I obejmie 40% ceny, etap II a - 40%, etap II b - 20%, podczas gdy
zgodnie z wymogami SWZ stosunek procentowy winien zostać przedstawiony w
stosunku: etap I - 30%, etap II a - 40%, etap II b
– 30%.
Przedmiotowe uchybienie w zakresie podziału procentowego kwoty nie wpływało
jednakże na cenę zamówienia przedstawioną w ofercie, tj. kwotę 546.120,00 zł.
Powyższa oczywista omyłka, z uwagi na brak jej wpływu na kwotę całkowitą
przedstawioną w ofercie, uznana winna zostać za błąd niemający istotnego
znaczenia dla treści oferty, w tym niepowodujący istotnych zmian w jej treści.
Zamawiający jednakże nie ustosunkował się do ww. pisma w jakikolwiek sposób,
odrzucając arbitralnie jednocześnie ofertę Odwołującego.
W treści zawiadomienia z dnia 24.11.2021 r. Zamawiający wskazał, iż podstawą
odrzucenia oferty była jej niezgodność z warunkami zamówienia. Zamawiający
powołał się na brak posiadania przez niego wiedzy, w jaki sposób należałoby ww.
omyłkę sprostować, pomimo, tego, iż Odwołujący niezwłocznie po dostrzeżeniu
uchybienia poinformo
wał go, w jaki sposób dokonał podziału prac na poszczególne
etapy i w jakim zakresie przedmiotowa pomyłka powinna zostać skorygowana.
Znamienne znaczenie ma okoliczność, iż wadliwe określenie w tym zakresie, nie
wpływało na całościowy zakres i wartość prac.
Co do zarzutu zamawiającego niedoprecyzowania zarzutu przez fakt powołania się
na art.223 ust.2 bez wskazania pkt 3 Pzp nie niweczy
prawidłowości postawionego
zarzutu ani
żądania zwłaszcza w kontekście przywołania i opisania w uzasadnieniu
odwołania przesłanki obligującej zamawiającego do działań opisanych w art.223 ust.2
pkt 3 Pzp.
Podsumowując rozpatrywany przypadek, należy mieć na względzie, że to
zamawiający narzucił sposób podziału wynagrodzenia ryczałtowego na trzy części
(30,40,30,%) w dokumencie SWZ. S
tąd źródłem wiedzy dla zamawiającego, jak
sanować podział kwoty wynagrodzenia ryczałtowego w ofercie odwołującego, są
postanowienia zawarte w Pkt 20 SWZ, czy te
ż przywoływany i cytowany przez
zama
wiającego § 8 Wynagrodzenie. Płatności. postanowień wzorca umowy. Na
marginesie, r
ównież przywoływana argumentacja, przez zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie, co do możliwego błędu w obliczeniu ceny nie znajduje
usprawiedliwienia wobec hipotetycznego charakteru tak postawionego zarzutu
zamawiającego, to jest nie opartego o jakiekolwiek uzasadnienie faktyczne i prawne.
Wobec powyższego odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ odrzucenie
oferty odwołującego i wybór oferty najkorzystniejszej przez zamawiającego, narusza
wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp, co miało wpływ na wynik postępowania,
w myśl art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt
1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz
art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
z 2021 r. poz.1129)
zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 7.500,00
złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz koszty w zakresie wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 złotych.
Przewodniczący: …….…………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"