KIO 3572/21 WYROK dnia 22 grudnia 2021 r.

Sygn. akt:

KIO 3572/21

WYROK

z dnia 22 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant:

Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 21 grudnia 2021 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2021 r. przez

wykonawcę D.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D.A.,

Warszawa,

w

postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Oczyszczania Miasta, Warszawa,

przy udziale wykonawcy J.J.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zielony

Świat J.J., Poręba, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w

zw. z art. 18 ust. 1

– 3 ustawy Pzp.

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D.A. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą PARTNER D.A., Warszawa i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

St

osownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –

w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………….

Sygn. akt: KIO 3572/21

UZASADNIENIE

W dniu 9 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy D.A.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D.A.,

Warszawa (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarząd Oczyszczania Miasta,

Warszawa (dalej

„Zamawiający”) naruszenie przepisów Pzp poprzez nieudostępnienie

Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez Zielony Świat J.J. Budykierz 6a; 07-308 Poręba

(dalej: „Zielony Świat” lub „Wykonawca”) (udostępnienie wyłącznie części jawnej) w wyniku

zaniechania „odtajnienia” wyjaśnień wykonawcy Zielony Świat. Zamawiający naruszył art. 74

ust. 1 i 2 P.z.p. w zw. z art. 18 ust. I

— 3 P.z.p. Naruszenie wskazanych przepisów wynika z

zaniechania udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez wykonawcę

Zielony Świat i stanowi konsekwencję nieuprawnionego przyjęcia, że wykonawca Zielony

Świat skutecznie zastrzegł i wykazał, że informacjom zakodowanym w wyjaśnieniach

przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższym zaniechaniem Zamawiający

uniemożliwia Odwołującemu zapoznanie się z wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę

Zielony Świat w sposób umożliwiający skuteczne zweryfikowanie przyjęcia przez

Zamawiającego, że: a) Wykonawca, złożonymi wyjaśnieniami wykazał, w sposób skuteczny i

niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena nie ma przymiotu rażąco niskiej,

b) zaoferowana przez wykonawcę Zielony Świat cena nie ma charakteru rażąco niskiej i

wobec oferty wykonawcy nie zaktualizowała się podstawa eliminacyjna zakodowana w art.

226 ust. 1

pkt 8 P.z.p. ewentualnie: w przypadku ujawnienia, że pomimo skierowanego do

Zamawiającego wniosku o udostępnienie informacji o Postępowaniu istniały inne niż

przekazane dokumenty lub oświadczenia, dotyczące, chociażby w sposób pośredni zarzutów

odwoławczych lub, że zostały one odtajnione ale nie zostały udostępnione Odwołującemu.

Odwołujący stawia również zarzut ewentualny, naruszenie przez Zamawiającego art. 74 ust.

1 i 2 w zw. z art. 73 ust. 1

P.z.p. i art. 18 P.z.p. statuujących jawność postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, w tym obowiązek udostępniania protokołu postępowania

wraz z załącznikami, który są m.in. oferty, świadczenia, zawiadomienia, wnioski jak również

inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców; ewentualnie, w

przypadku uznania przez Izbę, że nieudostępnienie Odwołującemu wyjaśnień złożonych

przez wykonawcę Zielony Świat nie naruszało przepisów o których mowa w pkt 1 ),

zarzucam Zamawiającemu naruszenie poniżej wskazanych przepisów P.z.p. poprzez

dokonanie dnia 29 listopada 2021 r. wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej w

Postępowaniu przez Zielony Świat: a) podczas gdy oferta złożona przez Zielony Świat

podlega odrzuceniu i jako taka nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza bez

naruszenia przepisów P.z.p. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Zielony Świat na

podstawie oferta złożona przez Zielony Świat podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.

pkt 8 P.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 P.z.p. i jako taka nie może zostać wybrana jako

najkorzystniejsza. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Zielony Świat

pomimo, że złożone przez tego wykonawcę "jaśnienia są ogólnikowe, lapidarne, wybiórcze i

nierzetelne i w konsekwencji nie pozwalają na obalenie domniemania posiadania przez

zaoferowaną cenę przymiotu rażąco niskiej ceny. ewentualnie b) wybór oferty Zielony Swiat

nastąpił przedwcześnie albowiem Zamawiający pomimo niewyjaśnienia przez Wykonawcę

wszystkich okoliczności dotyczących ceny złożonej oferty w sposób niebudzący wątpliwości,

nie kontynuował procedury wyjaśnień. Zamawiający obowiązany był do kontynuowania

procedury wyjaśnienia charakteru ceny, aby z dochowaniem standardu należytej staranności

i w sposób niebudzący wątpliwości zweryfikować czy oferta wykonawcy Zielony Świat

podlega bądź nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 P.z.p. (posiada bądź

nie posiada przymiot ra

żąco niskiej ceny).

Odwołujący wniósł o nakazania Zamawiającemu: i) unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej podjętej przez Zamawiającego dnia 29 listopada 2021 r.; ii)

przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tego badan

ia: udostępnienie

Odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Zielony Świat w trybie art. 224

ust. 1 ustawy Pzp (wr

az z załącznikami) ewentualnie: odrzucenie oferty wykonawcy Zielony

Świat z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,

względnie wezwanie Wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień (kontynowania

procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny), uznanie oferty Odwołującego za ofertę ocenioną

jako najkorzystniejsza i poddania Odwołującego weryfikacji podmiotowej, poprzedzającej

wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający dnia 10 listopada 2021 r. wezwał wykonawcę Zielony

Świat do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej przez wskazanego wykonawcę.

Zgodnie z treścią wezwania: „cena oferty dla części I zamówienia 3.498.000,00 zł jest niższa

o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z

powyższym, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień

publicznych

, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,

dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. W wyjaśnieniach prosimy o wskazanie

czynników mających istotny wpływ na wysokość ceny oferty. Do wyjaśnień należy załączyć

kalkulację ceny oferty uwzględniającą dane z załącznika. (…)”. Wykonawca Zielony Świat

dnia 18 listopada 2021 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia, które miały wykazywać, że

zaoferowana przez niego cena nie jest obarczona przymiotem rażąco niskiej. Mając na

względzie, że Zamawiający dnia 29 listopada 2021 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy

Zielony Świat, nie budzi wątpliwości, iż Zamawiający przyjął, że: 1) Wykonawca, złożonymi

wyjaśnieniami wykazał, w sposób skuteczny i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, że

zaoferowana cena nie

ma przymiotu rażąco niskiej, 2) zaoferowana przez wykonawcę

Zielony Świat cena nie ma charakteru rażąco niskiej i wobec oferty wykonawcy nie

zaktualizowała się podstawa eliminacyjna zakodowana w art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.

224 ust. 6 Pzp.

