KIO 3555/21 WYROK dnia 20 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3555/21 
 

WYROK 

  z dnia 20 grudnia 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Skamex 

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Łodzi, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Wojskowy  Instytut  Medyczny  z  siedzibą 

w Warszawie, 

przy udziale wykonawcy Zarys International Group Sp. z o.o. Sp.

k. z siedzibą w Zabrzu, 

z

głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Uw

zględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu,  w  zakresie  pakietu  35  poz.  23: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy 

Zarys International Group Sp. z o.o. Sp.

k. z siedzibą w Zabrzu na podstawie art. 226 ust. 

1 pkt 5 ustawy Pzp oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

2.  Kosztami post

ępowania obciąża Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18 600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony 

poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  dnia  jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewod

niczący: 

Sygn. akt  KIO 3555/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Wojskowy  Instytut  Medyczny  z  siedzibą  w  Warszawie  –  prowadzi 

w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  pn.  Dostawa 

rękawic  jednorazowych,  kompresów,  opatrunków  oraz  innych  wyrobów  i  produktów 

medycznych. 

Wartość  zamówienia  przekracza  progi  unijne.  Ogłoszenie  o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  10  marca  2021  r.  pod  nr 

2021/S 048-120038. 

W  dniu  6  grudnia  2021  r.  wykonawca  Skamex  Sp.  z  o.o.  w

niósł  odwołanie  wobec 

zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Zarys  International  Group  Sp.  z  o.o.  w  zakresie 

pakietu 35 poz. 23. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:  

art.  226  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  104-107  ustawy  Pzp,  poprzez  bezpodstawne 

zaniechanie odrzucenia oferty Zarys International Group Sp. z o.o.; 

art. 107 ust. 2 i 4 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez 

uznanie za prawidłowe 

uzupełnienia i modyfikacji oferty złożonej przez ww. wykonawcę; 

art. 239 ust. 1 i 2 ustawy w  zw. z art. 223 i art. 226 ust. 1 pkt 5  ustawy Pzp, poprzez 

wybór  oferty  Zarys  oraz  zaniechanie  wyjaśnienia  treści  oferty,  mimo  uzasadnionych 

wątpliwości co do zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego; 

art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, 

poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny 

z zasada

mi  przejrzystości  oraz  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  dokonania  czynności  ponownej 

oceny ofert spółki Zarys w zakresie pakietu nr 35 poz. 23, odrzucenia oferty tego wykonawcy 

i dokonania 

ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiot  postępowania  został  podzielony  na  części, 

a w zakres  pakietu  nr  35  poz.  23 

(której  dotyczy  przedmiotowe  odwołanie)  wchodził 

asortyment  w  postaci  rękawic  diagnostycznych  nitrylowych  bezpudrowych.  W  toku  tego 

postępowania, w związku z jego wynikiem z dnia 24 września 2021 r. zostało już raz złożone 

odwołanie  (sygn.  akt:  KIO  2947/21).  Zamawiający  pismem  z  18  października  2021  r. 

unieważnił  czynność  oceny  ofert  i  decyzję  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  W  związku 

z 

powyższym  Odwołujący  Skamex  cofnął  odwołanie  w  sprawie  sygn.  akt:  2947/21  jako 

pozbawione  substratu  zaskarżenia.  W  toku  kolejnych  czynności  Zamawiający  dokonał 

ujawnienia  dokumentów  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Zarys  jako  tajemnicy 

Sygn. akt  KIO 3555/21 

pr

zedsiębiorstwa, a także wezwał ww. wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty (pismo z 27 

października 2021 r.). W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 2 listopada 2021 roku wykonawca 

Zarys  przedstawił  wyjaśnienia  oraz  przesłał  nowe  dokumenty  przedmiotowe  (Raport

inspekcji z 9 sierpnia 2021 roku 

dla rozmiarów S,M,L,XL) oraz próbki rękawic w rozmiarach 

S  i  M

.  W  udzielonych  wyjaśnieniach  wykonawca  Zarys  wskazał  na  błędne  uprzednie 

przesłanie wraz z ofertą próbek innych rękawic niż obecnie przesłane i usprawiedliwił ten fakt 

„pomyłką  logistyczną”  polegającą  na  przedstawieniu  wraz  z  ofertą  innego  produktu 

(poprzedniej  wersji  produktu).  Wykonawca  Zarys  s

twierdził  jednocześnie,  że  przedmiotem 

oferty  obecnie  s

ą  rękawice  w  nowej  wersji,  wyprodukowane  po  październiku  2021  r. 

Zamawiający  kolejnym  pismem  wezwał  ponownie  wykonawcę  Zarys  do  wyjaśnienia  treści 

oferty (pismo  z 8 listopada 2021  r.). W odpowiedzi na wezwanie,  w dniu 10  listopada 2021 

wykonawca  Zarys  przedstawił  wyjaśnienia  oraz  przesłał  po  oraz  kolejny  nowe  dokumenty 

przedmiotowe  (Raport  inspekcji  z 

15  września  2021  r.)  potwierdzające  wcześniejsze 

oświadczenia o zmianie przedmiotu oferty.   

Odwołujący  podał,  że  w  ramach  pakietu  35  poz.  23  Zamawiający  wymagał 

zaoferowania następującego towaru: 

Rękawiczka diagnostyczna (wyrób medyczny), niejałowa, nitrylowa bezpudrowa dostępność 

rozmiarów:  "xs";  "s";  "m";  "l";  "xl".  Wewnętrzna  strona  rękawic  zapewniająca  właściwe 

nak

ładanie  rękawic  na  dłoń.  Wykończenie  mankietu  równomiernie  rolowane,  powierzchnia 

lekko  teksturowana  dopuszcza  się  wyłącznie  na  palcach  lub  na  całej  powierzchni,  kształt 

uniwer

salny  pasujący  na  lewą  i  prawą  dłoń.  Brak  pękania  rękawic  przy  nakładaniu  oraz 

w trakci

e  wykonywania  czynności  pielęgniarskich  i  diagnostycznych  –  odporność  na 

rozerwanie  min.  7,0N  po  starzeniu. 

