KIO 3574/21 WYROK dnia 27 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3574/21 

WYROK 

z dnia 27 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

                                                                  Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  grud

nia  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  grudnia  2021  r.  przez 

wykonawc

ę  Agencję  Ochrony  Osób  i  Mienia  JAG  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Sąd Okręgowy w Bydgoszczy 

przy udziale wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel 

Security Solutions sp. z o.o., Impel Safety sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o.; Impel 

Defender  sp.  z  o.o.,  Impel  Provider  sp.  z  o.o.,  Impel  Technical  Security  sp.  z  o.o.,  ITM 

Poland  S.A.,  Gwarant  Agencja  Ochrony  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  lidera  we  Wrocławiu 
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3574/21 
po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawcę Agencję Ochrony Osób i Mienia JAG 

sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Agencję 
Ochrony Osób i Mienia JAG sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od wykonawcy Agencji Ochrony Osób i Mienia JAG sp. z o.o. z siedzibą 

w Bydgoszczy na rzecz 

Zamawiającego: Sądu Okręgowego w Bydgoszczy kwotę 3 600 zł 00 

gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w 
terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………… 

Sygn. akt: KIO 3574/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Sąd  Okręgowy  w  Bydgoszczy  wszczął  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Świadczenie  usługi  ochrony  osób  i  mienia  w  Sądzie 
Okręgowym i Rejonowym w Bydgoszczy oraz Prokuraturze Rejonowej w Bydgoszczy, numer 

referencyjny: SZP-273-7/2021. 

W dniu 1 grudnia 2021 r. 

Odwołujący: Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Bydgoszczy  otrzymał  od  Zamawiającego  informację  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Impel 

Security  Solutions  Sp.  z  o.o. 

—  Lider  z  Wrocławia,  Impel  Safety  Sp.  z  o.o.  z  Wrocławia, 

Impel Facility Services Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel Defender Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel 
Provider Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel Technical Security Sp. z o.o. z Wrocławia, ITM Poland 
S.A.  z  Zielonej  Góry  oraz  Gwarant  Agencja  Ochrony  Sp.  z  o.o.  z  Opola  jako 
najkorzystniejszej oraz wobec odrzucenia oferty Firmy Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG 
Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  a  także  nie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Firm:  Impel 

Security  Solutions  Sp.  z  o.o. 

—  Lider  z  Wrocławia,  Impel  Safety  Sp.  z  o.o.  z  Wrocławia, 

Impel Facility Services Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel Defender Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel 
Provider Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel Technical Security Sp. z o.o. z Wrocławia, ITM Poland 
S.A. z Zielonej Góry oraz Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. z Opola, a także o odrzuceniu 
oferty Odwołującego. 

Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 9 

grudnia 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając mu: 

naruszeni

e  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  wraz  ze  zm.),  zwanej  dalej  ustawą 

Pzp  lub   

ustawą  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

odrzucenie oferty Odwołującego, 

naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień 

publicznych poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Odwołującego, 

naruszenie  art.  223  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  Prawo 

zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie, 

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego 
na  podstawie  zapisów  nie  będących  w  istocie  opisem  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  nie 

odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  lub  też  sposobu  jego  realizacji  (nie  będącym 
warunkiem zamówienia), 

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 17 zw. z art. 112 ust. 1 i 2, w 

zw.  z  art.  113  i  w  zw.  z  art.  114  ustawy  z  d

nia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych,  poprzez  odrzucenie  oferty  Wykonawcy  z  uwagi  na  niezgodność  jego  oferty  z 
warunkami zamówienia,  podczas gdy zapis na podstawie którego oferta została odrzucona 
jest w istocie niedopuszczalnym przez ustawę Pzp warunkiem udziału w postępowaniu, 

naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  w  zw.  z  §  6,  §  7  i  §  9  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i 

Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowyc

h środków dowodowych oraz 

innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 
2020 poz. 2415), poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na niezgodność jego oferty 
z warunkami zamówienia, podczas gdy zapis na podstawie którego oferta została odrzucona 
jest  w  istocie  niedopuszczalnym  przez  ustawę  Pzp  jak  i  przywołane  rozporządzenie 
warunkiem udziału w postępowaniu, 

