KIO 3544/21 WYROK dnia 20 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3544/21 

WYROK 

z dnia 20 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2021 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  grudnia  2021  r.  przez  wykonawcę  Mota-

Engil  Central  Europe  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie 

prowa

dzący  postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  

w Białymstoku 

przy  udziale  wykonawcy  UNIBEP 

S.A.  z  siedzibą  w  Bielsku  Podlaskim  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  3544/21  po 

stronie 

Odwołującego 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  II. 

petitum 

odwołania. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3 934  zł  32  gr  (słownie: 

trzy  tysiące  dziewięćset  trzydzieści  cztery  złote  trzydzieści  dwa  grosze)  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 3544/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  

w  Warszawie  prowadzący  postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddzia

ł  w  Białymstoku  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  projekt  i  budowę  obwodnicy  Bielska 

Podlaskiego w ciągu drogi krajowej nr 66 na odcinku od istniejącej DK 19 do istniejącej DK66 

(znak 

postępowania: O.BI.D-3.2410.2.2021).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S 213-560614. 

W  dniu  6  grudnia  2021  r.  wykonawca  Mota-Engil  Central  Europe  S.A.  z  siedz

ibą  

w Krakowie [

dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  16  i  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp  i  art.  353

  ustawy  Kodeks  cywilny 

–  zwanej  dalej  Kc, 

poprzez 

dokonanie 

opisu 

przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny, 

n

iewyczerpujący  i  bez  uwzględnienia  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty,  jak  również  poprzez  ukształtowanie  treści  przyszłej  umowy  w  sposób 

naruszający właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego i przerzucenie na wykonawcę 

w 

całości ryzyka zaprojektowania i wybudowania elementów, których obowiązek wykonania 

oraz  rozmiar  i  charakter  będzie  wynikał  z  uzgodnień  z  gestorami  sieci  lub  jednostkami 

samorządu  terytorialnego,  przy  jednoczesnym  określeniu,  że  informacje  posiadane  przez 

Zamawiającego  dotyczące  tych  uzgodnień  i  przekazane  w  SWZ  (tom  V  SWZ,  Studium 

Techniczno-Ekonomiczno-

Środowiskowe  z  elementami  koncepcji  programowej  (STEŚ-R) 

część C.III) mają charakter niewiążący; 

2.  art.  137  ust.  6 

ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  przedłużenia  terminu  składania  ofert  

o  czas  niezbędny  na  zapoznanie  się  przez  wykonawców  ze  zmianą  SWZ  i  przygotowanie 

oferty,  mimo  iż  zmiany  w  treści  SWZ  dokonane  przez  Zamawiającego  w  dniu  25  listopada 

2021 r. odpowiedzia

mi na pytania 162 i 28, są istotne dla sporządzenia oferty i wymagają od 

wyk

onawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. 

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1.  dokonania  zmiany  treści  SWZ  poprzez  wykreślenie  wyjaśnienia  na  pytanie  nr  71, 

udzielonego w dniu 25 listo

pada 2021 r., ewentualnie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na 

to pytanie; 

2. przedłużenia terminu składania ofert do dnia przypadającego nie wcześniej niż 17 grudnia 

2021 r. 

W  piśmie  z  dnia  16  grudnia  2021  r.  Odwołujący  zmodyfikował  treść  żądania  

w zakresie zarzutu 1. w

nosząc, aby Izba nakazała Zamawiającemu dokonania zmiany treści 

SWZ poprzez: 

1. wykreślenie wyjaśnienia na pytanie nr 71 udzielonego w dniu 25 listopada 2021 r.; 

2. ewentualnie (zgodnie z wyborem Zama

wiającego) udzielenie odpowiedzi twierdzącej na to 

pytanie; 

3. ewentualnie (zgodnie z wyborem Zamawiającego): dodanie postanowienia wskazującego, 

że  informacje  przekazane  w  tomie  C.III  STEŚ  mają  charakter  wiążący  w  takim  zakresie  

w  jakim  uzgodnienia,  opin

ie,  porozumienia  z  samorządami  i  gestorami  sieci  pozostają 

zgodne z aktualnymi założeniami projektowymi.   