Miękkie  elastyczne.  Grubość  dla  pojedynczej  ścianki 

w 

najcieńszym miejscu minimum 0,05mm z wyłączeniem palców =/> 0,09mm (dopuszcza się 

na palcach m

in. 0,10±0,02 mm). Minimalna długość rękawicy: 240mm. Rękawice spełniające 

normę:  EN  455-1-2-3-4;  PN-EN  420+a1:2012  lub  PN-EN  420+a1:2009.  AQL  max.  1,5  dla 

produktu finalnego (po zapakowaniu). Bez zawartości protein. Rozciągliwość min. 500% po 

starzeniu. 

Z

amawiający  dopuszcza  rękawice  posiadające  parametr  rozciągliwości  na  rozerwanie  po 

starzeniu  min.  400%.  P

od  warunkiem  posiadania  przez  nie  znacznie  wyższego  od 

wymaganego 

parametru siły zrywu tj.; przed starzeniem min. 9,25 N, po starzeniu min. 8,15 

N, zap

ewniając jednocześnie wysoką elastyczność rękawic. CPV: 18424300-0 LA23-9 

Wykonawca  Zarys  zaoferował  rękawice  diagnostyczne  nitrylowe  marki  easyCARE 

(numer  katalogowy  RNB-X-

100,  gdzie  X  oznacza  rozmiar  rękawic).  Jednocześnie 

Sygn. akt  KIO 3555/21 

w 

niniejszym  postępowaniu Wykonawca Zarys  wraz z  ofertą złożył  próbki  rękawic.  Złożone 

próbki rękawic oznaczone były numerami LOT: 772011017N oraz, 772011018N. 

Odwołujący podniósł, że dysponuje raportem z inspekcji dla rękawic easyCARE nitrile 

o numerach LOT 

tożsamych ze złożonymi w niniejszym postępowaniu próbkami. Raport ten 

został  przedstawiony  przez  spółkę  Zarys  w  innym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Stwierdził,  że  z  załączonego  raportu  wynika  jasno,  że  rękawice  zaoferowane 

przez  spółkę  Zarys,  których  próbki  złożono  w  niniejszym  postępowaniu,  nie  spełniają 

wymagań Zamawiającego w zakresie parametru 7 N – ze złożonego raportu wynika bowiem, 

że rękawice poza rozmiarem S nie osiągają minimum wymaganego przez Zamawiającego.   

W  ocenie  Odwołującego  zaoferowane  przez  Wykonawcę  Zarys  rękawice  nie 

spełniają  wymagań  Zamawiającego,  w  związku  z  czym  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5 

ustawy Pzp oferta wykonawcy Zarys podlega odrzuceniu.   

Odwołujący wskazał, że zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie 

złożonych  wraz  z  ofertą  dokumentów,  w  tym  wymaganych  przedmiotowych  środków 

dowodowych, w tym: materiały informacyjne (karty danych technicznych, katalogi, prospekty 

itp.),  w  których  zaleca  się  wskazanie  wymaganych  cech,  próbki  towaru  w  ilości  określonej 

w cz

ęści  „Próbki”  niniejszego  załącznika  [zał.  nr  4  -przyp.  SKAMEX]  (nie  dot.  Pakiety  Nr 

Zamawiający  pierwotnie  odmówił  udostępnienia  przedmiotowych 

środków  dowodowych  w  postaci  kart  katalogowych/technicznych  z  uwagi  na  objęcie  tych 

dokumen

tów  tajemnicą  przedsiębiorstwa  na  wniosek  Wykonawcy  Zarys.  Odwołujący 

w 

pierwszym  odwołaniu  (sygn.  akt:  2947/21)  podniósł,  że  działanie  takie  jest  niezgodne 

z 

orzecznictwem KIO, zgodnie z którym dokumenty takie jak karty techniczne produktów nie 

spe

łniają przesłanek określonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zatem nie 

mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak zrobił to Zamawiający.  

Odwołujący  podał,  że  w  toku  postępowania  zakończonego  wynikiem  z  24  września 

2021 r., w odniesieniu do 

którego zostało już raz złożone odwołanie, Odwołujący informował 

Zamawiającego  o  nieprawidłowościach  polegających  na  zaniechaniu  i  niewezwaniu 

wykonawcy 

Zarys  do  wyjaśnień  i  nieskorzystania  przez  Zamawiającego  z  uprawnienia  do 

żądania wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych.  

W  toku 

kolejnych  czynności  dokonanych  przez  Zamawiającego  po  unieważnieniu 

wyniku  z 

24  września  2021  r.  wezwał  on  wykonawcę  Zarys  do  wyjaśnienia  treści  oferty 

(pismo  z 

27  października  2021  r.).  W  wezwaniu  wskazano,  że  załączona  do  oferty  karta 

techniczna  stoi  w  sprzeczności  z  Raportem  inspekcji  (data  raportu  14.11.2020r.) 

przekazanym  Zamawiającemu  przez  Odwołującego  Skamex,  który  dotyczył  identycznych 

próbek, z tymi które zostały załączone do oferty wykonawcy Zarys. Raport inspekcji dotyczył 

Sygn. akt  KIO 3555/21 

niezgodności  oferty  Zarys  w  zakresie  oferowanych  rękawiczek  w  rozmiarze  M  i  złożonych 

jako  próbka.  Nadmienić  należy,  że  Zamawiający  wymagał  zaoferowania  pełnego  zakresu 

rozmiarów,  tj.  XS,  S,  M,  L,  XL,  a  z  załączonego  raportu  wynika,  że  wyłącznie  rozmiar 

S 

spełniał  wymagania  zamawiającego,  podczas  gdy  wszystkie  inne  nie  osiągały  siły 

zrywania po starzeniu na poziomie min. 7N.  

W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 2 listopada 2021 r. wykonawca Zary

s przedstawił 

wyja

śnienia oraz przesłał nowe dokumenty przedmiotowe (Raport inspekcji z 9 sierpnia 2021 

r.) oraz nowe 

próbki rękawic (de facto pochodzące z produkcji z 12 sierpnia 2021 r., rozmiar 

S LOT 762108012N, rozmiar  M LOT 762108011N)

, które posiadają 5 letni okres ważności, 

podczas 

gdy rękawiczki zaoferowane  pierwotnie w  ofercie,  wg  karty  technicznej oraz  opisu 

na  opakowaniach  dat  produkcji  i  dat  ważności,  posiadały  3  lata  ważności.  W  udzielonych 

wyjaśnieniach wykonawca Zarys wskazał na błędne przesłanie wraz z ofertą próbek innych 

rękawic  niż  przesłane  z  wyjaśnieniami  i  usprawiedliwił  ten  fakt  „pomyłką  logistyczną” 

polegającą  na  przedstawieniu  wraz  z  ofertą  innego  produktu  (poprzedniej  jego  wersji). 

