KIO 3605/21 WYROK dnia 29 grudnia 2021 r.

sygn. akt: KIO 3605/21 

WYROK 

z dnia 29 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  grudnia  2021  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  grudnia  2021  r.  przez 

wykonawcę  REMONDIS  sp.  z  o.o.,  ul.  Zawodzie  18;  02-981  Warszawa,  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Miasto  Stołeczne  Warszawa,  pl.  Bankowy  3/5;  

00-950 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy  Fagus  sp.  z  o.o.,  Al.  Krakowska  110/114;  00-971  Warszawa, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego, 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w: ust. 1 lit. A, B 

i D, ust. 2 oraz ust. 3 lit. B, C i D. 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  REMONDIS  sp.  z  o.o.,  ul.  Zawodzie  18;  

02-981 Warszawa i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

REMONDIS  sp.  z  o.o.,  ul.  Zawodzie  18;  02-981  Warszawa, 

tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza od wykonawcy REMONDIS sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa 

na  rzecz 

zamawiającego  Miasto  Stołeczne  Warszawa,  pl.  Bankowy  3/5;  

00-950 Warszawa, 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1 

i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 3605/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego działa Zarząd Zieleni m.st. 

Warszawy, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest 

„Całoroczne  utrzymanie  czystości  na  terenach  zieleni  położonych  wzdłuż 

dróg krajowych wojewódzkich i powiatowych na terenie m.st. Warszawy”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 1 grudnia 2021 r., pod nr 2021/S 233-613973. 

Dnia  13  grudnia  2021  roku,  wykonawca  Remondis  sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  99  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp,  poprzez  opi

sanie  przedmiotu  zamówienia  

w  sposób  niejednoznaczny,  niedostatecznie  wyczerpujący  oraz  nieuwzględniający 

wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty 

oraz  uniemożlwiający  przygotowanie  i  wycenę  oferty,  a  także  mogący  prowadzić  do 

naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji,  w  zakresie,  w  jakim  z

amawiający  

w  załączniku  nr  1  do  SWZ  Warunki  realizacji  umowy  oraz  standardy  jakościowe 

wykonania prac (dalej: „Warunki realizacji umowy”) wskazał, że: 

a) 

wymaga  w  ramach  zamówienia  zapewnienia  ciągłego  i  całodobowego  kontaktu 

telefonicznego, bez doprecyzowania w jakim celu ma zostać zapewniony kontakt 

telefoniczny  oraz  bez  jednoczesnego  przewidzenia  wynagrodzenia  za  pełnienie 

przez wykonawcę całodobowego dyżuru (pkt I lit. E tiret 5), 

b) 

w  szczególnych  przypadkach  (po  burzach  i  wichurach),  wykonawca  na  zlecenie 

z

amawiającego,  zobowiązany  jest  do  wywozu  zanieczyszczeń  organicznych  

z  terenów  zieleni  w  soboty  i  dni  wolne  od  pracy  bez  jednoczesnego  określenia 

z

akresu  prac  jakie  mogą  zostać  zlecone  wykonawcy  i  bez  przewidzenia 

dodatkowego wynagrodzenia za ich wykonanie (pkt I lit. L), 

c) 

zastrzega sobie możliwość wstrzymania prac do odwołania ze względu na warunki 

pogodowe (opady atmosferyczne, suszę) oraz występowanie zasiedlonych gniazd 

ptasich,  bez  jedno

znacznego  określenia  na  jak  długi  okres  czasu  mogą  zostać 

zawieszone  prace,  na  jakich  zasadach  zostaną  one  wznowione  oraz  czy 

wykonawca  otrzyma  zwrot  kosztów  poniesionych  na  przygotowanie  do 

świadczenia usług (pkt I lit. N), 

d) 

w  przypadku  wystąpienia  uzasadnionych  okoliczności  (warunki  atmosferyczne, 

wydarzenia  okołomiejskie,  uroczystości  itp.)  Zamawiający  może  zmienić  terminy 

wykonania  poszczególnych  prac,  bez  jednoznacznego  określenia  z  jakim 

wyprzedzeniem  będzie  to  następowało  oraz  bez  zapewnienia  konsultacji  

z wy

konawcą co do nowego terminu wykonania tych prac (pkt I lit. O), 

e)   

ze  względu  na  ciągłe  opady  atmosferyczne  wykonawca  ma  możliwość 

wstrzymania  na  1  dzień  tylko części  prac  przewidzianych  w  załączniku nr  6.1-11 

Kosztorys  do  SWZ  (z

amawiający  wymienił  w  treści  postanowienia  jedynie 

ograniczony  zakres  prac)  oraz  jest  zobowiązany  poinformować  o  tym 

z

amawiającego w raporcie przesłanym do g. 7:30 tego dnia (pkt I lit. P), 

2.  art.  433  pkt  4)  ustawy  Pzp  oraz  art.  99  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp,  poprzez 

wskazanie  przez  zam

awiającego,  że  powierzchnie  i  ilości  (obmiar)  podane  w  tabeli 

stanowiącej  załącznik  nr  2  do  wzoru  umowy  (lokalizacja)  mogą  ulec  zmniejszeniu  

w zależności od wskazań zamawiającego bez jednoczesnego wskazania minimalnych 

powie

rzchni  i  ilości  (obmiar)  które  będą  objęte  przedmiotem  umowy  oraz  nie  ulegną 

zmianie w okresie jej obowiązywania (pkt I lit. R), 

3.  art. 353

 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 

§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 

w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp, 

poprzez sporządzenie  wzoru  umowy  (załącznik  nr  8  do 

SWZ)  w  sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i  równowagę  stron 

umowy, a także nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim w: 

a) 

