KIO 3497/21 WYROK dnia 13 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3497/21 

WYROK 

z dnia 13 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Wojciechowska 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 grudnia 2021 

r. odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  listopada  2021  r.  przez  wykonawcę 

ATOS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Politechnikę  Łódzką,  Wydział  Inżynierii  Procesowej  i  Ochrony  Środowiska  z  siedzibą 

w 

Łodzi 

przy  udziale  wykonawcy  J.  S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Koncesjonowane  Biuro  Ochrony  MAGNUM  J.  S.  z  siedz

ibą  w Łodzi  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  zaniechania  ujawnienia 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

ujawnienie  informacji  zastrzeżonych  przez 

wykonawcę  J.  S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Koncesjonowane  Biuro  Ochrony  MAGNUM  J.  S. 

z  siedzibą  w Łodzi,  jako 

zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących ceny oferty z 

dnia 16 listopada 

2021 r. wraz z załącznikami, po dokonaniu anonimizacji danych 

osobowych zawartych w ww. dokumentach. 

2.  Zarzuty 

dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy J. S. prowadzącego 

działalność  gospodarczą pod  firmą  Koncesjonowane  Biuro Ochrony MAGNUM  J. 

S. 

z  siedzibą  w Łodzi  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5,  7  i  8  ustawy  pzp  – 

podniesione  na  wypadek 

nieuwzględnienia  zarzutów  dotyczących  zaniechania 

ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny – pozostawia bez rozpoznania. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Politechnikę  Łódzką,  Wydział 

Inżynierii Procesowej i Ochrony Środowiska z siedzibą w Łodzi i 

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę ATOS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Politechniki  Łódzkiej, Wydział  Inżynierii  Procesowej 

i 

Ochrony Środowiska z siedzibą w Łodzi  na rzecz wykonawcy ATOS sp. z o.o. 

z 

siedzibą w Łodzi kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 

zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………….. 

Sygn. akt KIO 3497/21 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Politechnika  Łódzka,  Wydział  Inżynierii  Procesowej  i  Ochrony 

Środowiska  z  siedzibą  w  Łodzi  -  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia 

publicznego 

na usługi społeczne w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 

pkt  1  ustawy  z dnia  11 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. 

U.  2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.  –  dalej  „ustawa  pzp”),  pn.  „Świadczenie  usługi  ochrony 

obiektów  Wydziału  Inżynierii  Procesowej  i  Ochrony  Środowiska  Politechniki  Łódzkiej”,  nr 

postępowania: W9/ZP/03/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  w dniu  25  października  2021  r.,  za  numerem  2021/BZP 

W dniu 29 listopada 2021 

r. odwołanie wniósł wykonawca ATOS sp. z o.o. z siedzibą 

w Łodzi – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 

1)  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Wykonawcy  J.  S. 

prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM J. S. z siedzibą w Łodzi – 

dalej Przystępujący lub Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM, 

2)  zaniechania  odrzucenia  oferty  Koncesjonowanego  Biura  Ochrony  MAGNUM  pomimo 

tego, że oferta zawierała rażąco niską cenę - co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

zaniechania  ujawnienia  całości  wyjaśnień  złożonych  przez  Koncesjonowane  Biuro 

Ochrony MAGNUM (kalkulacja ceny i innych złączników) złożonych przez w/w Wykonawcę w 

trybie art. 224 ustawy pzp, 

naruszenia  zasadny  równego  traktowania  Wykonawców  oraz  zasady  jawności  poprzez 

nieuzasadnione  utajnienie  wyjaśnień  Koncesjonowanego  Biura  Ochrony  MAGNUM  co 

spowodowało, że weryfikacja merytoryczna przedmiotowej oferty nie jest możliwa. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

pzp: 

- art. 18 ust. 1,  ust. 2 i ust. 3 ustawy  pzp, art. 74 ust. 1 ustawy pzp w zw. za art. 11 ust. 4 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  błędną  ocenę  skuteczności 

zastrzeżenia  przez  Wykonawcę  Koncesjonowane  Biuro  Ochrony  MAGNUM  jako  tajemnicy 

pr

zedsiębiorstwa  całości  wyjaśnień  (w  szczególności  kalkulacja  ceny  oraz  załączniki  do 

wyjaśnień)  złożonych  w  trybie  przepisu  art.  224  ust.  1  ustawy  pzp,  a  co  za  tym  idzie 

nieuzasadnionym  utajnieniu  tych  dokumentów  przez  Zamawiającego  i  w  konsekwencji 

zaniec

hanie ujawnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, 

- art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, i 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 18 ust. 

1  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Koncesjonowane  Biuro  Ochrony 

MAGNUM w 

sytuacji, gdy cena złożonej oferty była rażąco niska i stanowiła czyn nieuczciwej 

konkurencji  poprzez  zaniżenie  kosztów  realizacji  usługi  co  wypełnia  przesłankę  utrudniania 

dostępu  do  rynku  innym  przedsiębiorcom  poprzez  sprzedaż  usług  poniżej  kosztów  jej 

świadczenia  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców  –  zarzut  ewentualny  w  przypadku 

nieuwzględnienia  zarzutu  dotyczącego  ujawnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych 

przez Przystępującego, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym na posiedzeniu, 

-  art.  18  ust.  1  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  239  ust.  1  ustawy  pzp,  poprzez  prowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  naruszeniem  zasad  uczciwej 

ko

nkurencji i równego traktowania wykonawców - co przejawiało się w utajnieniu informacji 

i 

dokumentów,  które  nie  powinny  zostać  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  a  także  wyborem  jako  najkorzystniejszej  oferty  Wykonawcy  zawierającej 

rażąco niską cenę oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, 

jak 

również nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24 listopada 2021 r.; 

odtajnienia  wyjaśnień  Wykonawcy  Koncesjonowanego  Biura  Ochrony  MAGNUM  z 

siedzibą  w  Łodzi  zawierających  informacje  w  zakresie  czynników  cenotwórczych  oraz 

sposobu 

wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty; 

3)  powtórzenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  uwzględnieniem  odtajnienia 

wyjaśnień  oraz  rzetelnej  oceny  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  istotnych  elementów  oferty 

i 

odrzucenia  oferty  Koncesjonowanego  Biura  Ochrony  Magnum  z  powodu  rażąco  niskiej 

ceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty ATOS sp. z o.o. 