Wykonawca  Zarys  stwierdził  jednocześnie,  że  przedmiotem  oferty  obecnie  są  rękawice 

w nowej  wersji  (wyprodukowane  p

o  październiku  2021  r.  oraz  przedstawił  raport  inspekcji 

z 9 sierpnia  2021  r. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zgodnie  z  taką  informacją  rękawice  te  nie 

istniały w momencie otwarcia ofert, tj. 4 maja 2021 r.  

Dalej  Odw

ołujący  wskazał,  że  Zamawiający  kolejnym  pismem  wezwał  wykonawcę 

Zarys do 

wyjaśnienia treści oferty (pismo z 8 listopada 2021 r.). W wezwaniu wskazano, że 

załączony  do  wyjaśnień  z  2  listopada  2021  r.  Raport  inspekcji  nie  dotyczył  oferowanej 

rękawiczki  o  nr katalogowym  RNB-XS-100 (rozmiar  XS),  badanie  nie  było reprezentatywne  

a także nie wykazano spełnienia parametru granicznej siły zrywu na poziomie minimum 7N. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie,  w  dniu  10  listopada  2021  wykonawca  Zarys  prze

dstawił 

wyjaśnienia  oraz  przesłał  kolejne  dokumenty  przedmiotowe  (Raport  inspekcji  z  dnia  15 

września 2021 roku).   

Odwołujący  podniósł,  że  odmiennie  niż  w  przypadku  podmiotowych  środków 

dowodowych  (art.  128  Pzp),  gdzie  uzupe

łnianie  dokumentów  i  oświadczeń  podmiotowych 

jest  obligatoryjnym  ustawowym  nakazem  dla  zamawiaj

ącego,  przedmiotowych  środków 

dowodowych, co do zasady, nie uzupe

łnia się. Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp 

mo

że  jednak  zamieścić  w ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  dokumentach  zamówienia  (np. 

w SWZ)  informacje, 

że  przedmiotowe  środki  dowodowe  będą  podlegały  uzupełnieniu. 

W takim przypadku uzupe

łnianie przedmiotowych środków dowodowych będzie obligatoryjne 

dla zamawiaj

ącego. Zamawiający ma obowiązek wezwania o dokument przedmiotowy tylko 

wtedy,  gdy  przewidzi  tak

ą możliwość w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Zdaniem 

Odwołującego, czynności Zamawiającego zostały dokonane w z naruszeniem ustawy prawo 

Sygn. akt  KIO 3555/21 

zamówień  publicznych.  Art.  107  ust.  2  Pzp  przewiduje,  że  uzupełnieniu  mogą  podlegać 

wyłącznie  niezłożone  lub  złożone,  ale  niekompletne  przedmiotowe  środki  dowodowe. 

Zamawi

ający,  który  przewidział  możliwość  uzupełniania  przedmiotowych  środków

dowodowych, będzie zobowiązany w przedmiocie tego uzupełnienia wyłącznie do zażądania 

od  wykonawcy:  1

)  złożenia przedmiotowego środka dowodowego,  który nie został  złożony, 

uzupełnienia  części  złożonego  dokumentu  o  brakującą  (niezłożoną)  część.  Art.  107 

ustawy  Pzp 

nie  upoważnia  natomiast  do  wezwania  o  poprawienie  złożonego  dokumentu, 

jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane 

ofer

owane  przez  wykonawcę  spełniają  wymogi  zamawiającego.  Wezwanie  o  uzupełnienie 

jest  wezwaniem  jednokrotnym  w  obrębie  tego  samego  przedmiotowego  środka 

dowodowego. 

Jeżeli  braki  w  obrębie  dokumentów  przedmiotowych  nie  zostały  usunięte 

(pomimo  skorzystania  z  normy  art.  107  ust.  2  ustawy  Pzp)  lub  dokumenty  przedmiotowe 

zawiera

ją  błędy,  w  tym  nie  potwierdzają  okoliczności,  jakich  zamawiający  wymagał  od 

dokumentu,  oferta,  do  której  załączone  zostały  takie  dokumenty,  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c).

Odwołujący podniósł, że art. 107 ust. 3 ustawy Pzp kreuje katalog wyjątków, których 

ziszczenie  się  skutkuje  niemożnością  lub  nie  celowością  wezwania  o  uzupełnienie 

bra

kującego przedmiotowego środka dowodowego. Przepis wprowadza bezwzględny zakaz 

uzupełniania  środków  dowodowych,  które  potwierdzają  zgodność  oferty  z  cechami  lub 

kryteriami  określonymi  w  opisie  kryteriów  oceny  ofert.  Przykładowo,  jeżeli  zamawiający 

wska

że,  że  parametry  techniczne  produktu  będą  jednym  z  kryteriów  oceny  ofert  i  zażąda 

celem  ich  potwierdzenia  dokumentu  przedmiotowego  w  postaci  dokumentacji  technicznej 

producenta,  to  wykonawca,  nie  załączając  dokumentacji  technicznej  produktu,  narazi  się, 

w zale

żności  od  stanu  faktycznego,  na  odrzucenie  oferty  lub  nieprzyznanie  mu  punktów 

w ramach  tego  kryterium  oceny  ofert,  taki  dokument  nie  podlega 

bowiem  uzupełnieniu. 

Tymczasem  w  wyniku  udzielonych  wyjaśnień  doszło  do  przedłożenia  de  facto  nowej  oferty 

na 

produkt  nie  objęty  pierwszą  ofertą  złożoną  w  terminie  i  zbadany  co  do  spełniania 

wymogów  SWZ  dopiero  po  terminie  składania  ofert.  Obecnie,  zgodnie  z  kolejnymi 

wyjaśnieniami  wykonawcy  Zarys  przedmiotem  oferty  jest  produkt  nieistniejący  w  chwili 

składania  oferty,  czyli  w  dniu  4  maja  2021,  natomiast  w  chwili  składania  ofert  produkt  nie 

spełniał wymogów SWZ.  