§  2  ust.  6  wzoru  umowy,  zamawiający  wskazał,  że  ma  prawo  do  dokonywania 

kontroli  w  trakcie  wykonywania  zob

owiązań  określonych  umową  przez 

wykonawcę,  bez  jednoczesnego  dookreślenia  czasu,  w  ciągu  którego  po 

zakończeniu  prac  będzie  następowała  kontrola  co  może  doprowadzić  do 

nieuzasadnionego  nałożenia  na  wykonawcę  kar  umownych  lub  nieuwzględnienia 

wykonanych prac przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy 

za dany miesiąc, 

b) 

§  3  ust.  4  wzoru  umowy  wskazano,  że  zamawiający  sporządzi  jednostronny 

protokół  odbioru  i  niezwłocznie  prześle  go  do  wykonawcy,  bez  dokładnego 

określenia  terminu,  w  którym  to  nastąpi,  co  uniemożliwia  wykonawcy  ustalenie, 

kiedy będzie mógł wystawić fakturę VAT i czy będzie w stanie dotrzymać terminów 

określonych dla wykonania tej czynności w przepisach podatkowych, 

c) 

§ 3 ust. 11 wzoru umowy, zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest 

wywozić  śmieci,  odpady  materiałowe  i  pozostałości  po  pracach  we  własnym 

zakresie na składowisko, podczas gdy z powszechnie obowiązujących przepisów 

prawa  regulującego  gospodarowanie  odpadami  wynika,  że  wykonawca 

zobowiązany jest przekazywać odpady do instalacji komunalnych, 

d) 

§  3  ust.  12  wzoru  umowy,  przewidziano  możliwość  odstąpienia  przez 

z

amawiającego  od  umowy  ze  skutkiem  natychmiastowym,  w  sytuacji  stosowania 

dmuchaw  podczas  wykonyw

ania  prac  będących  przedmiotem  umowy,  podczas 

gdy w zarządzeniu nr 333/2020 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 

5  marca  2020  r.  w  sprawie  zakazu  stosowania  dmuchaw  na  terenach  m.st. 

Warszawy, wskazano że w takiej sytuacji  zamawiający może odstąpić od umowy 

w terminie 30 dni od stwierdzenia naruszenia, 

e)   kary umowne przewidziane przez z

amawiającego w § 8 wzoru umowy są rażąco 

wygórowane  i  nieproporcjonalne  do  naruszeń,  za  które  zostały  przewidziane  

w zakresie w jakim kary przewidziane w: 

1)  ust. 1 lit

. a) i b) zostały uregulowane w odniesieniu do każdej lokalizacji (ulicy) 

w  równej  wysokości  niezależnie  od  powierzchni  lokalizacji  i  zakresu  prac  jaki 

wykonawca będzie zobowiązany wykonać, 

2)  ust.  1 

lit.  c)  są  rażąco  wygórowane,  przez  co  tracą  swój  dyscyplinujący 

charakter,  a  ponadto  kara 

przewidziana  w  tiret  2  pozostaje  w  sprzeczności  

z  postanowieniami  Warunków  realizacji  umowy,  które  dopuszczają  koszenie 

trawników sprzętem o masie zestawu 3,5 t, 

4.  art. 441 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez przewidzenie przez z

amawiającego 

w  dokumentach 

zamówienia  prawa  opcji  (rozdział  IV  pkt  7  SWZ  oraz  §  4  wzoru 

umowy)  w  postaci  nieprecyzyjnych  i  niejednoznacznych  postanowień  umownych,  co 

uniemożliwia  wykonawcom  należyte  oszacowanie  kosztów  realizacji  prac 

przewidzianych do wykonania w ramach prawa opcji. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

z

amawiającemu  dokonania  modyfikacji  postanowień  SWZ  i  załączników,  w  sposób 

uwzględniający argumentację odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj. : 

w zakresie Warunków realizacji umowy: 

a)  usunięcie  obowiązku  określonego  w  pkt  I  lit.  E  tiret  5  tj.  usunięcie  obowiązku 

zapewnienia ciągłego i całodobowego kontaktu telefonicznego, 

b) 

dookreślenie  w  pkt  I  lit.  L  zakresu  prac  jakie  mogą  zostać  zlecone  wykonawcy  

w  ramach  wywozu  zanieczyszczeń  organicznych  z  terenów  zieleni  w  szczególnych 

przypadkach  oraz  wprowadzenie  wynagrodzenie  za  realizację  tego  elementu 

przedmiotu  zamówienia  płatnego  po  każdorazowym  zleceniu  wykonanym  przez 

wykonawcę w tym zakresie, 

c) 

jednoznaczne  określenie  w  pkt  I  lit.  N  czasu  na  jaki  zamawiający  może  zawiesić 

wykonanie  prac,  zasad  na  jakich  będą  one  wznawiane  oraz  wprowadzenie 

postanowień  na  mocy,  których  w  przypadku  przekroczenia  czasu  zawieszenia 

wykonania  prac  lub  ich  anu

lowania,  wykonawcy  będzie  przysługiwał  zwrot 

uzasadnionych kosztów poniesionych na przygotowanie do świadczenia usług, 

d) 

jednoznaczne określenie w pkt I lit. O, że zamawiający będzie informował wykonawcę 