Odwołujący wskazał, że wykonawca Zielony Świat, obniżył w aukcji elektronicznej

zaoferowaną cenę z kwoty pierwotnej 8 883 853,52 zł do kwoty 3 498 000,00 złotych, co

stanowi redukcję ceny o kwotę 5 385 853,52 złotych, a więc 0 60,7%. W ocenie

Odwołującego stopień redukcji cenowej w ofercie wykonawcy Zielony Świat jest znaczny

zarówno w ujęciu nominalnym jak i procentowym. Zaistnienie takiego zjawiska winno stanowi

podstawę do szczegółowej analizy źródła redukcji cenowej i ustalenia czy tak znacznie

zredukowana cena

nie ma przymiotu rażąco niskiej, w szczególności nie tylko ze względu na

znaczną różnicę względem średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w Postępowaniu, ale

również różnicy pomiędzy tą ceną a kwotą jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na

realizację zamówienia. Cena zaoferowania przez Zielony Świat w ramach części I

zamówienia, wykazuje przymioty rażąco niskiej, również jeżeli porównania się ją z cenami

zaoferowanymi przez Wykonawcę na pozostałe części zamówienia. Za całkowicie chybione

w ww.

kontekście Odwołujący uznaje stanowcze stanowisko wykonawcy Zielony Świat, iż

różnica pomiędzy cena jego oferty (3 498 000,00 złotych) a kwotą jaka Zamawiający

zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (3 933 852,95 złotych) uzasadnia, że

zaoferowana cena j

est ceną nie wzbudzającą wątpliwości odnośnie jej realności i rzetelności.

Wywodzenie takiej okoliczności jest co najmniej nieuprawnione ww. kontekście, a w ocenie

Odwołującego rzetelność kalkulacji cenowej, już z ww. względów jest dalece wątpliwa.

Z

godnie z załączonym do oferty kosztorysem (załącznik nr 1) pierwotna cena ofertowa

została skalkulowana w następujący sposób: Ze względu na utajnienie przez wykonawcę

Zielony Świat, kalkulacji załączonej do wyjaśnień (dowód nr 2) Odwołujący nie ma

możliwości zestawienia jej z kalkulacją sporządzoną przez wykonawcę po przeprowadzeniu

aukcji elektronicznej. Odwołujący nie ma zatem możliwości realnego zweryfikowania

przyjętych przez wykonawcę Zielony Świat elementów kosztowych.

Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Zielny Świat

Odwołujący wskazał, że w ujęciu formalnym elementem wyjaśnień złożonych przez

wykonawcę Zielony Świat dnia 18 listopada 2021 r. było uzasadnienie objęcia części

wyjaśnień i załączników tajemnicą przedsiębiorstwa (s. 2 - 10 dokumentu). Czynnością z

dnia 26 listopada 2021 r. Zamawiający odtajnił: 1) treść wyjaśnień z 18.11.2021 r. od str. 15

do 28 z wyjątkiem zaznaczeń; 2) dowody nr 6; 7; 12. Zamawiający zaniechał odtajnienia: 1)

„zaznaczeń” w treści wyjaśnień, które jak można wywnioskować z kontekstu: 2) Dowodów

(ustalono w oparciu o listę dowodów stanowiącą załącznik do wyjaśnień): a) Dowód nr I —

Zobowiązanie do zachowania poufności. b) Dowód nr 2 — Kosztorys zamówienia c) Dowód

nr 3

— Przykładowa umowę o pracę aktualnie zatrudnionego personelu d) Dowód nr 4 —

Umowa utylizacja odpadów P.P.H.U. LEKARO e) Dowód nr 5 — Umowa odpady Progres f)

Dowód nr 8 — Faktura zakupu wkładów do koszy g) Dowód nr 9 — Faktura zakupu wkładów

do koszy h) Dowód nr 10 — Oferta zakupu dodatkowego wyposażenia i) Dowód nr Il —

Polisa ubezpieczenia OC z dowodem uiszczenia składki - dalej łącznie: „dokumenty

utajnione” Dokumenty utajnione nie zostały udostępnione Odwołującemu na wniosek.

Zaniechanie to stanowi podstawę postawienia przez

Zdaniem Odwołującego powyższe działania Zamawiającego stanowi naruszenie art. 74 ust.

1 i 2 P.z.p. w zw. z art. 18 ust. 1

— 3 P.z.p. Dokumenty utajnione powinny zostać

udostępnione Odwołującemu albowiem wykonawca Zielony Świat nie wykazał, że

zastr

zeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 18 ust. 3 P.z.p.

„nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz

1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.

5”. Niedopełnienie ww. wymogów przez wykonawcę Zielony Świat, stanowi podstawę

uznania, że informacje mają charakter jawny i podlegają udostepnieniu. Odwołujący stoi na

stanowisku, że podjęcie przez wykonawcę Zielony Świat próby wyłączenia jawności

dokumentów utajnionych nakierowane było tylko i wyłącznie na uniemożliwienie innym

reflektantom, zapoznania się z złożonymi przez tego wykonawcę wyjaśnieniami i dowodami,

a tym samym uniemożliwienie zweryfikowania czy złożone wyjaśnienia rzeczywiście

uzasadniają podaną w ofercie (po przeprowadzonej aukcji) cenę. Powyższe ukazuje w

szczególności objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dowodu nr 2 — Kosztorysu zamówienia,

przy jednoczesnym niepodjęciu próby utajnienia kosztorysu załączanego do oferty przez

wykonawcę Zielony Świat. Wykonawca Zielony Świat działając z intencją i z celem

udaremnienia weryfikacji złożonych przez siebie wyjaśnień, zastrzegł tajemnicę

przedsiębiorstwa, przy czym zastrzeżenie to narusza art. 18 ust. 3 Pzp, nie tylko w

konsekwencji

nadużycia prawa, ale również ze względu na niewykazanie, że dokumentom

utajnionym przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 1 1 ust. 2 u.z.n.k.

„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,

organ

izacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które

jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie

znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”.