Odwołujący  podniósł,  że  Zarys  na  wezwanie  do  wyjaśnień  w  zakresie  złożonych 

przedmiotowych środków dowodowych Zamawiającego dwukrotnie uzupełniał przedmiotowe 

środki  dowodowe,  choć  można  je  uzupełniać  tylko  jeden  raz.  Nastąpiło  to  pomimo  braku 

podstaw  do  ich  uzupełnienia,  gdyż  pierwotnie  dostarczone  dokumenty  i  próbki  były 

kompletne. Ponadto w

ykonawca pomimo braku wezwania uzupełnił próbki, choć były one już 

Sygn. akt  KIO 3555/21 

wcześniej złożone, przez co zmienił przedmiot zamówienia i zaoferował produkt nieistniejący 

w chwili składania ofert.   

W  ocenie  Odwołującego  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający,  dokonując 

badania  zgodności  treści  ofert  z  treścią  SWZ  dla  pakietu  nr  35  poz.  23,  dokonał  tych 

cz

ynności  w  sposób  naruszający  podstawowe  przepisy  ustawy  Pzp,  zawarte  odpowiednio 

w art.  16  pkt  1  i  2  oraz  226  ust.  1 

pkt  5  w  związku  z  art.  105-107,  gdzie  ustawodawca 

zobowiązał  Zamawiającego  do  traktowania  na  równych  zasadach  wszystkich  wykonawców 

ubiegaj

ących  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  wykonawców,  którzy 

złożyli  ważne  oferty.  Ustawodawca  zobowiązał  także  Zamawiającego  do  stosowania  przy 

wyborze oferty najkorzystniejszej wyłącznie zasad, warunków, wymagań w sposób określony 

w  przepisach  ustawy  Pzp  oraz  odpowiednio  zapisach 

SWZ,  czego  nie  można  stwierdzić 

analizując  przedmiotowe  postępowanie,  a  w  szczególności  poprzez  wybór  oferty  spółki 

Zarys.   

Zamawiający,  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie,  wniósł  o  oddalenie  odwołania 

w 

całości. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  post

ępowania  oraz  biorąc  pod 

uwag

ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  związku  z  tym,  że  postępowanie  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia  zostało 

w

szczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie 

do art. 1 ustawy z 11 w

rześnia 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2

020 z późn. zm.). 

Izba  ustal

iła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  505  ust.  1  nowej  ustawy  Pzp 

pr

zesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a naruszenie  przez  Zama

wiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szko

dy polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Do  p

ostępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpił 

wykonawca Zarys International Group Sp. z o.o. Sp.k.. 

Izba stwierdziła, że ww. wykonawca 

przystąpienie  do postępowania  w ustawowym  terminie,  wykazując  interes  w rozstrzygnięciu 

odwołania na korzyść Zamawiającego. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Sygn. akt  KIO 3555/21 

Zgodnie  z  załącznikiem  nr  3  do  SWZ  Zamawiający  określił  następujące  wymagania 

dla pakietu 35 poz. 23: 

Rękawiczka diagnostyczna (wyrób medyczny), niejałowa, nitrylowa bezpudrowa dostępność 

rozmiarów:  "xs";  "s";  "m";  "l";  "xl".  Wewnętrzna  strona  rękawic  zapewniająca  właściwe 

nakładanie  rękawic  na  dłoń.  Wykończenie  mankietu  równomiernie  rolowane,  powierzchnia 

lekko  teksturowana  dopuszcza  się  wyłącznie  na  palcach  lub  na  całej  powierzchni,  kształt 

uniwer

salny  pasujący  na  lewą  i  prawą  dłoń.  Brak  pękania  rękawic  przy  nakładaniu  oraz 

w trakci

e  wykonywania  czynności  pielęgniarskich  i  diagnostycznych  –  odporność  na 

rozerwanie  min.  7,0N  po  starzeniu. 

Miękkie  elastyczne.  Grubość  dla  pojedynczej  ścianki 

w 

najcieńszym miejscu minimum 0,05mm z wyłączeniem palców =/> 0,09mm (dopuszcza się 

na palcach m

in. 0,10±0,02 mm). Minimalna długość rękawicy: 240mm. Rękawice spełniające 

normę:  EN  455-1-2-3-4;  PN-EN  420+a1:2012  lub  PN-EN  420+a1:2009.  AQL  max.  1,5  dla 

produktu finalnego (po zapakowaniu). Bez zawartości protein. Rozciągliwość min. 500% po 

starzeniu. 

Z

amawiający  dopuszcza  rękawice  posiadające  parametr  rozciągliwości  na  rozerwanie  po 

starzeniu  min.  400%.  P

od  warunkiem  posiadania  przez  nie  znacznie  wyższego  od 

wymaganego 

parametru siły zrywu tj.; przed starzeniem min. 9,25 N, po starzeniu min. 8,15 

N, zap

ewniając jednocześnie wysoką elastyczność rękawic. CPV: 18424300-0 LA23-9 

W  rozdz.  8  SWZ  Zamawiający  zamieścił  następujące  postanowienia  dotyczące 

przedmiotowych 

środków dowodowych: 

W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego 

wymagania

,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  złożenia  wraz  z  ofertą  przedmiotowych 

środków dowodowych, o których mowa w załączniku nr 4 do swz. 

Jeżeli  wykonawca  nie  złoży  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  złożone 

przedmiotowe  środki  dowodowe  będą  niekompletne,  zamawiający  wezwie  wykonawcę 

do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Wezwania do ich złożenia lub 

uzupełnienia  nie  stosuje  się,  jeżeli  przedmiotowe  środki  dowodowe  służą  do  oceny 

punktowej  zgodnie  z  opisem  kryteriów  oceny  ofert  lub,  pomimo  złożenia 

przedmiotowego  środka  dowodowego,  oferta  podlega  odrzuceniu  albo  zachodzą 

przesłanki unieważnienia postępowania. 

W  załączniku  nr  4  do  SWZ  Zamawiający  żądał  złożenia  dla  wszystkich  pakietów 

następujących środków dowodowych: 

Lp. 