Odwołujący uzasadniając zarzuty  odwołania wskazał, że przepis art. 18 ust. 1, 2 i 3 

ustawy  pzp 

owszem  zawiera  uprawnienie  Zamawiającego  do  ograniczenia  jawności 

informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia jednak z uprawnienia tego 

zamawiający  może  skorzystać  tylko  i  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  W 

ust.  3  powyższego  przepisu  ustawodawca  zakazuje  Zamawiającemu  udostępnienia 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca  zastrzeże  nie  później  niż  w  terminie 

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że informacje te nie mogą 

być  udostępnione.  Zamawiający  jest  zatem  zobowiązany  do  samodzielnej  oceny  czy 

zachodzą przesłanki określone w ustawie uprawniające do ograniczenia jawności, natomiast 

w 

przypadku  stwierdzenia,  że  zastrzeżenie  tajności  informacji  jest  bezpodstawne, 

Zamawiający  ma  obowiązek  odtajnić  te  informacje  i  udostępnić  je  jako  jawne  informując  o 

tym  wykonawcę.  Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  art.  11  ust.  2  definiuje 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  jako  „informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szcze

gólnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o 

ile uprawniony do korzystania z informa

cji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Nie można jednak tracić 

z pola widzenia, iż dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa - 

na ramach prawa z

amówień publicznych - koniecznym jest wykazanie przez wykonawcę, że 

łącznie  ziściły  się  przesłanki  określone  w  art.  11  ust.  2  uznk.  Obowiązek  „wykazania  przez 

Wykonawcę” oznacza jednak coś więcej aniżeli samo oświadczenie co do przyczyn objęcia 

informacji 

tajemnicą przedsiębiorstwa. Pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie 

samego oświadczenia, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa ale także – 

w 

konkretnych  okolicznościach  stanu  faktycznego  -  udowodnienie  lub  co  najmniej 

uprawdopo

dobnienie ziszczenia się przesłanek wynikających z art. 11 uznk. Powołał się na 

wyrok  KIO  z  dnia  23  kwietnia  2018  r.  Nie

zbędne  jest  nie  tylko  sprecyzowanie  rodzaju 

informacji,  ale  przede  wszystkim  wykazanie  przez  wykonawcę,  iż  posiada  ona  konkretną 

wartość  gospodarczą  oraz,  że  wykonawca  podjął  działania  mające  na  celu  zachowanie 

w 

poufności takiej informacji. Rolą Zamawiającego w takim przypadku jest przeprowadzenie 

każdorazowo  indywidualnego  badania,  odnoszącego  się  do  każdego  z  dokumentów 

zastrzeżonych. Celem weryfikacji powinno być rozstrzygnięcie kwestii, czy spełnione zostały 

wszystkie  przesłanki  konieczne  do  uznania  określonych  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Należy  podkreślić,  iż  Zamawiający  w  całości  odmówił  Odwołującemu 

zapoznania  się  z  wyjaśnieniami  MAGNUM  –  tak  więc  żaden  element  kalkulacji  czy  też 

wyjaśnień, dowodów, dokumentów nie został mu ujawniony. Trudno zatem uznać, iż każdy 

element  wyjaśnień  złożonych  przez  wybranego  Wykonawcę  w  celu  wyjaśnienia  ceny 

w ramach 224 ustawy pzp stanow

ił tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący ma uzasadnione 

wątpliwości  co  do  prawidłowości  działania  Zamawiającego  w  tym  zakresie.  Działania 

Zamawiającego polegające na uznaniu powyższego zastrzeżenia za skuteczne ograniczają 

bowiem  w  istocie  prawo  Odwołującego  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej 

w n

iniejszym postępowaniu. Tym samym naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 

226 ust. 1 pkt 5,7 i 8 ustawy pzp 

nastąpiło m.in. poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień 

firmy MAGNUM w sprawie rażąco niskiej ceny oferty, mimo, że: 

wyłącznie  niektóre  z  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach mogłyby  ewentualnie stanowić 

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

informacje zawarte  w wyjaśnieniach mają charakter  wyłącznie  jednorazowy,  dostosowany 

do prze

dmiotowego postępowania. 

Odwołujący  wskazał  dalej,  iż  w  wyjaśnieniach  MAGNUM  zostały  utajnione  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa m.in. informacje w zakresie: 

liczby osób (pracowników) skierowanych do realizacji zamówienia, 

czasu pracy osób (pracowników) skierowanych do realizacji zamówienia, 

kosztów  pracy  godzinowych  jednego  pracownika  (koszty  te  są  ogólnie  znane,  bowiem 

oczywistym  jest,  że  przy  tak  niskiej  cenie  oferty,  wykonawca  nie  mógł  założyć  w  kalkulacji 

innego wynagrodzenia niż minimalne wynagrodzenie za pracę), 

dotyczące wykorzystywanego przez wykonawcę wyposażenia do realizacji zamówienia. 

Utajnienie  ww.  wyjaśnień  w  całości  uniemożliwia  de  facto  jakąkolwiek  weryfikację 

w przedmiocie  merytorycznego  zakwestionowania  kalkulacji  ceny  zaproponowanej  przez 

wybranego  wykonawcę  (w  ocenie  Odwołującego  ujawnienie  nawet  niewielkiej  ich  części 

wiązałoby  się  z  negatywnymi  skutkami  dla  MAGNUM  albowiem  Odwołujący  mógłby  łatwo 

podważyć  wyliczenia  cenowe  i  ujawnić  rażąco  niską  cenę  w  ofercie).  Ponadto,  w  ocenie 