Wyłącznie kumulatywne wykazanie, że konkretna informacja posiada wszystkie zakodowane

w art. I l ust. 2 u.z.n.k. cechy i uczynie

nie tego w sposób niebudzący wątpliwości, co do tych

okoliczności, spełnia wymogi wynikające z art. 18 ust. 3 P.z.p. Wykonawca Zielony wiat nie

docho

wał tego standardu. Wykonawca: 1) w czynionych zastrzeżeniach wielokrotnie

powołuje się na ogólniki, które poza tłem narracyjnym w żaden sposób nie pozwalają na

wykazanie, że dokumentom utajnionym przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorstwa. We

wskaza

nym zakresie Odwołujący wskazał na następujący fragmenty pisma „zastrzeżone

informacje nie zostały przez nas ujawnione do wiadomości publicznej a ponadto zawierają

szczegółowe informacje o przyjmowanej w postępowaniach strategii ubiegania się o

zamówienie (w szczególności w postępowaniach na usługi jak w przedmiocie zamówienia)”,

2) w celu wykazania, że informacjom przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorstwa w

znacznym zakresie przywołuje wyłącznie tezy orzecznicze, nie wiążąc ich w żaden sposób z

informacjami zakodowanymi w dokumentach utajnionych. Taki zbi

ór tez orzeczniczych w

żaden sposób nie stanowi „wykazania” że konkretnym informacjom przysługują atrybuty

tajemnicy przedsiębiorstwa. Ewentualny walor edukacyjnoinformacyjny takiego zbioru tez,

nie może przenosić ciężaru ustalania, względem których informacji i w jakim zakresie tezy te

mają zastosowanie in concreto względem dokumentów utajnionych, a tym bardziej stanowić

podstawy do doszukiwania się takich aspektów przez Zamawiającego, 3) nie wykazał w

żaden sposób, że dokumenty utajnione zawierają „informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą”.

Skuteczne wykazanie powyższego nie mogło nastąpić w sposób o którym mowa powyżej w

pkt 1) i 2) 4) nie wykazał dlaczego kalkulacja załączona do oferty nie została zastrzeżona

jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo że tak samo jak kalkulacja załączona do wyjaśnień

zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa zawiera bądź nie zawiera „szczególne

informacje, które bezspornie mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą

wymagającą szczególnej ochrony. (…) Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów

poszczególnych składników cenotwórczych można zaliczyć do informacji, które stanowią

niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Wyjaśnienia złożone przez

Przystępującego zawierają precyzyjny sposób kalkulacji ceny oferty” (tak wskazano

względem kalkulacji załączonej do wyjaśnień). W ocenie Odwołującego, powyższe stanowi

nie tylko o braku konsekwencji w działaniach wykonawcy Zielony Świat, jak i o nadużyciu

uprawnienia, lecz o tym, że kalkulacja w istocie nie przejawia atrybutów tajemnicy

przedsiębiorstwa i powinna podlegać ujawnieniu (tak jak kalkulacja załączona do oferty), 5)

poprzestaje na gołosłownych oświadczeniach, które mają potwierdzać, że wykonawca

Zielony Świat podejmuje działania w celu utrzymania informacji w poufności. Wykonawca

oświadcza, że „wewnątrz przedsiębiorstwa Wykonawcy dostęp do poszczególnych części

tych informacji ma wąski krąg osób związanych z ich wytworzeniem zaś całość udzielonych

wyjaśnień znana jest wyłącznie Właścicielowi oraz wskazanemu personelowi

zobowiązanemu do zachowania poufności w zawartych umowach oraz odrębnych

zobowiązaniach do zachowania poufności. Analogicznie, nasi partnerzy (w tym w

szczególności przedstawiający oferty / umowy stanowiące środki dowodowe składane przy

niniejszych wyjaśnieniach ceny), których również wrażliwe informacje znajdują się w treści

składanych wraz z wyjaśnieniami dowodów, wymagają od nas przestrzegania poufności

udostępnianych informacji handlowych. Podkreślić należy, iż w przedsiębiorstwie

Wykonawcy obowiązują zasady określone w Procedurach Bezpieczeństwa. Procedury

Bezpieczeństwa, zatwierdzone przez Właściciela to zasady, z którymi ma obowiązek

zapoznać się każdy pracownik i współpracownik Wykonawcy przed przystąpieniem do pracy

/ współpracy z Wykonawcą, i w tym celu odbyć niezbędne szkolenie z zasad

bezpieczeństwa, obowiązującego u Wykonawcy. Celem Procedur Bezpieczeństwa jest

zapobieganie incydentom naruszenia bezpieczeństwa. Do zabezpieczeń uważanych za

najważniejsze dla organizacji z prawnego punktu widzenia należą ochrona danych

osobowych, tajemnicy przedsiębiorstwa, prawa własności intelektualnej oraz innych prawnie

chronionych tajemnic. Szczegółowe opisy konkretnych realizacji poszczególnych elementów

bezpieczeństwa znajdują się w dedykowanych procedurach bezpieczeństwa. Procedury

określają sposoby zabezpieczenia sprzętu, infrastruktury, przestrzeni w biurze Wykonawcy,

których celem jest zapobieżenie utracie, uszkodzeniu lub innym naruszeniom

bezpieczeństwa urządzeń i systemów komputerowych, w tym bezpieczeństwo poczty

elektronicznej. Każda informacja jest zatem odpowiednio klasyfikowana i chroniona —

zarówno przed nieuprawnionym dostępem wewnętrznym, jak i niebezpieczeństwami dostępu

do tej informacji z zewnętrz. Wykonawca oświadcza, że każda osoba, w tym zarówno

pracownicy i współpracownicy Wykonawcy, mający styczności z informacji poufnymi

stanowiącymi tajemnice przedsiębiorstwa w toku wykonywanych zadań na rzecz

wykona

wcy, jak również kontrahenci i inne osoby zewnętrzne, którym ma zostać przekazania

informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa — zostają zobowiązane do złożenia

stosownych oświadczeń dotyczących obowiązku przestrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa

wraz

z informacją o grożącej odpowiedzialności, w przypadku uchybienia powyższemu

obowiązkowi. Potwierdzamy jednocześnie, że w zakresie dotyczącym ochrony informacji w

zakresie udziału Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu informacje takie posiada

wyłącznie odpowiednio Właściciel oraz osoby, które zostały dedykowane do zespołu, który

był odpowiedzialny za przygotowanie i złożenie przedmiotowej oferty. Pracownik

przedmiotowego zespołu został pouczony o obowiązku dochowania co potwierdzić

odrębnym zobowiązaniem”. Zdaniem Odwołującego również dalsze wywody wykonawcy

zamieszczone na s. 5, 6 czy 7 pisma mają charakter gołosłowny. Wykonawca na wykazanie

ww. twierdzeń, dotyczących środków stosowanych w celu potwierdzenia poufności informacji

złożył wyłącznie jeden dowód (Dowód nr 1 — Zobowiązanie do zachowania poufności). W

pozostałym zakresie oświadczenie wykonawcy jest całkowicie gołosłowne, pomimo, że

wykonawca miał pełną możliwość przekazania dowodów potwierdzających w ww.

okoliczności np. przedkładając Procedury Bezpieczeństwa, które w ocenie wykonawcy mają

chronić przed ujawnieniem tajemnicy. Nie przekazując dowodów, wykonawca Zielony Świat

nie dochował należytej staranności przy wykazaniu, że informacje posiadają charakter

poufny. Powyższe wykazuje, że wykonawca Zielony Świat nie sprostał wymogom art. 18 ust.