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1.  petitum 

odwołania Odwołujący wskazał, 

iż Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia m.in. poprzez Program Funkcjonalno-

Użytkowy  (tom  III  SWZ,  dalej  zwany  PFU)  oraz  Studium  Techniczno-Ekonomiczno-

Środowiskowe z elementami koncepcji programowej (tom V SWZ, dalej zwane STEŚ-R). Na 

stronie  32  PFU,  w  tabeli  nr  1.6  Zamawiający  przekazał  informację  o  aktualnych 

uwarunkowaniach  wynikających  z  posiadanych  uzgodnień,  opinii,  porozumień  np.  

z  samorządami  lub  uzgodnień  z  gestorami  sieci.  Zamawiający  wskazał,  że  informacje  te 

zawarte  zostały  w  punkcie  C.III  STEŚ-R.  Dalej,  pod  tabelą  1.6,  Zamawiający  wskazał,  iż 

„materiały przekazane w TOM-ie V SWZ w zakresie niewymienionym powyżej oraz wszystkie 

inne  materiały  zawarte  w  TOM-ie  V  SWZ  nie  stanowią  opisu  przedmiotu  zamówienia. 

Wykonawca  otrzymuje  te  materiały  jedynie  w  celach  poglądowych  i  może  je  wykorzystać 

oraz  interp

retować  na  własne  ryzyko”.  Tak  zredagowany  opis  przedmiotu  zamówienia  był 

zgodny  z  prawem,  w  szcz

ególności  z  art.  99  ustawy  Pzp,  umożliwiając  wykonawcom 

oszacowanie ryzyka  związanego  z  wykonaniem umowy  i  sporządzenie  oferty.  Nie naruszał 

on  również  istoty  stosunku  prawnego  umowy  o  roboty  budowlane,  gdyż  nie  przerzucał  na 

wykonawcę  niezdefiniowanego  i  nieograniczonego  ryzyka  konieczności  wykonania  robót  

w  oparciu  o  wytyczne  i  uzgodnienia  z  podmiotami  trzecimi,  na  których  działalność 

wykonawca nie ma wpływu. W dniu 25 listopada 2021 r. Zamawiający udzielił wykonawcom 

odpowiedzi  na  pytanie  nr  71  jednego 

z  wykonawców,  w  którym  wyłączył  wiążący  dla 

wykonawców  charakter  informacji  dotyczących  uzgodnień  z  gestorami  sieci:  „Zamawiający 

informuje,  że  materiały  wiążące  zostały  zamieszczone  w  TOMIE  III  SIWZ.  Zamawiający 

przypomina,  że  STEŚ-R  został  przekazany  jedynie  w  celach  poglądowych  i  Wykonawca 

może  go  wykorzystać  oraz  interpretować  na  własne  ryzyko”.  Odpowiedź  na  to  pytanie  jest 

nieprawdziwa  w  zakresie  w  jakim  „przypomina,  że  STEŚ-R  został  przekazany  jedynie  

w  celach  poglądowych”.  Zgodnie  bowiem  z  informacją  zawartą  w  PFU  na  stronie  32  pod 

tabelą 1.6 niewiążący dla wykonawców charakter mają informacje zawarte w tomie V SWZ – 

czyli zasadniczo także zawarte w STEŚ-R – ale za wyjątkiem informacji wskazanych w tabeli 

1.6  PFU,  zatem  informacji  zawartych  w  punkcie 

C.III  STEŚ.  Udzielając  rzeczonej 

odpowiedzi,  Zamawiający  nie  tylko  nie  potwierdził  uprzednio  obowiązującej  treści  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  ale  ją  diametralnie  zmienił.  Dodatkowo,  odpowiedź  na  pytanie  71, 

zmieniła  treść  SWZ  w  taki  sposób,  iż  opis  przedmiotu  zamówienia  zaczął  naruszać  art.  16  

i  art.  99  ust.  1  Pzp  i  art.  353

  Kc.  Przy  poprzednim  brzmieniu  tego  opisu,  wykonawcy 

sporządzając  ofertę,  mogli  przyjąć  założenia  wynikające  (bezpośrednio  albo  chociaż 

pośrednio)  z  treści  uzgodnień,  opinii,  porozumień  z  samorządami  i  gestorami  sieci.  

W sytuacji natomiast, gdyby w rezultacie dokonywania nowych uzgodnień dokonywanych już 

przez wykonawcę zamówienia, a które to uzgodnienia różniłyby się znacząco od tych które 

Zamawiający umieścił w punkcie C.III STEŚ-R, a czego starannie działający wykonawca nie 

mógłby  przewidzieć,  tenże  uprawniony  byłby  do  stosownych  roszczeń  kontraktowych 

względem  Zamawiającego.  Publikacja  odpowiedzi  nr  71  zmieniła  tę  sytuację  w  sposób 

diametralny. Brak wiążącego charakteru informacji nt. uzgodnień z gestorami sieci  de facto 

oznacza,  iż  Zamawiający  nie  przekazuje  wykonawcom  żadnych  danych  w  tym  zakresie. 

Narusza  to  w  sposób  oczywisty  nakaz  dokonania  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny,  wyczerpujący  z  uwzględnieniem  podstawowych  wymagań  i  okoliczności 

mających  wpływ  na  sporządzenie  ofert  (art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp).  To  co  wynika  bowiem  

z  przedmiotowych  uzgodnień  będzie  miało  istotny  wpływ  na  kształt,  rozmiar,  charakter 

projektowanych,  a  następnie  budowanych  przez  wykonawcę  obiektów  budowlanych.  Treść 

tych  uzgodnień  ma  zatem  niebagatelne  znaczenie  na  poziom  kosztów  związanych  

z  wykonaniem  zamówienia;  poziom,  który  będzie  prawdopodobnie  stanowił  istotną  część 

budżetu przyszłego kontraktu. 

Powyższe  zaniechanie  Zamawiającego  należytego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  

w sposób umożliwiający wycenę oferty, narusza także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nakazujący 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców.  W  oparciu  bowiem  o  opis  przedmiotu  zamówienia  

w  aktualnym  brzmieniu,  z  dużą  dozą  prawdopodobieństwa  przewidzieć  można,  że 

poszczególni  wykonawcy  poczynią  różne  założenia  co  do  tego  jakie  koszty  wygenerują 

przyszłe  uzgodnienia  z  gestorami  sieci  czy  samorządami.  Zatem  zakres  robót  jaki  mogą  

w  wyniku  obecnego  stanowiska  Zamawiającego  zakładać  oferenci  może  być  znacząco 

różny. Złożone zostaną zatem oferty nieporównywalne. Brak zawarcia przez Zamawiającego  

w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wytycznych  co  do  założeń  kosztowych  wynikających  

z  porozumień  z  osobami  trzecimi,  przy  jednoczesnym  przerzucenia  ryzyka  ich  ponoszenia  

w  całości  na  wykonawców,  narusza  też  właściwość  (naturę)  umowy  cywilnoprawnej  

(art.  353

Kc).  Wykonawca  nie  może  bowiem,  sporządzając  ofertę,  określić  jaki  będzie 

przyszły  zakres  jego  praw  i  obowiązków.  Będą  bowiem  one  zależne  od  stanowiska 

podmiotów trzecich na których działania i zaniechania wykonawca nie będzie miał żadnego 

wpływu.  Jednocześnie  Zamawiający  stara  się  wyłączyć  swą  odpowiedzialność  za  skutki 

uzgodnień: skoro bowiem informacje z punktu C.III STEŚ-R są niewiążące, zatem de facto 

nie  istnieją,  zatem  utrudnionym  będzie  wysuwanie  do  Zamawiającego  roszczenia 

wynikającego  z  istotnych  rozbieżności  między  ww.  informacjami,  a  tym  co  zostanie 

uzgodnio

ne  z  gestorami  czy  jednostkami  samorządu  terytorialnego  w  trakcie  wykonywania 

zamówienia.  Z  tego  względu,  w  celu  doprowadzenia  treści  SWZ  do  stanu  zgodnego  

z 

prawem  odpowiedź  na  pytanie  71  powinna  zostać  wykreślona  w  całości,  bądź 

Zamawiający powinien w niej potwierdzić stanowisko wykonawcy zawarte w tym pytaniu. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  10  grudnia  2021  r.  wniósł  

o oddalenie odwołania. 

Odn

ośnie  zarzutu  1.  odwołania  Zamawiający  wskazał,  iż  zadanie  „Projekt  i  budowa 

obwodnicy  Bielska  Podlaskiego  w  ciągu  drogi  krajowej  nr  66  na  odcinku  od  istn.  DK19  do 

istn.  DK

66”  jest  realizowane  w  formule  „Projektuj  i  Buduj".  W  związku  z  powyższym 

zaprojekto

wanie  i  dobór  odpowiedniego  rozwiązania  należy  do  Wykonawcy,  przy  czym  ma 

on  realizować  zadanie  zgodnie  z  zapisami  SWZ,  w  tym  PFU,  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami  prawa,  zarządzeniami  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

zasadami wiedzy technicznej i Warunkami Kontraktu. 

Zamawiający  wskazał,  że  podtrzymuje,  iż  przekazane  w  tomie  C.III  uzgodnienia  

i  warunki  techniczne,  dokonane  w  latach  2016  - 

2017  nie  są  wiążące  i  służą  tylko  celom 

wyceny oferty. GDDKiA Oddział w Białymstoku (Zamawiający) zwraca uwagę, iż rozwiązania 

prezentowane w załączonej, niewiążącej koncepcji różnią się od wymagań zawartych w np. 

PFU.  Obecnie  Zamawiający  nie  wymaga  np.  wykonania  dwupoziomowych  przejazdów 

(wiaduktów)  i  zastąpił  je  skrzyżowaniami  z  ul.  Dubiażyńską  (DG  107270B),  z  ul.  Zimowa 

Droga.  Rozwiązania  projektowe,  muszą  więc  ulec  znacznym  zmianom,  co  będzie  miało 

decydujące  znaczenie  na  zakres  koniecznych,  nowych  uzgodnień  co  jednocześnie  czyni 

dotychczasowe  uzgodnienia  nieaktualnymi.  Jak  już  zostało  podniesione,  uzgodnienia  

i  war

unki  zostały  wydane  w  latach  2016-2017.  Z  samego  faktu  upływu  czasu  wynika,  iż 

warunki te nie mogą służyć do projektowania i konieczne jest uzyskanie przez Wykonawcę 

warunków aktualnych. 

Zgodnie z PFU to do obowiązków Wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa 

w  ramach  niniejszego  postępowania  przetargowego,  należy  uzyskanie  niezbędnych 

wymaganych prawem uzgodnień i pozwoleń. 

Z

amawiający, zgodnie z wymogiem §19 pkt 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury  

z  dnia  02  września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji 

projektowej,  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz 

programu  funkcjonalno  - 

użytkowego  (PFU)  załączył  do  przetargu  posiadane  uzgodnienia  

i  warunki,  które  z  wymienionych  powyżej  powodów,  nie  są  już  uzgodnieniami  wiążącymi. 

Zamawiający nie posiada innych danych i informacji, oprócz przekazanych. Niemniej jednak 

zaznaczyć  należy,  iż  Zamawiający  na  etapie  postępowania  przetargowego  przekazał 

koncepcję, gdzie jedynym elementem wiążącym są linie DŚU. 

Z

amawiający  nie  podziela  zastrzeżeń  Skarżącego,  że  nie  ma  możliwości 

przygotowania  oferty.  Zamawiający  zwraca  uwagę,  iż  zamówienie  zostało  ogłoszone  jako 

zamówienie o zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego w postaci ok. 3 km. drogi 

krajowej  nr  66. 

Wszystkie  konieczne  do  uwzględnienia  parametry  planowanej  inwestycji 

zostały opisane w PFU i załącznikach, zgodnie z wymaganiami powołanego rozporządzenia 

Ministra  Infrastruktury  z  2004  r.  Zamawiający  zwracał  uwagę,  iż  §19  rozporządzenia  mówi  

o  części  informacyjnej  PFU.  Posiadane  uzgodnienia  i  warunki  zostały  przekazane  jako 

posiadane informacje, gdyż z uwagi na zmiany wymagań oraz upływ czasu, oraz mając na 

uwadze możliwość zmiany rozwiązań przez Wykonawcę, nie mogą być one wiążące. 

Po  przeprowadzeniu  ro

zprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika

,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  7  grudnia  2021  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  UNIBEP  S.A.  

z  siedzibą  w  Bielsku  Podlaskim  [dalej  „Przystępujący”]  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w dniu 9 grudnia 2021 r. po stronie Odwołującego.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  u

względniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  oraz 

wyjaśnieniami i modyfikacjami. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

z

łożone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w  dniu  17  grudnia  2021  r.  Izba  wzięła 

pod uwagę złożone przez Odwołującego zestawienie własne przykładowych zmian wymagań 

inwestorów na kontraktach. 

Izba ust

aliła, co następuje: 

Zamawiający  prowadzi  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  

w formule 

„zaprojektuj i wybuduj”.  

Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  za  pomocą  Programu  Funkcjonalno  – 

Użytkowego stanowiącego tom III SWZ. 

Z kolei Studium Techniczno - Ekonomiczno 

– Środowiskowe z elementami koncepcji 

programowej 

stanowiło  tom  V  SWZ.  Jak  wynika  z  SWZ  str.  3  –  tom  V  stanowiły  materiały 

informacyjne.  

Zgodnie  z  punktem  1.1.  PFU: 

„Należy  wykonać  wszystkie  niezbędne  opracowania 

projektowe,  uzys

kać  w  imieniu  i  na  rzecz  Zamawiającego  konieczne  opinie  i  warunki 

techniczne,  wszelkie  uzgodnienia,  pozwolenia,  zezwolenia,  decyzje  i  zgody  niezbędne  dla 

wykonania  Kontraktu  zgodnie  z  Wymagan

iami  Zamawiającego  i  Warunkami  Kontraktu, 

wykonać  roboty  budowlane  i  uzyskać  w  imieniu  i  na  rzecz  Zamawiającego  decyzje  

o pozwoleniu na użytkowanie dla całego zakresu inwestycji.” 

Na stronie 31 PFU w tabeli nr 1.6. Zamawiający wskazał, że informacje o aktualnych 

uwarunkowaniach  wynikających  z  posiadanych  uzgodnień,  opinii,  porozumień  np.  

z samorządami lub uzgodnień z gestorami sieci zawarte zostały w punkcie C.III STEŚ. Pod 

ww. tab

elą Zamawiający podał, że: „Z uwagi na różne terminy i szczegółowość opracowania 

powyższych  dokumentów  wszelkie  rozbieżności  pomiędzy  nimi  powinny  być  odczytywane  

i  interpretowane  w  powyższej  kolejności,  z  zastrzeżeniem,  że  wymagania  opisane  

w  niniejszym 

PFU  są  wymaganiami  nadrzędnymi  w  stosunku  do  tych,  które  są  określone  

w  powyższych  dokumentach.  Materiały  przekazane  w  TOM-ie  V  SWZ  w  zakresie 

niewymienionym  powyżej  oraz  wszystkie  inne  materiały  zawarte  w  TOM-ie  V  SWZ  nie 

stanowią opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach 

poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.” 

W wyjaśnieniach z dnia 25 listopada 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 

71  o  treści:  „MOSTY.  Prosimy  o  potwierdzenie,  że  wszystkie  uzgodnienia,  opinie, 

porozumienia,  uzgodnienia  z  gestorami  sieci,  itp.,  zawarte  w  STEŚ  należy  traktować  jako 

wiążące.”  Zamawiający  wskazał,  że  „materiały  wiążące  zostały  zamieszczone  w  TOMIE  III 

SIWZ.  Zamawiający  przypomina,  że  STEŚ-R  został  przekazany  jedynie  w  celach 

poglądowych i Wykonawca może go wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.” 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  wskazuje,  iż  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  zawartego  

w punkcie II. petitum 

odwołania podlegało umorzeniu wobec złożonego przez Odwołującego 

w piśmie z dnia 16 grudnia 2021 r. oświadczenia o wycofaniu zarzutu w ww. zakresie. 

W pozost

ałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 i 99 ustawy Pzp i art. 353

Kc,  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny, 

niewyczerpujący  i  bez  uwzględnienia  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty,  jak  również  poprzez  ukształtowanie  treści  przyszłej  umowy  w  sposób 

naruszający właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego i przerzucenie na wykonawcę 

w całości ryzyka zaprojektowania i wybudowania elementów, których obowiązek wykonania 

oraz  rozmiar  i  charakter  będzie  wynikał  z  uzgodnień  z  gestorami  sieci  lub  jednostkami 

samorządu  terytorialnego,  przy  jednoczesnym  określeniu,  że  informacje  posiadane  przez 

Zamawiającego  dotyczące  tych  uzgodnień  i  przekazane  w  SWZ  (tom  V  SWZ,  Studium 

Techniczno-Ekonomiczno-

Środowiskowe  z  elementami  koncepcji  programowej  (STEŚ-R) 

część C.III) mają charakter niewiążący. 

Stosownie  do  treści  art.  16  ustawy  Pzp,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. 

Zgodnie  z  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp,  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.  

W  myśl  art.  353

  Kc,  s

trony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swego uznania, byleby  jego treść  lub  cel  nie sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Odnosząc się do podniesionego zarzutu zauważyć należy, iż Zamawiający prowadzi 

przedmiot

owe postępowanie o udzielenie zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Tym 

samym  zaprojektowanie  i  dobór  odpowiedniego  rozwiązania  należy  do  wykonawcy,  przy 

czym  ma  on  realizować  zadanie  zgodnie  z  zapisami  SWZ,  w  tym  PFU,  zgodnie  

z obowiązującymi przepisami prawa, zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych 

i Autostrad, zasadami wiedzy technicznej i Warunkami Kontraktu. Dalej z

auważyć należy, iż 

we  wstępnych  postanowieniach  PFU  (pkt  1.1.)  stanowiącego  opis  przedmiotu  zamówienia 

Zamawiający  nałożył  na  wykonawców  obowiązek  wykonania  wszystkich  niezbędnych 

opraco

wań projektowych, uzyskania w imieniu i na rzecz Zamawiającego koniecznych opinii  

i  warunków  technicznych,  wszelkich  uzgodnień,  pozwoleń,  zezwoleń,  decyzji  i  zgód 

niezbędnych dla wykonania Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Warunkami 

Kontrakt

u,  wykonania  robót  budowlanych  i  uzyskania  w  imieniu  i  na  rzecz  Zamawiającego 

decyzji  o  pozwoleniu  na  użytkowanie  dla  całego  zakresu  inwestycji.  Powyższe 

postanowienie  nie  zostało  zakwestionowane  przez  Odwołującego  za  pomocą  środków 

ochrony prawnej.  

Następnie  Izba  wskazuje,  iż  w  wyjaśnieniach  treści  specyfikacji  z  dnia  25  listopada 

2021  r.  (pyt.  Nr  71)  Zamawiający  jednoznacznie  przesądził  jaki  charakter  ma  STEŚ-R  

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  stwierdzając,  że  „STEŚ-R  został 

przekaza

ny  jedynie  w  celach  poglądowych  i  Wykonawca  może  go  wykorzystać  oraz 

interpretować  na  własne ryzyko”.  Powyższe  wynikało z  tego,  że  rozwiązania prezentowane  

w  niewiążącej  koncepcji  różnią  się  obecnie  od  wymagań  zawartych  w  PFU,  a  zatem 

ro

związania projektowe będą musiały ulec zmianom, co przekłada się z kolei na konieczność 

uzyskania  nowych  uzgodnień,  opinii  itp.  i  nieaktualność  dotychczasowych  uzgodnień  

i warunków wydanych w latach 2016 – 2017. Wskazać należy, ż brak jest na gruncie ustawy 

Pzp  przeszkód,  aby  Zamawiający  załączył  do  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  dokumenty  dotyczącego  całego  zadania  inwestycyjnego,  jak  w  niniejszym 

przypadku,  gdzie  przedmiotem  zamówienia  jest  jedynie  3-kilometrowy  fragment  drogi 

krajowej 

nr  66  będący  częścią  projektu  i  budowy  obwodnicy  Bielska  Podlaskiego. 

Zamawiający  może  nadać  takim  dokumentom  charakter  poglądowy,  niewiążący,  

a  przekazane  dokumenty  mogą  ułatwić  wykonawcom  kalkulację  ceny  oferty,  mogą  pomóc 

ustalić zakres prac projektowych i robót do wykonania, mogą też pomóc ustalić i ograniczyć 

ryzyko kontraktowe 

zmian przy projektowaniu i realizacji. Dokumenty te jednak nie mogą być 

w swej treści wiążące, a wykonawca nie może zakładać, że na przestrzeni kilku lat warunki 

ustalone  w  zgromadzonej  dokumen

tacji  nie  uległy  zmianie.  Wskazać  należy,  iż  to 

wykonawca  z  uwagi  na  przyjętą  formułę  kontraktu  „zaprojektuj  i  wybuduj”  zobowiązany 

będzie  do  określenia  zakresu  prac  projektowych  i  budowlanych  przy  wybranym  wariancie  

i uzyskania wszystki

ch niezbędnych dokumentów i pozwoleń na realizację zadania.  

Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby udostępniona przez 

Zamawiającego  dokumentacja  zamówienia  uniemożliwiała  Wykonawcy  złożenie  oferty,  

w  tym  kalkulację  ryzyk  związanych  z  realizacją  kontraktu.  Zamawiający  opisał  przedmiot 

zamówienia  za  pomocą  PFU  zawierającego  parametry  planowanej  inwestycji.  Z  kolei 

załączone  poglądowo  dotychczasowe  uzgodnienia  i  warunki  z  uwagi  na  zmiany  wymagań 

oraz  upływ  czasu,  jak  również  możliwość  zmiany  rozwiązań  przez  wykonawcę  na  etapie 

projektowania

,  nie  mogą  być  wiążące.  Wobec  czego  zarzut  naruszenia  art.  16  i  99  ustawy 

Pzp i art. 353

Kc nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz 

Zamawiającego  kwotę  3 934  zł  32  gr  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  (3600  zł)  oraz  dojazdu  na  rozprawę 

(334,32 zł). 

Przewodniczący:      ……………………………..