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 20 zw. z art. 104, 105, 106 

oraz  107  ustawy  z  dnia  11  wrze

śnia  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez 

odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na niezgodność jego oferty z warunkami zamówienia, 
podczas  gdy  zapis  na  podstawie  którego  oferta  została  odrzucona  jest  w  istocie 
niedopuszczalnym przez ustawę Pzp przedmiotowym środkiem dowodowym, 

naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  128  ust.  1  i  5  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez  jego  niezastosowanie,  w  sytuacji 
gdyby uznać zastosowany przez Zamawiającego zapis za warunek udziału w postępowaniu, 

naruszenie  art.  239  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, oferty Wykonawcy, którego oferta 
nie była najkorzystniejsza, 

naruszenie art, 17 ust. 2 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. Prawo zamówień 

publicznych, poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Prawo 

zamówień publicznych, 

naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień 

publicznych,  poprzez  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz 
prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób,  który  utrudnia 
uczciwą konkurencję, 

naruszenie  art.  16  pkt  2  w  zw.  z  art.  253  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  zasady  przejrzystości  i  obowiązku  uzasadniania 

faktycznego  i  prawnego  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Wykonawcy,  albowiem  motywy 

przekazanej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego są lakoniczne i nie jest jasne na jakiej 
podstawie Zamawiający nie uwzględnił jako prawidłowej przynależności przez Odwołującego 

do  stowarzyszenia  Polski  Związek  Pracodawców  Ochrona  i  skąd  czerpał  wiedzę  na  jakiej 
podstawie działa to stowarzyszenie, a także nie wskazał z jakiego przepisu ustawy Pzp lub 
rozporządzenia  wykonawczego  do  ustawy  Pzp  wynika  obowiązek  przynależności  do 
stowarzyszenia działającego tylko i wyłącznie na podstawie ustawy o izbach gospodarczych 
(a nie na podstawie innych ustaw), a także 

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 

2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

Konsorcjum Firm: Impel Security Solutions Sp. z o.o. 

— Lider z Wrocławia, Impel Safety Sp. 

z o.o. z Wrocławia, Impel Facility Services Sp. z o.o. z Wrocławia, Impel Defender Sp. z o.o. 
z  Wrocławia,  Impel  Provider  Sp.  z  o.o.  z  Wrocławia,  Impel  Technical  Security  Sp.  z  o.o.  z 
Wrocławia,  ITM  Poland  S.A.  z  Zielonej  Góry  oraz  Gwarant  Agencja  Ochrony  Sp.  z  o.o.  z 

Opola. 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  oferty  Konsorcjum  Firm: 

Impel  Security  Solutions  Sp.  z  o.o. 

—  Lider  z  Wrocławia,  Impel  Safety  Sp.  z  o.o.  z 

Wrocławia,  Impel  Facility  Services  Sp.  z  o.o.  z  Wrocławia,  Impel  Defender  Sp.  z  o.o.  z 
Wrocławia,  Impel  Provider  Sp.  z  o.o.  z  Wrocławia,  Impel  Technical  Security  Sp.  z  o.o.  z 
Wrocławia,  ITM  Poland  S.A.  z  Zielonej  Góry  oraz  Gwarant  Agencja  Ochrony  Sp.  z  o.o.  z 

Opola jako najkorzystniejszej, 

unieważnienia czynności odrzucenia Odwołującego, 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego. 

Jednocześnie Odwołujący wnosił o: 

a. 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do 

niniejszego odwołania, 

b. 

zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, według dokumentów, które 

zostaną przedłożone na rozprawie. 

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że do odrzucenia oferty wykonawcy na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  zastosowanie  znajdzie  doktryna  i  orzecznictwo  wypracowane  dotychczas  do 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  z  dnia  z  dnia  29  stycznia  2004 

roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.). 

Podniósł, że zgodnie z tym orzecznictwem podstawą odrzucenia oferty nie mogą być 

jakiekolwiek  wymogi,  które  nie  mają  bezpośredniego  związku  z  treścią  oferty  rozumianą 

wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Zgodność treści oferty z warunkami zamówienia 

powinna wynika

ć ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty, 

rozumianą jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia.  

Wskazał,  że  opis  przedmiotu  zamówienia,  ma  dotyczyć  przedmiotu  zamówienia  tj. 

jego jakości, ilości, terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia, a nie do cech 
podmiotowych  wykonawcy,  w  tym  przynależności  do  wskazanych  przez  Zamawiającego 
ugrupowań. 

Zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu ani w treści przyszłej umowy, ani 

też  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  —  załącznik  numer  5  —  Zamawiający  nie  wskazał 
konieczności przynależności do stowarzyszenia działającego na podstawie ustawy o izbach 
gospodarczych, występuje tylko zapis w pkt 5 ppkt 11 zdanie 4 i 5 SWZ. 

W  ocenie  Odwołującego  -  zapis  ten  nie  ma  więc  znamion  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  czyli  tego,  czego  zamawiający  oczekuje  od  usługi,  którą  ma  otrzymać  od 
wykonawcy,  a  dodatkowo  zamawiający  w  żaden  sposób,  w  żadnym  miejscu  SWZ  wraz  z 
załącznikami,  nie  wykazał  w  jaki  sposób  przynależność  wykonawcy  do  stowarzyszenia 
działającego  na  podstawie  ustawy  o  izbach  gospodarczych  miałaby  wpłynąć  na  cechę  czy 
jakość oferowanej usługi ochrony. 

W istocie rzeczy zapis ten jest więc obejściem prawa, gdyż tak naprawdę odnosi się 

on do podmiotu wykonawcy a nie 

do przedmiotu zamówienia. 

Przyznał  słuszność  podmiotowi  zadającemu  pytanie  Zamawiającemu,  że  w  istocie 

rzeczy zapis wprowadzony przez Zamawiającego w pkt 5 ppkt 11 zdanie 4 i 5 SWZ, jest to 
niedopuszczalny warunek udziału w postępowaniu, a niedopuszczalny z tego względu, że w 
przypadku stawiania przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający 
musi się opierać na przepisach Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 
23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów 
lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.  U.  2020  poz.  2415), 
które  to  rozporządzenie  nie  dopuszcza  tego,  aby  zamawiający  mógł  wymagać  od 
wykonawców przynależności do stowarzyszenia działającego na podstawie ustawy o izbach 

gospodarczych. 

Wywodził, że gdyby jednak nawet taki warunek dopuścić, to w przypadku niezłożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych  przez  wykonawcę  lub  ich  wadliwości,  zamawiający 
miałby  obowiązek  wezwania  do  ich  uzupełnienia  lub  poprawienia,  w  którym  to  wezwaniu 

zamawiający  wskazuje  zaistniałe  według  niego  błędy,  które  wykonawca  ma  szansę 
naprawić,  a  nawet  Zamawiający  mógłby  uzyskać  informację  bezpośrednio  od  podmiotu 
wystawiającego dokument. 

Dalej,  argumentował,  że  wprowadzony  do  SWZ  zapis  można  by  też  rozpatrywać  w 

kategorii  możliwych  do  wymagania  przez  Zamawiającego  przedmiotowych  środków 
dowodowych,  które  służą  zweryfikowaniu  poprawności  merytorycznej  złożonej  oferty  lub 
potwierdzeniu oferowanych właściwości przedmiotu zamówienia.  

Zauw

ażył  przy  tym,  że  Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  wymagał 

jednak przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych (pkt 4 SWZ) i nie 
miał  podstaw  do  żądania  złożenia  odpowiadających  im  przedmiotowych  środków 

dowodowych.  

Podniósł, że ustawa nie przewiduje takiego przedmiotowego środka dowodowego jak 

„przynależność  do  stowarzyszenia  działającego  w  oparciu  o  ustawę  o  izbach 
gospodarczych”, pomimo, że katalog tych środków jest otwarty, to w żaden sposób wymóg 
postawiony  przez  Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  spełnia  idei 
wymagania  przedmiotowych  środków  dowodowych  wymogu  potwierdzenia  właściwości 
usług ochrony. 

Jednakże  i  w  tym  wypadku,  w  razie  nie  złożenia  przedmiotowych  środków 

dowodowych  lub  złożenia  ich  niekompletnych,  zamawiający  –  zdaniem  Odwołującego  - 
wzywa wykonawcę do ich uzupełnienia (o ile przewidział taką możliwość). 

Zapewnił,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Odwołujący  przedłożył  wraz  z 

formularzem  ofertowym  informację  do  jakiego  stowarzyszenia  należy  i  przedłożył  w  tym 
zakresie zaświadczenie wystawione przez stowarzyszenie — Polski Związek Pracodawców 

Ochrona. 

Stwierdził, że Zamawiający uznał arbitralnie, że wskazane stowarzyszenie nie działa 

na  podstawie  ustawy  o  izbach  gospodarczych  i  bez  wezwania  Odwołującego,  nie 

zastosowawszy uprzednio wezwania z art. 223 ustawy Pzp. 

Dodatkowo,  wskaza

ł,  że  Odwołujący  w  dniu  27  października  2021  roku  oprócz 

wniosku  o  przyjęcie  jego  Firmy  w  poczet  członków  stowarzyszenia  Polskiego  Związku 
Pracodawców  Ochrona,  złożył  również  wniosek  i  wymagane  dokumenty  do  Polskiej  Izby 
Ochrony (działającej na podstawie ustawy o izbach gospodarczych). 

Informacją  mailową  z  dnia  10  listopada  2021  roku  został  poinformowany  o  tym,  że 

decyzją  zarządu  Polskiej  Izby  Ochrony  z  dnia  9  listopada  2021  roku  został  włączony  w 
poczet członków Państwowej Izby Ochrony. 

Tego  samego  dnia  Odwołujący  otrzymał  Certyfikat  Członkostwa  w  Polskiej  Izbie 

Ochrony  i  przyjęcia  w  poczet  firm  członkowskich  w  dniu  9  listopada  2021  roku  -  drogą 
mailową z informacją, że oryginał zostanie wysłany drogą pocztową. 

Jednakże  kolejnym  mailem  z  dnia  15  listopada  2021  roku  Odwołujący  otrzymał 

informację,  że  aprobata  o  przystąpieniu  przez  Odwołującego  do  Polskiej  Izby  Ochrony 

zostaje  wstrzymana.  Decyzja 

—  wg  treści  maila  —  „jest  związana  z  koniecznością 

ponownego przeanalizowania dokumentacji oraz innych niezbędnych informacji dotyczących 

fi

rmy Odwołującego  

Przyznał  przy  tym,  że  Zarząd  lub  Prezydium  Zarządu  tej  Izby  może  podjąć  decyzję 

albo  o  przyjęciu  w  poczet  Członków  Polskiej  Izby  Ochrony  albo  o  odrzuceniu  złożonego 
wniosku, nie ma informacji, że możliwie jest „wstrzymanie” już zapadłej decyzji o przyjęciu w 
poczet członków. 

Oświadczył, że do dnia wniesienia odwołania Odwołujący nie otrzymał żadnej dalszej 

informacji  od  Polskiej  Izby  Ochrony,  jaki  jest  jego  status  w  tej  organizacji 

—  przyjęty  czy 

odrzucony. 

Biorąc  pod  uwagę  to  zdarzenie,  Odwołujący  stwierdził,  że  podjął  decyzję  o 

wskazaniu  w  formularzu  ofertowym  przynależności  do  Polskiego  Związku  Pracodawców 
Ochrona, nie wiedząc, jaki jest status jego Firmy w stowarzyszeniu Polskiej Izby Ochrony. 

W  ocenie Odwołującego  -  zaistniała  sytuacja  pokazuje  jednak,  że  po  pierwsze  tego 

typu organizacje nie mogą być w żaden sposób opiniotwórcze, a także, że przynależność do 
takiej  organizacji  w  żaden sposób  nie  wpływa na  przedmiot  zamówienia w  postępowaniu  o 
udzielenie  zamówienia  i  wymóg  ten  nie  odnosi  się  do  merytorycznej  części  przedmiotu 
zamówienia,  a  tylko  niezgodność  oferty  z  merytoryczną  częścią  zamówienia  wedle 
aktualnego  orzecznictwa,  może  stanowić  podstawę  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  na 

podstawie art. 

226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący  stwierdził,  że  gdyby  posłużył  się  otrzymanym  wcześniej  certyfikatem 

uzyskanym  od  Polskiej  Izby  Ochrony  (w  posiadaniu  którego  jest,  ponieważ  członkostwo 
Odwołującego  w  Polskiej  Izbie  Ochrony  nadal  nie  zostało  odrzucone),  Zamawiający 

najprawdopodobniej  uznał  by  Odwołującego  za  członka  stowarzyszenia  działającego  na 

podstawie ustawy o izbach gospodarczych. 

Dodatkowo,  wskaza

ł,  że  zapis  wprowadzony  przez  Zamawiającego,  jak  też 

odrzucenie  Odwołującego  z  postępowania  na  tej  podstawie  jest  także  sprzeczny  z  art.  16 
ustawy  Pzp,  gdyż  nierówno  traktuje  wykonawców,  którzy  przynależą  do  stowarzyszenia 
zrzeszającego  firmy  ochroniarskie,  innego  niż  działające  na  podstawie  ustawy  o  izbach 
gospodarczych,  tym  bardziej,  że  np.  w  zakresie  wymogów  dotyczących  przedmiotowych 
środków  dowodowych  ustawa  PZP  wprost  nakazuje  zamawiającemu  akceptację 
równoważnych przedmiotowych środków dowodowych. 

Zwrócił  uwagę,  że  zarówno  Polski  Związek  Pracodawców  Ochrona,  jak  i  np.  Polska 

Izba  Ochrony  (która  działa  na  podstawie  ustawy  o  izbach  gospodarczych)  to  według 
Krajowego Rejestru Sądowego stowarzyszenia o w zasadzie tożsamych celach działalności. 

Odwołujący  uważał,  że  powody  odrzucenia  wskazane  przez  Zamawiającego  w  jego 

decyzji  z  dnia  1  grudnia  2021  r

oku  nie  pozwalają  sformułować  wniosku,  że  oferta 

Odwołującego  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  odnoszącymi  się  do  przedmiotu 
zamówienia. 

Dodatkowo wskaza

ł, że jedynie jeden z konsorcjantów konkurenta - Gwarant Agencja 

Ochrony Sp. z o.o. z Opola posi

ada wymagane przez Zamawiającego członkostwo. 

W  dniu  14  grudnia  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Impel  Security  Solutions  Sp.  z  o.o. 

—  Lider  z  Wrocławia,  Impel  Safety  Sp.  z  o.o.  z 

Wrocławia,  Impel  Facility  Services  Sp.  z  o.o.  z  Wrocławia,  Impel  Defender  Sp.  z  o.o.  z 
Wrocławia,  Impel  Provider  Sp.  z  o.o.  z  Wrocławia,  Impel  Technical  Security  Sp.  z  o.o.  z 
Wrocławia,  ITM  Poland  S.A.  z  Zielonej  Góry  oraz  Gwarant  Agencja  Ochrony  Sp.  z  o.o.  z 

Opola, 

zwani  dalej  Przystępującym  zgłosili  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  21  grudnia  2021  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosząc  o  jego  odrzucenie  jako  wniesionego  po  terminie,  względnie  o  jego  oddalenie  i 
zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  postępowania 
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w oparciu 

o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, 

zwanej dalej 

SWZ, oferty Odwołującego, odwołania, informacji Zamawiającego o odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  z  dnia  1  grudnia  2021  r.  i  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty, 

odpowi

edzi  Zamawiającego  na  odwołanie z  dnia 21  grudnia 2021  r.,  a także  na  podstawie 

złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach  Zamawiającego  naruszenia  przepisów  art.7  pkt  17  i  pkt  20  ustawy  z  dnia  11 
września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  wraz  ze 

zm.),  zwanej  dalej 

ustawą Pzp, art.16, art.17, art.104 do 107, art.99 ust.1, 2 i 4, art.112 do 

114,  art.128  ust.1  i  5,  art.223  ust.1,  art.  226  ust.1  pkt  5,  art.253  ust.1  oraz  art.  239  ust.1 

ustawy  Pzp

,  a  także  przepisów  §  6,  §  7  i  §  9  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i 

Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz 
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 

2020 poz. 2415).  

Rozpoznając  meritum  przedmiotowej  sprawy  należy  wskazać,  że  podstawowym, 

istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy wykonawcy, w 
tym Przystępujący złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  pkt  5.11  SWZ  –  Opis  przedmiotu  zamówienia 

wymaga

ł  by  Wykonawca  był  członkiem  ogólnopolskiego  stowarzyszenia  branży  ochrony. 

Stowarzyszenie 

musi być samorządnym oraz niezależnym w swej działalności statutowej od 

organów  administracji  państwowej,  samorządu  terytorialnego  oraz  organizacji  politycznych, 
społecznych  i  zawodowych  oraz  działać  na  podstawie  ustawy  z  dnia  30  maja  1989  r.  o 

izbach gos

podarczych”. 

Ponadto,  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  w  swojej  ofercie  złożył  oświadczenie,  że 

przynależy  do  Polskiego  Związku  Pracodawców  Ochrona.  Przy  czym  wykonawcy  mieli 
wskazać w odpowiedniej rubryce nazwę stowarzyszenia.  

Na  tle 

powyższego  wymagania  SWZ  i  jego  znaczenia  prawnego  powstał  pomiędzy 

stronami spór co do tego, czy Odwołujący powinien wykazać się przynależnością do takiego 

stowarzyszenia. 

W  związku  z  tym  w  pierwszej  kolejności  wymagało  omówienia,  że zarzut  odwołania 

opa

rty o przepis art. 99 ust.1, 2 i 4 ustawy Pzp jest spóźniony z tego powodu, że Odwołujący 

nie kwestionował w żaden sposób treści SWZ na etapie jej przygotowania, a zatem jest on w 
całej rozciągłości związany jej wymaganiami.  

Dodatkowo, na rozprawie pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że nie kwestionuje 

treści SWZ. Wobec powyższego powyższy zarzut należało uznać za oczywiście bezzasadny, 
jako,  że  żaden  z  wykonawców  nie  może  stać  się  beneficjentem  zmiany  treści  SWZ  już  po 
złożeniu  ofert,  co  oznaczałoby  rażące  naruszenie  przepisu  art.16  ustawy  Pzp 
przewidującego,  że  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 
zamówienia w sposób: 

1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

W  ocenie  Izby 

–  nie  można  mówić  o  jakiejkolwiek  równości  uczestników  przetargu 

czy jego przejrzystości, jeżeli wobec jednego z wykonawców stosuje się ustanowione w SWZ 

wymaganie, podczas gdy stosunku do innego 

przestaje ono działać. 

Na  uwagę  zasługuje,  że  inne  podejście  w  tej  sprawie  byłoby  równoznaczne  z 

przyjęciem,  że  Zamawiający  celowo  ograniczył  krąg  podmiotów  ubiegających  się  o 
udzielenie  zamówienia,  uniemożliwiając  niektórym  z  potencjalnych  wykonawców, 

ni

espełniających  spornego  warunku,  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  co  w  sposób 

zasadniczy przeczyłoby znaczeniu powyższych zasad prawnych. 

Reasumując, zarzut naruszenia art. 99 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot 

zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 
dokładnych  i  zrozumiałych określeń,  uwzględniając wymagania i  okoliczności mogące  mieć 
wpływ  na  sporządzenie  oferty,  może  być  podnoszony  jedynie  na  etapie  przygotowania 
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Wymaga  podkreślenia,  że  ustawodawca  przewidział  prawne  środki  korekcyjne 

opisane  w  art.137  ust.1  ustawy  Pzp 

stosownie,  do  którego  to  przepisu  w  uzasadnionych 

przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. 

Wnioskując  a  contrario  Zamawiający  nie  może  dokonać  takiej  modyfikacji  SWZ  po 

terminie składania ofert. 

W ocenie Izby to samo dotyczy możliwości zastosowania art. 99 ust.2 i 4 ustawy Pzp, 

które  to  przepisy  stanowią  dyrektywę  skierowaną  do  Zamawiającego  w  zakresie 
formułowania opisu przedmiotu zamówienia.   

Należy  również  wskazać,  że  Zamawiający  w  SWZ  nie  dokonał  opisania  spornego 

wymagania  jako  warunku  przedmiotowego  od,  którego  spełnienia  byłby  uzależniony  udział 

wykonawcy  w  przetargu,  a  zatem  zarzut  naruszenia  art.104  do  107  ustawy  Pzp  w  tym 

za

kresie należało uznać za chybiony. 

Podobnie, Zamawiający w SWZ nie nadał spornemu wymaganiu znaczenia warunku 

udziału w postępowaniu, co wynika z jednoznacznej treści zamkniętego katalogu warunków 
określonych  w  pkt  8  SWZ  –  Informacji  o  warunkach  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 
zamówienia, wobec czego również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.112 do 114 

ustawy Pzp 

– według zapatrywania Izby - jest bezzasadny. 

Konsekwentnie,  stwierdzając,  że  w  Wykazie  podmiotowych  środków  dowodowych 

(pkt.

9  SWZ),  Zamawiający  nie  ustanowił  spornego  wymagania,  Izba  nie  mogła  przyjąć,  że 

mógł  mieć  zastosowanie  przepis  art.128  ust.1  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  jeżeli 
wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w art.  125  ust.  1,  podmiotowych 
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub 
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do 
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 

1)  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy 

podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

W ocenie Izby - 

nie było również pola do skorzystania z przepisu art.223 ust.1 ustawy 

Pzp,  który  stanowi,  że  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od 
wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych  środków 
dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub  oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Oferta 

Odwołującego  nie  wymagała  jakichkolwiek  wyjaśnień,  z  tego  powodu,  że 

deklaracja  przynależności  Odwołującego  do  organizacji  pracodawców,  a  nie  izby 
gospodarczej była definitywna. 

Chybione jest również stanowisko Odwołującego, że przynależność do Izby nie była 

przewidziana w umowie. 

Wymaga wskazania, że w § 2 ust.1 Załącznika nr 7 do SWZ postanowiono, że SWZ – 

Opis 

przedmiotu  zamówienia  (tam  został  określony  sporny  warunek)  jako  załącznik 

wymieniony w umowie stanowi jej integralną część, co umknęło uwadze Odwołującego. 

Idąc dalej, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego zawartego w treści odwołania 

uznając,  że  wykazanie  się  przez  Odwołującego  przynależnością  do  Polskiego  Związku 
Pracodawców Ochrona nie odpowiada warunkowi  zamówienia,  o którym mowa  w  pkt  5.11. 
Opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  art.226  ust.1  pkt  5  ustawy  Pzp,  bowiem  zgodnie  z 
wyraźną  treścią  tego  warunku  Zamawiający  wymagał  przynależności  członkowskiej  do 
stowarzyszenia branży ochrony, które działa na podstawie ustawy z dnia 30 maja 1989 r o 
izbach  gospodarczych,  podczas  gdy  Odwołujący  należy  do  organizacji  działającej  na 

podstawie innej ustawy z dnia 23 maja 1991 r. 

o organizacjach pracodawców (Dz.U. Nr 55, 

poz. 235), tj. z dnia 19 listopada 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 2029). 

W  powyższym  warunku  Izba  dostrzegła  elementy  przedmiotowo  istotne  związane  z 

jakością wykonywanego przedmiotu zamówienia, które wynikają z rygorystycznie przyjętych 
procedur przynależności do Polskiej Izby Ochrony. 

W myśl przepisu art. 3 ustawy z dnia 30 maja 1989 r. o izbach gospodarczych (Dz.U. 

Nr  35,  poz.  195)  tj.  z  dnia  15  marca  2019  r. (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  579) 

Izby gospodarcze 

kształtują  i  upowszechniają  zasady  etyki  w  działalności gospodarczej,  w 

szcz

ególności 

opracowują 

i 

doskonalą 

normy 

rzetelnego 

postępowania 

w 

obrocie gospodarczym. 

Natomiast przepis art.5 ustawy z dnia 23 maja 1991 r. 

o organizacjach pracodawców 

przewiduje, że podstawowym zadaniem związków pracodawców, ich federacji i konfederacji 
jest  ochrona  praw  i  reprezentowanie  interesów,  w  tym  gospodarczych,  zrzeszonych 

członków  wobec  związków  zawodowych,  organów  władzy  i  administracji  rządowej  oraz 
organów samorządu terytorialnego. 

Z  zestawienia  zakresów  przedmiotowych  działalności  tych  dwóch  odrębnych  bytów 

prawnych  wynika  w  sposób  jednoznaczny,  że  izby  gospodarcze  odpowiadają  za 
kształtowanie  norm  poprawiających  jakość  wykonywanych  przez  wykonawców  usług, 
podczas  gdy  organizacje  pracodawców  przede  wszystkim  mają  na  celu  ochronę  interesów 
pracodawców  w  konfrontacji  z  władzą  publiczną  i  związkami  zawodowymi  pracowników,  a 
zatem nie zachodzi tożsamość celów. 

Nie  jest  zatem  prawdziwe  twierdzenie  Odwołującego,  że  istnienie  podobieństw 

ustrojowych w tych dwóch odrębnych organizacjach, przesądza o takim samym znaczeniu i 
wpływie na realizację zamówień publicznych na rynku usług ochrony osób i mienia.  

Podobne  cele  wskazane  we 

wpisach  rejestrowych  nie  oznaczają,  że  podmiot  nie 

zobowiązany ustawowo będzie dane zadania wykonywał.  

Zdaniem Izby 

– te zadania ustawowe nałożone na Polską Izbę Ochrony mają istotne 

znaczenie  z  punktu  widzenia  zagwarantowania  Zamawiającemu  rękojmi  należytego 
wykonania  zamówienia  przy  uwzględnieniu  rygorystycznych  procedur  korporacyjnych 
wdrożonych przez Izbę, a stosowanych przez jej członków. 

W przekonaniu Izby 

– powyższą gwarancję zapewnia przynależność do Polskiej Izby 

Ochrony, co najmniej 

jednego z konsorcjantów, który jest związany korporacyjnymi normami 

rzetelnego  postępowania  w  obrocie gospodarczym.  Co  wymaga  również  zauważenia,  że  w 

wymaganiach  z  pkt  5.11.  SWZ  - 

Opisu  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  nie  określił 

rygorystycznego oczekiwania przynależności do izby wszystkich konsorcjantów. 

Z powyższego należy wnioskować, że pozostali wykonawcy będący w konsorcjum, a 

nie  należący  do  Polskiej  Izby  Ochrony,  będą  zobowiązani  przy  wykonywaniu  przedmiotu 
zamówienia  stosować  się  do  wskazanych  przedmiotowych  norm  postępowania  pod 
kierunkiem konsorcjanta, który przynależy do Polskiej Izby Ochrony. 

Wobec  powyższego,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  nie  miał  podstawy  prawnej  do 

zastosowania  przepisu  art.226  ust.1  pkt  5  ustawy  Pzp, 

który  stanowi,  że  zamawiający 

odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Jednocześnie,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  Zamawiający  dokonał  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach 
zamówienia, to jest w granicach przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp. 

Pozostałe  zarzuty  odwołania,  gdzie  powołano  jedynie  ich  podstawę  prawną  z  racji 

braku  ich  rozwinięcia  oraz  braku  przedstawienia  ich  uzasadnienia  Izba  uznała  za  nie 

potwierdzone. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  553  ustawy  Pzp  postanowiła  oddalić 

odwołanie.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  i  art.576 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 
szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:…………………………