Opis wymagania lub kryterium oceny 

Rodzaj  Punktacja 

Przedmiotowe środki 

Sygn. akt  KIO 3555/21 

dowodowe 

Oferowany towar posiada dokumenty 
dopuszczające do obrotu i używania 
zgodne z wymaganiami określonymi w 
ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach 
medycznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 175 ze 
zm.) - 

dot. Pakietów Nr 1, 2, 3, 4, 5 (poz. 1, 

2), 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 
18, 20, 21, 22, 23, 24 (poz. 1, 2, 3, 4, 6), 
25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35/1, 
35/2, 35/3, 35/4, 35/5, 35/6, 35/7, 35/8, 
35/9, 35/10, 35/11, 35/12, 35/13, 35/14, 
35/15, 35/16, 35/17, 35/19, 35/20, 35/21, 
35/22; 35/23, 35/24, 35/25, 35/26, 35/27. 

wym

óg 

0 pkt 

oświadczenie wykonawcy 
o dopuszczeniu oferowanego 
towaru do obrotu i używania 
zgodnie z ustawą określoną 
przez z

amawiającego (dla 

każdego oferowanego towaru 
podać: numer pakietu, numer 
pozycji w pakiecie, usta

wę) 

Termin ważności oferowanego towaru w 
dniu dostawy: minimum 12 miesięcy. 

wymóg 

0 pkt 

zobowiązanie wykonawcy 
złożone na „Formularzu oferty” 
- 

Załącznik Nr 1 do swz, pkt 11 

ppkt c) 

Oferowany towar posiada cechy określone 
w szczegółowym opisie przedmiotu 
z

amówienia - Załącznik Nr 3 do swz. 

wymóg 

0 pkt 

a) 

materiały informacyjne 
(karty danych technicznych, 
katalogi, prospekty, itp.), w 
których zaleca się 
wskazanie wymaganych 
cech 

b) 

próbki towaru w ilości 
określonej w części „Próbki” 
niniejszego załącznika do 
swz (nie dot. Pakiety Nr 
35/3, 35/6, 35/12, 35/13) 

Przystępujący  zaoferował  rękawice  diagnostyczne  nitrylowe  marki  easyCARE  (nr 

katalogowy  RNB-X-100)

,  załączając  do  oferty  złożył  próbki  rękawic,  oznaczone  numerami 

LOT: 772011017N i 772011018N. 

Pismem  z  27  pa

ździernika  2021  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego,  na 

podstawie  art. 

107  ust.  4  ustawy  Pzp,  do  wyjaśnienia  wątpliwości  dotyczących 

zaoferowanych rękawic. Zamawiający wskazał: 

a) 

b) 

Zgodnie ze złożoną przez Państwa (wraz z ofertą) Kartą techniczną „TD-49 easyCARE 

nitrile Rękawice diagnostyczne, nitrylowe, bezpudrowe” (Załącznik Nr 6 do punktu 1 pp. 

1.1  Wydanie  III  z  dnia  2021.03.10)  oferowane 

rękawice  o  nazwie  „easyCAREnitrrile” 

o numerach katalogowych RNB-XS-100, RNB-S-100, RNB-M-100, RNB-L-100, RNB-XL-

wypełniają  wymagania  w  zakresie  odporności  na  rozerwanie,  która  wynosi  min. 

7,1 N przed starzeniem i po starzeniu. 

c) 

W  toku  postępowania  o  zamówienie  publiczne  Wykonawca  Skamex  Sp.  z  o.o.  S.J. 

wniósł  odwołanie  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (sygn.  akt:  KIO  2947/21)  załączając 

Sygn. akt  KIO 3555/21 

„Raport  inspekcji”  (DZDO-01  01470/04/20/AK  z  dnia  2020.11.14)  dla  złożonych  przez 

Państwa  próbek  oferowanych  rękawic  o  numerze  LOT  772011017N  (nr  katalogowy 

RNB-S-100

),  który  poddał  pod  wątpliwość  posiadanie  wymaganej  odporności  na 

rozerwanie 

ponieważ  w  przeprowadzonym  badaniu  siła  przy  zerwaniu  po  postarzeniu 

(wartość mediany) dla poszczególnych rozmiarów wynosi: 

− 

dla rozmiaru XS 

– 6,80N; 

− 

dla rozmiaru S 

– 7,17N; 

− 

dla rozmiaru M 

– 6,60N; 

− 

dla rozmiaru L 

– 6,21N; 

− 

dla rozmiaru XL 

– 6,75N. 

d) 

W  wyniku  ponownego  badania 

Państwa oferty potwierdzono, że w/w „Raport inspekcji” 

odnosi się do następujących próbek towaru: 

− 

dla rozmiaru „S” o numerze katalogowym RNB-S-100 (LOT 772011017N), 

− 

dla rozmiaru „M” o numerze katalogowym RNB-M-100 (LOT 772011018N). 

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący wyjaśnił: 

firma  ZARYS  jako  producent  wyrobów  medycznych  dąży  do  podniesienia  jakości 

oferowanych produktów w tym zaoferowanych rękawic w pakiecie 35/23. Na dzień składania 

ofert  firma  ZARYS  była  w  trakcie  podnoszenia  parametrów  technicznych  oferowanych 

rękawic w tym siły zrywu, co potwierdza załączone pismo.  

Proces  ma  charakter  etapowy,  na  co  wpływ  mają  oddzielne  linie  produkcyjne,  a  co  za  tym 

idzie w stosownym okresie przejściowym oraz do momentu upłynięcia terminu przydatności, 

na  rynku  mogą  występować  rękawice  w  obu  wariantach  sprzed  i  po  aktualizacji,  co 

producent rozróżnia stosownymi numerami serii.  

W  wyni

ku  pomyłki  logistycznej,  jako  próbki  zostały  błędnie  przedłożone  rękawice 

w poprzednim  warian

cie,  ze  starszych  stanów magazynowych,  a  raport  inspekcji  załączony 

przez firmę Skamex potwierdzał parametry do wyprodukowanej wtedy partii.  

Niemniej  jednak  do  ty

tułowego  postępowania  zostały  w  pełni  zaoferowane  rękawice  po 

aktualizacji,  o  parametrach  zgo

dnych  z  wymaganiami  Zamawiającego  i  dostarczoną 

dokumentacją, tj. 7N.  

Celem 

stosownych  wyjaśnień  i  potwierdzenia  zgodności  oferowanych  wyrobów 

przedkładamy poprawne próbki oraz właściwy dla nich raport do wyprodukowanej serii.  

Należy dodać iż wszystkie partie produktu wyprodukowane po październiku 2021 posiadają 

podniesione param

etry techniczne w tym siłę zrywu.  