Odwołującego  informacje  utajnione  przez  MAGNUM  nie  spełniają  przesłanek 

umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z 

dnia  16.04.1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Odwołujący  ma  tu  na  myśli 

chociażby  koszty  osobowe oraz  liczbę  osób  zaangażowanych w  realizację zamówienia  -  w 

związku ze szczegółowymi wymogami Zamawiającego określonymi w SWZ – informacje są 

wytwarzane na potrzeby konkretnego zamówienia, w którym określono konkretne wymogi co 

do  zatrudnienia- 

w  tym  przypadku  wymóg  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę,  bez 

możliwości  zatrudnienia do  realizacji  zamówienia  osób  niepełnosprawnych.  Oznacza to,  że 

są  to  informacje  oparte  na  danych  powszechnie  dostępnych,  tj.  na  przepisach 

rozp

orządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości 

minimalnej stawki godzinowej i Kodeksu pracy. Jeśli chodzi o wynagrodzenie minimalne, na 

którym MAGNUM - w związku z art. 224 ust. 1 pzp –zgodnie z przepisami prawa powinien 

o

przeć  kalkulację  swojej  oferty  i  wyjaśnienia,  to  jest  ono  ogólnie  znane.  Także  inne 

obligatoryjne  koszty  pracy,  które  MAGNUM  winien  uwzględnić  w  wyjaśnieniach,  a  które 

wynikają  z  wymogów  Kodeksu  pracy  (koszty  urlopów,  zastępstw,  zapewnienia  odzieży 

ochronn

ej; szkoleń BHP, zapewnienia środków ochrony osobistej) są powszechnie znane. W 

związku z powyższym, treść utajnionych wyjaśnień, jeśli została skonkretyzowana i oparta o 

przepisy  rozporządzenia  w  sprawie  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz 

w

ysokości  minimalnej  stawki  godzinowej  oraz  Kodeksu  pracy,  to  nie  stanowi  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  z  uwagi  na  powszechną  znajomość  tych  przepisów.  W  ocenie 

Odwołującego  -  w  świetle  powyższego  działanie  Zmawiającego  należy  uznać  za 

nieprawidłowe a zarzut ten jest zatem w pełni uzasadniony. 

Przechodząc do rozważań złożenia przez Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM 

oferty zawierającej rażąco niska cenę Odwołujący wskazał na treść art. 224 ust. 1 i 3 ustawy 

pzp  oraz  podniósł,  że  łączna  cena  ofertowa  brutto  712  158,33  zł  Wykonawcy  - 

Koncesjonowane  Biuro  Ochrony  MAGNUM  - 

daje  średnio  23,10  zł  netto  za  1  rbh  –  co 

oznacza,  że  została  wybrana  oferta  na  realizację  przedmiotu  zamówienia  poniżej 

ustawowych  kosztów  minimalnych  wynagrodzenia  pracownika,  a  co  za  tym  idzie  poniżej 

kosztów  wytworzenia  usługi.  Odwołujący  podkreślił,  że:  1.  Zamawiający  przeznaczył  na 

realizację  w/w  zamówienia  dużo  wyższą  kwotę  tj.  850.000,00  zł.,  2.  realizacja  zamówienia 

została  określona  na  okres  12  miesięcy  czyli  przy  braku  możliwości  zmiany  wysokości 

wynagrodzenia), 

3.  sprecyzowany  został  wymóg  zatrudnienia  pracowników  ochrony 

wyłącznie na podstawie umowy o pracę – każda wypracowana godzina w ramach umowy o 

pracę,  4. sprecyzowany został zakaz  delegowania do  pracy  osób  (pracowników  ochrony) z 

orzeczonym  stopniem  niepełnosprawności  –  co  oznacza  brak  możliwości  uzyskania 

dofinansowania. 

Tym  samym  realizacja  usługi  za  cenę  wskazaną  przez  wybranego 

Wykonawcę - przy spełnieniu wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów - 

jest  niewykonal

na  zarówno  w  świetle  aktualnych  regulacji  prawnych  jak  również  warunków 

rynkowych. 

Odwołujący  wskazał  na  ogólne  wyliczenia  kosztów  pracy  jednej  godziny  pracy 

pracownika  ochrony  na  rok  2022  - 

która  kształtuje  się  na  poziomie  26,01  zł,  przy  pracy 

również  w  godzinach  nocnych  czy  też  stawce  24,38  zł  przy  pracy  tylko  w  godzinach 

dziennych  (a  bez  uwzględnienia  kosztów  PPK-  nie  każdy  pracownik  przystępuje  do  tego 

programu  wynosi  25,72  zł  z  godzinami  nocnymi  czy  też  24,11  zł  godziny  dzienne). 

Odwołujący  załączył  do  odwołania  przygotowany  przez  Polski  Związek  Pracodawców 

Ochrona kalkulator kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony- rok 2022. 

Wskaz

ał,  że  wyliczenie  to  odnosi  się  do  najczęstszego  schematu  ochrony-  ochrony 

całodobowej,  gdzie  1/3  godzin  przypada  w  godzinach  nocnych,  za  które  należy  się 

pracownikowi  dodatek. 

W  przypadku  postępowania  na  ochronę  PŁ  Wydział  Inżynierii 

Procesowej i Ochrony Środowiska mamy tutaj podział na posterunki gdzie jest tylko praca na 

dzień, jak też posterunki, gdzie prawie wszystkie godziny pracy to godziny nocne (praca na 

obiekcie  od  21.30  a  od  godziny  22.00  mamy  już  pracę  z  dodatkiem  za  godziny  nocne). 

MAGNUM w swojej ofercie wskazał stawkę dzienną (ochrona budynków w godz. 6.00-21.30 

lub  w  godz.  6.00  -13.30)- 

22,70  zł  oraz  stawkę  nocną  (ochrona  budynków  w  godz.  21.30-

24,25  zł.  W  ocenie  Odwołującego  wybrany  Wykonawca  nie  uwzględnił  nawet 

obowiązujących  cen  i  kosztów  pracy  od  2022  roku  wynikających  z  wymogu  zrealizowania 

zamówienia w oparciu o umowy o pracę z jednoczesnym uniemożliwieniem skierowania do 

realizacji zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, a w związku z tym 

brakiem możliwości skorzystania z dotacji lub dofinansowania (przy wymogu zamawiającego 

co  d

o  pełnej  sprawności  psychofizycznej  wszystkich  pracowników  ochrony  została 

wyeliminowana  możliwa  oszczędność  w  związku  z  dofinansowaniem  wynagrodzeń  osób 

niepełnosprawnych).  Ponadto  Wykonawca  powinien  uwzględnić  w  szczególności  koszty 

takie jak koszt umundurowania (Wykonawca ten obecnie 

realizuje ochronę na tym obiekcie 

więc  jego  koszt  umundurowania  mógłby  być  mniejszy,  ale  powinien  założyć  chociażby 

niewielki koszt w tym zakresie 

dla ewentualnych nowych pracowników, gdyż branża ochrony 

znana  jest  z  dużej  rotacji  pracowników),  telefonów  komórkowych-  comiesięczne 

abonamenty, kosztów płacy koordynatora, wadium czy też gwarancji należytego wykonania 