3 Pzp

. W konsekwencji jego wyjaśnienia i wszystkie załączone dowody w całości powinny

zostać odtajnione i jako jawne udostępnione Odwołującemu. Wykonawca powołał się na

wyrok

z dnia 19 października 2021 r., KIO 2758/21, KIO 2770/21.

Rażąco niska cena (zarzut ewentualny)

Tytułem wstępu Odwołujący wskazał, że niezasadne zastrzeżenie jako tajemnicy

przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w trybie art. 224 ust. 1 Pzp w

zasadzie uniemożliwia Odwołującemu prawidłowe skonstruowanie zarzutu rażąco niskiej

ceny. Odwołujący w postawionym zarzucie skupia się więc na aspekcie formalnym

związanym z brakiem wykazania przez Wykonawcę rynkowego charakteru zaoferowanej

ceny, wskazując równocześnie, że w razie uwzględnienia zarzutu związanego z

niezasadnym zastrzeżeniem wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, niniejszy zarzut

winien być potraktowany jako przedwczesny, a Odwołujący możliwość jego postawienia

będzie miał dopiero po zapoznaniu się z dokumentami, do których obecnie Zamawiający

odmówił mu wglądu, przy czym udostępnienie tych dokumentów — niezależnie od tego, czy

inne zarzuty niniejszego odwołania skutkujące odrzuceniem oferty Wykonawcy zostaną

uwzględnione — winno nastąpić po uprzednim unieważnieniu wyboru oferty

najkorzystniejszej. Odwołujący, działając w warunkach ograniczonego zasobu wiedzy co do

treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, w oparciu o posiadane informacje kreuje

zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy

Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp tj. zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy jako

posiadającej przymioty oferty obarczonej rażąco niską ceną. godnie z art. 224 ust. 6 Pzp

o

drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który

nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący powołał się na

wyrok z dnia 8 września 2021 r. sygn.. akt: KIO 2031/21 oraz wyrok z dnia 20 sierpnia 2021

r., KIO 2249/21.

W ocenie Odwołującego wyjaśnienia wykonawcy Zielony Świat charakteryzują się

ogólnikowością i gołosłownością. Pierwszą z wskazanych cech zauważył Zamawiający przy

okazji odtajniania wyjaśnień. Jak wskazał Zamawiający „informacje zawarte na w/w stronach

odnoszące się do podstaw kalkulacji ceny oferty, wysokości minimalnego wynagrodzenia,

wpisu do rejestru BDO, rodzajów materiałów i sprzętu, utylizacji odpadów, kosztów

adminis

tracyjnych oraz doświadczenia wykonawcy nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zawierają one ogólnikowe i lakoniczne stwierdzenia odnoszące się do ogólnych właściwości

w

ykonawcy, charakterystycznych dla większości wykonawców wykonujących tego typu

usługi na skalę zbliżoną do firmy Zielony Świat”. Wobec takiego, wprost wyrażonego,

stanowiska Zamawiającego dotyczącego pisma Wykonawcy od s. 15 do 28, a więc

zasadniczo całości wyjaśnień (pozostałe strony pisma stanowią przywołanie okoliczności,

mających uzasadniać objęcie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa lub ogólne uwagi

dotyczące niezasadności uznania, że zaoferowana cena ma przymiot rażąco niskiej)

niezrozumiałe jest zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.

Powyższe okoliczności, nie tylko powinny

stanowić podstawę odtajnienia wyjaśnień, lecz również w pełni uzasadniają odrzucenie

oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.

Odwołujący

powołał się na wyrok Izby z dnia 23 lipca 2021 r., KIO 1806/21.

Zdaniem Odwołującego ogólnikowość wyjaśnień wykonawcy Zielony Świat ujawnia się w

szeregu fragmentów wyjaśnień, chociażby w następujących: 1) „Cenę należy odnosić do

konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówień.

W tym miejscu Wykonawca podkreśla, że w wycenie zostały przyjęte wszystkie

wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówienia jak i we wzorze umowy koszty wymagane

przez Zamawiającego. Ze wskazanych wyroków wynika zatem jednoznacznie, że o rażąco

niskiej cenie można mówić jedynie wtedy, gdy cena ta nie uwzględnia wszystkich kosztów

niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, nie odzwierciedla cen

rynkowych, gdy cena zakłada realizację zamówienia poniżej kosztów lub gdy jest ceną

symboliczną. Wykonawca stoi na stanowisku, że ceny zaproponowanej w jego ofercie nie

można w świetle powyższych orzeczeń uznać za rażąco niską skoro: - nie odbiega w

znaczny sposób od wartości zamówienia ustalonej przez profesjonalnego i doświadczonego

w zamówieniach tego rodzaju Zamawiającego a także cen zaproponowanych przez kilku

pozostałych wykonawców w tym Postępowaniu, - uwzględnia ona wszystkie koszty związane

z prawidłową realizacja przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu niezbędnych czynników

mających wpływ na wysokość ceny oferty, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia

zawartym w SWZ, oraz wzorem umowy” 2) „Zgodne z postanowieniami SWZ Wykonawca

skalkulował cenę ofertową, która uwzględnia cały zakres rzeczowy określony w SWZ,

przewidziany

do wykonania w ramach umowy. Wykonawca skalkulował cenę w oparciu o

przekazane przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia i warunki realizacji umowy o

zamówienie publiczne. Kalkulacja ceny ofertowej uwzględnia również udzielone przez

Zamawiającego wyjaśnienia.” 3) „Dane zawarte w Kosztorysie odzwierciedlają poprawne

podstawy kalkulacji i zawierają wyceny i wartości rynkowe zarówno kosztów usług robocizny

jak i materiałów i sprzętu. Dokumenty te i obliczenia są kompletne i spójne a także, zdaniem

Wykona

wcy, pozwalają na weryfikację ich realności rynkowej”. Pozytywnie na poziom

rzetelności wyjaśnień, nie tylko nie wpływają ww., ogólnikowe, oświadczenia wykonawcy

Zielony Świat, ale cytowanie orzeczeń. Wykonawca szeroko przywołuje stanowiska

orzecznicze, je

dnakże w żaden sposób nie dokonuje ich powiązania z wyjaśnianymi

kwestiami. Przytoczone orzeczenia, jako wydane w innych sprawach, co najwyżej mogą

stanowić pewien punkt odniesienia, ale nie mogą stanowić podstawy wykazania, że cena nie

ma przymiotu rażąco niskiej. Również powoływanie się na posiadane doświadczenie, które w

żaden sposób nie ma charakteru swoistego dla wykonawcy Zielony Świat, nie ma żadnego

znaczenia dla wykazania, że zaoferowana cena nie ma przymiotu rażąco niskiej. Odwołujący

wskazał, że posiada nie mniejsze doświadczenia jak wykonawca Zielony Świat. Na

rzetelność wyjaśnień nie przekładają się również załączone, jako dowód 12, referencje

potwierdzające posiadane doświadczenia. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy

Zielony Świat dodatkowo obarczone są gołosłownością. Wykonawca w żaden sposób nie

wykazuje rzetelności kalkulacji co najmniej następujących kosztów realizacji zamówienia: 1)

paliwa, 2) zarejestrowania i ubezpieczenia nowych pojazdów, 3) dostosowania nowych

pojazdów (np. ich oklejenia), 4) kosztów utrzymania bazy, 5) kosztów eksploatacji myjki, 6)

kosztów administracyjnych (księgowość, biuro itp.), 7) kosztów telekomunikacji i IT 8)

bieżącej naprawy pojazdów i zapewnienia utrzymania ich w należytym stanie, 9)

zapewnienia zabe

zpieczenia należytego wykonania zamówienia, 10) rezerwy tytułem ryzyk.