Sygn. akt  KIO 3555/21 

Do  wyjaśnień  załączono  ww.  raport,  datowany  na  9  sierpnia  2021  r.  (w  raporcie 

wskazano 

jako  datę  produkcji  12  sierpnia  2021  r.)  oraz  próbki  rękawic  (rozmiar  S  LOT 

762108012N, rozmiar M LOT 762108011N). 

Pismem  z  2  li

stopada  2021  r.  Zamawiający  skierował  do  Przystępującego  kolejne 

wezwanie do wyjaśnień, wskazując, że: 

W  wyniku 

badania  Państwa  oferty  Zamawiający  podaje  w  wątpliwość  spójność  poniższych 

dokumentów: 

− 

Karta  techniczna 

„TD-49  easyCARE  nitrile  Rękawice  diagnostyczne,  nitrylowe, 

bezpudrowe”  (Załącznik  Nr  6  do  punktu  1  pp.  1.1  Wydanie  III  z  dnia  2021.03.10) 

zawierająca  dane  techniczne  oferowanych  rękawic  o  nazwie  „easyCARE  nitrile” 

i numerach katalogowych RNB-XS-100, RNB-S-100,  RNB-M-100, RNB-L-100, RNB-

XL-100

,  w  której,  w  części  „Właściwości  fizyczne”,  określono  wartość  siły  zrywu  na 

poziomie minimum 7,1 N przed starzeniem i po starzeniu. 

− 

„RAPORT  INSPEKCJI”  o  numerze  DZDO-01  02960/07/21/AK  z  dnia  2021.08.09. 

w  którym  potwierdza  się,  że  określone  w  nim  partie  (dla  rozmiaru  „S”  LOT: 

762108012N  w  ilości  900 000  szt.,  dla  rozmiaru  „M”  LOT:  762108011N  w  ilości 

000  szt.,  dla  rozmiaru  „L”  LOT:  762108010N  w  ilości  1  000 000  szt.,  dla 

rozm

iaru  „XL”  LOT:  762108013N  w  ilości  450 000  szt.)  oferowanych  rękawic 

o  nazwie  „easyCARE  nitrile”  i  numerach  katalogowych  RNB-S-100,  RNB-M-100, 

RNB-L-100,  RNB-XL-

100,  zostały  uznane  za  spełniające  dopuszczalne  wartości 

graniczne  określone  w  specyfikacjach  na  podstawie  uzyskanych  wyników  przez 

losowo wybrane próbki. Zgodnie z tym dokumentem parametr graniczny dla badania 

„Siła  przy  zerwaniu  po  postarzeniu”  został  określony  jako  „Wymaganie:  Wartość 

mediany 

siły zrywu ≥ 6N” i osiągnięte wyniki dla poszczególnych rozmiarów wynoszą: 

rozmiar „S”   wartość mediany 7,35 

rozmiar „M”   wartość mediany 7,28 

rozmiar „L”   wartość mediany 7,32 

rozmiar XL”  wartość mediany 7,29. 

Ponadto  w  przedstawionym  dokumencie  „RAPORT  INSPEKCJI”  o  numerze  DZDO-01 

02960/07/21/AK z dnia 2021.08.09: 

− 

brak jest badania dla 

oferowanej rękawiczki o numerze katalogowym RNB-XS-100 

− 

wartość  graniczna  siły  zrywu  (Wymaganie)  została  określona  jako  wartość  mediany 

wynosząca  ≥  6N,  gdzie  Zamawiający  wymagał  MINIMUM  7N  (dla  najsłabszej 

rękawiczki) 

Sygn. akt  KIO 3555/21 

− 

suma ilo

ści wszystkich serii objętych tym raportem nie pokrywa całej ilości określonej 

w  specyfikacji  warunków  zamówienia,  a  tym  samym  przy  wartości  granicznej  siły 

zrywu  ustalonej  na  poziomie 

≥  6N  nie  gwarantuje  spełnienia  wymagania 

Zamawiającego (każda rękawiczka MINIMUM 7N) na etapie realizacji umowy. 

Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: 

przedłożony raport  inspekcji  stanowi  potwierdzenie  przeprowadzenia  rutynowej  kontroli 

każdej partii rękawic wykonanej przez laboratorium w zakresie zgodności z normą EN 455, 

w 

związku  z  czym,  wartości  wymagane  przytoczone  w  pierwszych  kolumnach  raportu 

stanowią  parametry  graniczne  wymienione  w  normie  EN  455.  W  przypadku  rękawic 

nitrylowych,  zgodnie  z  pkt.  5.2.5  normy  EN  455-

2  aby  produkt  był  zgodny  z  normą,  musi 

po

siadać siłę zrywu min. 6N.   

Niemniej  jednak  podstawowym  dokumentem 

określającym  dane  techniczne  produktu 

i 

realnie  osiągane  dla  każdej  partii  produktu  wyniki  jest  karta  techniczna,  uwzględniająca 

wszystkie zaoferowane rozmiary.  

Należy  zauważyć,  iż  zarówno  karta  techniczna  jak  i  osiągnięte  wyniki  przedstawione 

w raporcie z inspekcji potwierdza

ją wymaganą zgodnie z SWZ siłę zrywu większą niż 7N dla 

zaoferowanego wyrobu.  

Dostarczony  raport  inspekcji 

został  przedłożony  w  oparciu  o  próbki  dostarczone  do 

Zamaw

iającego  –  te  zostały  przedłożone  dla  rozmiarów  S  i  M  i  dla  tych  konkretnych  serii 

stanowi potwierdzenie spełnienia wymogów. W wyprodukowanym zestawie serii rękawic nie 

było rozmiaru XS w związku z czym raport ich nie uwzględnia. Na rękawice w rozmiarze XS 

oraz XL jest mniejsze zapotrzebowanie, 

w związku z czym nie w każdym cyklu produkcyjnym 

uwzględnia się powyższe rozmiary.  

Tak  czy  inaczej,  wykonawca  firma  Z

arys  jest  w  stanie  przedłożyć  raport  z  inspekcji  każdej 

innej  partii  towaru,  który  potwierdza  wymagania  Zamawiającego.  W  załączniku  raport 

uwzględniający rozmiar XS.       