kontraktu.  Nie  mówiąc  już  o kosztach  ogólnozakładowych  czy  też  jakiegokolwiek  zysku  z 

kontraktu.  Cena  zaoferowana 

przez  wybranego  Wykonawcę  jest  zatem  niższa  od 

minimalnych  kosztów  realizacji  zamówienia.  Na  marginesie  wskazał,  że  sam  Zamawiający 

na realizację zamówienia również przeznaczył znacznie wyższą kwotę. Zaznaczył, iż oferty 

w  niniejszym  postepowaniu  złożyły  jeszcze  inne  firmy,  które  zaproponowały  następujące 

ceny z zaznaczeniem, iż były to ceny wyższe aniżeli zaproponował wybrany Wykonawca. I 

tak:  1.  Agencja  Ochrony  Eskort  sp.  z o.o.,  Obywatelska  201,  94-

111  Łódź  -  łączna  cena 

ofertowa  brutto  767  512,62  zł  brutto  -  co  daje  średnio  24,90  zł  netto  za  1  rbh  2.  STEKOP 

S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa - łączna cena ofertowa brutto 715 754,22 zł brutto - 

co  daje  średnio  23,22  zł  netto  za  1  rbh  3.  MM  SERVICE  MONITORING  SP.  Z  O.O., 

TRYBUNALSKA 21, 95-

080 KRUSZÓW - łączna cena ofertowa brutto 719 753,20 zł brutto - 

co  daje  średnio  23,35  zł  netto  za  1  rbh.  Również  i te  firmy  zostały  wezwane  do  złożenia 

stosownych wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia ceny. Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. i MM 

SERVICE MONITORING SP. Z 

O.O., zostały odrzucone z uwagi na niezłożenie wyjaśnień. 

Natomiast  STEKOP  S.A.,  złożyło  wyjaśnienia  w którym  wskazało  iż  zaproponowana  przez 

nich  cena  (która  i  tak  była  wyższa  od  MAGNUM)  jest  za  niska  i  uniemożliwia  realizację 

kontraktu  -  co  w  konsekwencj

i  też  skutkowało  jego  odrzuceniem.  Takie  działanie 

wymienionych powyżej uczestników przetargu potwierdza wyraźnie, że zaproponowali kwoty, 

za  które  nie  da  się  zrealizować  tego  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego, 

tym  bardziej  nie  może  zrealizować  tego  należycie,  przy  zaoferowanej  kwocie,  firma 

MAGNUM. 

Mając  na  uwadze  powyższe  tj.  złożenie  oferty  zawierającej  wyżej  wskazane 

stawki  godzinowe 

Odwołujący  uznał  to  za  działanie  celowe,  ukierunkowane  na  utrudnienie 

innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  poprzez  sprzedaż  usługi  poniżej  kosztów  jej 

świadczenia,  co  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Proponowane  warunki  cenowe 

związane  z  wykonaniem  zamówienia  w  znaczący  sposób  odbiegają  od  przyjętych  reguł 

rynkowych oraz poddają pod wątpliwość realność i opłacalność złożonej oferty. Wskazał, iż 

to  na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek  zweryfikowania  oferty  zarówno  pod  względem 

formalnym  jak  również  merytorycznym,  a  brak  właściwej  kontroli  nie  może  jednak 

doprowadzić do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych tj. zasada uczciwej 

k

onkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

W  dniu  10  grudnia  2021  r. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł  o   oddalenie  wniesionego  odwołania  w  całości.  W  złożonej  odpowiedzi  oraz  na 

rozprawie przed

stawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale 

IX  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  odwołanie  nie 

zawiera  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.  Izba  ustaliła,  że  nie 

zaistniały  przesłanki  określone  w  art.  528  ustawy  pzp,  które  skutkowałyby  odrzuceniem 

odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

505  ust.  1  i  2  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie  inter

esu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy pzp.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy 

oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego  zgłosił 

skuteczne 

przystąpienie  wykonawca  J.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM J. S. z 

siedzibą w Łodzi. Przystępujący nie stawił 

się na posiedzenie i rozprawę pomimo prawidłowego powiadomienia. 

Izba 

postanowiła  dopuścić  dowody  z  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania, 

odwołanie  wraz  z załącznikami  (w  tym  dowód:  Kalkulator  kosztów  płacowych 

roboczogodziny  pracy  pracownika  ochrony  rok  2022  Polskiego  Związku  Pracowników 

Ochrony)

, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód: umowa z 2019 r. na 

usługi  ochrony),  zgłoszenie  przystąpienia  wraz  z  załącznikami  oraz  dowody  złożone  przez 

Odwołującego  (lista  przypadków  pomocy  DE  MINIMIS  otrzymanej  przez  Przystępującego) 

oraz  Zamawiającego  (umowa  o  dofinansowanie  objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa)  na 

rozprawie. 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska  i  dowody 

złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

W zakresie podniesionych zarzut

ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  Rozdziałem  4  SWZ  po  modyfikacji  z  dnia  2  listopada  2021  r.:  „Rozdział  4.  Opis 

przedmiotu  zamówienia.  1.  Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usługi  ochrony 

obiektów  Wydziału  Inżynierii  Procesowej  i  Ochrony  Środowiska  Politechniki  Łódzkiej  w 

okresie od dnia 1 grudnia 2021 r. od godziny 6:00 do dnia 1 grudnia 2022 r. do godziny 6:00 

według  wykazu  stanowiącego  załącznik  nr  1.  (…)  7.  Pracownicy  ochraniający  obiekty  w 

trakcie  pełnienia  służby  występować  będą  w  umundurowaniu  ustalonym  z  Zamawiającym 

oraz  będą  na  umundurowaniu  posiadać  odpowiednie  identyfikatory.  8.  Zamawiający 

wymaga,  aby  pracownicy  świadczący  usługi  w  zakresie  fizycznej,  bezpośredniej  ochrony 

obiektu, byli w 

okresie realizacji umowy zatrudnieni przez Wykonawcę na podstawie umowy 

o pr

acę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz.U. z 

2019  r.,  poz.  1040).  9.  Zamawiający  wymaga,  aby  osoby  świadczące  usługi  w  zakresie 

fizycznej,  bezpośredniej  ochrony  obiektu  posiadały  wysoką  sprawność  fizyczną  i  kulturę 

os

obistą oraz aktualne badania lekarskie, brak ograniczeń psychofizycznych stwierdzonych 

orzeczonym  stopniem  niepełnosprawności.  10.  Wykonawca  zapewni  wsparcie  Grupy 

Interwencyjnej składającej się z licencjonowanych pracowników ochrony. Interwencja będzie 

po

dejmowana na wezwanie pracowników ochrony stacjonarnej.

11.  Zamawiający  zastrzega 

obowiązek  osobistego  wykonania  umowy  przez  Wykonawcę  w  zakresie  fizycznej, 

bezpośredniej  ochrony  obiektów  Wydziału Inżynierii  Procesowej  i  Ochrony Środowiska.

Zama

wiający dopuszcza podwykonawstwo w zakresie działania grupy interwencyjnej.” 

W  myśl  Rozdziału  21  SWZ:  Sposób  obliczania  ceny:  „1.  Podana  w  ofercie  cena  musi  być 

wyrażona PLN. 2. Cena oferty ma charakter ryczałtowy 3. Cena musi uwzględniać wszystkie 

wymagan

ia  niniejszej  SWZ  oraz  obejmować  wszelkie  koszty,  jakie  poniesie  Wykonawca 

z 

tytułu  należytej  oraz  zgodnej  z  obowiązującymi  przepisami  realizacji  przedmiotu 

zamówienia.  4.  Wykonawca  w  Formularzu  ofertowym  wskazuje  cenę  za  realizację 

zamówienia.  5.  Cena  ryczałtowa  wymieniona  w  formularzu  OFERTY  NA  WYKONANIE 

ZAMÓWIENIA  nie  podlega  zmianie.  6.  W  Formularzu  OFERTA  NA  WYKONANIE 

ZAMÓWIENIA  Wykonawca  winien  określić  wartość  netto  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia,  obliczyć  wartość  podatku  VAT  oraz  cenę  brutto.  7.  Wykonawca  powinien 

wyliczyć cenę Oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej 

ustawowo.  8.  Cena  Oferty powinna być  wyrażona w złotych  polskich  (PLN)  z  dokładnością 

do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia. 9. Cena 

ryczałtowa  określona  przez  Wykonawcę  nie  będzie  zmieniana  w  toku  realizacji  przedmiotu 

zamówienia za wyjątkiem sytuacji opisanych w postanowieniach urnowy. 10. Wynagrodzenie 

określone w ust. 9 uwzględnia zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace oraz 

wysokości  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  ustawy  z  dnia  10 

października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę,  których  wysokość  została 

ustalona  w  2022  roku  rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  14  września  2021  r. 

(Dz.U.2021,1690).” 

W  dniu  2  listopada  2021  r.  Zamawiający  dokonał  sprostowania  udzielonych  odpowiedzi  z 

dnia 28 

października 2021 w związku z modyfikacją SWZ z dnia 2 listopada 2021:  

Na  pytanie  nr  1: 

„Prosimy  o  udzielenie  informacji  czy  usługa  może  być  realizowana  przez 

pracowników  ochrony  posiadających  orzeczenie  o  niepełnosprawności?  Czy  Zamawiający 

dopuszcza  świadczenie  usług  przez  osoby  niepełnosprawne  w  stopniu  lekkim  lub 

umiarkowanym?  Udzielenie  odpowiedzi  jest  istotne  dla  kalkulacji  cenowej  oferty  przez 

Wykonawców.”  Zamawiający  odpowiedział:  „Zgodnie  z  rozdziałem  4  SWZ  pkt.  9  - 

modyfikacja  z  dnia  02.11.2021  Zamawiający  wymaga,  aby  osoby  świadczące  usługi  w 

zakresie  fizycznej,  bezpośredniej  ochrony  obiektu  posiadały  wysoką  sprawność  fizyczną  i 

kulturę  osobistą  oraz  aktualne  badania  lekarskie,  brak  ograniczeń  psychofizycznych 

stwierdzonych orzeczeniem o 

niepełnosprawności.” 

Na pytanie nr 2: 

„Zamawiający wymaga, aby osoby świadczące usługi w zakresie fizycznej, 

bezpośredniej ochrony obiektu posiadały wysoką sprawność fizyczną i kulturę osobistą oraz 

aktualne  badania  lekarskie,  brak  ograniczeń  psychofizycznych  stwierdzonych  grupą 

inwalidzką.” Mając na uwadze nieprecyzyjność w/w zapisu proszę o odpowiedź na poniższe 

pytania:  1.  Czy  Zam

awiający  kategorycznie  zabrania  realizacji  usługi  przy  pomocy  osób 

posiadających  status  osoby  niepełnosprawnej  (niezależnie  od  stopnia  niepełnosprawności? 

Czy Zamawiający dopuszcza realizację usługi przy pomocy osób posiadających status osoby 

niepełnosprawnej  lecz  będących  sprawnymi  fizycznie  i  psychicznie  (np.  schorzenie 

metaboliczne, wzroku, inne itp.)?” Zamawiający odpowiedział: „Zgodnie z rozdziałem 4 SWZ 

pkt  9  modyfikacja  z  dnia  02.11.2021  Zamawiający  wymaga,  aby  osoby  świadczące  usługi 

w zakresie  fizy

cznej,  bezpośredniej  ochrony  obiektu  posiadały  wysoką  sprawność  fizyczną 

i 

kulturę  osobistą  oraz  aktualne  badania  lekarskie,  brak  ograniczeń  psychofizycznych 

stwierdzonych orzeczeniem o niepełnosprawności.” 

Pismem z dnia 2 listopada 2021 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ: 

Na  pytanie  nr  1: 

„Czy  Zamawiający  wymaga  by  wykonawca  do  realizacji  usługi  skierował 

osoby  zatrudnione  wyłącznie  na  podstawie  umowy  o  pracę?”  Zamawiający  odpowiedział: 

„Tak, Zamawiający wymaga zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę.” 

Na pytanie nr 2: 

„Czy w przypadku zadeklarowania przez pracownika ochrony pracy powyżej 

pełnego  etatu,  Zamawiający  oprócz  wymogu  umowy  o  pracę  w  pełnym  wymiarze  godzin, 

pozostawia w gestii Wykonawcy formę zatrudnienia w dodatkowym wymiarze roboczogodzin 

dla  tego  samego  pracownika?”  Zamawiający  odpowiedział:  „Zamawiający  zastrzegł  że 

usługa ma  być realizowana przez  pracowników zatrudnionych  na  umowę o  pracę,  a  zatem 

wszystkie roboczogodziny mają być realizowane na podstawie umowy o pracę.” 

Na  pytanie  nr  4: 

„Czy  Zamawiający  dopuszcza  do  realizacji  usługi  osoby  z  orzeczonym 

stopniem  niepełnosprawności”  Zamawiający  odpowiedział:  „Zgodnie  z  modyfikacja  zapisów 

SWZ oraz sprostowaniem do odpowiedzi z dnia 28.10.2021, Zamawiający nie wyraża zgody 

na wykonywanie zamówienia przez osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.” 

Na  pytanie  nr  8: 

„W  jakich  godzinach  ma  przebywać  koordynator  na  obiekcie 

Zamawiającego?”  Zamawiający  odpowiedział:  „Zamawiający  nie  stawia  wymogu 

przebywania koordynatora na 

obiekcie Zamawiającego.” 

Na pytanie nr 9: 

„Czy koordynator ma być dedykowany pod kontakt tj. przebywać na obiekcie 

pracy  każdego  dnia?”  Zamawiający  odpowiedział:  „Zamawiający  nie  stawia  wymogu 

przebywania koordynatora na obiekcie 

Zamawiającego.” 

Na  pytanie  nr  12: 

„W  związku  z  zasadniczą  rozbieżnością  między  treścią  SWZ  (zapisane 

w rozdziale  4  pkt  9)  a  odpowiedziami  na  pytania  opublikowanymi  w  dniu  28.10.2021r., 

prosimy  o  jednoznaczną  odpowiedź:  Czy  Zamawiający  wymaga  aby  osoby  świadczące 

bezpośrednie  usługi  ochrony  fizycznej  /  pracownicy  ochrony  fizycznej,  były  osobami 

pełnosprawnymi,  bez  orzeczenia  o  niepełnosprawności,  niezależnie  od  stopnia  tej 

niepełnosprawności.” Zamawiający odpowiedział: „Zgodnie z modyfikacja zapisów SWZ oraz 

sprostowaniem  do  odpowied

zi  z  dnia  28.10.2021,  Zamawiający  nie  wyraża  zgody  na 

wykonywanie  zamówienia  przez  osoby  z  orzeczonym  stopniem  niepełnosprawności. 

Zamawiający  wymaga  aby  osoby  świadczące  bezpośrednie  usługi  ochrony  fizycznej  / 

pracownicy  ochr

ony  fizycznej,  były  osobami  pełnosprawnymi,  bez  orzeczenia  o 

niepełnosprawności, niezależnie od stopnia tej niepełnosprawności.” 

Zgodnie  z  informacją z  dnia  25  października  2021  r.  Zamawiający planuje  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia kwotę: 850 000,00 zł brutto. 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  zgodnie  z  wnioskiem  o  wszczęcie  postępowania  została 

ustalona  o  planowane  koszty 

(dotychczasowe  faktury  powiększona  o  wzrost  minimalnego 

wynagrodzenia o pracę) i zgodnie z protokołem postępowania wynosiła: 691 056,91 zł netto. 

Zgodnie z infor

macją z otwarcia ofert z dnia 8 listopada 2021 r. w postępowaniu wpłynęło 6 

ofert: oferta 1: 767 

512,62 zł brutto, stawka netto za 1 osobogodzinę usługi: 24,90 zł, oferta 

754,22  zł  brutto,  stawka  netto  za  1  osobogodzinę  usługi:  23,20  zł,  oferta  3: 

750,57  zł  brutto,  stawka  netto  za  1  osobogodzinę  usługi:  26,86  zł,  oferta  4 

Odwołującego:  811 221,41  zł  brutto,  stawka netto za 1  osobogodzinę  usługi:  dzienna:  25,4 

zł,  nocna:  29,1  zł,  oferta  5:  719 753,20  zł  brutto,  stawka  netto  za  1  osobogodzinę  usługi: 

23,36  zł,  poz.  6  formularza  ofertowego:  22,96  zł,  oferta  6  Przystępującego:  712 158,33  zł 

brutto,

stawka netto za 1 

osobogodzinę usługi dzienna: 22,70 zł, nocna: 24,25 zł. 

Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 224 

ust.  1  ustawy  pzp  do: 

„złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie 

złożonej  przez  Państwa w  przedmiotowym  postępowaniu.  Zaoferowana  cena lub  koszt,  lub 

ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia 

lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia 

zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z 

odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowo

dów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych 

Wyjaśnienia  mogą  dotyczyć  w szczególności:  1)  zarządzania  procesem  produkcji, 

świadczonych usług  lub metody  budowy;  2)  wybranych rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo 

korzystnych  wa

runków  dostaw,  usług  albo  związanych  z  realizacją  robót  budowlanych;  3) 

oryginalności  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych  oferowanych  przez  wykonawcę;  4) 

zgodności  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagr

odzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. pozn 1564) 

lub  przepi

sów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane 

zamówienie;  5)  zgodności  z prawem  w  rozumieniu  przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach 

dotyczących  pomocy  publicznej;  6)  zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i 

zabezpieczenia  społecznego,  obowiązującymi  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie; 7) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska.” 

W  dniu  16  listopada  2021  r.  Przyst

ępujący  złożył  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  wraz 

z 

dowodami,  w  których  zastrzegł,  że  złożone  informacje  i  dokumenty  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Pismem  z  dnia 

22  listopada  2021  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  do  wykazania 

tajemnicy  pod  ryg

orem  uznania,  że  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  nie  stanowią 

tajemnicy przeds

iębiorstwa. 

W  dniu  23  listopada  2021  r.  Przystępujący  złożył  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  zakresie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  (Izba  nie  ujawnia  treści,  gdyż 

uzasadnienie 

zostało uznane przez Zamawiającego, jako skutecznie zastrzeżone). 

Pismem  z  dnia  24  listopada  2021  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

Przystępującego  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu.  Ponadto  Zamawiający 

poinformował o odrzuceniu trzech złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy 

pz

p  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  pzp.  Dwóch  Wykonawców  nie  udzieliło  wyjaśnień  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  natomiast  jeden  Wykonawca  oświadczył,  że  oferta  została 

nieprawidłowo skalkulowana i nie gwarantuje realizacji zamówienia zgodnie z OPZ. 

Odwołujący  pismem  z  dnia  19  listopada  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  udostępnienie 

dokumentacji  postępowania,  w  tym  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

Przystępującego. 

Pismem  z  dnia  24  listopada  2021  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego:  „że 

Wykonaw

ca  KBO  Magnum  zastrzegło  informację  dotycząca  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

jako  tajemnice  przedsiębiorstwa.  W  dniu  24.11.2021  Radcy  Prawni  uznali  zastrzeżenie 

dokumentu  jako  skuteczne.  Informacje  zawarte  w  treści  złożonych  przez  wykonawcę 

wyjaśnień  stanowią  szczegółową  kalkulację  zaoferowanej  przez  tego  wykonawcę  ceny. 

Zarówno  metoda  kalkulacji  ceny,  jak  i  konkretne  dane  cenotwórcze  ujawnione  przez 

wykonawcę  na  żądanie  zamawiającego  dla  sprawdzenia,  czy  cena  oferty  nie  jest  ceną 

rażąco  niska,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  są  przedmiotem  ochrony  przez  ich 

utajnienie przed innymi podmiotami. Kalkulacja cenowa złożona przez wykonawcę powstała 

na  potrzeby  postępowania,  a  wykonawca  ten  wykazał,  iż  informacje  te  mają  wartość 

gospodarczą,  nie  zostały  ujawnione  do  publicznej  wiadomości  i  podjął  stosowne  działania 

celem zachowania ich.” 

Artykuł  18  ust.  1  –  3  ustawy  pzp  stanowi:  „1.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jawne. 

2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem 

o 

udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  3.  Nie  ujawnia  się 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia 

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), 

jeżeli  wykonawca,  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.” 

W  myśl  art.  74  ust.  1  ustawy  pzp:  „Protokół  postępowania  jest  jawny  i  udostępniany  na 

wniosek.

” 

Zgodnie  z  art.  224  ust.  1  ustawy  pzp: 

„Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne 

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w 

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy pzp: 

„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej 

treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia;

7)  została  złożona  w  warunkach  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji; 

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu 

zamówienia.” 

W  myśl  art.  239  ust.  1  ustawy  pzp:  „Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” 

Artykuł  15  ust.  1  pkt  1  UZNK  stanowi:  „1.  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie 

innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub 

usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.” 

Na  wstępie  wskazania  wymaga,  że  w  świetle  art.  11  ust.  2  UZNK  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 

o 

ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad prawa 

zamówień publicznych, mającą zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  realizując  jednocześnie  postulaty  wynikające  z  zasad  uczciwej 

konkurencji,  równego  traktowania  oraz  proporcjonalności.  W  odniesieniu  do  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  UZNK  zasada  ta 

doznaje  ograniczenia,  pod  warunkiem,  że  wykonawca  wraz  z  przekazaniem  takich 

informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  natomiast  zastrzec 

informacji, o 

których mowa w art. 222 ust. 5, a więc o nazwach albo imionach i nazwiskach 

oraz  siedzibach  lub  miejscach  pr

owadzonej  działalności  gospodarczej  albo  miejscach 

zamieszkania  wykonawców,  których  oferty  zostały  otwarte,  a  także  cenach  lub  kosztach 

zawartych w ofertach. 

Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  przesłanki  określone  w  art.  11  ust.  2  UZNK  (wartość  gospodarcza 

informacji,  okoliczność,  że  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  działania  zmierzające  do 

zachowania poufności) muszą zostać spełnione łącznie. Jak wskazano w wyroku KIO 589/21 

z dnia 22 marca 2021 r.: 

„Dla zachowania poufności informacji konieczne jest to, aby nie była 

to  informacja  łatwo  dostępna.  W  ocenie  Izby  odpadnięcie  tej  przesłanki  powoduje,  że 

informacja traci walo

r tajemnicy przedsiębiorstwa.” Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako 

wyjątek od naczelnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być 

interpretowane  ściśle.  Wskazania  wymaga,  że  transparentność  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  powoduje,  że  przedsiębiorcy  decydujący  się  działać  na  rynku 

zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Tym samym powinni 

mieć  świadomość  konsekwencji,  jakie  wiążą  się  z  poddaniem  się  procedurom  określonym 

przepisami  o  zam

ówieniach  publicznych,  a  mianowicie  konieczności  ujawnienia  części 

informacji  dotyczących  prowadzonej  przez  nich  działalności.  Fakt,  że  mogą  to  być 

informacje,  których  wykonawca  ze  względu  na  określoną  politykę  gospodarczą  wolałby  nie 

upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Podkreślić  również  należy,  że  nie  jest  właściwe  traktowanie 

uprawnienia  do  zastrzeżenia  określonych  informacji,  jako  narzędzia  służącego 

uniemożliwieniu  wykonawcom  konkurencyjnym  oceny  ofert  i dokumentów  składanych  w 

postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i 

ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i 

narażenia  na  szkodę  w wyniku  możliwości  upowszechnienia  określonych  informacji,  zaś  z 

perspektywy  zamawiającego  -  powinny  być  badane  z  wyjątkową  starannością  (tak  też: 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18).  

Jak  wynika  z  treści  art.  18  ust.  3  ustawy  pzp  to  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnicy 

prze

dsiębiorstwa. Oznacza to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy 

wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  i  udowodnił,  że  zastrzeżone  informacje  w  istocie 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Należy  zwrócić  uwagę  na  nałożony  przez 

Ustawod

awcę  obowiązek  wykazania,  który  oznacza  coś  więcej  aniżeli  wyjaśnienie 

(uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Z  całą  pewnością  za 

wykazanie 

nie  może  zostać  uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzające  się  de  facto  do 

przytoczenia  je

dynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z 

art. 11 ust. 2 UZNK oraz do przywołania treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp. Ustawodawca w art. 

18  ust.  3  ustawy  pzp  wskazał  również  na  moment,  w  którym  powinno  nastąpić  wykazanie 

sk

uteczności  zastrzeżenia.  Stwierdzenie:  „jeżeli  wykonawca,  wraz  z  przekazaniem  takich 

informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał”  oznacza,  że 

wykazanie  przesłanek  uzasadniających  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  dla 

uznania 

skuteczności zastrzeżenia, musi nastąpić równocześnie ze złożeniem dokumentów 

zawierających tajemnicę. 

Zaznaczyć należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na 

ocenie  przedstawionego  przez  wykonawcę  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  Izba  nie  docieka  natomiast,  czy  zastrzeżone  informacje  obiektywnie 

stanowią lub  mogą stanowić  informacje  podlegające  ochronie.  Rozstrzygnięcie  sporu  przez 

Izbę  polega  na  odpowiedzi  na  pytanie,  czy  zamawiający  prawidłowo  uznał,  że  wykonawca 

w ustawowym  terminie 

uzasadnił  w  sposób  wystarczający  dokonane  przez  siebie 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Nie  jest  też  rolą  zamawiającego  ocena,  czy 

określone  informacje  mogą  potencjalnie  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zadaniem 

z

amawiającego  jest  natomiast  zbadanie,  czy  wykonawca  należycie  uzasadnił  zastrzeżenie 

informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o 

udzielenie zamówienia publicznego  określone informacje mogą  pozostać  niejawne (tak też: 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2551/21 

oraz KIO 2573/21). 

Przenosząc  powyższe  na  kanwę  niniejszej  sprawy  Izba  poddała  ocenie  uzasadnienie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  złożone  przez  Przystępującego  wraz  z 

wyjaśnieniami  rażąco  niskiej  ceny  w  dniu  16  listopada  2021  r.  Jak  już  zostało  wskazane, 

wykazanie 

przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  musi  zostać  zamawiającemu 

przedstawione  w 

momencie  przekazania  informacji  objętych  zastrzeżeniem.  Tym  samym, 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przekazane  przez  Przystępującego 

na  wezwanie Zamawiającego w  dniu  23  listopada 2021  r.  należało uznać  za spóźnione i z 

tych względów nie podlegające ocenie. 

Zaznaczyć  należy  ponownie,  że  dla  uznania  skuteczności  zastrzeżenia  Przystępujący  był 

zobowiązany  wykazać  wszystkie  łącznie  przesłanki  z  art.  11  ust.  2  UZNK.  W ocenie  Izby 

Przystępujący  wystąpienia  powyższych  przesłanek  nie  wykazał,  co  czyni  dokonane 

zastrzeżenie  nieskutecznym.  Izba  zauważa,  że  Przystępujący  ograniczył  się  de  facto  do 

subiektywnego 

stwierdzenia, 

że 

przekazane 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wskazania wymaga,  że  brak publikacji  w  ogólnodostępnych źródłach  nie 

czyni  jeszcze  informacji  poufnej,  jeśli  osoba  zainteresowana  pozyskaniem  takich  informacji 

może  je  łatwo  uzyskać  w  drodze  dostępu  do  informacji  publicznej.  Wykonawca  w  żaden 

sposób  nie  wskazał,  jakie  środki  podjął  celem  zachowania  informacji  w  poufności,  nie 

przedstawił  w tym zakresie dowodów, jak  wewnętrzne regulaminy,  polityki  bezpieczeństwa, 

czy  klauzule  o  zachowaniu  w 

poufności.  Co  do  ewentualnej  szkody  z  uwagi  na  uzyskanie 

przewagi konkurencyjnej w przypa

dku ujawnienia takich informacji to wskazania wymaga, że 

okoliczność,  iż  zastrzeżone  informacje  zostały  przygotowane  indywidualnie  na  potrzeby 

danego  zamówienia  nie  powodują  automatycznie,  że  zasługują  one  na  ochronę,  gdyż 

okolic

zność taka realizuje się w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 

w  którym  podmiot  składa  ofertę.  Zasadności  ich  nieujawnienia  nie  można  wywodzić  z 

samego  faktu  podjęcia  trudu  w przygotowaniu  oferty.  Przystępujący  nie  wykazał  żadnej 

przes

łanki  z  art.  11  ust.  2  UZNK,   w tym  jaką  przekazane  informacje  mają  wartość 

gospodarczą.  Nieskuteczność  dokonanego  zastrzeżenia  dostrzegł  również  sam 

Zamawiający  kierując  do  Wykonawcy  wezwanie  o  wykazanie  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa co do  informacji zawartych w wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny.  Niemniej 

jednak,  jak  już  zostało  podniesione,  uzasadnienie  przedstawione  po  terminie  złożenia 

wyjaśnień rażąco  niskiej  ceny  nie  mogło  konwalidować dokonanego  zastrzeżenia i  uznania 

go za zasadne.  

Z  powyższych  względów  Izba  uznała,  że  Zamawiający  naruszył  podniesione  w  odwołaniu 

przepisy  ustaw

y  pzp  i  nakazała  ujawnienie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

Przystępującego  wraz  z  załącznikami.  Podkreślić  należy,  że  przekazane  informacje 

zawierają dane osobowe podlegające ochronie na podstawie ustawy z dnia 10 maja 2018 r. 

o  ochronie  dan

ych  osobowych  oraz  rozporządzeniem  RODO,  dlatego  też  Izba  nakazała 

ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami po dokonaniu ich anonimizacji.  

Izba  uz

nała  w  ślad  za  stanowiskiem  przedstawionym  w wyroku  KIO  807/21,  że  wobec 

przepisów  regulujących  wnoszenie  środków  ochrony  prawnej,  dla  skuteczności  orzeczenia 

i 

sanacji  działania  Zamawiającego,  konieczne  jest  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzys

tniejszej.  Jednocześnie,  biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  w konsekwencji  Odwołujący 

będzie  mógł  negować  wyjaśnienia  Przystępującego  oraz  poziom  zaoferowanej  przez  niego 

ceny, co może doprowadzić do weryfikacji badania oferty Przystępującego, Izba stwierdziła, 

że  powyższe  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  o udzielenie  zamówienia 

publicznego, a zat

em spełniła się przesłanka art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. 

W  związku  z  uwzględnieniem  zarzutów  dotyczących  zaniechania  ujawnienia  wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  Przystępującego  Izba  –  zgodnie  z  wnioskiem 

Odwołującego  złożonym  na  posiedzeniu  –  pozostawiła  bez  rozpoznania  zarzuty  dotyczące 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5,  7  i  8 

ustawy  pzp,  podniesione  z  ost

rożności  procesowej  na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutu 

zaniechania  ujawnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  Przystępującego. 

Izba, jak zostało podniesione wyżej, dla zapewnienia skuteczności ewentualnych przyszłych 

środków  ochrony  prawnej,  nakazała  w  sentencji  unieważnienie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a 

także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 

1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.) 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania 

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  w  wysokości 

7.500,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury 

Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. 

Przewodniczący: ………………………………