Zdaniem Odwołującego, oprócz ogólnikowości i gołosłowności wyjaśnień, charakteryzują się

one nierzetelnością wynikającą z przyjętych założeń kalkulacyjnych. Zamawiający całkowicie

zanie

chał weryfikacji, co najmniej poniżej wskazanych okoliczności, które wpływają na

rzetelność kalkulacji i możliwość uznania, że wykonawca Zielony Świat wykazał, że

zaoferowana cena nie ma przymiotu rażąco niskiej. Jak wskazał wykonawca „Kolejnym

zasadniczym

kosztem realizacji przedmiotu zamówienia są koszty związane z utylizacją

odpadów.”. Powyższe ukazuje, że już sam Wykonawca potwierdza, że koszt ten ma istotne

znaczenie

— w szczególności, że jest to koszt zewnętrzny Wykonawcy, który nie posiada

instalacji

do zagospodarowania odpadów. Dodatkowo wykonawca Zielony Świat wskazał, że

„składane wraz z niniejszymi wyjaśnieniami dowody w postaci ofert bądź umów stanowią

potwierdzenie dostępnego Wykonawcy poziomu cen rynkowych wykonania poszczególnych

części zamówienia i potwierdzają jednocześnie rynkowy charakter wyceny przyjętej na

potrzeby kalkulacji ceny oferty.” Zgodnie z wykazem załączników — dowodów, odpady

miałyby zostać zagospodarowane przez P.P.H.U. LEKARO lub Progres. Z treści wyjaśnień

oraz wykazu dowodów, wynika iż instalacje, których operatorami mają być ww. podmioty, są

jedynymi do których Wykonawca zamierza przekazywać odpady i z założenia wszelkie

koszty obliczył przy uwzględnieniu przekazywania odpadów właśnie tym operatorom.

P.P.H.U. LEKARO nie pos

iada wymaganych uprawnień dla zagospodarowania

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (tj. frakcji o kodzie 20 03 01), Wg.

wiedzy Odwołującego na rynku nie działa żadna instalacja, której operatorem byłby Progres

lub podmiot, którego nazwa byłaby zbliżona / podobna do „Progres”.

Odwołującemu wskazał, że znany jest podmiot działający w branży odpadowej —

PROGRES M.B.

, ale podmiot ten nie jest operatorem zagospodarowującym odpady

komunalne. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że zagospodarowanie, odbieranej w trakcie

realizacji zamówienia frakcji odpadów o kodzie 20 03 01 „wyraźnie wyróżnionej w

dokumentach zamówienia, jest prawnie limitowane w zakresie cyklu postępowania z

odpadami. Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne nie mogą, co do zasady, być

zbierane poza miejscem ich wytwarzania (art. 23 ust. 2 pkt 5 u.o.) i muszą być

przekazywane bezpośrednio do instalacji. Zakaz z art. 23 ust. 2 pkt 5 u.o. doznaje

liberalizacji przepisem art. 23 ust. 10 u.o.

dozwalającym na zbieranie wskazanej frakcji

odpadów w stacji przeładunkowej, ale wyłącznie prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający

odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną,

lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. Wykonawca Zielony Świat nie

posiada własnej stacji przeładunkowej, a co najmniej w wyjaśnieniach tej okoliczności nie

powołał a tym bardziej nie wykazał załączonymi dowodami. Ani P.P.H.U. LEKARO lub

Progres (przyjmując, że podmiotem tym jest PROGRES M.B.), nie prowadzą instalacji

komunalnej. Jednocześnie podmioty te działające jako operatorzy odbioru odpadów

komunalnych nie mogą przyjmować od wykonawcy odpadów na stację przeładunkową.

Potwierdza to zarówno brzmienie art. 23 ust. 10 u.o. jak również orzecznictwo sądów

administracyjnych, np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 26

kwietnia 2017 r., II SA/Łd 979/16, zgodnie z którym „Z przepisów tych wynika w sposób

oczywisty, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest

uprawniony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych w posiadanej przez siebie

stacji przeładunkowej. Pojęcie stacji przeładunkowej nie jest zdefiniowane w ustawie, ale jak

słusznie podnosi skarżąca spółka należy utożsamiać to pojęcie ze zbieraniem odpadów,

przez które należy rozumieć m.in. tymczasowe magazynowanie odpadów (art. 3 pkt 34 w

związku z art. 3 pkt 5 lit. b) u.o.).” W konsekwencji wykonawca Zielony Świat nie może

przekazywać odpadów do stacji przeładunkowej i zobowiązany jest przekazywać je

bezpośrednio do instalacji posiadającej wymagane uprawnienia (zezwolenia). Wykonawca

Zielony

Świat nie może również innych odpadów przekazywać z wykorzystaniem

infrastruktury

— albowiem takiej nie posiada. Wykonawca nie posiada bazy magazynowej

lub stacji przeładunkowej, a przynajmniej na posiadanie takiej się nie powołuje i nie wykazuje

tej okoliczności. W konsekwencji wykonawca Zielony Świat zobowiązany będzie wszystkie

odpady przewieść bezpośrednio do instalacji. Odwołujący stoi na stanowisku, że

Wykonawca nie wykazał w sposób rzeczywisty i prawidłowy miejsca do którego przekaże

odpady komunalne, do którego może uczynić to w sposób zgodny z prawem, co rzutuje

istotnie na rzetelność całych wyjaśnień, w tym kalkulacji (nie tylko w zakresie kosztów

utylizacji odpadów). Mając na względzie ww. założenia, dające się wywieść z części jawnej

wyjaśnień, w zakresie logistyki, znaczne wątpliwości wzbudza również rzetelność kalkulacji

kosztów transportu odpadów (w szczególności w zakresie długości tras, jakie będą

konieczne do pokonania w trakcie realizacji zamówienia, a w konsekwencji również i czasu

pracy pracowników wykonawcy — kierowców). Zarzut braku rzetelności wyjaśnień

Odwołujący opiera również na okoliczności, iż Wykonawca wskazał w treści wyjaśnień

rażąco niskiej ceny, że nie posiada wszystkich wymaganych pojazdów. Załączone screeny

(zrzuty ekranów) nie potwierdzają żadnych parametrów pojazdów, ich stanu technicznego, a

w konsekwencji nie wykazują czy przyjęte przez wykonawcę koszty związane z

koniecznością zapewnienia (zakupu) pojazdów są rzetelne i zostały prawidłowo

skalkulowane. Po zapoznaniu się ze zrzutami ekranów, wiadome jest, że pojazdy te (w

aktualnym stanie) na pewno nie spełniają wymogów ustanowionych dokumentami

zamówienia, a ich dostosowanie do tych wymogów wymaga większych nakładów niż założył

do wykonawca. Pojazdy te jako pojazdy używane, o niskim koszcie zakupu, już w oparciu o

zwykłe doświadczenie życiowe, będę awaryjne, co nie tylko będzie generowało koszty

napraw, lecz również konieczność zapewnienia pojazdów awaryjnych (zastępczych).