Reasumując  –  potwierdzamy,  iż  zaoferowane  rękawice  w  pakiecie  35/23  spełniają 

wymagania Za

mawiającego w zakresie „odporności na rozerwanie min. 7,0N po starzeniu”  

Do wyjaśnień Przystępujący załączył raport dla rozmiaru XS, z 15 września 2021 r., 

w 

którym jako datę produkcji wskazano 14 września 2021 r. 

Pismem  z  26  listopada  2021  r.  Za

mawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

Przystępującego w części 35 poz. 23 zamówienia. 

Sygn. akt  KIO 3555/21 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Art. 107 ustawy Pzp stanowi: 

−  ust.  1:  Jeżeli  zamawiający  żąda  złożenia  przedmiotowych  środków  dowodowych, 

wyko

nawca składa je wraz z ofertą.  

−  ust. 2: Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone 

przedmiotowe  środki  dowodowe  są  niekompletne,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia 

lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie,  o  ile  przewidział  to  w  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu lub dokumentach zamówienia.  

−  ust.  3:  Przepisu  ust.  2  nie  stosuje  się,  jeżeli  przedmiotowy  środek  dowodowy  służy 

potwierdzeniu zgod

ności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny 

ofert  lub,  pomimo  złożenia  przedmiotowego  środka  dowodowego,  oferta  podlega 

odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.  

−  ust.  4:  Zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści 

p

rzedmiotowych środków dowodowych. 

Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w 

toku badania i oceny ofert zamawiający 

może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz 

przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  uwzględnieniem  ust.  2  i  art.  187,  dokonywanie 

jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp,  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. 

Z powyższych przepisów wynika, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań 

określonych w SWZ podlega odrzuceniu i – z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek – 

n

ie  może  zostać  na  etapie  badania  ofert  zmieniona,  w  celu  doprowadzenia  jej  treści  do 

zgo

dności  z  oczekiwaniami  zamawiającego.  Wszelkie  uzupełnienia  dokumentów  czy 

składane  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  muszą  mieścić  się  w  granicach  złożonej  oferty 

i 

mogą  służyć  wyłącznie  do  wykazania  prawidłowości  jej  treści,  zakazane  jest  natomiast 

oferowanie  w 

tej  drodze  świadczeń  o  innych  parametrach  czy  właściwościach,  niż 

wynikające  ze  złożonej  oferty  –  działanie  takie  godziłoby  w  podstawowe  zasady  udzielania 

zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. 

Sygn. akt  KIO 3555/21 

Izba  stwierdziła,  że  rozpoznawanej  sprawie  Przystępujący  zaoferował  produkt 

niespełniający  wymagań  Zamawiającego  w  zakresie  parametru  odporności  na  rozerwanie 

min. 7,0N po starzeniu, a w toku 

składanych przez niego wyjaśnień doszło do zmiany treści 

oferty

, pod pozorem próby wykazania zgodności pierwotnego przedmiotu oferty z wymogami 

SWZ.  

Po  pierwsze, 

potwierdzają  to  wprost  wyjaśnienia  złożone  przez  Przystępującego, 

kt

óry  poinformował,  że  na  dzień  składania  ofert  był  w  trakcie  podnoszenia  parametrów 

technicznych oferowanych rękawic oraz że w wyniku pomyłki logistycznej jako próbki zostały 

przedstawione  rękawice  w  poprzednim  wariancie.  Jednocześnie  Przystępujący  przedstawił 

wraz  z  wyjaśnieniami  nowe  i  –  jak  wskazał  –  poprawne  próbki  rękawic,  nie  tylko  o  innych 

numerach  seryjnych,  ale 

–  co  najważniejsze  –  o  innych  parametrach,  niż  próbki 

przedstawione  w

raz  z  ofertą,  oraz  dołączył  dotyczących  tych  nowych  próbek  „Raport 

inspekcji

”. 

Nie  za

sługuje  na  aprobatę  stanowisko  Zamawiającego  i  Przystępującego,  zgodnie 

z 

którym  próbki  rękawic  i  ich  numery  seryjne  nie  mogą  przesądzać  o  zmianie  treści  oferty, 

gdyż  nie  miały  one  znaczenia  z  punktu  widzenia  badania  parametru  odporności  na 

rozerwanie  po  starzeniu

.  Wskazać  należy,  że  zgodnie  z  załącznikiem  nr  4  do  SWZ  (pkt  D 

tabela 1, poz. 3) 

próbki rękawic były żądane dla potwierdzenia, że oferowany towar posiada 

cechy określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, bez ograniczenia do tylko 

niektórych parametrów. Ponadto, nawet jeśli odporność na rozerwanie po starzeniu nie była 

oceniana  poprzez  badanie  empiryczne 

próbki  przez  Zamawiającego,  to  próbka,  będąc 

podmiotowym  środkiem  dowodowym  mającym  potwierdzać  zgodność  oferowanych rękawic 

z wymaganiami  okre

ślonymi  w  SWZ,  pełniła  także  funkcję  identyfikującą  przedmiot  oferty 

i jego  parametry.  P

róbki  rękawic  nie  tylko  pozwalały  na  zweryfikowanie  merytorycznej 

pra

widłowości  oferty,  ale  także  konkretyzowały  przedmiot  tej  oferty.  Innymi  słowy,  poprzez 

złożenie  próbki  wykonawca  prezentował,  jaki  produkt  oferuje  i  jakie  ma  on  właściwości. 

Oświadczenie  woli  wykonawcy  w  tym  zakresie  nie  mogło  podlegać  zmianom  po  upływie 

terminu składania ofert. 

Przystępujący  w  złożonych  wyjaśnieniach  w  żadnej  mierze  nie  kwestionował,  że 

złożone próbki nie spełniały parametru odporności na rozerwanie min. 7,0N po starzeniu dla 

w

szystkich  rozmiarów.  Wyjaśnienia  potwierdzają,  że  próbki  załączone  do  oferty  były 

warian

tem sprzed zmiany parametrów technicznych, a prawidłowe są próbki przedstawione 

dopiero w

raz z wyjaśnieniami. Nie ma zatem wątpliwości, że oferta Przystępującego w dacie 

składania  ofert  była  niezgodna  z  SWZ,  a  niezgodność  ta  nie  mogła  zostać  usunięta  bez 

zmiany treści oferty. 

