KIO 3540/21 WYROK dnia 20 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3540/21 

WYROK 

z dnia 20 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15  grudnia  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania  

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  6  grudnia  2021  r.  przez 

wykonawcę:  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Produkcyjno-Handlowe  OTECH  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Gorlicach 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Baligród  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia 

oferty 

złożonej  przez  wykonawcę:  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Produkcyjno-Handlowe 

OTECH  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gorlicach  z  postępowania  oraz  powtórzenie  czynności 

oceny ofert; 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Baligród, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  00/100),  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

Przedsiębiorstwo  Usługowo  -  Produkcyjno  -  Handlowe  OTECH  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Gorlicach tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza  od  Zamawiającego:  Gminy  Baligród  na  rzecz  wykonawcy: 

Przedsiębiorstwa  Usługowo  -  Produkcyjno  -  Handlowego  OTECH  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Gorlicach  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych 

)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez 

o

dwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący : 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 3540/21 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Baligród  (dalej  „zamawiający”)  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  

z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  

ze  zm.)  -  dalej: 

„ustawa  Pzp”  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

podstawowym 

pod nazwą: „Budowa kotłowni opalanej zrębką w budynku Przedszkola wraz  

z budową ciepłociągu”, numer sprawy: IV.271.1.2021, zwane dalej postępowaniem. 

O

głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych  

w dniu 14 maja 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00055052/01. 

W  dniu  6  grudnia  2021  r.  wykonawca: 

Przedsiębiorstwo  Usługowo  -  Produkcyjno  

Handlowe OTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach (dalej: „odwołujący”) wniósł odwołanie, 

w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  czynności  zamawiającego,  polegające  

na  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  zarzucając  mu  naruszenie  następujących  przepisów 

ustawy Pzp: art. 16 ust. 1 oraz art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu: 

un

ieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i przywrócenia jej do postępowania 

oraz  dokonanie  wyboru  na  realizację  zamówienia  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej.  

Uzasadniając  powyższe  odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  dnia  1  grudnia  2021  r. 

zamawiający  poinformował  odwołującego  o  odrzuceniu  jego  oferty  w  niniejszym 

postępowaniu.  Z  treści  przedmiotowego  pisma  wynika,  że  zamawiający  stwierdził,  

iż  po  wyjaśnieniach  treści  oferty,  jakie  złożył  odwołujący  w  dniu  9  listopada  2021  r.,  jego 

oferta 

jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  określonymi  w  specyfikacji  warunków 

zamówienia  (dalej  „SWZ”),  a  charakter  tej  niezgodności  wyklucza  zastosowanie  art.  223  

ust. 2 ustawy Pzp 

i powinna zostać przez zamawiającego odrzucona.  

Odwołujący  podkreślił,  że  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  braku  podstaw  do  wykluczenia  oraz  odrzucenia  oferty  złożył,  

na  wezwanie  za

mawiającego,  wszelkie  możliwe  wyjaśnienia,  z  których  jasno  wynikał  brak 

podstaw do czynności podjętych przez zamawiającego w piśmie z dnia 1 grudnia 2021 r.  

Z

amawiający  już  raz  został  zobligowany  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z dnia 4 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2457/21 wykonać czynności, których zaniechał 

i  odrzucił  ofertę  odwołującego,  po  raz  pierwszy,  niezgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp. 

Działając  zgodnie  z  ww.  wyrokiem  zamawiający  wezwał  odwołującego  do  złożenia 

przedmiotowych środków dowodowych, na które to wezwanie w dniu 29 października 2021 r. 

otrzymał odpowiedź wraz z załącznikiem, jakim było sprawozdanie akredytowanej jednostki 

badawczo  - 

kontrolującej  z  badań  kotła  Turbomat  TM250.  Miało  to  na  celu  potwierdzenie 

spełnienia  warunku  SWZ,  pkt  14  F  ppkt  3  który  to,  zdaniem  zamawiającego,  był  przez 

o

dwołującego  niedotrzymany  i  które  to  czynności  zamawiającego  ww.  wyrok  KIO 

zakwestionował  i  uznał  je  jako  niezgodne  z  ustawą  Pzp.  Zamawiający,  po  zapoznaniu  się  

z  treścią  przedmiotowego  środka  dowodowego  spełniającego  zapisy  SWZ,  wystosował  

do  o

dwołującego  w  dniu  5  listopada  2021  r.  żądanie  wyjaśnień  treści  oferty.  Wynikało  

z  niego,  iż  zamawiający  ponownie  bada  treść  oferty,  już  nie  tylko  pod  kątem  samego 

sprawdzenia zgodności jej treści z wcześniej kwestionowanym przy pierwotnym odrzuceniu 

oferty  zagadnieniu  (potwierdzenie  spełnienia  warunku  SWZ  pkt  14  F  ppkt  3),  ale  także 

innych parametrów, nie opisanych w SWZ, pod kątem równoważności czy też ewentualnego 

odrzucenia oferty w przypadku braku 

ich spełniania.  

W  dniu  9  listopada  2021  r.  o

dwołujący  udzielił  zamawiającemu  szczegółowych  

i  wyczerpujących  odpowiedzi  na  wezwanie,  w  których  to  jego  zdaniem  były  rozwiane 

wszelkie  wątpliwości  zamawiającego  co  do  kwestii  przedstawionych  w  wezwaniu,  

a związane z oferowanym urządzeniem tj.  kotłem typu Turbomat TM250. Odwołujący w tym 

miejscu 

podkreślił,  iż  od  początku  trwania  postępowania  przetargowego,  złożył 

z

amawiającemu  korzystną  ofertę,  zgodną  z  zapisami  SWZ.  Zamawiający  w  sposób 

naruszający  uczciwe  traktowanie  i  subiektywnie  próbuje  podważyć  treść  oferty  i  znaleźć 

niezgodności jej treści z zapisami SWZ. Mając na uwadze, iż to zamawiający opisał w SWZ 

przedmiot zamówienia i kryteria oceny ofert (wraz z późniejszymi odpowiedziami na pytania 

w

ykonawców),  to  na  nim  ciążył  zatem  obowiązek  jednoznacznego  i  wyczerpującego  opisu 

przedmiotu zamówienia i wskazanie rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb zamawiającego 

w zakresie jego przedmiotu.  

Odwołujący  wskazał,  że  SWZ  w  przedmiotowym  postępowaniu  zakłada  dwa 

przypadki odrzucenia oferty wykonawcy tj. (1) w przypadku jej wykluczenia; (2) w przypadku 

zaoferowania terminu gwarancj

i poniżej 60 miesięcy (pkt 19 ust. 3 ppkt.5, str. 25 SWZ). 

Z kolei 

SWZ opisuje w swojej treści równoważność oferowanych urządzeń, odnosząc 

się tylko i wyłącznie do rusztu schodkowego kotła - pkt 5, str. 5 SWZ i spełnienia przez niego 

wyszczególnionych  w  treści  SWZ  wymagań,  jakie  zamawiający  uzna  za  równoważne. 

Nigdzie  natomiast  w  treści  SWZ  nie  ma  opisanych  innych  wymagań  równoważności 

urządzenia.  Jest  jedynie  opis  pewnych  parametrów  jakie  ma  urządzenie  spełniać  -  pkt  5 

strona  3  tj. 

wilgotność  względna  zrębka  Wmax  40%,  moc  2x250  kW  +0,5%  (po 

wyjaśnieniach), temperatura dopuszczalna zasilania 95 st. C.  

Zamawiający  w  SWZ  zawarł kryteria oceny ofert  - pkt 19 ust. 1 (str. 23) oraz wzory  

i sposoby obliczania punktowego ustalonych kryteriów - pkt 5 ust. 3 (str. 24). W ppkt. 2 i 3 

ustalono  punktację  za  sprawność  nominalną  oraz  minimalną  kotła  (co  zostało  zmienione 

wyjaśnieniami  do  SWZ  -  pytanie  i  odpowiedź  nr  4  jako  sprawność  przy  pełnym  obciążeniu  

i  sprawność  przy  częściowym  obciążeniu.  Zamawiający  nie  zawarł  w  treści  SWZ  zapisu  

o  odrzuceniu  oferty, 

której  kocioł  będzie  posiadał  którąkolwiek  z  ww.  sprawności  poniżej 

tak jak to zrobił w przypadku kryterium gwarancja (str. 25 - w przypadku poniżej 60 

miesięcy  -  odrzucenie  oferty).  Zamawiający  zdecydował  się  na  punktowanie  sprawności 

w

edług  opisanych  przez  siebie  kryteriów.  Określono  w  SWZ,  iż  za  sprawność  kotła  (przy 

pełnym oraz przy częściowym obciążeniu) na poziomie 0-93,4% będzie przyznanych 0 pkt. 

Nie zawarł w żadnym miejscu SWZ warunku, że poniżej sprawności 92,5% będzie odrzucał 

oferty  (tak  jak  zapis  w  kryterium  gwarancja),  co  dopiero  teraz, 

na  etapie  powtórnej  oceny 

ofert, 

subiektywnie uczynił.   

Odwołujący,  składając  ofertę,  zdawał  sobie  sprawę  z  opisanych  warunków  SWZ  

i  wobec  tych  zapisów  zdecydował  się  na  przedstawienie  takiej  treści  oferty  jaką  otrzymał 

z

amawiający,  czyli  spełniającej  warunki  SWZ.  Brał  pod  uwagę,  że  zgodnie  z  kryteriami,  

za sprawność przy częściowym obciążeniu otrzyma 0 pkt i tak też pierwotnie przyznał to sam 

z

amawiający,  wybierając  jego  ofertę  jako  najkorzystniejszą  (pismo  z  6  sierpnia  2021  r.)  

i  przyznając  jej  w  tym  kryterium  0  pkt.  Wobec  powyższego  i  na  podstawie  wcześniejszych 

wyjaśnień  odwołującego  w  tej  kwestii,  podstawa  odrzucenia  oferty  na  podstawie  pkt  1 

wezwania  oraz  us

tosunkowanie się  do  niego w  odrzuceniu (ad.  1) jest bezpodstawna  i  nie 

ma  odzwierciedlenia  w  zapisach  SWZ.  Zamawiający  nie  jest  uprawniony,  aby  dopiero  na 

etapie oceny ofert nadawać postanowieniom SWZ inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. 

Zamawiający,  dokonując  badania  i  oceny  oferty,  zobowiązany  jest  bowiem  interpretować 

SWZ tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności.  

Dalej odwołujący wskazywał, że innymi kwestiami, na podstawie których zamawiający 

stwierdza  niezgodność  oferty  z  warunkami  zamówienia  są:  (ad  2)  emisja  pyłu,  (ad  3) 

modulacja  mocy.  Odnosząc  się  do  tych  zarzutów  zamawiającego,  dodatkowo  poza 

szczegółowymi  wyjaśnieniami  złożonymi  zamawiającemu  w  postępowaniu  stwierdził,  

iż  kocioł  Turbomat  TM250  spełnia  zapisy  SWZ  które  opisał  zamawiający.  Odwołujący  nie 

miał możliwości odniesienia się do przedstawionych przez zamawiającego ww. parametrów 

ponieważ SWZ ich nie opisywał. Zamawiający w sposób wybiórczy traktuje zapisy Projektu 

budowlanego, 

do  którego  odnosi  się  w  punktach  dotyczących  emisji  pyłu  (ad  2)  oraz 

modulacji mocy (ad 3).  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  poziom  emisji  pyłu  został  wielokrotnie  w  Projekcie 

opisany i jednoznacznie dla oferowanego kotła ma wynosić (zgodnie z pkt. 3.3.10 oraz 3.4 

Projektu):  dla 

warunków  normalnych  1013  mbar  i  temperatury  spalin  0

o

C  zawartości  tlenu 

10%: Pył (TSP) < 20 mg/ Nm

Oferowane urządzenie ma ten parametr równy 19 mg/ Nm3  

i  mieści  się  w  ww.  przedziale.  Zamawiający  odrzucając  ofertę  wybiórczo  wskazuje  na  pkt. 

3.3.8. Projektu, który odnosi się do Automatyki, a nie samego kotła.   

Natomiast  modulacja  mocy  została  przez  zamawiającego  na  nowo  sformułowana  

w  trakcie  badania  oferty, 

ponieważ  nigdzie  wcześniej  przy  opisywaniu  wymaganych 

parametrów dla kotła nie widniał zapis, iż zamawiający wymaga modulacji mocy w zakresie 

30%  do  100% 

dla  paliwa  o  wilgotności  do  40%.  Owszem  był  zapis  (jak  wyżej 

przedstawiono),  iż  kocioł  ma  dopuszczać  spalanie  zrębków  o  wilgotności  do  40%  i  taki 

warunek  oferowane  urządzenie  spełnia.  Był  też  zapis  w  Projekcie  budowlanym,  iż  zakres 

modulacji  mocy  kotła  będzie  w  przedziale  od  30%  do  100%  i  też  ten  parametr  Turbomat 

TM250 spełnia. Jednakże w żadnym miejscu (szczególnie w SWZ) nie było zapisu łączącego 

(koniunkcji) te dwa warunki w jeden i dopiero teraz z

amawiający sam tego dokonuje, badając 

ofertę odwołującego i na tej podstawie odrzuca ofertę.  

Odwołujący  zauważył  ponadto,  iż  technologicznie  (zgodnie  ze  schematem  

w  Projekcie)  poprzez  wykorzystanie  w  układzie  zbiornika  buforowego  5000  litrów  kotły 

muszą  pracować  cały  czas  pełną  mocą  dla  zapewnienia  temperatury  w  zbiorniku  (a  tylko  

w  razie  mniejszego  zapotrzebowania  na  moc  jeden  z  kotłów  będzie  wyłączany).  Duża 

modulacja  mocy  jest  potrzebna  tylko  w  układach  bez  zbiornika  buforowego,  by  zachować 

stałe pokrycie zmieniającego się zapotrzebowania na energię cieplną. Dlatego zapewne opis 

projektu  powyższe  parametry  rozdzielał  (wilgotność  i  modulacja)  co  jest  prawidłowe  dla 

takiego rozwiązania hydraulicznego. Stwierdzanie przez zamawiającego, dopiero po złożeniu 

ofert, że pewne funkcjonalności lub parametry są dla niego istotne jest zatem spóźnione i nie 

może skutkować odrzuceniem oferty.  

W świetle powyższego, stwierdzić należy jednoznacznie, że oferta odwołującego jest 

zgodna  z  zapisami  SWZ,  wobec  czego  niniejsze  odwołanie  winno  zostać  uwzględnione  

w całości.  

Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp poinformował wykonawców 

o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.  

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na 

podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się z dokumentacją postępowania złożoną przez zamawiającego na rozprawie, a także 

po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak 

też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, 

co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

jest wykonawcą i ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający, w dniu 1 grudnia 2021 r. 

poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty, jako niezgodnej z treścią SWZ, z czym 

ten  się  nie  zgadza.  Gdyby  zarzuty  sformułowane  w  treści  odwołania  potwierdziły  się, 

zamawiający  przywróciłby  ofertę  odwołującego  do  postępowania,  a  następnie  wybrałby  ją 

jako  najkorzystniejszą.  W  konsekwencji  odwołujący  miałby  możliwość  zrealizowania 

przedmiotowego zamówienia i osiągnięcia zysku z jego wykonania. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  złożonej  przez  zamawiającego  na  rozprawie  (dokumentacja  

w  wersji  elektronicznej 

została  przez  zamawiającego  przesłana  drogą  pocztową  i  wpłynęła 

do Krajowej I

zby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2021 r., a zatem po zamknięciu rozprawy).  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  postępowania,  zgodnie  

z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ jest budowa kotłowni opalanej 

zrębką w budynku przedszkola wraz z budową ciepłociągu. Zamawiający w pkt 5 SWZ opisał 

szczegółowo  przedmiot  zamówienia,  precyzując  jednocześnie,  że  jego  opis  zamieszczono 

także  w  załączonych  do  SWZ  dokumentach:  Projekcie  budowlanym  kotłowni,  Projekcie 

budowlanym  sieci  ciepłowniczej,  Zgłoszeniu  robót  budowlanych  (kotłownia),  Pozwoleniu  

na  budowę  (sieć  ciepłownicza),  Przedmiarze  robót  (kotłownia),  Przedmiarze  robót  (sieć 

ciepłownicza), Specyfikacji dostaw (monitoring - budynek kotłowni), Specyfikacji Technicznej 

Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych  (kotłownia),  Specyfikacji  Technicznej  Wykonania  

i  Odbioru  Robót  Budowlanych  (sieć  ciepłownicza),  Obliczeniach  do  sieci  ciepłowniczej, 

Profilach  sieci  ciepłowniczej,  Uzgodnieniach  Wojewódzkiego  Konserwatora  Zabytków  

na  wykonywanie  prac  przy  Cerkwi,  Uzgodnieniu  z  narady  koordynacyjnej,  Uzgodnieniu  

z zarządcą drogi o prowadzeniu robót w pasie drogowym i przejściach przez drogę. 

Odwołujący  w  formularzu  oferty  oświadczył  między  innymi,  że  oferuje  kocioł  

o  następujących  parametrach:  (1)  Sprawność  przy  pełnym  obciążeniu  kotła:  94  %;  (2) 

Sprawność przy częściowym obciążeniu kotła: 91,6 %. 

Izba  ustaliła  ponadto,  że  zamawiający  wezwał  odwołującego  pismem  z  5  listopada 

2021 r., wsk

azując jako podstawę prawną art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonej  oferty.  Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  pkt  5  SWZ  (Opis 

przedmiotu  zamówienia,  str.  7  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  zawarty  został 

między  innymi  w  dokumencie:  Projekt  budowalny  kotłowni.  Dokument  ten  zawiera 

wymagania  co  do  przedmiotu  zamówienia  m.in.  w  następujących  obszarach:  automatyka 

kotła,  emisja  pyłu,  modulacja  mocy,  maksymalna  temperatura  pracy  kotła.  Zamawiający,  

po  analizie  przedłożonego  przez  odwołującego  przy  piśmie  z  dnia  29  października  2021  r. 

sprawozdania  akredytowanej  jednostki  badawczo  - 

akredytującej  z  badań  oferowanego 

przez  odwołującego  kotła  Froling  typu  Turbomat  250  (TM  250)  oraz  przedłożonych  kart 

katalogowych 

stwierdz

ił  istotne  rozbieżności  między  parametrami  wymaganymi,  

a  parametrami  oferowanego  kotła.  Wezwanie  dotyczyło  między  innymi  następujących 

parametrów:  (1)  automatyka  kotła  według  projektu:  sprawność  kotła  dla  mocy  nominalnej  

i  minimalnej  nie  mniejsza  niż  92.5%,  według  przedstawionego  sprawozdania:  sprawność 

kotła dla mocy nominalnej - 94%, sprawność kotła dla mocy minimalnej - 91,6%; (2) emisja 

pyłu według  projektu:  emisje  pyłu przy  zawartości  tlenu w  spalinach 10%  nie więcej  niż  15 

mg/  Nm3, 

według  przedstawionego  sprawozdania:  emisje  pyłu  przy  zawartości  tlenu  

w  spalinach  10%  -  19  mg/  Nm3;  (3)  modulacja  mocy 

według  projektu:  zakres  30-100% 

płynna  w  czasie  pracy,  według  przedstawionej  karty  katalogowej:  60-100%.  Mając  

na  uwadze  powyżej  stwierdzone  rozbieżności,  zamawiający  wezwał  do  wyjaśnień  

w przedstawionym zakresie. 

Odwołujący,  pismem  z  11  listopada  2021  r.,  na  wezwanie  zamawiającego  udzielił 

wyjaśnień  wskazując  co  następuje.  Odnosząc  się  do  parametru  sprawności  oferowanego 

kotła  zauważył,  że  w  przypadku  oferowanego  przez  niego  kotła  typu  TURBOMAT  TM250 

Firmy  Froling  sprawa  ta 

jest  oczywista  i  jednoznaczna,  została  przedstawiona  zgodnie  

z  wymogami  SWZ  w formularzu  ofertowym  i  podlegała kryteriom  oceny ofert zgodnie z  pkt 

19 SWZ punkty 1, 2 i 3 wraz ze zmi

anami zgodnie z wyjaśnieniami do SWZ (odpowiedź Nr 4 

na  zapytanie).  Podana  sprawność  w  formularzu  ofertowym  to:  przy  pełnym  obciążeniu  

94%,  przy  częściowym/minimalnym  obciążeniu  -  91,6%,  co  wynika  również  oczywiście  

z załączonych do oferty Danych technicznych kotła Turbomat TM250, jak i badań jednostki 

akredytowanej  TUV  Austria. 

Odwołujący  przypomniał,  że  sam  zamawiający  przedstawiając 

warunki  SWZ  i  wyjaśniając  kilkukrotnie  jej  treść wskazał,  że  kocioł  mający  sprawność  przy 

pełnym  bądź  częściowym  obciążeniu  od  0  do  93,4%  otrzyma  0  pkt  w  danym  kryterium. 

Najkorzystniejszy  bilans  (sumaryczna  ilość  punktów  ze  wszystkich  kryteriów)  oferty  będzie 

decydowało  o  uznaniu  jej  za  najkorzystniejszą.  Zaznaczył  także,  że  w  innym  dokumencie, 

stanowiącym załącznik do SWZ, a będącym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia 

tj.  Specyfikacji  Technicznej  Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych  (dalej  „STWiOR”)  

kotłownia  (ST-02),  na  str.  52  dotyczącym  wymogom  dla  użytych  materiałów:  Kocioł  na 

biomasę  o  mocy  2x250  kW  -  jest  informacja  o  sprawności  kotła,  tj.  zapis:  „Sprawność 

grzewcza powyżej 90% w pełnym zakresie mocy 30-100% obciążenia kotła - potwierdzona 

certyfikatem zgodnie z normą PN EN 303-5”. Oferowany kocioł TURBOMAT TM250 spełnia 

zatem ten wymóg. Następnie, w zakresie dotyczącym emisji pyłu, odwołujący zwrócił uwagę 

z

amawiającemu  na  jego  błędny  odczyt  wymaganego  parametru  z  „Projektu  budowalnego 

kotłowni”. W pkt 3.3.10. dotyczący wymogu dla kotła jest zapis: „Dla warunków normalnych 

1013 mbar i temperatury spalin 0 st. 

C zawartości tlenu 10% Pył (TSP) < 20 mg/ Nm3 oraz 

pkt  3.4.  (ppkt  19)  dla  warunków  normalnych  1013  mbar  i  temperatury  spalin  0  st.  C 

zawartość  tlenu  10%  -  Pył  (TSP)  nie  więcej  niż  20  mg/  Nm3.  Tym  samym  zamawiający  

ma  ten  parametr  opisany  jednoznacznie 

dla pyłu, który  kocioł  TURBOMAT TM250 zgodnie  

z  przedstawionymi  dokumentami  spełnia.  Odnosząc  się  do  parametru  „modulacja  mocy” 

odwołujący  stwierdził  z  kolei,  że  skoro  zakres  mocy  kotła  jest  przedstawiony  zgodnie  

z  dokumentami  do  oferty  od  75  do  250  kW  t

o  jasno  wynika,  że  jest  od  30  do  100%  mocy 

(75kW  to  jest  30%  z  250  kW). 

Stąd  niezrozumiałe  jest  stanowisko  zamawiającego,  który 

wywnioskował z przedstawionych dokumentów zakres mocy „tylko” w przedziale 60-100%.  

W  dalszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  zamawiający  w  dniu  1  grudnia  2021  r.  podjął 

decyzję  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  z  postępowania.  Uzasadniając  swoją  decyzję, 

odn

iósł  się  do  stwierdzonych  w  ofercie  odwołującego  niezgodności  z  treścią  SWZ.  

W zakresie dotyczącym parametru „automatyka kotła” argumentował, że proponowane przez 

odwołującego  kotły  nie  oferują  wymaganej  sprawności  kotła  dla  mocy  nominalnej  

i  minimalnej, 

określonej  przez  zamawiającego  na  poziomie  92,5%.  Z  przedłożonych  przez 

odwołującego  dokumentów  wynika,  że  wartość  ta  wynosi  91,6%.  Bez  znaczenia  dla  oceny 

tego  parametru  pozostają  uwagi,  wskazujące  na  określone  przez  zamawiającego  zakresy 

wartości  w  kryterium  oceny  oferty,  gdyż  wartości  te  nie  mogą  i  nie  modyfikują  opisu 

przedmiotu zamówienia. W konsekwencji kotły te nie spełniają warunku zawartego w opisie 

przedmiotu zamówienia. Dalej, w zakresie parametru dotyczącego emisji pyłu, zamawiający 

stwierdził,  że  brak  jest  spełnienia  wymogu  zawartego  w  projekcie  budowlanym  (pkt  3.3.8)  

emisje  pyłu  zgodnie  z  PN  EN  303-2012  dla  mocy  nominalnej  i  minimalnej  nie  więcej  niż  

15  mg/ 

Nm3  przy  zawartości  tlenu  w  spalinach 10%.  Z  przedłożonych  przez  odwołującego 

dokumentów  wynika  wartość  19  mg/  Nm3.  Z  kolei  co  do  parametru  „modulacja  mocy” 

zamawiający  stwierdził,  że    wymaga  możliwości  modulacji  mocy  w  zakresie  30%  do  100% 

dla  paliwa  o  wilgotności  do  40%.  Jak  wynika  z  dołączonej  przez  odwołującego  instrukcji 

obsługi kotła Turbomat w pkt 2.4.1 Paliwa dozwolone (data otrzymania instrukcji 6 sierpnia 

2021  r.,  strona  12)  - 

niedopuszczalny  jest  odbiór  mocy  poniżej  65%  znamionowej  mocy 

cieplnej, 

w przypadkach paliw o zawartości wody większej niż 35%, zatem zakres modulacji 

mocy został określony w przedziale 65-100%. 

Izba,  biorąc  pod uwagę powyższe ustalenia, jak też zakres  zarzutów  podniesionych  

w  odw

ołaniu  stwierdziła,  że  w  niniejszym  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  które  miało  lub  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia,  a tym  samym  na  podstawie art.  554 ust.  1 ustawy 

Pzp rozp

oznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.   

W  pierwszej  kolejności  Izba  pragnie  sformułować  kilka  uwag  natury  ogólnej, 

odnoszących  się  do  treści  naruszonych  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że zamawiający zgodnie z treścią art. 226 ust. 

1  pkt  5  odrzuca 

ofertę  wówczas,  gdy  stwierdzi,  że  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia. Badając zatem czy doszło do naruszenia cytowanego przepisu ustawy Pzp Izba 

oceni

a  wyłącznie  czy  w  danej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  niezgodnością  treści  oferty  

z  SWZ, 

polegającą  albo  na  niezgodności  zobowiązania,  które  w  swojej  ofercie  wyraża 

wykonawca  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje  (zaciąga),  z  zakresem  zobowiązania, 

którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał i skonkretyzował w treści dokumentów 

zamówienia,  albo  też  czy  mamy  do  czynienia  z  niezgodnym  z  SWZ  sposobie  wyrażenia, 

opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie.  

Izba  wielokrotnie  w  swoich  orzeczeniach  przypominała,  że  obowiązkiem 

zamawiającego  jest  prowadzenie  postępowania  o  udzielnie  zmówienia  publicznego  

z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi 

przez przepisy ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp 

zobowiązują z kolei zamawiającego między 

innymi  do  odrzucenia  oferty,  na  podstawie  przepisu  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  

jeśli  treść  złożonej  oferty  nie  odpowiada  treści  SWZ,  jednakże  dotyczy  to  wyłącznie  takich 

sytuacji, w których niezgodność treści oferty z SWZ ma charakter zasadniczy, dotyczy sfery 

niezgodności  zobowiązania  zamawianego  i  szczegółowo  opisanego  w  SWZ  oraz 

zobowiązania oferowanego w ofercie lub też polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu 

oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  SWZ  (z  zaznaczeniem,  że  chodzi  tu  

o  wy

magania  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania/ 

świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej 

formy, które to również są zamieszczane w dokumentach postępowania). Innymi słowy, aby 

zama

wiający  odrzucił  ofertę  wykonawcy,  musi  stwierdzić  po  pierwsze,  że  w  treści  SWZ 

zawarł określone, sprecyzowane wymaganie, po drugie, że wymaganie to nie zostało przez 

wykonawcę  spełnione,  co  wynika  bezsprzecznie  z  treści  złożonej  przez  tego  wykonawcę 

ofert

y. Jeśli natomiast wymagania w danym zakresie nie zostały czy to dookreślone, czy też 

precyzyjnie  opisane,  lub  też  w  treści  SWZ  znalazły  się  sprzeczności,  które  nie  pozwalają  

w  sposób  jednoznaczny  stwierdzić,  że  treść  złożonej  oferty  nie  odpowiada  treści  SWZ  

zamawiający nie ma podstawy, aby taką ofertę odrzucić. 

Na  co  należy  również  zwrócić  uwagę  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  

to  

skierowany do zamawiającego wymóg aby ten, podejmując decyzję o odrzuceniu oferty, 

w  piśmie  kierowanym  do  wykonawcy,  przedstawił  zarówno  uzasadnienie  prane,  jak  też 

faktyczne 

dokonanej przez siebie czynności. Oznacza to, że jego obowiązkiem jest opisanie 

w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty,  co legło u podstaw jego decyzji i wskazanie  

z  jakimi,  sprecyzowanymi  w 

SWZ  zapisami,  treść  złożonej  przez  wykonawcę  oferty,  jest 

niezgodna. Co należy także podkreślić Izba ocenia prawidłowość czynności zamawiającego, 

polegającej  na  odrzuceniu  oferty  wykonawcy,  wyłącznie  w  zakresie  uzasadnienia 

faktycznego  tej  czynności,  zawartego  w  piśmie  zamawiającego.  W  konsekwencji  wszelkie 

próby  i  dążenia  zamawiającego  do  rozszerzenia  uzasadnienia  faktycznego  ww.  czynności 

czy to 

w piśmie procesowym, czy też na rozprawie, jest działaniem spóźnionym. Ocenie Izby 

mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu 

oferty.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  niniejszej  sprawy  Izba  uznała,  że  rację 

ma  odwołujący  twierdząc,  że  decyzja  zamawiającego  o  odrzuceniu  jego  oferty,  

w okolicznościach niniejszej sprawy, była nieuprawniona. Podstawą decyzji zamawiającego 

było  stwierdzenie  niezgodności  pomiędzy  treścią  SWZ  a  treścią  oferty  odwołującego  

w  zakresie  trzech  parametrów.  Żadna  ze  wskazywanych  podstaw  faktycznych,  mając  na 

uwadze  przedstawione  przez  zamawiającego  uzasadnienie,  w  ocenie  Izby,  nie  stanowiła 

podstawy do uznania, że treść złożonej przez odwołującego oferty jest niezgodna z treścią 

SWZ. 

W  pierwszej  kolejności,  zamawiający  w  piśmie  z  1  grudnia  2021  r.,  informującym  

o odrzuceniu oferty odwołującego stwierdził, że kotły nie oferują wymaganej sprawności kotła 

dla  mocy  nominalnej  i  minimalnej  określonej  przez  zamawiającego  na  poziomie  92,5%.  

Z  przedłożonych  przez  odwołującego  dokumentów  wynika,  że  wartość  ta  wynosi  91,6%. 

Zamawiający  nie  wskazał  w  piśmie  które  zapisy  SWZ,  czy  też  innych  załączonych  do  niej 

dokumentów parametry te określają. Swoją argumentację w tym zakresie uzupełnił w piśmie 

procesowym,  przywołując  zapisy  Projektu  budowlanego,  pkt  3.3.8  i  3.3.10,  w  których 

wskazano, że sprawność kotła dla mocy nominalnej i minimalnej nie może być mniejsza niż 

Bezspornym  jest,  że  oferowany  przez  odwołującego  parametr,  co  wynika  z  treści 

złożonej  przez  niego  oferty,  jest  na  poziomie  91,6%.  Umknęło  jednak  uwadze 

zamawiającego,  że  w  innym  dokumencie  załączonym  do  SWZ,  stanowiącym  opis 

przedmiotu  zamówienia  tj.  w  STWiOR  -  kotłownia  (ST-02),  na  str.  52  tego  dokumentu  

w opisie dotyczącym wymagań dla użytych materiałów: Kocioł na biomasę o mocy 2*250 kW 

jest informacja o sprawności kotła, tj. zapis „Sprawność grzewcza powyżej 90% w pełnym 

zakresie  mocy  30-

100%  obciążenia  kotła  -  potwierdzona  certyfikatem  zgodnie  z  normą  PN 

EN  303-

5”.  Mamy  zatem  w  tym  przypadku  do  czynienia  z  pewną  rozbieżnością  opisanych 

wymagań,  zawartych  w  dokumentacji  postępowania,  przy  czym  nie  sposób  zgodzić  się  

z  zamawiającym,  że  dokument  STWiOR  ma  mniejszą  wagę  niż  opis  znajdujący  się  

w  Projekcie  budowlanym.  Obydwa  dokumenty  stanowiły  załączniki  do  SWZ  i  obydwa 

opis

ywały  przedmiot  niniejszego  zamówienia.  Zamawiający  zatem,  z  niewiadomych 

powodów,  przyznaje  prymat  jednemu  z  dokumentów,  wywodząc  dodatkowo  na  ich 

podstawie niezgodność treści oferty odwołującego z treścią SWZ. 

Dodatkowo,  należy  zauważyć,  że  podana  w  Formularzu  oferty  sprawność  kotła 

oferowanego przez odwołującego wynosi: przy pełnym obciążeniu - 94%, przy częściowym/ 

minimalnym  obciążeniu  -  91,6%.  Potwierdzają  to  załączone  do  oferty  dokumenty:  Opis 

d

anych technicznych kotła Turbomat TM250, jak też raport z badań jednostki akredytowanej 

TUV  Austria. 

Z  kolei  zamawiający  zdecydował  się  na  punktowanie  tych  parametrów  

w  kryteriach  oceny  ofert.  W  pkt.  19  SWZ,  gdzie  opisane  zostały  kryteria  oceny  ofert  oraz 

zasady  przyznawania  punktów  w  ramach  kryteriów,  zamawiający  ustalił  jako  jedno  z  nich 

kryterium pn. „sprawność minimalna kotła”. W treści SWZ opisał także, że punkty w ramach 

tego kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: dla sprawności kotła przy pełnym 

obciążeniu od 0 do 93,4 % - 0 punktów, sprawność kotła przy pełnym obciążeniu od 93,5 % 

do 93,9 % - 3 punkty, s

prawność kotła przy pełnym obciążeniu powyżej 94,0 % - 5  punktów. 

Tym  samym  z  tego  zapisu  SWZ  również  wynikało,  że  w  przypadku,  gdy  parametr  ten  jest  

na  poziomie  niższym  niż  opisywany  przez  zamawiającego  -  wykonawca  otrzyma  0  pkt.  

W  żadnym  miejscu  SWZ  zamawiający  nie  przesądził,  że  niespełnienie  tego  parametru 

będzie skutkowało odrzuceniem oferty.  

Bez  znaczenia  przy  tym  jest  okoliczność,  że  zamawiający  w  pierwszej  kolejności 

bada  czy  złożona  przez  wykonawcę  oferta  jest  zgodna  z  wymaganiami  SWZ,  a  następnie 

dokonuje oceny złożonych ofert. W niniejszej sprawie nie sposób bowiem, w świetle zapisów 

STWiOR  taką  niezgodność  przesądzić.  Z  kolei  w  świetle  ustalonych  przez  zamawiającego 

kryteriów  oceny  ofert,  wykonawcy  mieli  prawo  oczekiwać,  że  w  przypadku,  gdy  wskazany 

przez  nich  parametr  będzie  na  poziomie  niższym,  niż  ustalony  w  kryterium  oceny  ofert  

skutkiem tego będzie przyznanie wykonawcy 0 pkt w ramach kryterium, nie zaś odrzucenie 

złożonej w postępowaniu oferty.  

W  konsekwencji  stwierdzić  należy,  że  oferowany  przez  odwołującego  kocioł 

TURBOMAT TM250 spełnia wymagania SWZ w zakresie sprawności. Jak słusznie zauważył 

odwołujący,  zgodnie  z  ustaloną  przez  zamawiającego  zasadą  kryteriów  oceny  i  punktacji 

ofert

, odwołującemu w tym kryterium zamawiający mógł przyznać 0 pkt.  

Kolejny  z  kwestionowanych  przez  zamawiającego  parametrów,  który  stał  się 

podstawą  stwierdzenia  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SWZ,  był  parametr  emisji  pyłu. 

Z

amawiający  w  piśmie  z  1  grudnia  2021  r.  stwierdził,  że  brak  jest  spełnienia  wymogu 

zawartego w projekcie budowlanym (pkt 3.3.8) - 

emisje pyłu zgodnie z PN EN 303-2012 dla 

mocy nominalnej i minimalnej nie więcej niż 15 mg/ Nm3 przy zawartości tlenu w spalinach 

10%. Z przedłożonych przez odwołującego dokumentów wynika wartość 19 mg/ Nm3.  

W tym zakresie Izba zgadza się z odwołującym, że zamawiający w sposób wybiórczy 

ocenia  i  odczytuje  parametry  opisane  w  pkt  3.3.8.  Projektu  budowlanego,  który  odnosi  się  

do  automatyki,  pomijając  inne  opisy  zamieszczone  w  tym  dokumencie. Parametr  w  postaci 

poziomu emisji pyłu został wielokrotnie w Projekcie opisany i jednoznacznie dla oferowanego 

kotła  (a  przecież  to  parametry  samego  kotła  podlegać  mają  ocenie)  ma  wynosić  (zgodnie  

z pkt. 3.3.10 oraz 3.4 Projektu): dla   

warunków normalnych 1013 mbar i temperatury spalin 

o

C zawartości tlenu 10%: Pył (TSP) < 20 mg/Nm

Oferowane urządzenie ma ten parametr 

równy 19 mg/ Nm3 i mieści się w ww. przedziale.  

Tym  samym  ocena  zamawiającego  i  w  tym  zakresie  jest  nietrafiona,  nie  sposób 

bowiem stwierdzić aby treść oferty odwołującego była niezgodna z treścią SWZ. 

Ostatnim,  kwestionowanym  przez  zamawiającego  parametrem  była  „modulacja 

mocy”.  W  odniesieniu  do  niego  zamawiający  stwierdził,  że  wymaga  możliwości  modulacji 

mocy  w  zakresie  30%  do  100%  dla  paliwa  o  wilgot

ności  do  40%.  W  piśmie  z  dnia  

1  grudnia  2021  r.  zamawiający  przytoczył  treść  dołączonej  przez  odwołującego  instrukcji 

obsługi  kotła  Turbomat,  w  której  w  pkt  2.4.1  Paliwa  dozwolone  (data  otrzymania  instrukcji  

- 6 sierpnia 2021 r., strona 12) - niedopuszcz

alny jest odbiór mocy poniżej 65% znamionowej 

mocy  cieplnej, 

w  przypadkach  paliw  o  zawartości  wody  większej  niż  35%,  zatem  zakres 

modulacji  mocy  został  określony  w  przedziale  65-100%.  Tu  ponownie  zamawiający  swoją 

argumentację  rozszerzył  w  złożonym  piśmie  procesowym  (odpowiedzi  na  odwołanie) 

wskazując,  że  precyzyjnie  wskazał  w  pkt  3.3.10  Projektu,  że  paliwem  podstawowym  będą 

zrębki drzewne o wilgotności 40% i jakiej modulacji kotła oczekuje. 

Oceniając  przedmiotowe  wymaganie Izba  wzięła  pod uwagę zapisy  cytowanego pkt 

3.3.10  Projektu.  Zamawiający  wskazał,  że  jako  paliwo  podstawowe  wykorzystywane  będą 

zrębki  drzewne:  M40,  P45,  A1.0  P16  P31,5  P45A.  W  kolejnym  tirecie  tego  fragmentu 

Projektu opisał: „możliwość modulacji mocy w zakresie 30 do 100% płynna w czasie pracy 

urządzenia”.  Są  to  dwa  odrębnie  sformułowane  zapisy  i  wymagania,  które  zamawiający 

oceniając  ofertę  łączy  wywodząc,  że  w  treści  SWZ  sformułowano  wymaganie  modulacji 

mocy  w  zakresie  30%  do  100%  dla  paliwa  o  wilgotności  do  40%.  Zamawiający  nie 

kwestio

nuje  spełnienia  wymagań  polegających  na  tym,  że  konstrukcja  kotła  dopuszcza 

spalanie zrębków o wilgotności do 40%, jak też tego, że Turbomat TM250 spełnia warunek 

zakresu  modulacji  mocy  w  przedziale  od  30%  do  100%

.  Zamawiający  dopiero  na  etapie 

oceny  złożonych  ofert  łączy  te  dwa  wymagania  w  jedno,  wywodząc  brak  spełnienia  opisu 

przedmiotu zamówienia.   

Takie działanie zamawiającego, na tym etapie postępowania, jest nieuprawnione jako 

niezgodne z przepisami ustawy Pzp, nie można bowiem stwierdzić niezgodności treści oferty 

z  treścią  SWZ  w  przypadku,  gdy  dane  wymagania  nie  zostało  wprost  opisane  

i  wyartykułowane  w  treści  SWZ.  Tym  samym,  w  ocenie  Izby,  i  w  odniesieniu  do  trzeciego  

z parametrów, brak jest takiej niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SWZ, która 

powodowałaby sankcję w postaci odrzucenia oferty. 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

art.  575  ustawy  Pzp  oraz  §7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodniczący :  ………………………………