o  zmianie  terminu  poszczególnych  prac  w  przypadku  wytapiania  uzasadnionych 

okoliczności, o których mowa w tym punkcie SWZ z wyprzedzeniem co najmniej 5 dni 

roboczych,  a  nowy  termin  wykonania  tych  prac  będzie  każdorazowo  konsultowany  

z wykonawcą; 

e) 

wskazanie  w  pkt  I  lit.  P,  że  ze  względu  na  ciągłe  opady  atmosferyczne  wykonawca 

będzie  miał  możliwość  wstrzymania  na  1  dzień  wszystkich  rodzajów  prac 

przewidzianych w  załączniku nr  6.1-11  do  SWZ Kosztorys  (bez  ograniczenia tylko  do 

niektórych  ich  rodzajów)  oraz  iż  w  uzasadnionych  przypadkach  (np.  w  sytuacji 

wyst

ąpienia  intensywnych  ciągłych  opadów  po  przesłaniu  zamawiającemu  raportu) 

będzie uprawniony do wstrzymania prac również w ciągu dnia, 

podanie w pkt I lit. R w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości zakresu o jaki 

w  trakcie  realizacji  zamówienia  mogę  zostać  zmniejszone  powierzchnie  i  ilości  (obmiary) 

podane  w  tabeli  stanowiącej  załącznik  nr  2  do  wzoru  umowy,  tj.  określenie  minimalnych 

powierzchni  i  ilości  (obmiarów)  podanych  w  tabeli  stanowiącej  załącznik  nr  2  do  wzoru 

umowy,  które  będą  objęte  umową  i  nie  ulegną  zmianie  w  trakcie  całego  okresu  jej 

obowiązywania, 

3.  w zakresie wzoru umowy: 

a)  wskazanie w 

§ 2 ust 6 wzoru umowy, że zamawiający będzie prowadził kontrolę prac  

w trakcie wykonywania zobowiązań określonych umową przez wykonawcę, w tym m.in. 

kontrolę  jakości  i  terminowości  wykonania  prac  nie  później  niż  w  ciągu  1  godziny  od 

zakończenia  wykonywania  danych  prac  przez  wykonawcę.  Po  upływie  tego  czasu,  

w  przypadku  negatywnego  wyniku  kontroli,  z

amawiający  nie  będzie  uprawniony  do 

stwierdzenia nie

wykonania lub nienależytego wykonania prac, a wykonawcy nie będzie 

ponosił  negatywnych  konsekwencji  takich  ustaleń,  w  tym  nie  zostaną  na  niego 

nałożone kary umowne przewidziane w § 8 wzoru umowy; 

b) 

określenie  w  §  3  ust.  4  wzoru  umowy,  że  zamawiający  będzie  zobowiązany  do 

sporządzenia i przekazania wykonawcy jednostronnego protokołu odbioru i przesłania 

go  wykonawcy  w  terminie  3  dni  roboczych  od  dnia  przedstawienia  przez  wykonawcę 

rzeczywistego obmiaru wykonanych prac, 

c)  zmodyfikowanie 

§  3  ust.  11  wzoru  umowy  poprzez  wskazanie,  że  wykonawca 

zobowiązany  jest  wywozić  śmieci,  odpady  materiałowe  i  pozostałości  po  pracach  we 

własnym zakresie do odpowiednich instalacji komunalnych, 

d)  zmodyfikowanie  ostatniego  zdania 

§  3  ust.  12  wzoru  umowy,  poprzez  wskazanie,  

że w sytuacji stosowania dmuchaw podczas wykonywania prac będących przedmiotem 

umowy,  zamaw

iający  może  również  odstąpić  od  umowy  w  terminie  30  dni  od 

stwierdzenia naruszenia, tj. dostosowanie brzmienia tego postanowienia do brzmienia 

klauzul  zaproponowanych 

w  załączniku  do  zarządzenia  nr  333/2020  Prezydenta 

Mi

asta Stołecznego Warszawy z dnia 5 marca 2020 r., 

e)  zmodyfikowanie 

§ 8 ust. 1 wzoru umowy w następujący sposób: 

uzależnienie wysokości kar przewidzianych w ust. 1 lit. a) i b) od powierzchni lokalizacji 

i zakresu prac jakie miały zostać zrealizowane przez wykonawcę, 

2.  zmianę  ust.  1  lit.  c)  w  odniesieniu  do  kar  przewidzianych  w  tiret  pierwszym  i  drugi 

poprzez  wskazanie,  że  w  przypadku  spowodowania  nieodwracalnych  zniszczeń 

poprzez  nieprawidłowe  przycięcie  roślin  skutkujące  zniszczeniem,  zdeformowaniem 

koro

ny,  pokroju,  uszkodzeniem  szyjki  korzeniowej,  uszkodzeniem  kory  dla  krzewów, 

roślin  okrywowych,  pnączy,  kwietników  z  siewu  oraz  drzew  rosnących  w  sąsiedztwie 

prowadzonych  prac  wykonawca  w  pierwszej  k

olejności  zobowiązany  będzie  do 

wymiany  na  własny  koszt  uszkodzonego  krzewu,  roślin  okrywowych,  pnączy, 

kwietników z siewu oraz drzew rosnących w sąsiedztwie prowadzonych prac, a dopiero 

w  przypadku  braku  ich  wymiany  lub  w  przypadku  braku  możliwości  wymiany  do 

zapłacenia  kary  umownej  w  wysokości  500  zł  za  każdy  stwierdzony  przypadek 

(sztukę). 

doprecyzowanie w dokumentach zamówienia prawa opcji poprzez podanie: 

a) 

konkretnego  wykazu  ulic  (lokalizacji),  które  będą  objęte  przedmiotem  zamówienia  w 

ramach prawa opcji, 

b) 

w  sposób  precyzyjny  i  jednoznaczny  terminu  rozpoczęcia  wszystkich  rodzajów  prac 

przewidzianych do wykonania w ramach prawa opcji, 

c) 

w sposób precyzyjny i jednoznaczny terminu realizacji prac wymienionych w punktach 

,  2.4,  3.2,  3.3.,  2.4,  3.5,  4.1,  4.2,  4.3  Warunków  realizacji 

umowy  oraz  okresu  czasu,  w  ciągu  którego  wykonawca  będzie  zobowiązany  do 

wykonania tych prac. 

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez 

z

amawiającego  ww.  przepisów  ustawy,  interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia 

doznał  uszczerbku,  gdyż  objęta  odwołaniem  czynność  zamawiającego  (ukształtowane  

w  p

ostępowaniu  warunki  zamówienia)  uniemożliwia  odwołującemu  ubieganie  się  

o udzielenie zamówienia i przygotowanie prawidłowej oferty, a tym samym, wybór jego oferty 

i  uzyskanie  przedmiotoweg

o  zamówienia  może  okazać  się  niemożliwe.  Uwzględnienie 

odwołania  doprowadzi  do  eliminacji  dokonanego  przez  zamawiającego  nadmiernie 

rygorystycznego  i  nieproporcjonalnego  do  przedmiotu 

zamówienia  ograniczenia  kręgu 

potencjalnych  wykonawców,  w  tym  odwołującego,  którzy  będą  mogli  złożyć  ofertę  z  realną 

szansą  na  uzyskanie  zamówienia.  Objęta  odwołaniem  czynność  zamawiającego  prowadzi 

do  możliwości  poniesienia  szkody  przez  odwołującego  polegającej  na  uniemożliwieniu 

o

dwołującemu  złożenia  oferty  i  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia.  Odwołujący  ma 

interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  sprzeczna  z  ustawą  ww.  czynność  zamawiającego  

w  sposób  negatywny  oddziałuje  na  możliwość  uzyskania  przez  odwołującego 

przedmiotowego zamówienia. 

Na  posiedzeniu,  przed  otwarciem  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  dokonał 

zmiany  SWZ  i  z

ałączonych  do  niej  dokumentów.  W  związku  z  czynnością  zamawiającego, 

odwołujący  oświadczył,  iż  zmiana  dokonana  przez  zamawiającego  wypełnia  żądania 

odwołującego opisane w zarzutach ust. 1 lit. A, B i D, ust. 2 oraz ust. 3 lit. B, C i D.  

W  zakresie  poz

ostałych  zarzutów  odwołujący  oświadczył,  iż  podtrzymuje  odwołanie  

(ust. 1 lit. C i E, ust. 3 lit. A i E oraz ust. 4). 

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.  

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  odwołującego  -  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił wykonawca Fagus sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdz

iła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

proced

urze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp

, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

W oce

nie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Zarzut z ust. 1 lit. C 

odwołania. 

O

dwołujący wskazał, iż w pkt I lit. N z Warunków realizacji umowy, zamawiający wskazał, 

iż  zastrzega  sobie  możliwość  wstrzymania  prac  do  odwołania  ze  względu  na  warunki 

pogodowe (opady atmosferyczne, suszę) oraz występowanie zasiedlonych gniazd ptasich. 

Przedmiotowe  postanowienie  jest  niejednoznaczne  i  nieprecyzyjne,  gdyż  nie  wynika  

z  niego  na  jak  długi  okres  czasu  mogą  zostać  zawieszone  prace,  na  jakich  zasadach 

zostaną  one  wznowione  oraz  czy  wykonawca  otrzyma  zwrot  kosztów  poniesionych  na 

przygotowanie  do  świadczenia  usług.  Nie  można  bowiem  wykluczyć  sytuacji,  w  których 

wykonawca  po

niesie  znaczne  koszty  związane  z  przygotowaniem  do  świadczenia  usług  

w  danej  lokalizacji,  a  z

amawiający  wstrzyma  prace  w  krótkim  okresie  czasu  po  ich 

rozpo

częciu  co  spowoduje,  że  prace  wykonane  przed  wstrzymaniem  prac  nie  pozwolą  na 

pokrycie  nakładów  poniesione  przez  wykonawcę  na  przygotowanie  do  realizacji  prac  

(w szczególności koszty związane ze skierowaniem pracowników i sprzętu do realizacji prac 

na rzecz z

amawiającego). Wykonawca nie jest również w stanie oszacować przez jak długi 

okres  będzie  zmuszony  utrzymywać  gotowość  do  niezwłocznego  podjęcia  wstrzymanych 

uprzednio  przez  z

amawiającego  prac,  co  uniemożliwia  oszacowanie  kosztów  realizacji 

zamówienia i uwzględnienie ich w zaoferowanej cenie. 

W zakresie zarzutu, 

zamawiający zmodyfikował to postanowienie, jednakże nie wypełnia 

ona żądania odwołującego. 

Zdaniem 

Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym wskazać 

bowiem  nal

eży,  iż  umowa  ma  charakter  kosztorysowy,  wykonawca  musi  być  gotowy  do 

realizacji 

zamówienia,  a  przedmiotem  wynagrodzenia  nie  jest  gotowość  do  podjęcia 

określonych  czynności,  ale  fakt  i  zakres  ich  wykonywania.  Istotne  jest  zwrócenie  uwagi  na 

fakt

,  że  praca  jest  wykonywana  na  organizmach  żywych  i  uzależniona  od  warunków 

pogodowych.  To  warunki  pogodowe 

determinują  czas  i  zakres  wykonywany  czynności,  

a  podany  przez 

odwołującego przykład gniazd ptasich praktycznie nie występuje, gdyż dot. 

czynności koszenia niskiego w pasie drogowym. 

Zarzut z ust. 1 lit. E 

odwołania. 

O

dwołujący  wskazał,  iż w  pkt I  lit.  P Warunków realizacji  umowy,  wskazano że  względu 

na ciągłe opady atmosferyczne wykonawca ma możliwość wstrzymania na 1 dzień grabienia 

wiosennego,  koszenia  trawników,  koszenia  łąk  kwietnych,  renowacji  trawników,  zakładania 

trawników,  cięcia  żywopłotów,  zakładania  i  usunięcia  kwietników.  O  planowanym 

wstrzymaniu  prac  w  danym  dniu  wykonawca  powiadomi  z

amawiającego  w  raporcie 

przesłanym do g. 7.30 tego dnia.  

W  omawianym  postanowieniu  w  nieuzasadnion

y  sposób  ograniczono  możliwość 

wstrzymania przez wykonawcę prac tylko do części prac wymienionych w załączniku nr 6.1-

11 do SWZ Kosztorys, podczas gdy również pozostałe prac takie jak np. grabienie jesienne  

i pielenie nie mogą być wykonywane w trakcie ciągłych opadów atmosferycznych. Ponadto, 

nieuzasadnione  jest  wprowadzenie  przez  z

amawiającego  ograniczenia  czasowego  co  do 

godziny,  do  której  wykonawca  zobowiązany  jest  poinformować  zamawiającego  

o  wstrzymaniu  prac  na  1  dzień  z  uwagi  na  ciągłe  opady  atmosferyczne.  Nie  uwzględniono  

w  nim  bowiem  przypadków,  w  których  ciągłe  gwałtowne  opady  wystąpią  w  danym  dniu  po 

godzinie 7.30 i spowodują że nie będzie możliwe dalsze prowadzenie prac. 

W zakresie zarzutu, 

zamawiający zmodyfikował to postanowienie, jednakże nie wypełnia 

ona żądania odwołującego. 

Zdaniem 

Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym wskazać 

bowiem  nal

eży,  iż  ograniczenie  wstrzymania  prac,  które  w  SWZ  wskazał  zamawiający, 

wynikają  z  bieżących  potrzeb  zamawiającego  oraz  warunków  pogodowych.  Skoro 

zamawiający  podał  w  załączniku  nr  6.1-11  do  SWZ  Kosztorys,  jakie  prace  będą  wchodziły  

w  zakres  wstrzymania  prac,  to  wykonawca  ma 

poważny  argument,  gdyby  zamawiający  na 

etapie  realizacji  zamówienia,  chciał  ten  zakres  zmienić.  Jednocześnie  podnieść  należy,  

iż  to  zamawiający  decyduje,  jakie  czynności  mogą  zostać  wstrzymane,  a  każdy  

z  wykonawców  posiada  tożsamą  wiedzę  co  do  skutków  takiego  przepisu.  Nie  może  być 

zatem  mowy  o  nierównym  traktowaniu  wykonawców,  czy  niejednoznacznym  opisaniu 

przedmiotu zamówienia.  

Zarzut z ust. 3 lit. A 

odwołania. 

O

dwołujący wskazał, iż w § 2 ust. 6 wzoru umowy, zamawiający wskazał, że ma prawo do 

dokonywania  kontroli  w  trakcie  wykonywania  zobowiązań  określonych  umową  przez 

wykonawcę,  w  tym  m.in.:  kontroli  jakości  i  terminowości  wykonania  prac.  

Z  przeprowadzonych  kontroli  sporządzane  będą  protokoły  kontroli.  W  omawianym 

postanowieniu  wzoru  umowy  z

amawiający  nie doprecyzował  w  ciągu jakiego  czasu  będzie 

dokonywał  kontroli  po  zakończeniu  prac,  co  może  doprowadzić  do  nieuzasadnionego 

nałożenia  na  wykonawcę  kar  umownych  lub  nieuwzględnienia  wykonanych  prac  przy 

ustalaniu  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  za  dany  miesiąc.  Jest  to 

szczególnie  istotne  w  przypadku  prac  związanych  np.  podlewaniem  rabat,  które  mają  być 

prowadzone w godzinach 20.00 - 

6.00 (czynności w ramach prawa opcji, pkt 3.1 Warunków 

realizacji umowy). Jeśli prace mają być zakończone do godziny 6.00, to prowadzenie kontroli 

ich  wy

konania  w  upalny  dzień  w  ciągu  kilku  godzin  po  ich  zakończeniu  (np.  w  godzinach 

popołudniowych)  będzie  prowadziło  do  negatywnej  oceny  wykonanych  prac  z  uwagi  na 

wysoką  utratę  wilgotności  przez  glebę,  a  w  konsekwencji  będzie  prowadziło  do  obciążenia 

wykonaw

cy negatywnymi konsekwencjami pomimo ich należytego wykonania. 

Zdaniem 

Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym wskazać 

bowiem nal

eży, odnosząc się do przypadku, który podał odwołujący, że przedmiotem oceny 

osób kontrolujących wykonanie czynności wykonawcy, nie jest poziom wilgotności ziemi, ale 

faktyczna  kondycja 

rośliny,  która  będzie  oceniana  przez  pracowników  kontroli 

z

amawiającego,  którzy  posiadają  w  tym  zakresie  odpowiednie  wykształcenie  

i 

doświadczenie i potrafią ocenić czy usługa była fatycznie wykonana. Analogicznie sytuacja 

dotyczy 

usługi  sprzątania.  Możliwe  jest  bowiem  stwierdzenie,  czy  czynność  była 

wykonywana przez wykonawc

ę w ostatnim okresie, czy zaległości w usłudze są dłuższe. 

Żądanie  przez  odwołującego,  aby  w  określonym  czasie  były  przeprowadzone  kontrole, 

wypacza  sens  kontroli,  albowiem  to  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek  rzetelnego 

wykonywania  usługi,  a  okoliczność  jej  potwierdzenia  spoczywa  na  zamawiającym.  Nie  jest 

bowiem właściwe, aby wykonawca posiadał wiedzę kiedy będzie przeprowadzona kontrola, 

gdyż  w  takim  przypadku  może  dojść  do  sytuacji,  w  której  usługa  będzie  wykonywana  pod 

kontrolę. Nie taki jest cel prowadzenia czynności kontrolnych. 

Ponadto  zgodnie  z  przepisem  art.  431  ustawy  Pzp, 

zamawiający  i  wykonawca  wybrany  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  obowiązani  są  współdziałać  przy  wykonywaniu 

umowy (

…) w celu należytej realizacji zamówienia. Wobec brzmienia wskazanego przepisu, 

w  określonych  przypadkach,  strony  zobligowane  są  do  wzajemnego  przyjęcia  stanowisk  

w razie ewentualnego stwierdzenia nieprawidłowości w wykonywaniu usługi, w taki sposób, 

aby  możliwe  było  obiektywne  stwierdzenie,  czy  zostały  one  prawidłowo  ustalone  w  trakcie 

kontroli realizacji umowy. 

Zarzut z ust. 3 lit. E 

odwołania. 

O

dwołujący wskazał, iż kary umowne przewidziane przez zamawiającego w § 8 ust. 1 lit. 

a),  b)  i  c)  wzoru  umowy  są  rażąco  wygórowane  i  nieproporcjonalne  do  naruszeń,  za  które 

zostały przewidziane. 

a)  Kary przewidziane w 

§ 8 ust. 1 lit. a) i b) wzoru umowy. 

Zgodnie z 

§ 8 ust. 1 lit. a) i b) wzoru umowy, zamawiający zastrzegł na swoją rzecz prawo 

naliczenia kar umownych w następujących przypadkach i w następującej wysokości: 

„a)  stwierdzenia  zwłoki  w  rozpoczęciu  lub  zakończeniu  prac  w  dniach  ustalonych  

w  protokole wprowadzenia lub  w  załączniku nr 3,  w  wysokości  500  zł  za każdy  rozpoczęty 

dzień zwłoki, za każdą lokalizację (ulicę); 

b)  stwierdzenia niepr

zestrzegania przez Wykonawcę warunków i zasad wykonania prac 

określonych  w  załączniku  nr  3  do  umowy,  w  wysokości  500  zł  za  każdy  stwierdzony 

przypadek,  przy  czym  przez  stwierdzony  przypadek

,  na  potrzeby  niniejszej  umowy  należy 

rozumieć każdą lokalizację (ulicę)”. 

Przywołane kary zostały uregulowane w odniesieniu do każdej lokalizacji (ulicy) w równej 

wysokości  niezależnie  od  powierzchni  lokalizacji  (powierzchni,  na  której  będą  wykonywane 

pr

ace)  i  zakresu  prac  jaki  wykonawca  będzie  zobowiązany  wykonać  dla  danej  lokalizacji. 

Taki  sposób  ich  ukształtowania  jest  nieuzasadniony,  gdyż  taka  sama  kara  zostanie 

wykonawcy naliczona w sytuacji, gdy lokalizacja to ulica o powierzchni 3 ha (30 000 m

) jak  

i w sytuacji, gdy lokalizacja to powierzchnia 0,03 ha (300 m

), a 

co za tym idzie nakład pracy 

na wykonanie prac w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest zupełnie inny. 

b)  Kary przewidziane w 

§ 8 ust. 1 lit. c) wzoru umowy. 

W 

§ 8 ust. 1 lit. c) wzoru umowy zamawiający wskazał, że naliczy kary umowne w sytuacji 

rażącego niedotrzymania warunków umowy: 

„spowodowania  nieodwracalnych  zniszczeń  poprzez  nieprawidłowe  przycięcie  roślin 

skutkujące  zniszczeniem,  zdeformowaniem  korony,  pokroju,  uszkodzeniem  szyjki 

korzeniowej, uszkodzeniem kory dla: 

o 

krzewów, roślin okrywowych, pnączy, kwietników z siewu w wysokości 2500 zł za 

każdy stwierdzony przypadek (ulicę); 

o 

drzew rosnących w sąsiedztwie prowadzonych prac w wysokości 2500 zł za każdy 

stwierdzony przy

padek (sztukę); 

używania sprzętu do koszenia o masie zestawu powyżej 1600 kg w wysokości 2500 zł 

za każdy przypadek (ulicę), 

używania dmuchaw do usuwania liści zgodnie z § 3 ust. 12 umowy”.  

Kary przewidziane w tiret 1 i 2 tego postanowienia umowy są rażąco wygórowane, przez 

co tracą swój dyscyplinujący charakter i stają się źródłem dochodu dla zamawiającego. Jeśli 

chodzi  o  kary 

przewidziane  w  tiret  1  to  należy zauważyć,  że uszkodzenie  kory  nie  zawsze 

musi  wiązać  się  ze  zniszczeniem  roślin,  w  wielu  przypadkach,  niewielkie  uszkodzenia  nie 

wpływają  na  dalszy  rozwój  i  wzrost  roślin.  Biorąc  pod  uwagę,  że  sankcja  przewidziana  za 

dane 

naruszenie  powinna  mieć  charakter  dyscyplinujący,  w  tym  zakresie  wystarczające 

wydaje się nałożenie na wykonawcę obowiązku wymiany zniszczonych roślin na jego koszt. 

Co się zaś tyczy kary przewidziane w tiret 2 tego postanowienia umowy, to należy zwrócić 

u

wagę na fakt, że jest ona rażąco wygórowana w stosunku do naruszenia, za które została 

przewidziana. Brak jest podstaw do nałożenia na wykonawcę tak wysokiej kary wyłącznie za 

skorzystanie ze sprzętu o wyższej masie zestawu (niezależnie od tego czy doszło w związku 

z tym do jakichś uszkodzeń i zniszczeń). 

Ponadto,  kara  ta  pozostaje  w  sprzeczności  z  postanowieniami  Warunków  realizacji 

umowy,  które  dopuszczają koszenie  trawników sprzętem  o  masie  zestawu  3,5 t (czynności  

w ramach prawa opcji pkt 1.1 Trawniki). 

Zamawiający wyjaśnił sposób postępowania dot. sprzętu o masie zestawu 3,5 t, jednakże 

nie 

zmienił wysokości kary. 

Zdaniem 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzut  jest  bezzasadny.  Za  zamawiającym 

zwr

ócić  należy  uwagę  na  wartość  przyrodniczą  terenu,  na  której  zamawiającemu  zależy,  

a ubytki w 

roślinności mogą powodować rożnego rodzaju koszty w dłuższym okresie czasu, 

dlatego też  kara,  którą  zamawiający  ustalił  ma  za  zadanie  pokryć  te  szkody,  a  ewentualne 

cz

ynności  związane  z  jej  odnowieniem  (wartości  przyrodniczej)  będą  obciążały 

z

amawiającego.  Ponadto  w  związku  z  tym,  że  odpowiedzialność  w  zakresie  dbałości  

o 

wykonywaną  usługę,  w  tym  związaną  z  innymi  roślinami,  spoczywa  wyłącznie  na 

wykonawcy,  a  kara  ma  ch

arakter  dyscyplinujący,  to  w  przypadku  prawidłowej  realizacji 

zamówienia nie będzie powodowało jej uruchomienia. 

Z

amawiający potraktował jednolicie wszystkie ulice z uwagi na okoliczność, że nie da się 

dokonać rozróżnienia w odniesieniu do rożnych lokalizacji. Zamawiającemu zależy na równej 

staranności w traktowaniu wszystkich powierzchni obsługiwanych przez wykonawców. 

Ponownie  Izba  stwierdza,  że  postanowienia  SWZ  oraz  wzoru  umowy,  nie  dyskwalifikują 

grona potencjalnych wykonawców. Obligują ich jednak do rzetelnego wykonywania umowy, 

co  w  przypadku  ziszczenia  się  tego  warunku,  nie  będzie  wywoływało  skutku  w  postaci 

naliczenia kar umownych. 

Zarzut z ust. 4 

odwołania. 

O

dwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  art.  441  ust.  1  ustawy  Pzp,  zamawiający  może 

skorzystać  z  prawa  opcji,  jeżeli  przewidział  opcję  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub 

dokumentach  zamówienia  w  postaci  zrozumiałych,  precyzyjnych  i  jednoznacznych 

postanowień  umownych,  które  spełniają  łącznie  następujące  warunki:  określają  rodzaj  

i maksymalną wartość opcji, określają okoliczności skorzystania z opcji oraz nie modyfikują 

ogólnego charakteru umowy. 

W  rozdziale  IV  pkt  7  SWZ  oraz 

§  4  wzoru  umowy,  zamawiający  przewidział  możliwość 

skorzystania  z  praw

a  opcji  za  dodatkowym  wynagrodzeniem  w  zakresie  trawników  oraz 

krzewów, roślin okrywowych, bylin i cebul, pnączy, kwiatów z siewu, a także z zakresu prac 

różnych  (wraz  z  transportem  i  kosztem  niezbędnych  materiałów)  oraz  z  zakresu  małej 

architektury.  Sform

ułowane  przez  zamawiającego  postanowienia  umowy  regulujące  prawo 

opcji  są  nieprecyzyjne  i  niejednoznaczne,  co  uniemożliwia  wykonawcom  należyte 

oszacowanie kosztów realizacji prac przewidzianych do wykonania w ramach prawa opcji. 

O

dwołujący  zwrócił  uwagę  na  fakt,  że  powierzchnie  podane  przez  zamawiającego  

w  załączniku  nr  6.1-11  do  SWZ  Kosztorys  nie  pokrywają  się  z  powierzchniami  podanymi  

w załączniku nr 2 do SWZ Wykaz ulic wraz z powierzchniami. Występujące pomiędzy tymi 

załącznikami  różnice  są  na  tyle  istotne,  że  wskazują,  iż  prawem  opcji  nie  zostaną  objęte 

wszystki

e  powierzchnie  podane  w  załączniku  nr  2  do  SWZ  Wykaz  ulic  wraz  

z  powierzchniami.  Takie  ukształtowanie  postanowień  dotyczących  opcji  uniemożliwia 

wykonawcom  określenie  lokalizacji,  w  których  będą  prowadzone  prace,  a  w  konsekwencji 

ustalenie ich zakresu i w

ycenę prac, które będą realizowane w ramach prawa opcji. 

Ponadto,  z

amawiający  w  nie  dość  precyzyjny  i  jednoznaczny  sposób  określa  termin 

rozpoczęcia  poszczególnych  rodzajów  prac  realizowanych  w  ramach  prawa  opcji. 

Przykładowo  dla  koszenia  trawników  w  ramach  prawa  opcji  zamawiający  wskazał  jedynie,  

że  zakłada,  iż  koszenie  będzie  wykonywane  w  miesiącach  maj,  czerwiec/lipiec,  wrzesień. 

Brak  precyzyjnego  określenia  terminu  w  jakim  realizowane  będą  prace  uniemożliwia 

wykonawcom  oszacowanie  nakładu  pracy  niezbędnego  na  ich  wykonanie,  a  co  za  tym 

wycenę  realizacji  poszczególnych  zadań  przewidzianych  w  ramach  prawa  opcji.  lm  dłużej 

z

amawiający  nie  będzie  zlecał  koszenia  traw  i  zamiast  w  maju,  pierwsze  koszenie  zleci 

dopiero  w  czerwcu/lipcu  tym  większy  nakład  pracy  potrzebny  będzie  na  osiągnięcie 

wymaganego  przez  z

amawiającego  rezultatu  (wyższa  i  gęstsza  trawa),  a  co  za  tym  idzie 

dłuższy okres czasu oraz większy nakład pracy i środków potrzebne na wykonanie zlecenia. 

Analogicznie  sytuacja  przedstawia  się  w  odniesieniu  do  pozostałych  czynności  objętych 

prawem opcji takich jak koszenie łąk kwietnych (dla których wskazano, że skoszenie terenu 

nastąpi  do  dwóch  razy  -  w  lipcu/sierpniu  oraz  październiku,  lub  tylko  w  październiku), 

jesiennego grabienia trawników i trenów nieutwardzonych itd. 

Dla części prac wymienionych w punktach 1.4, 2.2, 1.3, 1.4, 2.1, 2.3, 2.4, 3.2, 3.3., 2.4, 

, 4.2, 4.3 Warunków realizacji umowy, zamawiający nie określił ani terminu, w którym 

będą one realizowane (nawet przybliżonego) ani okresu czasu, w ciągu którego wykonawca 

będzie  zobowiązany  do  wykonania  tych  prac.  Takie  ukształtowanie  postanowień 

dokumentów  zamówienia  regulujących  prawo  opcji  uniemożliwia  wykonawcom  ustalenie, 

kiedy  będą  realizowane  prace,  czy  będą  one  prowadzone  w  tym  samym  czasie  co  inne 

prace  realizowane  w  ramach  umowy,  co  uniemożliwia  ocenę  czy  zasoby  posiadane  przez 

wykonawcę  i  zabezpieczone  na  potrzeby  realizacji  przedmiotu  umowy  będą  wystarczające 

do  wykonania  wszystkich  wymaganych  prac  oraz  wycenę  tych  prac  i  uwzględnienie  ich  

w wynagrodzeniu za realizację prawa opcji. 

Zdaniem 

Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym wskazać 

bowiem  nal

eży, iż nie został naruszony przepis art. 441 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie 

ma prawa żądać doprecyzowania zakresu i czasu realizacji w zakresie prawa opcji albowiem 

będzie  to  usługa  uwarunkowana  zdarzeniami  przyszłymi.  Ponadto  zamawiający  zleca  taką 

usługę  dwa  tygodnie  wcześniej,  co  daje  wykonawcy  możliwość  zorganizowania  zasobu 

kadrowego 

i  sprzętowego  oraz  ustalenia  z  zamawiającym  prawidłowej  klasyfikacji  usług. 

Dodatkowo  podnieść  należy,  iż  prawo  opcji,  to  prawo  zamawiającego  do  zlecenia 

dodatkowych usług. Jednakże aby prawo to zostało wprowadzone, konieczne jest zaistnienie 

z

darzenia,  które  pozwoli  na  skorzystanie  z  tego  prawa.  Opcja  to  zdarzenie  przyszłe  

i  niepewne,  a  zakres  możliwy  do  jego  zastosowania  zamawiający  wyraźnie  opisał  

w  dokumentacji  przetargowej.  Okolic

zność,  iż  zakres  wykorzystania  opcji  nie  odpowiada 

pierwotnemu zakresowi przewidzianemu do 

realizacji zamówienia jest prawidłowy, albowiem 

żaden  z  przepisów  nie  nakazuje  zachowania  zasady  odwzorowania.  To  zamawiający 

decyduje,  jeżeli  skorzysta  z  prawa  opcji,  w  jakim  zakresie  będzie  zlecał  wykonanie 

określonych prac. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp 

oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wyso

kości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący: 

…………………………