Sygn. akt  KIO 3555/21 

Ni

eprawidłowe  jest  też  stanowisko,  jakoby  dla  prawidłowości  oferty  nie  miał 

znaczenia numer seryjny 

oferowanych rękawic. Mimo że w ofercie oferowany produkt został 

określony  tylko  przez  wskazanie  numeru  katalogowego,  to  próbka  precyzowała  przedmiot 

oferty.  Skoro  w  toku  wyj

aśnień  Przystępujący  przedstawił  inne  próbki,  o  innych  numerach 

seryjnych

,  a  próbki  te  miały  inne  cechy  niż  próbki  załączone  do  oferty,  to  nie  sposób 

t

wierdzić, że nie doszło do zmiany treści oferty. 

O 

niedopuszczalnej zmianie treści oferty świadczy również fakt, że raporty załączone 

do 

składanych  przez  Przystępującego  wyjaśnień  miały  datę  kilka  miesięcy  późniejszą  niż 

termin 

składania ofert, a uzupełnione próbki były wyprodukowane kilka miesięcy po tej dacie. 

W  tej  syt

uacji  nie  ma  żadnych  podstaw  do  przyjęcia,  że  w  dacie  składania  ofert 

Przystępujący  mógł  zaoferować  produkty  zgodne  z  oczekiwaniami  Zamawiającego, 

zweryfikowane w wyma

gany w SWZ sposób. Przebieg postępowania świadczy raczej o tym, 

że  dopiero  na  etapie  składania  wyjaśnień  Przystępujący  był  w  stanie  zaoferować  rękawice 

zgodne  z  SWZ 

i  podjął  próbę  dostosowania  swojej  oferty  do  ustalonych  wymagań,  pod 

pozorem 

wyjaśniania jej treści. 

Ponadto z

auważenia wymaga, że nie wiadomo na jakiej podstawie Zamawiający dał 

wiarę wyjaśnieniom Przystępującego, że pierwotna próbka została przedstawiona w wyniku 

pomyłki logistycznej. Podstaw do takiej tezy nie można dopatrzeć się ani w treści oferty, ani 

w  innych  okolicznościach  sprawy,  zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę,  że  uzupełniona  próbka 

i raporty  obejmuj

ą  rękawice  wyprodukowane  ponad  trzy  miesiące  po  dacie  składania  ofert, 

w 

związku z czym dysponowanie produktem o wymaganych parametrach w dacie składania 

ofert 

jest co najmniej wątpliwe. 

U

stalone  w  toku  postępowania  okoliczności  prowadzą  do  wniosku,  że  przedmiotem 

oferty  przed  udziele

niem  wyjaśnień  i  po  ich  złożeniu  były  różne  rękawice,  o  innych 

parametrach  technicznych,  m

imo  że  miały  ten  sam  numer  katalogowy.  Za  całkowicie 

bezzasadne należy uznać twierdzenie, że jeśli numer katalogowy oferowanego produktu nie 

ulega  zmianie,  to  wykonaw

ca  może  po  terminie  składania  ofert  zmieniać  przedmiot  oferty, 

deklarując  dostarczenie  produktów  o innych  cechach  technicznych  niż  zidentyfikowane 

poprzez  złożenie  próbki.  Dopuszczenie  takiej  możliwości  prowadziłoby  do  zezwolenia  na 

manipulowanie  treścią  składanych  ofert,  co  prowadziłoby  do  naruszenia  podstawowych 

zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  w  szczególności  zasady  uczciwej  konkurencji 

i 

równego traktowania wykonawców. 

Na  koniec  zauważenia  wymaga,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  nie  ma 

rozstrz

ygającego znaczenia  okoliczność,  że  nowe  próbki rękawic  i  raporty  inspekcji zostały 

przedstawione  w  ramach  wyjaśnień  wykonawcy,  a  nie  na  wezwanie  do  uzupełnienia 

Sygn. akt  KIO 3555/21 

przedmiotowego  środka  dowodowego  na  podstawie  art.  107 ust.  2  ustawy  Pzp.  Podkreślić 

należy,  że  niezależnie  od  tego,  w  jakim  trybie  zostały  przedstawione  nowe  dokumenty 

i 

próbki, ich złożenie stanowiło w istocie zmianę treści oferty, co jest niedopuszczalne. Izba 

nie podziela przy tym stan

owiska Zamawiającego, który twierdził, że nawet gdyby uznać, że 

w  toku  post

ępowania  Przystępujący  dopuścił  się  uzupełnienia  przedmiotowych  środków 

dowodowych a nie jedynie wyj

aśnienia treści złożonych pierwotnie przedmiotowych środków 

dowodowych, to 

że takie uzupełnienie byłoby uzasadnione w świetle postanowień SWZ oraz 

prz

episów  art.  107  ust.  2  Pzp.  Odnosząc  się  do  tego  stanowiska  wskazać  należy,  że 

przewidziana  przez  Zamawia

jącego  w  rozdz.  8  pkt  2  SWZ  możliwość  wezwania  do 

uzupełnienia 

przedmiotowych 

środków 

dowodowych 

musi 

być 

odczytywana 

z poszanowaniem  zasady  niezmienno

ści treści  oferty.  Oznacza to,  że Zamawiający nie ma 

podstaw  do  przyjęcia  takiego  uzupełnienia  środków  dowodowych,  które  modyfikuje 

pierwotnie  złożoną  ofertę.  W  przypadku  szczególnego  środka  dowodowego,  jakim  w  tym 

postępowaniu są próbki oferowanych  rękawic,  przedstawienie próbki  o  innych parametrach 

i 

innym numerze seryjnym musiało prowadzić do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, która 

nie mogłaby być usprawiedliwiana postanowieniem rozdz. 8 pkt 2 SWZ. 

Pod

sumowując  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  naruszył  przepisy  art.  226  ust.  1 

pkt  5  w  zw.  z  art.  223  ust.  1  i  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp

.  Ponieważ naruszenie to miało 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  doprowadzając  do  nieprawidłowego  wyboru  oferty 

Przystępującego  jako  najkorzystniejszej,  odwołanie  –  stosownie  do  art.  554  ust.  1  pkt  1 

ustawy Pzp 

– podlegało uwzględnieniu. 

O  koszt

ach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i art.  575  ustawy  z  11 

września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu 

o przep

isy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  sz

czegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U.  z 2020  r.  poz.  2437),  stosownie  do  wyniku 

postępowania  obciążając  kosztami 

post

ępowania Zamawiającego.  

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodnicz

ący: