KIO 3593/21 WYROK dnia 30 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3593/21 

WYROK 

z dnia 30 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2021 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  grudnia  2021  r.  przez  wykonawcę 

SAFEGE  S.A.S.  z  siedzibą  w  Nanterre  (Francja)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą 

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  ZBM  S.A.  

z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  ZDI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zamościu  zgłaszających 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  3593/21  po 

s

tronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

ujawnienie  złożonych  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  ZMB  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  ZDI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Zamościu wyjaśnień ceny oferty z dnia 14 i 29 października 2021 r.  

Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wnoszących sprzeciw i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

.2  zasądza  od  Wykonawców  wnoszących  sprzeciw  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  

zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 3593/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.st. 

Warszawie  S.A

.  z  siedzibą  w  Warszawie  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  Inżyniera  Kontraktu  dla 

zadania  -  Modernizacja  instalacji  technologicznej  Stacji  Uzdatniania  Wody  Praga  (znak 

postępowania: 01499/WS/PW/PZP-DRZ-WRI/U/2021).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w dniu 

1 września 2021 r. pod numerem nr 2021/S 169-443095. 

W  dniu  13  grudnia  2021  r.  wykonawca 

SAFEGE  S.A.S.  z  siedzibą  w  Nanterre 

(Francja)  [

dalej  „Odwołujący”]  wniósł  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  

art.  18  ust.  1  -  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  z  16  kwietnia  1993  r.  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1010.;  dalej:  uznk)  poprzez 

zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  ZBM  S.A.  

z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu mimo, że informacje te 

nie  przedstawiają  wartości  gospodarczej,  są  jednorazowe  z  uwagi  na  możliwość  ich 

wykorzystania  wyłącznie  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  ich 

ujawnienie  nie  może  narazić  wykonawcy  na  szkodę  i  jako  takie  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  uznk,  czego  konsekwencją  jest  brak  możliwości 

weryfikacji czy oferta konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wniósł o: 

1.  m

erytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  odwołania  i  jego 

uwzględnienie w całości; 

2. nakazanie 

Zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonych przez Konsorcjum wyjaśnień z dnia 

14 października 2021 r. oraz z dnia 29 października 2021 r. oraz niezwłoczne przekazanie 

ich Odwołującemu; 

3.  z

asądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  według  norm  przepisanych  zgodnie  

z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił wywód prawny dotyczący art. 18 

ust. 1 

– 3 ustawy Pzp, art. 11 ust. 2 uznk, jak również przywołał orzecznictwo Izby dotyczące 

zagadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  tj.  wyrok  KIO  z  dnia  29  marca  2021  r.  sygn.  akt: 

KIO  720/21,  wyrok  z  dnia  4  września  2019  r.  sygn.  akt:  KIO  1626/19,  1628/19,  wyrok  KIO  

z  dnia  6  października  2021  r.  sygn.  akt:  KIO2331/20,  wyrok  KIO  z  dnia  26  marca  2018  r. 

sygn. akt: KIO 458/18, 474/18, wyrok KIO z dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1149/20, KIO 

1145/20, KIO 1129/20, wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 477/20. 

Odwołujący  wskazał,  że  Konsorcjum  ZBM  przedłożyło  tożsame  uzasadnienie 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  dołączone  do  wyjaśnień  z  dnia 

14.10.2021 r. oraz 29.10.2021 r. 

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ZBM powołało się na nieaktualną już podstawę 

prawną,  tj.  art.  11  ust.  4  uznk,  który  to  w  wyniku  nowelizacji  z  dnia  05  lipca  2018  r.  został 

zastąpiony  przez  art.  11  ust.  2  uznk  -  „Na  wstępie  informujemy,  że  niniejsze  wyjaśnienia 

wraz załącznikami do niniejszego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 

art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 

16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” 

Dalej  Odwołujący  podniósł,  że  przedłożone  uzasadnienie  nie  koreluje  treścią  

z dokumentów, które zostały zastrzeżone. Konsorcjum ZBM jako tajemnicę przedsiębiorstwa 

zastrzegło  wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  -  a  nie,  jak 

wskazano  w  uzasadnieniu,  dokumenty  w  zakresie  procedury  samooczyszczenia: 

„Dokumenty  poufne  zawierają  szczegółowe  informacje  odnoszące  się  do  dokonanej  przez 

Wykonawcę  procedury,  przewidzianej  w  art.  110  ust.  2  PZP,  tj.  procedury 

samooczyszczenia

.  Zawarte  w  dokumentach  poufnych  dane  dotyczą  ustanowionych  na 

p

otrzeby  Wykonawcy  procedur  organizacyjnych,  stanowią  informacje  o  charakterze 

organizacyjnym  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  Ustawy,  w  tym  mają  dla  Wykonawcy  znaczną 

wartość gospodarczą.” 

Kolejno  Odwołujący  wskazał,  że  z  przedłożonego  uzasadnienia  Konsorcjum  ZBM  

w  znacznej  mierze  powołuje  się  na  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  Sądów 

powszechnych  wskazujące  na  samą  możliwość  dokonania  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  -  czego  Wykonawca  nie  kwestionuje  -  niemniej  przedmiotowe 

u

zasadnienie jest nad wyraz ogólnikowe oraz lakoniczne  - nie poparte żadnymi dowodami. 

Takie  też  uzasadnienie  uznać  należy  za  niewystarczające,  co  jednoznacznie  potwierdza 

stanowisko  Izby: 

„W  ocenie  Izby  złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  są  lakoniczne, 

og

ólne,  nie wskazują na  okoliczności  szczególne,  które miałyby decydować o  zastrzeżeniu 

tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca na poparcie swojego stanowiska przywołuje jedynie 

nie orzecznictwo  sądów oraz  Krajowej Izb  Odwoławczej  co  w  ocenie  Izby  należy  uznać  za 

niewystarczające.” (wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2691/19). 

Konsorcjum  ZBM,  w  dalszej  części  uzasadnienia  -  wykazując  wartość  gospodarczą 

zastrzeżonych  informacji  wskazało  jedynie,  iż:  „W  przedłożonych  poniżej  wyjaśnieniach 

dotycz

ących  ceny  ofertowej  Wykonawcy  (Konsorcjum  firm  ZBM  S.A.  -  ZDI  Sp.  z  o.o.) 

przedstawione  zostały  elementy  składowe  ceny  ofertowej,  takie  jak  wynagrodzenia 

personelu,  poziom  kosztów  ogólnych  Wykonawcy  (Konsorcjum  firm  ZBM  S.A.  -  ZDI  Sp.  

z  o.o.),  poziom  zys

ku,  które  stanowią  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą  

w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  ustawy  z  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.”  -  takie  wyjaśnienie  nie  zasługuje  na  uznanie,  bowiem  Konsorcjum  ZBM  

w  żaden  sposób  nie  wykazało  jaką  wymierną  wartość  gospodarczą  stanowią  dla  niego 

zastrzeżone informacje. W świetle powyższego pierwsza z przesłanek wynikających z art. 11 

ust. 2 uznk nie została wypełniona. 

Następnie  odnosząc  się  do  podjętych  przez  Konsorcjum  ZBM  działań  mających  na 

celu zachowanie  zastrzeżonych informacji  w  poufności Odwołujący  wskazał,  iż  Konsorcjum 

ZBM  dokonało  wyłącznie  gołosłownego  wyliczenia  działań  -  wskazując,  iż:  „Zastrzeżone 

informacje  jako  całość  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykonawcy  (Konsorcjum  firm 

ZBM  S.A.  - 

ZDI  Sp.  z  o.o.)  przez  co  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  

a Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, takie tak: ściśle 

określony  obieg  dokumentów  i  przechowywanie  ich  w  zabezpieczonym  systemie 

informatycznym  dostępnym  wyłącznie  personelowi  Działu  Kadr,  Działu  Ofertowania  oraz 

Działu Administracyjnego, a do tych informacji brak test dostępu w zwykłej drodze.”  

W powyższym zakresie Odwołujący podniósł, że brak jest wskazania które działania 

zostały  podjęte  zarówno  przez  Lidera,  jak  i  Partnera  Konsorcjum  -  już  takie  zaniechanie 

może  skutkować  utratą  poufności  zastrzeżonych  informacji  ze  względu  na  brak  wskazania 

czy  partnerzy  Konsorcjum  zostali  zobowiązani  do  zachowania  poufności.  Następnie 

Odwołujący wskazał, że brak przedstawienia wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia wyjaśnień 

wraz  z  załącznikami  stosownych  dowodów  jednoznacznie  potwierdzających  podjęte  przez 

Konsorcjum  działania  mające  na  celu  zachowanie  zastrzeżonych  informacji  w  poufności 

winno skutkować natychmiastowych odtajnieniem wszelkich informacji przez Zamawiającego 

ze  względu  na  ugruntowane  już  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  niniejszym 

zakresie.  Na  potwierdzenie  powyższego  Odwołujący  przywołał  wyrok  KIO  z  dnia  14 

października 2020 r. sygn. akt: KIO 1747/20, wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt: 

KIO 477/20, wyrok KIO z dnia 20 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2472/20. Odwołujący 

wskazał,  że  już  samo  zaniechanie  przedłożenia  stosownych  dowodów  potwierdzających 

podjęcie  stosownych  działań  mających  na  celu  zachowanie  zastrzeżonych  informacji  

w poufności - winno skutkować ich odtajnieniem przez Zamawiającego. 

Z  ostrożności  -  nie  znając  treści  załączników  przedłożonych  wyjaśnień  w  zakresie 

ceny  - 

jeżeli  zawierają  one  oferty  od  podmiotów  trzecich  (np.  potencjalnych 

podwykonawców)  -  nie  wskazując  w  swojej  treści  na  stosowną  klauzulę  poufności  - 

Zamawiający również jest zobowiązany do ich odtajnienia. Powyższe potwierdza stanowisko 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zawarte  w  wyroku  z  dnia  25  września  2020  r.  sygn.  akt  KIO 

Co  więcej  -  nawet  w  przypadku  uznania,  iż  zastrzeżone  informacje  posiadają 

wymierną wartość gospodarczą, to w przypadku zaniechania przedłożenia przez wykonawcę 

-  tu  Konsorcjum  -  stosownych 

dowodów  na  potwierdzenie  podjętych  niezbędnych  działań  

w  c

elu  zachowania  ich  w  poufności  -  winno  to  skutkować  automatycznym  odtajnieniem 

takich informacji przez Zamawiającego. Tak też opowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza 

w wyroku o sygn. akt: KIO 477/20.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  17  grudnia  2021  r.  oświadczył,  że 

uwzględnia odwołanie w całości. 

Przystępujący  w  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika 

oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości. 

W  piśmie  procesowym  z  dnia  28  grudnia  2021  r.  Przystępujący  wniósł  o  oddalenie 

odwołania oraz przedstawił argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika

,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  po  wysłuchaniu  stanowisk  Stron  i  Przystępującego  oddaliła  wniosek 

Przystępującego  o  odrzucenia  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  3  ustawy  Pzp  jako 

wniesionego po 

upływie ustawowego terminu. Ww. wniosek Przystępujący w szczególności 

uzasadniał  tym,  że  w  dniu  18  listopada  2021  r.  Zamawiający  dokonał  rozstrzygnięcia 

niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zawiadamiając  o  wyborze  oferty 

SAFEGE S.A.S. jako na

jkorzystniejszej oraz o odrzuceniu trzech ofert, w tym oferty złożonej 

przez  Przystępującego. W  dniu  29.11.2021  r.  Przystępujący wniósł  odwołanie na  czynność 

odrzucenia  jego  oferty,  a  w  konsekwencji  bezpodstawnego  wyboru  oferty  SAFEGE  S.A.S. 

jako najkorzys

tniejszej. Kopia tego odwołania została zamieszczona na platformie zakupowej 

Zamawiającego  w  dniu 30.11.2021  r.  Dopiero  następnego  dnia,  gdy  Odwołujący  (SAFEGE 

S.A.S) 

zorientował  się  co  do  wniesienia  przez  Przystępującego  odwołania,  podjął  pierwsze 

kroki  i 

zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  udostępnienie  korespondencji 

prowadzonej  w  postępowaniu  z  wykonawcą  ZBM  S.A.  i  ZDI  Sp.  z  o.o.  oraz  z  wnioskiem  

o  udostępnienie  oferty  Przystępującego.  W  kolejnym  dniu,  tj.  02.12.2021  r.,  Odwołujący 

złożył wniosek o odtajnienie złożonych przez Konsorcjum ZBM wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej  ceny,  a  finalnie 

–  w  dniu  13.12.2021  r.  –  odwołanie  do  Prezesa  Izby.  Dla 

Przystępującego  oczywiste  pozostawało,  że  termin  do  wniesienia  odwołania  liczony  od  1 

grudnia  2021  r

.  został  sztucznie  wykreowany  przez  Odwołującego,  a  każde  odwołanie 

wniesione po 29 listopada 2021 r. należało uznać za spóźnione.  

Stosownie  do  treści  art.  528  pkt  3  ustawy  Pzp,  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

W  ocenie  Izby  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  Przystępujący  pomija,  że  

w  dniu  18  listopada  2021  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Odwołującego  (SAFEGE 

S.A.S) jako najkorzystniejszej. 

Przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, 

środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi 

konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub 

nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy. 

Stanowisko  Przystępującego,  który  wskazywał,  że  Odwołujący  winien  uzyskać 

informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  odrzuconej  ofercie  Konsorcjum 

ZBM 

oraz  wnieść  odwołanie  na  zaniechanie  ujawnienia  tych  informacji  nie  później  niż  

29 listopada 2021 r. 

w istocie sprowadzałoby się do wniesienia odwołania nie na zarzucane 

Zamawiającemu  naruszenia  ustawy  Pzp,  które  pozostawałaby  w  związku  z  grożącą 

Odwołującemu  szkodą,  ale  z  uwagi  na  działania  innego  wykonawcy  (Konsorcjum  ZBM), 

którego  oferta  została  odrzucona.  Zauważyć  należy,  że  środkiem  prawnym  służącym 

wykonawcy  do  obrony  przed  odwołaniem  innego  wykonawcy  jest  zgłoszenie  przystąpienia 

do postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 525 ustawy Pzp. Wykonawca może 

przystąpić  do  postępowania  odwoławczego  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania 

przez  innego  wykonawcę  po  stronie  zamawiającego  i  w  postępowaniu  odwoławczym  jako 

uczestnik postępowania bronić wyboru swojej oferty, z którego to prawa zresztą wykonawca 

SAFEGE  S.A.S. 

skorzystał  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  3490/21.  Wskazać  należy,  iż 

Przystępujący  w  istocie  upatrywał  konieczności  wniesienia  odwołania  przez  wykonawcę, 

którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą  w  każdej  sytuacji  powołując  się  choćby 

na  teoretyczną  możliwość  wystąpienia  zdarzenia,  które  mogłoby  godzić  w  interes 

zwycięskiego podmiotu. Przyjęcie takiego poglądu niejako zmuszałoby wykonawcę, którego 

oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  do  składania  odwołań  wobec  oceny  ofert 

sklasyfikowanych  na  miejscach  dalszych  czy  ofert  odrzuconych 

niejako  z  ostrożności,  pod 

rygorem  uznania  ewentualnego  późniejszego  odwołania,  składanego  wobec  nowej 

czynności  wyboru  oferty  innego  wykonawcy,  jako  spóźnionego.  W  ocenie  Izby  powyższe 

byłoby sprzeczne z zasadą ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu 

zamówień  publicznych  i  systemu  środków  ochrony  prawnej  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  29 

października 2020 r. sygn. akt: KIO 2500/20, KIO 2543/20).  

Mając  na  uwadze  powyższe  wniosek  o  odrzucenia  odwołania  jako  wniesionego  po 

upływie  ustawowego  terminu,  który  zdaniem  Przystępującego  upływał  w  dniu  29  listopada 

2021 r. nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  15  grudnia  2021  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  ZBM  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  ZDI  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zamościu  zgłaszających  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego w dniu 20 grudnia 2021 r. po stronie Zamawiającego.  

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  oraz 

wyjaśnieniami  i  modyfikacjami,  ofertę  Przystępującego  wraz  z  wyjaśnieniami  

i uzupełnieniami.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

i  Uczestnika  z

łożone  pisemnie  oraz  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w  dniu  

28 grudnia 2021 r.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Przystępujący  pismem  z  dnia  14  października  oraz  29  października  2021  r.  złożył 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, które zostały objęte w całości tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Przystępujący  przedstawił  tożsame  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  dla  obu  wyjaśnień.  Do  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa nie załączono żadnych dowodów.  

Zamawiający  nie  odtajnił  złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień  ceny  oferty 

wraz z załącznikami.  

Jednocześnie w toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że nie dokonał  dotychczas 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  18  listopada  2021  r.  

w związku z wyrokiem KIO z dnia 14 grudnia 2021 r. sygn. akt: 3490/21. 

Izba zważyła, co następuje: 

P

otwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 

uznk  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  złożonych 

przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  ZBM  S.A.  

z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu.  

Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania 

zamówień  publicznych,  tj.  zasadę  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  

z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie  

(art. 18 

ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który 

stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 

przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  

z 2020 r. poz. 1913

), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że 

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania 

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei 

obowiązkiem  zamawiającego  jest  zbadanie  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej 

analizy. 

W  ocenie  Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w którym  akcentuje  się 

obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia 

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba  podziela stanowisko zaprezentowane w  wyroku 

KIO  z  dnia  2  grudnia  2019  r.  sygn.  akt:  KIO  2284/19  oraz  KIO  2288/19  zapadłym  

w  poprzednim  stanie  prawnym,  al

e  zachowującym  aktualność  na  gruncie  obecnie 

obowiązujących przepisów, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (obecnie  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp)  przez  ustawodawcę 

sformułowanie  „wykazania”,  nie  oznacza  wyłącznie  „oświadczenia”,  czy  „deklarowania”,  ale 

stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. 

Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, 

w  którym  wykonawca  obowiązany  jest  zastrzec  i  wykazać  zasadność  utajnienia  danych 

informacji  stanowiąc,  iż  powinno  to  nastąpić  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji.  Nie 

ulega  również  wątpliwości,  iż  za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie, 

sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje 

spełniają określone w tym przepisie przesłanki. 

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany 

jest  wykazać  łącznie  wystąpienie  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  

o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  uznk.  I  tak  zgodnie  z  ww.  przepisem,  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

o ile uprawniony do korz

ystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

W  końcu  wskazać  należy,  iż  zaniedbanie  wykonawcy  przejawiające  się  w  braku 

łącznego  wykazania  przesłanek,  o  których mowa  powyżej,  wraz  z  przekazaniem  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  obciąża  wykonawcę  zastrzegającego  tajemnicę 

przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych 

informacji w poufności. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  wbrew  twierdzeniom  Przystępującego  jakoby 

Odwołujący  nie  skonkretyzował  zarzutów  odwołania,  stosowna  argumentacja  została 

zawarta, w szczególności na s. 8 – 11 odwołania. 

Z

a  bez  znaczenia  dla  istoty  sprawy  Izba  uznała  argumentację  Odwołującego,  który 

podnosił,  że  Przystępujący  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  powołał  się  na  nieaktualną 

podstawę  prawną  zawierającą  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (art.  11  ust.  4  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji).  Zauważyć  należy,  iż  w  treści  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Przystępujący  odwołał  się  do  prawidłowej  definicji 

legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Za irrelewantny dla 

sprawy  Izba  uznała  także  argument  Odwołującego,  który  wskazywał,  że  przedłożone 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  korelowało  z  zastrzeżonymi 

dokumentami.  W  ocenie  Izby  całościowa  lektura  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie budzi  wątpliwości,  iż  przedmiotem  zastrzeżenia były  wyjaśnienia ceny 

oferty  z  dnia  14  i  29  października  2021  r.,  a  nie  dokumenty  dotyczące  procedury  tzw. 

„samooczyszczenia”.  

Rację miał jednak Odwołujący, iż Przystępujący, do którego należała inicjatywa co do 

sposobu  wykazania, 

że  zastrzeżone  informacje  dotyczące  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  

z  dnia  14  i  29  października  2021  r.  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nie  sprostał 

ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk. Izba wskazuje, że 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dotyczące  wyjaśnień  ceny  oferty  

z dnia 14 i 29 października 2021 r. miało charakter ogólny, w dużej mierze sprowadzało się 

do  przywołania  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej i sądów powszechnych, jak również nie zostało poparte żadnymi dowodami.  

Izba  wskazuje,  iż  analiza  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie 

wyjaśnień  ceny  ofert  złożonych  przez  Przystępującego  potwierdza,  że  Wykonawca  nie 

wykazał,  jakie  działania  podjął  celem  zachowania  zastrzeżonych  informacji  w  poufności. 

Odnośnie  powyższej  przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

Przystępujący  podał  jedynie,  że  „Zastrzeżone  informacje  jako  całość  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  Wykonawcy  (Konsorcjum  firm  ZBM  S.A.  –  ZDI  Sp.  z  o.o.)  przez  co  nie 

zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  a  Wykonawca  podjął  niezbędne  działania  

w  celu  zachowania  ich  poufności,  takie  jak:  ściśle  określony  obieg  dokumentów  

i  przechowywanie  ich 

w  zabezpieczonym  systemie  informatycznym  dostępnym  wyłącznie 

personelowi  Działu  Kadr,  Działu  Ofertowania  oraz  Działu  Administracyjnego,  a  do  tych 

informacji brak jest dostępu w zwykłej drodze.” 

 Izba 

stwierdziła,  że  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

w  zakresie  ww.  przesłanki  nie  sposób  zweryfikować  wobec  braku  jakichkolwiek  dowodów,  

w tym 

klauzul umownych wiążących obu partnerów konsorcjum zobowiązujących do ochrony 

wszystkich  informacji  objętych  tajemnicą.  Nie  można  stwierdzić,  czy  wskazane  

w 

uzasadnieniu 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

podejmowane 

przez 

Przystępującego  środki  rzeczywiście  są  podejmowane.  Co  więcej,  z  treści  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  wynika,  czy  wskazane  środki  mające  na  celu 

zachowanie  danych  w  poufności  zostały  podjęte  przez  obu  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  czy  też  obowiązują  u  jednego  wykonawcy. 

Przystępujący  nie  wyjaśnił  szerzej  jaki  ściśle  określony  obieg  dokumentów  miał  skutecznie 

zapewnić ochronę zastrzeżonych danych. Z kolei samo zapewnienie Wykonawcy o wąskim 

gronie  osób,  który  ma  dostęp  do  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  jest 

wystarczające dla skutecznego wykazania przesłanki poufności. Ponadto wskazać należy, iż 

stanowisko  Przystępującego  w  zakresie  spełnienia  ww.  przesłanki  było  niespójne. 

Przystępujący  w  toku  rozprawy  stał  na  stanowisku,  że  nie  można  przekładać  wdrożonych  

u  Odwołującego  będącego  korporacją  międzynarodową  procedur  w  powyższym  zakresie  

z  procedurami  obowiązującymi  u  małego  przedsiębiorcy,  w  którym  zarząd  skupiony  jest  

w  rękach  jednej  osoby,  co  z  kolei  miałoby  się  przekładać  na  możliwość  „upilnowania”  

i  skuteczną  ochronę  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  W  powyższym 

kontek

ście  zauważyć  należy,  że  z  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

wynika,  iż  dostęp  do  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  został  ograniczony 

wyłącznie  do  prezesa  zarządu  wykonawców,  bowiem  dostęp  do  informacji  objętych 

tajemni

cą ma także personel Działu Kadr, Działu Ofertowania oraz Działu Administracyjnego.  

Następnie Izba wskazuje, że Odwołujący prawidłowo podniósł, że Przystępujący nie 

wykazał, iż zastrzeżone przez Wykonawcę informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny oferty  

z  października  2021  r.  mają  wartość  gospodarczą.  Wskazać  należy,  że  przesłanka 

„posiadający  wartość  gospodarczą”  odnosi  się  nie  tylko  do  informacji  „innej”,  ale  także 

informacji technicznej, technologicznej i organizac

yjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że 

dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także 

ona  przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  że 

pozostanie  poufna.  Wskazać  należy,  iż  wartość  gospodarcza  może  wyrażać  się  w  sposób 

pozytywny  poprzez  wycenę  określonego  dobra  jako  wartości  niematerialnej  i  prawnej 

(przykładowo  znaku  towarowego,  prawa  autorskiego,  czy  pewnego  unikalnego  rozwiązania 

organizacyjnego,  mającego  trwałe  zastosowanie  i  kreującego  pewną  wartość),  posiadającą 

określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która 

zarazem  powinna  zostać  wyceniona  jako  przynależne  uprawnionemu  wartości  (co  do 

przedsiębiorstwa  może  znaleźć  uchwytny  wymiar  w  dokumentach  księgowych  oraz 

sprawozdaniu  finansowych  jako  wartość  niematerialna  i  prawna).  Przejawem  tej  wartości 

może  być  w  konkretnej  sytuacji  także  potencjalna  szkoda,  jaką  wykonawca  może  ponieść  

w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest 

również,  że  za  informacje  posiadające  dla  wykonawcy  wartość  gospodarczą  należy  uznać 

tylko  takie  informacje,  które  stanowią  względnie  stały  walor  wykonawcy,  dający  się 

wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór  określonych  danych,  zebranych  na  potrzeby 

konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia 

5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16).  

Z  kolei  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Przystępujący 

odnośnie  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  danych  wskazał,  iż  „W  przedłożonych 

poniżej wyjaśnieniach dotyczących ceny ofertowej Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. – 

ZDI  Sp.  z  o.o.)  przedstawione  zostały  elementy  składowe  ceny  ofertowej,  takie  jak 

wynagrodzenia 

personelu,  poziom  kosztów  ogólnych  Wykonawcy  (Konsorcjum  firm  ZBM 

S.A. 

–  ZDI  Sp.  z  o.o.),  poziom  zysku,  które  stanowią  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  ustawy  z  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.

”  oraz  że  „Ujawnienie  tych  informacji  może  spowodować  szkody  

w postaci ułatwionej możliwości pozyskania przez konkurencję wiedzy na temat budowania 

przez  Wykonawcę  (Konsorcjum  firm  ZBM  S.A.  –  ZDI  Sp.  z  o.o.)  ceny  ofertowej  i  wpływu 

elementów  organizacyjnych  na  tę  cenę,  a  co  za  tym  idzie,  możliwość  przewidywania 

poziomu  cen  Wykonawcy  (Konsorcjum  firm  ZBM  S.A. 

–  ZDI  Sp.  z  o.o.)  w  innych 

postępowaniach  przetargowych  i  przez  to  oferowanie  cen  bardziej  konkurencyjnych  oraz 

uniemożliwienie  Wykonawcy  (Konsorcjum  firm  ZBM  S.A.  –  ZDI  Sp.  z  o.o.)  pozyskiwania 

zamówień.  W  związku  z  tym  informacje  zastrzeżone,  dotyczące  szczegółów  kalkulowania 

ceny  ofertowej  jak  i  organizacyjne  mają  dla  Wykonawcy  (Konsorcjum  firm  ZBM  S.A.  –  ZDI 

Sp.  z  o.o.)  charakter  handlowy  i  gospodar

czy,  i  stanowią  bezsprzecznie  wartość 

gospodarczą dla Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. – ZDI Sp. z o.o.).” 

Odnosząc  się  do  powyższego  Izba  wskazuje,  że  Przystępujący  nie  odniósł  się  

w  sposób  zindywidualizowany  do  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  dokumentów  

i informacji w nich zawarty

ch, w tym z uwzględnieniem danych pochodzących od właściwego 

podmiotu  zast

rzegającego.  Przystępujący  w  istocie  poprzestał  na  stwierdzeniu,  iż  objęte 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  dokumenty  stanowią  wartość  gospodarczą  a  ich  ujawnienie 

może  spowodować  szkody  w  postaci  ułatwionej  możliwości  pozyskania  przez  konkurencję 

wiedzy  na  tema

t  budowania  przez  Wykonawcę  ceny  ofertowej.  Przystępujący  nie  omówił 

jednak  w  jaki  sposób  zostanie  zaburzona  konkurencja  na  rynku,  w  przypadku  ujawnienia 

zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych, skoro inne podmioty 

zamawiające stawiają właściwe dla ich potrzeb wymogi zamówienia. Samo stwierdzenie, że 

ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz ze złożonymi dowodami może w przyszłości 

niekorzystnie  wpłynąć  na  działalność  gospodarczą  wykonawcy,  nie  jest  w  ocenie  Izby 

wystarczające  dla  wykazania  przesłanki  wartości  gospodarczej.  Stwierdzić  należy,  iż 

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż 

ich  oferty  co  do  zasady  będą  jawne,  w  szczególności  w  zakresie,  w  jakim  będą  podlegały 

ocenie 

co  do  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  zgodności  oferowanego 

świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów 

oceny  ofert.  Wartość  gospodarcza  powinna  mieć  wymiar  obiektywny,  co  oznacza  że  samo 

przekonanie 

o  wartości  posiadanych  przez  danego  wykonawcę  informacji  jest 

niewystarczające dla jej wykazania.  

Wobec  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  naruszył  zarzucane  przez 

Odwołującego przepisy prawa, tj. art. 18 ust. 1  - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, 

przez  uznanie  za  skuteczne  zastrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  ceny 

oferty złożonych przez Przystępującego pismem z dnia 14 i 29 października 2021 r., co do 

których nie wykazano, aby stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r. 

(Dz.U. z 2020  r.  poz.  2437). 

Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od  Wykonawców 

wnoszących  sprzeciw  na  rzecz  Odwołującego  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania. 

Przewodniczący:      ……………………………..