Wykonawca oświadczył, że nie ma pojazdów podstawowych, a w konsekwencji należy

przyjąć, że tym bardziej nie zapewnił pojazdów zastępczych. Jednocześnie wykonawca nie

uwzględnił kosztów zapewnienia takich pojazdów (ich nabycia czy też najmu). Ponadto

zakup pojazdu, zarejestrowanie i przygotowanie do świadczenia usług wymaga

odpowiedniego czasu, wobec pierwotnego czasu

świadczenia usług tj. od dnia 01. 12.2021

do 30. 11

.2022 jest nie możliwym posiadanie wskazanego sprzętu.

Zarzut zaniechania kontynuowania wyjaśnień (zarzut ewentualny)

Odwołujący w ramach zarzutu ewentualnego, wskazał, że jeżeli okoliczności wskazane

przez Odwołującego w pkt 2 uzasadnienia, nie zostaną uznane za wystarczające dla

wykazania, że zaoferowana przez wykonawcę Zielony Świat cena ma charakter rażąco

niskiej, to zasadne jest przyjęcie, że niezłożenie przez wykonawcę Zielony Świat

szczegółowych wyjaśnień w zakresie okoliczności wskazanych w pkt 2 nie pozwala na

niebudzące wątpliwości przyjęcie przez Zamawiającego, że cena zaoferowana przez

wykonawcę nie ma przymiotu rażąco niskiej. W konsekwencji uzasadnione jest

kontynu

owania przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej, w której wykonawca Zielony

Świat wyjaśni Zamawiającemu sposób skalkulowania oferty, poprzez szczegółowe

wyjaśnienie okoliczności, wykazujących, że w zaoferowanej cenie uwzględniono koszty,

które na podstawie wyjaśnień wykonawcy wydają się całkowicie pomięte, a które mają

istotne znaczenie dla oceny charakteru zaoferowanej ceny. W warunkach tak daleko idących

braków w treści wyjaśnień, pozostawienie ich bez jednoznacznych odpowiedni, nie pozwala

na uznanie,

że zaoferowana przez wykonawcę Zielony Świat cena nie ma charakteru rażąco

niskiej. Z kolei cel jakiemu służy zarówno weryfikacji rażąco niskiej ceny ofertowej, jak i

instytucja odrzucenia ofert obarczonych rażąco niskiej cenie, sprzeciwia się niedochowaniu

standardu należytego wyjaśnienia okoliczności, które co najmniej mogą wskazywać na

posiadanie przez cenę przymiotu rażąco niskiej. Zaniechanie przeprowadzenia takich

wyjaśnień, nie może zyskiwać na aprobatę wyłącznie ze względu na chęć szybkiego

zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pn.:

„Opróżnianie koszty na terenie m.st. Warszawy”. Zamówienie zostało podzielone na 6

części. Zgodnie z informacją z dnia 11 listopada 2021 r. Zamawiający zamierzał przeznaczyć

na realizację zamówienia kwotę 13 542 126,63 zł (brutto).

Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział w wybór oferty najkorzystniejszej poprzez

przeprowadzenie aukcji elektronicznej. W SWZ Zamawiający wskazał następujące kryteria

oceny ofert:

Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej:

- Kryterium oceny ofert licytowanym w toku aukcji elektronicznej jest CENA.

Postąpienia składane w toku aukcji elektronicznej będą podlegały automatycznej ocenie i

klasyfikacji, według następującej formuły matematycznej

cena najtańszej oferty

C= -------------------------------------------- x 100 cena oferty badanej

Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty:

Num

er

ofert

y

WYKONAWCA

CENA ofertowa brutto

Część I

Część II

Część III

Część IV

Część V

Część VI

PPHU LEKARO J.Z.

Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka

FAGUS sp. z o.o.

Al. Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa

PU A.O.

ul. Topolowa 30/180, 03-138 Warszawa

REMONDIS sp. z o.o.

ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa

Konsorcjum firm:

BYŚ W.B. - lider EKO-BYŚ sp. z o.o.

ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa

POLSUPER sp. z o.o.

ul. Krakowskie Przedmieście 4, 00-333 Warszawa

AG – Complex sp. z o.o.

ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa

EKO-MAX Recykling sp. z o.o.

ul. Modlińska 129 lok. U7, 03-186 Warszawa

PreZero Warszawa sp. z o.o.

ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa

PARTNER D.A. ul. Płytowa 1, 03-046

− Ceną wyjściową w aukcji elektronicznej dla każdego wykonawcy jest cena ofertowa brutto

zaproponowana przez danego

wykonawcę w złożonej ofercie.

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 28 października 2021 r. poinformował wykonawców o

terminie aukcji elektronicznej. Aukcja została przeprowadzona w dniu 4 listopada 2021 r.

Izba ustaliła, że w zakresie części 1 zamówienia wykonawca Zielony Świat złożył

najkorzystniejszą ofertę cenową.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 10 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę

Zielony Świat, że podczas aukcji elektronicznej, jego cena oferty dla części I zamówienia

wyniosła 3.498.000,00 zł i jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1)

ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów, dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że do

wyjaśnień należy załączyć kalkulację ceny oferty uwzględniającą dane z załącznika, w

którym Zamawiający wyszczególnił elementy jakie wykonawca winien uwzględnić w

kalkulacji kosztów realizacji zamówienia.

Izba ustaliła, że wykonawca Zielony Świat pismem z dnia 18 listopada 2021 r. złożył

wyjaśnienia. Treść wyjaśnień została zastrzeżona przez wykonawcę jako informację

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że pismem z dnia 26 listopada 2021 r.

Zamawiający poinformował wykonawcę Zielony Świat o odtajnieniu części złożonych

wyjaśnień tj.: od str. 15 do 28 z wyjątkiem zaznaczeń oraz dowodów nr 6; 7; 12. Zdaniem

Zamaw

iającego informacje zawarte na w/w stronach odnoszące się do podstaw kalkulacji

ceny oferty, wysokości minimalnego wynagrodzenia, wpisu do rejestru BDO, rodzajów

materiałów i sprzętu, utylizacji odpadów, kosztów administracyjnych oraz doświadczenia

Warszawa

Zielony Świat J.J. Budykierz 6a; 07-308 Poręba

JOCKER S.J. ul. Serocka 1A/2, 07-200 Wyszków

W.F.

Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze

Kacice 44, 06-100 Pułtusk

D.M.

Stary Mystkówiec 55, 07-206 Somianka

Wyko

nawcy nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Zawierają one ogólnikowe i

lakoniczne stwierdzenia odnoszące się do ogólnych właściwości Wykonawcy,

charakterystycznych dla większości wykonawców wykonujących tego typu usługi na skalę

zbl

iżoną do firmy Zielony Świat. Dowody nr 6 i 7 są ogólnodostępnymi ofertami sprzedaży

samochodów zamieszczonymi w intrenecie. Natomiast referencje (dowód nr 12) wystawione

dla Wykonawcy przez jednostki samorządowe stanowią informację publiczną i nie mogą być

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2021 r. poinformował wykonawców

o wynikach postępowania. W części I zamówienia oferta wykonawcy Zielony Świat została

wybrana jako oferta najkorzystniejsza.

Izba

zważyła co następuje:

Odwołanie podlegało częściowemu umorzeniu. Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron

złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art.

18 ust. 1

– 3 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba umorzyła postępowaniu.

W zakresie w jakim odwołanie podlegało rozpoznaniu, Izba uznała, że zarzuty podniesione

przez Odwołującego nie potwierdziły się.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp

W ocenie Izby,

powyższy zarzut nie znalazł potwierdzenie w sprawie. Należy wskazać, że

zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia cen

y lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ponadto, zgodnie z

art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega

oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone

wyj

aśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

I

zba wskazuje, że wykonawca Zielony Świat przedstawił szczegółowe wyjaśnienia czynników

cenotwórczych wraz z kosztorysem zawierającym wyliczenia wymaganych przez

Zamawiającego pozycji kosztoryskowych. Wykonawca wyszczególnił w kosztorysie stawki

wynagrodzenia dla pracowników, koszty związane z utylizacją odpadów, koszty

paliwa/energii elektrycznie, koszty utrzymania samochodów, koszty wyposażenia koszy we

wkłady. Sposób wyliczenia ww. kosztów został opisany w części opisowej wyjaśnień

wykonawcy. Wykonawca Zielony Świat złożył również dowody na wykazanie rynkowego

charakteru przyjętych założeń cenowych. Wykonawca wyjaśnił również sposób w jaki

uwzględnił ryzyko kontraktowe w postaci nieprzewidywanego wzrostu kosztów realizacji

zamówienia.

Izba wskazuje, że zasadnicza zaś część argumentacji Odwołującego w zakresie

omawianego zarzutu sprowadzała się do retorycznego zanegowania wyjaśnień złożonych

przez wykonawcę Zielony Świat. Odwołujący wskazał na szereg elementy które, w jego

ocenie, nie zostały zawarte w treści wyjaśnień. Przy czym Odwołujący w żaden sposób nie

odnosi się do wartości merytorycznej wyjaśnień i konkretnych danych w nich zawartych. Izba

zazna

cza, że w złożonym kosztorysie zostały zawarte dane dotyczące kosztów robocizny,

materiałów i sprzętu, paliwa, ubezpieczenia. W treści wyjaśnień zostały zawarte informacje

co do przewidywanego wynagrodzenia, którego wartość zostało określona na poziomie nie

niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Dodatkowo wskazać należy, że wykonawca

Zielony Świat skonkretyzował wymagania Zamawiającego w podziale na poszczególne

elementy składowe kosztów robocizny w zależności od kategorii pracowników i trybu pracy.

Polemika zaś Odwołującego sprawdza się wyłącznie do zanegowania wyliczeń wykonawcy.

Zasadność zarzutu nie może być uznana wyłącznie w oparciu o negowanie określonych

okoliczności czy też subiektywne twierdzenia innego wykonawcy dążącego do uzyskania

zamówienia. Zasadność zarzutu musi być oparta na dowodach, a w przypadku obiektywnej

niemożności ich przedłożenia, w oparciu o merytoryczną i uzasadnioną argumentację

wykonawcy.

Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn.

akt X Ga 110/09

„O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie

przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne

wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności

faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania

tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji

prawnej.

” Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych, które mogłyby

stanowić podstawę do uwzględnienia podniesionego zarzutu. Okoliczność tą pośrednio

potwierdził sam Odwołujący, wskazując w treści odwołania, że brak możliwości zapoznania

się z pełną treścią wyjaśnień wykonawcy Zielony Świat uniemożliwia mu pełne

sformułowanie zarzutu rażąco niskiej ceny. Przy czym sam Odwołujący wycofał zarzut

niezasadnego zaniechania odtajnienia pełnej treści wyjaśnień wykonawcy, pozbawiając się

tym samym możliwości poprawnego sformułowania zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6

ustawy Pzp.

Odnosząc się do nielicznych twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu, Izba wskazuje

w pierwszej kolejności, że istotą postępowania wyjaśniającego dotyczącego wysokości

zaoferowanej ceny za realizację zamówienia jest ustalenie czy przyjęta przez wykonawcę

wycena elementów składających się na zamówienia jest rynkowa i realna. Wyjaśnienia te

maja służyć weryfikacji sposobu wyceny kontraktu i ryzy związanych z jego realizacją.

Należy podkreślić, że każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji

prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Nie

sposób zatem wymagać, aby na etapie wyceny wykonawca dysponował już zawartymi

umowami czy listą konkretnych pracowników, sprzętu na wykonanie prac, chyba że co

innego wynika z treści SWZ. Zadaniem wykonawcy jest wykazanie, że przyjęte założenia co

do wyceny są rynkowe i możliwe do uzyskania. Odnosząc się zatem do argumentów

Odwołującego o wypowiedzeniu umowy przez firmę PPHU Lekaro na odbiór i

zagospodarowanie odpadów, zdaniem Izby okoliczność ta nie ma znaczenia dla sprawy.

Należy bowiem wskazać, że wykonawca nie miał obowiązku złożenia wraz z ofertą umowy

na odbiór i zagospodarowanie odpadów objętych przedmiotem zamówieniem. Po drugie,

Izba wskazuje, że Odwołujący uzasadniając omawiany zarzut wskazał w odwołaniu, że firma

Lekaro nie posiada stosowanego zezwolenia na odbiór i zagospodarowanie odpadów

objętych przedmiotem zamówienia. Podczas rozprawy, Odwołujący zaprezentował już inne

uzasadnienie swojego zarzutu, a mianowicie, że umowa jaką zawarł wykonawca Zielony

Świat została wypowiedziana przez Lekaro, co rzekomo miałoby potwierdzać zarzut

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Wskaz

ując, że

Odwołujący de facto zmieniał podstawę faktyczną swojego zarzutu na etapie rozprawy,

przedstawiając inne okoliczności faktyczne niż wskazane w treści odwołania, co jest, w

ocenie Izby,

niedopuszczalne, to i tak okoliczność, iż firma Lekaro wypowiedziała umowę

wykonawcy Zielony Świat pozostaje bez wpływu na zasadność zarzutu. Należy bowiem

podkreślić, iż istotą wyjaśnień jest wykazanie rynkowego charakter kosztów przyjętych przez

wykonawcę do wyceny. Zdaniem Izby przejęta przez wykonawcę Zielony Świat średnia

wycena

zagospodarowania odpadów na poziomie 850 zł/tona jest ceną rynkową, co

potwierdzają dokumenty złożone w sprawie, chociażby umowa z Lekaro, gdzie kosz taki

został wyceniony na poziomie 660 zł/tona. Izba zaznacza, że umowa nie została

wypowiedziana ze względu na cenę, ale brak możliwości przerobowych instalacji. Zdaniem

Izby Od

wołujący nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie nierynkowego charakteru

przyjętej przez wykonawcę Zielony Świat ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów. Nie

wykazał, że przyjęta przez wykonawcę wycena kosztu realizacji tej części zamówienia jest

ni

erealna czy niedostępna na rynku. Gros argumentacji Odwołującego sprowadzało się do

twierdzenia, że skoro Lekaro wypowiedziało umowę, to wykonawca Zielony Świat nie

wykazał, że prawidłowo skalkulował koszty realizacji zamówienia, a tym samym

Zamawiający winien wezwać go do uzupełnienia wyjaśnień. Izba nie podziela takiego

stanowiska wykonawcy.

Odwołujący bowiem w żaden sposób nie wykazał, iż koszty

realizacji zamówienia wzrosną w przypadku wyboru innej instalacji, a nawet jeżeli wzrosną to

takie ryzyko nie

zostało uwzględnione przez wykonawcę. Zdaniem Izby wykonawca Zielony

Świat w sposób wystarczający wykazał w jaki sposób takie ryzyko zostało skalkulowane w

kosztach realizacji zamówienia (tj. przyjęcie dwukrotnie wyższej wartości odpadów niż

przewidywana p

rzez Zamawiającego).

Odnosząc się do zarzutów dotyczących pojazdów z użyciem których wykonawca przewiduje

realizację zamówienia, Izba zauważa w pierwszej kolejności, że dysponowanie flotą

pojazdów nie stanowiło warunku podmiotowego udziału w postępowaniu, a wyłącznie wymóg

odnoszący się do realizacji przedmiotu zamówienia, w sytuacji jego uzyskania przez

wykonawcę. Izba zauważa, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach przedstawił

informacje na temat

floty pojazdów jakie posiada i może przeznaczyć na realizację

zamówienia, a jednocześnie w odniesieniu do wskazanych jednostek sprzętowych

przedstawił informacje odnośnie przyjętych w wycenie kosztów nabycia takich pojazdów oraz

wykazał realność założonych kosztów w tym zakresie i powszechną dostępność od ręki

t

akich pojazdów za pomocą złożonych ofert rynkowych. Podkreślenia wymaga, że

wyjaśnienia prezentują szczegółowe koszty nabycia pojazdów, ich eksploatacji w tym

kosztów paliwa, ubezpieczeń oraz napraw i zostały one ustalone ze znaczącym i

bezpiecznym zapasem -

w tym w odniesieniu do kosztów zakupu paliw.

Odnosząc się do zarzutów i twierdzeń dotyczących wykonawcy Progress, Izba zauważa, że

w

treści wyjaśnień wykonawca Zielony Świat wskazał, że umowa z tym wykonawcą została

złożona na okoliczność wykazania, że wycena przyjęta przez wykonawcę jest realna i

rynkowa. Zdaniem Iz

by, przyjmując, iż wykonawca Progress nie posiada stosowanego

zezwolenia na odbiór i zagospodarowanie śmieci o kodzie 20 03 01, to dowód złożony przez

wykonawcę Zielony Świat uznać należy za niepotwierdzający okoliczności na jaki został

przedłożony. Nie sposób jednak uznać, że stanowi to potwierdzenie zaoferowania przez

wykonawcę rażąco niskiej ceny.

Bez znaczenia dla sprawy są dowody złożone przez Odwołującego w postaci korespondencji

z podmiotami posiadającymi możliwość odbioru i zagospodarowania odpadów o kodzie 20

03 01. Po pierwsze Izba wskazuje, że gros tej korespondencji datowana jest na rok 2020 r. i

trudno uznać ją za aktualną. Po drugie, Izba wskazuje, że fakt, iż podmioty te nie wyraziły

zainteresowania obiorem i zagospodarowaniem odpadów dostarczanych przez

Odwołującego, nie stanowi potwierdzenia i dowodu na okoliczności, iż wykonawca Zielony

Świat nie będzie miał takiej możliwości w przypadku otrzymania zamówienia przez

Zamawiającego. Tym bardziej dokumenty te nie stanowią dowodu na wykazanie zasadności

zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226

ust. 1 pkt 8 ustawy pzp za niezasadny. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej, cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na

realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia

poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie zysk. Takich

okoliczności w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał. Odwołujący nie

wykazał również, iż złożone przez wykonawcę Zielony Świat wyjaśnienia uzasadniają

twierdzenie, że zaoferował on rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania kontynuowania wyjaśnień ceny przez Zamawiającego,

Izba uznała zarzut za niezasadny. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał w jakim zakresie

wyjaśnienia wykonawcy Zielony Świat są niepełne, niekonkretne czy ogólnikowe.

Odwołujący w sposób ogólny zakwestionował treść wyjaśnień, nie znając ich treści. Na

etapie rozprawy

, Odwołujący dążył do wywołania wrażenia nieprawidłowości w wyliczeniach

przedstawionych przez wykonawcę w wyjaśnieniach wychodząc poza zakres faktycznych

zarzutu wskazany w odwołaniu. Jak Izba wskazała powyżej, takie działanie uznać należy za

ni

euprawnione. Ponadto, przywołane przez Odwołującego okoliczności nie uzasadniają

ponownego wezwania wykonawcy Zielony Świat do złożenia wyjaśnień bowiem wykonawca

wykazał rynkowy charakter założeń kosztowych, zaś Odwołujący w tym zakresie nie

przedstawił dowodów na wykazanie twierdzeń zawartych w odwołaniu dotyczących

naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.

574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §

5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący: ………………………….