KIO 3606/21 WYROK dnia 29 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3606/21 

WYROK 

z dnia 29 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

Protokolant: Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  grudnia  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  grudnia  2021  r.  przez 
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BMSonic-Biotechnika s.c. 

M.K.,  B.J. 

z  siedzibą  w  Łomiankach  i  KartGlS  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w 

postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gliwice 

przy udziale  

A. 

wykonawcy 

DHI  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  z 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt: 

KIO 3606/21 po stronie 

Odwołującego, 

B. 

wykonawcy  Retencjapl  s

p.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt: 

KIO 3606/21 po 

stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  BMSonic-Biotechnika  s.c.  M.K.,  B.J.  z  siedzibą  w  Łomiankach  i 

KartGlS sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę    15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 
ubiegających się o udzielenie zamówienia BMSonic-Biotechnika s.c. M.K., B.J. z siedzibą w 
Łomiankach i KartGlS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

BMSonic-Biotechnika s.c. M.K., B.J. 

z siedzibą w Łomiankach i KartGlS sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie  na  rzecz 

Zamawiającego:  Miasta  Gliwice  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w 
terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………… 

Sygn. akt: KIO 3606/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Miasto  Gliwice  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

na „Budowa inteligentnego systemu zarządzania siecią kanalizacji deszczowej”, 

znak postępowania: ZA.271.48.2020. 

Przedmiotowe  zamówienie  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 

ogłoszenia: 2021/S 093-241622. 

W  dniu  3  grudnia  2021  r.  Odwołujący:  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie  zamówienia:  BMSonic-Biotechnika  s.c.  M.K.,  B.J.  z  siedzibą  w  Łomiankach  i 
KartGlS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie uzyskali informację od Zamawiającego o wyborze 
najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Retencjapl  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku,  zwanego 
dalej Retencja lub Przystępujący. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  13 

grudnia  2021  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając 
Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  - 
Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  wraz  ze  zm.),  zwanej  dalej 

ustaw

ą Pzp lub Ustawą: 

art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  Ustawy  poprzez  zaniechanie 

odrzucenie oferty Wykonawcy Retencja, pomimo, że nie podołał on obowiązkowi udzielenia 
wyczerpujących  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  złożenia  w  tym  zakresie 
dowodów i, pomimo, iż zaoferował rażąco niską cenę w Postępowaniu, 

art.  226  ust.  1  pkt  5  Ustawy  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy Retencja, która nie odpowiada warunkom zamówienia, 

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  w  zw.  z  art.  108  ust.  1  pkt  6  Ustawy,  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Retencja,  pomimo,  iż,  zachodziła  wobec  niego 
przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy, 

oraz  w  konsekwencji,  art.  16  i  17  Ustawy  poprzez  dokonanie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  niezgodnie  z  przepisami  Ustawy  oraz  z  naruszeniem  zasady 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Jednocześnie  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  o  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, 

ponowienia czynności w zakresie badania i oceny ofert, 

odrzucenia oferty Wykonawcy Retencja, 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Dodatkowo, wnos

ił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów 

postępowania według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. 

W  ocenie  Odwołującego  -  Zamawiający  niesłusznie  zaniechał  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy Retencja, pomimo, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę. 

Zdaniem  Odwołującego  -  wskazują  na  to  przede  wszystkim  złożone  przez 

Wykonawcę Retencja wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. 

W  tym  względzie  zaznaczył,  że  wezwanie  Zamawiającego,  wystosowane  na 

podstawie art. 224 

ust. 1 Ustawy wymieniało konkretnie obiektywne czynniki, jakie miały być 

brane pod uwagę przy ocenie wyjaśnień i należały do nich w szczególności: 

wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw; 

oryginalność dostaw oferowanych przez wykonawcę; 

zgodność  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  o  postepowaniu  w  sprawach 

dotyczących pomocy publicznej; 

zgodność z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta 

do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  prace  albo 
minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub 
przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane 

za

mówienie; 

zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 

Ponadto, 

podniósł,  że  Zamawiający  wymagał  od  Wykonawcy  Retencja  wyjaśnienia 

realności zaoferowanej przez niego ceny i w tym celu „należy wykazać istnienie okoliczności 
umożliwiających  obniżenie  ceny  i  ujawnić  założenia  przyjęte  przez  siebie  na  etapie  jej 
kalkulacji”. 

Zwrócił  uwagę,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  Wykonawca  Retencja  złożył 

wyjaśnienia  oraz  dołączył  do  nich  trzy  dowody:  zestawienia  kosztów  oraz  dwie  oferty 
poddostawców. 

W  odniesieniu  do  w

yjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  9.09.2021  r. 

podniósł,  że  analiza  wyjaśnień  prowadzi  do  wniosku,  że  są  one  bardzo  lakoniczne, 
ogólnikowe  i  nie  zawierają  żadnych  konkretnych  informacji  poza  ogólną  informacją  o 
uśrednionej stawce za roboczodzień wynoszącej 500 — 600 zł (bez wskazania, czy jest to 
kwota netto, czy brutto) przyjętej do skalkulowania ceny. 

Odwołujący  zarzucił,  że  znaczną  część  wyjaśnień  (1,5  z  4  stron)  zajmuje 

argumentacja  Wykonawcy  Retencja  dotycząca  rozumienia  pojęcia  „rażąco  niskiej  ceny”  w 
zamówieniach  publicznych  oraz  próba  kwestionowania  zasadności  wzywania  Wykonawcy 
Retencja do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy. Wykonawca Retencja 
w  tym  zakresie  wskazywał  na  rzekomo  niskie,  rynkowe  różnice  pomiędzy  cenami  (m.in. 
przywołując jako przykład ofertę Odwołującego, droższą o 29%) oraz fakt, iż wszystkie ceny 
były niższe od budżetu przyjętego przez Zamawiającego. Wykonawca Retencja upatrywał w 
tym  brak  podstaw  do  wezwania  go  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  224  ust.  1 
Ustawy,  gdyż,  jak  zadeklarował,  oferowana  przez  niego  cena  jest  wiarygodna,  realna  i 
uwzględnia wszystkie koszty realizacji zamówienia wynikające z SWZ. 

Według  Odwołującego -  przytoczona wyżej  argumentacja Wykonawcy  Retencja jest 

zupełnie nieprzydatna z punktu widzenia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny. 

Wskaza

ł,  że  oferta  Wykonawcy  Retencja  stanowiła  raptem  49,7%  budżetu 

Zamawiającego,  a  sam  Zamawiający  w  wezwaniu  na  podstawie  art.  224  ust.  1  Ustawy 
potwierdził  wystąpienie  przesłanek  uzasadniających  wszczęcie  procedury  wyjaśniającej,  o 
której  mowa  w  tym  przepisie.  Zgodnie  z  art.  224  ust.  1  pkt  1  Ustawy  odstąpienie  od 
obowiązku  wezwania  może  nastąpić  jedynie  w  sytuacji,  gdy  rozbieżność  cenowa  wynika  z 
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.  

Z

daniem Odwołującego Zamawiający, słusznie uznał, że w niniejszym przypadku nie 

zaszły  okoliczności,  które  uzasadniałyby  wystąpienie  takich  różnic  cenowych.  Co  więcej, 
przywoływany  przez  Wykonawcę  Retencja  fakt,  iż  wszystkie  ceny  były  poniżej  budżetu 
Zamawiającego nie uzasadnia takiego wniosku, że w postępowaniu wykonawcy konkurowali 
między  sobą  przede  wszystkim  ceną,  gdyż  kryterium  doświadczenia  Kierownika  Projektu 
wszyscy wykonawcy spełniali w tym samym stopniu. 

Wywodził,  że  jeżeli  natomiast  Wykonawca  Retencja  nie  widział  podstaw  do 

wystosowania  do  niego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny, 

mógł  kwestionować  czynność  Zamawiającego,  korzystając  z  przysługującego  mu  środka 

ochrony prawnej. 

Ponieważ jednak tego nie uczynił, był on zobowiązany do udzielenia wyczerpujących 

wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, zgodnie z żądaniem Zamawiającego. 

Wskazał,  że  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub 

kosztu spoczywa na wykonawcy, do którego takie wezwanie skierowano. 

Według Odwołującego - złożone wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i konkretne, 

potwierdzone 

dowodami, z których będzie jednoznacznie wynikać, że cena jest prawidłowo 

skalkulowana,  rynkowa  oraz  umożliwia  zrealizowanie  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

zamaw

iającego.  

W

ykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny,  zobowiązany  jest  w  sposób  wyczerpujący  odnieść  się  do  katalogu  okoliczności,  o 
których  mowa  w  art.  224  ust.  3  Ustawy  oraz  wykazać,  że  proponowana  cena  została 

praw

idłowo skalkulowana. 

Tymczasem analiza wyjaśnień Wykonawcy Retencja – w przekonaniu Odwołującego 

dowodzi, że są one ogólne, pozbawione konkretnych danych oraz niewiarygodne. 

Odwołujący  również  zarzucił  Przystępującemu  brak  wyjaśnienia  kosztów 

zatrudnienia,  bowiem 

Wykonawca  Retencja  w  złożonych  wyjaśnieniach  m.in.  deklaruje  w 

sposób  ogólny,  że  w  cenę  oferty  zostały  wkalkulowane  koszty  pracy,  których  wartość  jest 
wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r. ustalonego na podstawie ustawy 

z 

dn. 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (s. 1 wyjaśnień). 

P

rzekonywał,  że  powyższa  deklaracja  nie  znajduje  jednak  pokrycia  w  bardziej 

rozbudowanych  lub  precyzyjnych  wyjaśnieniach,  ani  tym  bardziej  w  złożonych  dowodach. 

Jedyna  informacja  doty

cząca  kosztów  zatrudnienia  to  podana  uśredniona  stawka  za 

roboczodzień wynosząca 500 — 600 zł (bez wskazania, czy jest to wartość netto, czy brutto, 
co wynika dopiero z zestawienia kosztów). Wykonawca Retencja podał jednak tę stawkę bez 

jej rozbicia na ele

menty, co uniemożliwia tak naprawdę dokonanie weryfikacji, co zostało, i w 

jakiej  wysokości,  wzięte  pod  uwagę  przy  jej  ustaleniu.  W  szczególności  nieznana  jest 
stosowana  przez  Wykonawcę  Retencja  stawka  wynagrodzenia  za  pracę  dla  osób,  wobec 
których  Zamawiający  przewidział  obowiązek  zatrudnienia  na  podstawie  ustawy  z  dnia  26 

czerwca 1974r. Kodeks pracy.  

Z

wrócił uwagę, że zgodnie z rozdziałem 27 pkt 1 ppkt 1 SWZ Zamawiający wymagał 

zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  szerokiego  kręgu  osób,  tj.:  wykonujących  w 
trakcie  realizacji  zamówienia  prace  związane  z  zarządzaniem  projektem  (Kierownik 
Projektu),  organizacją  spotkań  branżowych,  opracowaniem  harmonogramu  projektu  i 
nadzorem  nad  jego  wdrażaniem,  koordynacją 

i  zapewnieniem  terminowości 

podejmowanych,  w 

związku  z  realizacją  projektu,  czynności,  kontrolą  wykonywanych 

obowiązków  przez  podległych  pracowników,  opracowaniem  i  doprowadzeniem  do 
zatwierdzenia przez Zamawiającego raportów rozliczających poszczególne etapy projektu. 

Według  Odwołującego  -  Wykonawca  Retencja  nie  udzielił  wyjaśnień  w  żądanym 

przez Zamawiającego zakresie, a fakt podania uśrednionej stawki za roboczodzień w żaden 
sposób  nie  zadośćuczynił  wezwaniu,  zwłaszcza,  że  Wykonawca  nie  podał  informacji,  jaką 
ilość pracowników zamierza zatrudnić do realizacji przedmiotowego zamówienia.  

Argumentował, że nie można pominąć faktu, że uśredniona stawka, oprócz kosztów 

pracowniczych, obejmuje (prawdopodobnie, gdyż nie można tego wywnioskować z ogólnych 
wyjaśnień  Wykonawcy)  również  inne  koszty:  ogólne,  pracy  sprzętu  itp.  Na  podstawie 
podanej  informacji  o uśrednionej  stawce nie  jest  możliwe zweryfikowanie,  czy rzeczywiście 
Wykonawca Retencja zatrudnia osoby zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w 

tym  zgodnie  z  przepisami  o  minimalnym  wynagrodzen

iu  za  pracę  oraz  z  uwzględnieniem 

kosztów zabezpieczenia społecznego oraz podatków. 

W  związku  z  powyższym,  Wykonawca  Retencja  nie  wypełnił  obowiązku 

wyczerpującego  udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  i  już  sam  fakt 
niewyczerpującego  wyjaśnienia  kosztów  pracowniczych  implikuje  konieczność  odrzucenia 

oferty Wykonawcy Retencja. 

Odwołujący zarzucił również ogólnikowe wskazanie czynników mających wpłynąć na 

obniżenie ceny. 

W

skazał, że wykonawca Retencja oprócz tego, że nie udzielił konkretnych wyjaśnień 

w  zakresie  kosztów  pracowniczych,  to  równie  ogólnikowo  odniósł  się  do  pozostałych 
czynników  mających  (jego  zdaniem)  wpływ  na  skalkulowanie  ceny  ofertowej  na  tak  niskim 

poziomie. 

P

odkreślił,  że  Wykonawca  Retencja  jednak  nie  wskazał  w  jaki  sposób  wymienione 

p

rzez  niego  w  wyjaśnieniach  okoliczności  wpłynęły  na  obniżenie  ceny.  Poza  ogólnymi 

deklaracjami,  w  treści  wyjaśnień  nie  zostały  podane  żadne  konkretne  wartości,  choćby 

procentowe  wskaźniki  osiągniętych  oszczędności,  które  pozwalałyby  na  ustalenie,  że 
rzeczywiście wskazane czynniki miały znaczenie przy kalkulowaniu ceny. 

Nadto, 

Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca Retencja upatruje oszczędności w 

czynnikach,  które  nie  mogą  być  traktowane  jako  niestandardowe  okoliczności,  wyjątkowe 

tylko dla tego Wykonawcy.  

W  związku  z  tym  Odwołujący  wskazał,  że  przywołana  przez  Wykonawcę  Retencja 

okoliczność  posiadania  doświadczenia,  czy  doświadczonej  kadry,  po  pierwsze,  nie  ma 
większego znaczenia dla ustalenia, czy wykonawca zaoferował cenę realistyczną i rynkową, 
a  po  drugie,  nie  jest  również  okolicznością  wyjątkową,  właściwą  wyłącznie  dla  tego 
wykonawcy, pozwalającą mu na obniżenie ceny. 

Zdaniem  Odwołującego  -  aby  można  było  uznać,  iż  doświadczenie  Wykonawcy 

retencja  i  jego  kadry  stanowiło  czynnik  obniżający  cenę  ofertową,  konieczne  by  było 
szczegółowe  i  konkretne  wskazanie  przez  wykonawcę  udzielającego  wyjaśnień,  w  jaki 
sposób to doświadczenie wpłynęło na kalkulację oferty. 

Natomiast 

Wykonawca  Retencja  nie  wskazał  w  wyjaśnieniach,  w  jaki  sposób  jego 

doświadczenie  oraz  jego  kadry  miało  wpływ  na  obniżenie  ceny  oferowanej  za  wykonanie 
zamówienia,  ani  tym  bardziej  nie  zostały  podane  żadne  konkretne  dane  cenotwórcze, 
potwierdzające prawidłowość przyjętego założenia. 

Wywodził przy tym, że z pewnością nie był to również wyjątkowy dla tego wykonawcy 

czynnik,  który  mógłby  mieć  wpływ  na  obniżenie  ceny,  bowiem  charakter  postępowania 
wskazuje,  że  prace  wykonywane  w  ramach  zadań  są  pracami  specjalistycznymi,  które 
muszą być realizowane przez podmioty doświadczone, zatem każdy z wykonawców musiał 
posiadać  w  tym  względzie  doświadczenie  w  branży.  Co  więcej,  zaznaczył,  że  jak 
zasygnalizowano  już  powyżej,  w  ramach  kryterium  jakościowego  —  doświadczenie 
Kierownika Projektu, każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu otrzymał maksimum 
40 punktów.  

Z tego powodu zakwestionował, aby to właśnie doświadczenie Wykonawcy Retencja 

lub doświadczenie jego kadry wpłynęło na obniżenie ceny ofertowej. 

Zdaniem Odwołującego - powołanie się na swoje doświadczenie w wyjaśnieniach w 

zakresie rażąco niskiej ceny bez wskazania, jak ten czynnik wpływa na jej kalkulację, jest w 
istocie jedynie potwierdzeniem, że dany wykonawca posiada takie, a nie inne doświadczenie 
w branży, nie zaś, że był to czynnik wpływający na obniżenie ceny ofertowej.  

Fakt 

posiadania  przez  Przystępującego  gotowych  rozwiązań  (materiałów, 

dokumentów, map, oprogramowania itp.), bez konkretnego podania, w jaki sposób i w jakiej 
wysokości  wykonawca  osiągnął  oszczędność,  pozostaje  bez  znaczenia  dla  oceny 
prawidłowości skalkulowania ceny. 

Stwierdził,  że  tak  samo  należy  potraktować  twierdzenia  Wykonawcy  Retencja  o 

wystąpieniu  wyjątkowych  czynników  w  postaci  posiadania  dostępu  do  publicznych  usług 
danych, co ma mu ułatwiać realizację zamówienia — jeżeli są one publicznie dostępne, to z 
samego  założenia  należy  je  wykluczyć  jako  okoliczność  wyjątkową,  mającą  wpływ  na 
obniżenie ceny ofertowej. 

Mając na uwadze powyższe, wyraził pogląd, że wyjaśnienia Wykonawcy Retencja są 

bardzo  ogólne,  pozbawione  konkretnych  informacji  i  nie  wskazują  na  wystąpienie 
wyjątkowych  okoliczności,  które  mogłyby  pozwolić  Wykonawcy  na  tak  znaczne  obniżenie 

ceny.  

Jednocześnie,  zarzucił, że  Wykonawca Retencja nie odniósł  się  do treści  wezwania 

Zamawiającego,  nie  udzielając  wyczerpującej  odpowiedzi,  a  tym  samym  nie  dopełnił  on 
ciążącego na nim obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Ustawy. 

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  wskazywał,  że  fakt  dołączenia  przez  Wykonawcę 

Retencja  do  złożonych  wyjaśnień  Zestawienia  kosztów  nie  powoduje,  iż  można  uznać 
wyjaśnienia  za  wyczerpujące  w  świetle  art.  224  ust.  5  Ustawy,  bowiem  dołączone 

Zes

tawienie  kosztów  również  budzi  wątpliwości  co  do  prawidłowości  dokonania  kalkulacji 

ceny ofertowej. 

Zasygnalizował,  że  pierwszą  wątpliwość  budzi  uśredniona  stawka  za  roboczodzień 

wynosząca 500 — 600 zł (netto), a służąca do wyliczenia wartości poszczególnych etapów 

prac. 

W  związku  z  tym  podniósł,  że  podanie  uśrednionej  stawki  za  roboczodzień,  bez 

podania  założeń,  na  podstawie  których  przyjął  taką,  a  nie  inną  jej  wartość,  nie  stanowi 
wypełnienia obowiązku wyczerpującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 

Według Odwołującego - Zamawiający de facto nie ma możliwości zweryfikowania, co 

w  stawkę  uśrednioną  zostało  wliczone  —  można  się  jedynie  domyślać,  że  koszty 

pracownicze,  koszty  pracy  sprzętu  oraz  deklarowany  w  wyjaśnieniach  przez  Wykonawcę 
Retencja zysk i koszty zarządcze.  

Zdaniem Odwołującego - brak jednak jest w wyjaśnieniach, czy Zestawieniu kosztów 

precyzyjnego wymienienia tych ele

mentów oraz przypisania do nich odpowiednich wartości, 

składających się na wysokość stawki. 

Z  tego  względu,  w  ocenie  Odwołującego  -  przedłożone  Zestawienie  kosztów  nie 

pozwala  na  zweryfikowanie  prawidłowości  obliczenia  ceny  -  jest  ono  jedynie  zbiorem  kwot 
przypisanych  do  poszczególnych  etapów  prac,  których  suma  składa  się  na  cenę  ofertową. 
Jak  jednak  zostały  one  wyliczone  i  na  jakiej  podstawie  -  tego  w  żaden  sposób  nie  można 
wywnioskować z dołączonego dowodu.  

W związku z powyższym, Odwołujący przyjął, że Zestawienie kosztów należy uznać 

za nieprzydatny dowód z punktu widzenia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 

Niezależnie od powyższego, wnioskował, że analiza Zestawienia kosztów wskazuje, 

że  Wykonawca  Retencja  nie  uwzględnił  wszystkich  wymaganych  i  wynikających  z 
dokumentów zamówienia kosztów.  

Wśród takich nieuwzględnionych kosztów w Zestawieniu wymienił m.in.: 

- w poz. 4 (Kampania pomiarowa) - 

brak uwzględnienia koszów wykonania projektów 

organizacji  ruchu,  zajęcia  terenu  i  kierowania  ruchem  i/lub  wprowadzenia  tymczasowego 

oznakowania drogowego; 

brak  uwzględnienia  wymagań  zawartych  w  pkt  3  OPZ,  tj.  kosztów  związanych  z 

integracją istniejących stacji hydrologicznych z nowym systemem (Etap 2b, s. 16 i n. OPZ); 

brak  uwzględnienia  kosztów  związanych  z  realizacją  wymagań  określonych  w 

odpowiedzi  na  pytanie  do  SWZ  z  dnia  21.06.2021  r.,  w  której  Zamawiający  wskazał  na 
konieczność  poniesienia  przez  wykonawcę  kosztów  doprowadzenia  zasilania  z  sieci 

elektroenergetycznej 230V; 

brak  uwzględnienia  kosztów  związanych  z  realizacją  wymagań  określonych  w 

odpowiedzi na pytanie nr 63 do SWZ z dnia 12.07.2021 r., w której Zamawiający wskazał na 
konieczność zapewnienia transmisji danych z urządzeń pomiarowych (w tym również stacji 

hydrologicznych  i  deszczomierzy) 

po  zakończeniu  umowy  z  urządzeń  stałych  przez  okres 

trwania gwarancji i rękojmi; 

brak  uwzględnienia  kosztów  związanych  z  realizacją  wymagań  określonych  w 

odpowiedzi na pytanie nr 83 do SWZ z dnia 14.07.2021 r., w której Zamawiający wskazał na 
konieczność zapewnienia transmisji danych przez karty SIM przekazane przez Śląską Sieć 
Metropolitarną oraz poniesienia kosztów wybranego operatora; 

brak  uwzględnienia  kosztów  związanych  z  realizacją  wymagań  określonych  w 

odpowiedzi na pytanie nr 96 do SWZ z dnia 1

5.07.2021 r., w której Zamawiający wskazał na 

konieczność  poniesienia  przez  wykonawcę  kosztów  włączenia  się  do  Miejskiej  Sieci 

Szerokopasmowej, a w przypadku braku korzystania z Miejskiej Sieci Szerokopasmowej 

— 

kosztów włączenia się do innej sieci.    

Według  Odwołującego  -  brak  uwzględniania  wszystkich  wymaganych  kosztów, 

niezbędnych  do  prawidłowej  realizacji  zamówienia  świadczy  natomiast  o  złożeniu  oferty  z 
rażąco niską ceną. 

Odwołujący  stanął  również  na  stanowisku,  że  Zestawienie,  oprócz  tego,  że 

prezentuje  jedynie  część  kosztów,  jakie  wykonawca  musi  ponieść,  budzi  również  inne 
wątpliwości: 

poz.  6  Zestawienia  kosztów  (Budowa  modelu  hydraulicznego  i  jego  wdrożenie, 

analiza  pracy  przelewów  oraz  wpływu  odbiornika  na  sieć  -  Etap  5a  -  Budowa  i  kalibracja 
modelu  hydrodynamicznego  sieci  kanalizacji  deszczowej)  nie  zgadza  się  z  poz.  9. 

Formularza  cenowego  (Etap  5a 

—  Budowa  i  kalibracja  modelu  hydrodynamicznego  sieci 

kanalizacji deszczowej) pod kątem przyjętej wartości; 

poz.  16  Zestawienie  kosztów  (Rezerwa  na  nieprzewidziane  wydatki)  —  przyjęta 

przez  Wykonawcę  Retencja  rezerwa  wynosząca  53  457,52  zł,  stanowiąca  zaledwie  1,60% 
ceny  ofertowej  netto wydaje się  stanowczo zbyt  niska,  biorąc  pod uwagę,  że  projektowane 
postanowienia  umowy  nie  przewidują  możliwości  waloryzacji  wynagrodzenia  na  podstawie 
klauzuli,  o  której  mowa  w  art.  439  Ustawy,  ani  nie  przewiduje  żadnych  innych  zmian 
wynagrodzenia  (z  wyłączeniem  przypadku  tzw.  „małej  klauzuli  waloryzacyjnej  -  §  10  ust.  2 
pkt  4  projektowanych  postanowień  umowy  oraz  rezygnacji  z  realizacji  części  usługi  -  §  10 
ust.  2  pkt  2  projektowanych  postanowień  umowy).  Biorąc  natomiast  pod  uwagę  obecną 
sytuację gospodarczą, w szczególności, postępującą inflację, wykonawca winien z należytą 
starannością  podejść  do  kalkulowania  ceny  oferty  oraz  uwzględnić  wszystkie  ryzyka,  jakie 
mogą wpłynąć na prawidłową realizację zamówienia.  

Odwołujący  zauważył,  że  w  zakresie  inflacji  wskaźnik  CPI  osiągnął  swój  najwyższy 

poziom na przełomie marca i kwietnia (z poziomu 3,2% wzrósł do 4,3%) i jednocześnie od 
lipca 2021 r. następuje jego stały wzrost średnio o 0,5% miesięcznie (źródło: statystyki GUS 
dostępne  pod  adresem:  https://stat.gov.pl/wykres/l.html).  Niewątpliwie,  postępująca  inflacja, 
która jest faktem powszechnie znanym, wpływa na koszty ponoszone przez wykonawców, co 
powinno  znaleźć  odzwierciedlenie  w  obliczeniu  wynagrodzenia  z  tytułu  realizacji 
zamówienia; 

z  Zestawienia  kosztów  dotyczącego  Etap  2a  wynika,  że  Wykonawca  Retencja 

założył  z  góry  pozytywną  odpowiedź  Zamawiającego  w  zakresie  momentu  możliwości 
montażu stałych urządzeń pomiarowych. Tymczasem z zapisów pkt 2 OPZ (s. 13) wynika, iż 
stałe urządzenia pomiarowe mogą być zamontowane od razu, pod warunkiem uzgodnienia 
tego  rozwiązania  na  Etapie  1  („Dopuszcza  się  od  razu  montaż  stałych  urządzeń 
pomiarowych  w  przypadku  pozytywnego  uzgodnienia  tego  rozwiązania  w  Etapie  1”).  Na 
etapie  składania  ofert  wykonawca  nie  może  założyć,  jak  przebiegną  uzgodnienia  z 

Zamawiającym  —  jest  to  wiedza,  której  nie  można  posiadać  na  takim  momencie 
postępowania. 

W

edług Odwołującego - wątpliwy jest również dowód z oferty PM Ecology dołączony 

przez 

Wykonawcę Retencja do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, który w założeniu 

Wykonawcy  Retencja,  miał  służyć  potwierdzeniu  wysokości  skalkulowanych  kosztów 
dotyczących  dostarczanych  stacji,  ich  instalacji  i  kalibracji  oraz  kosztów  związanych  z  ich 

de

montażem, instalacją i kalibracją w nowych lokalizacjach. 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  iż  dowód  ten  nie  jest  wiarygodny  w  świetle 

wyjaśnień  złożonych  przez  Wykonawcę  Retencja  w  dn.  4.10.2021  r.  w  odpowiedzi  na 
wezwanie Zamawiającego o wyjaśnienie treści JEDZ. 

We  wskazanych  wyjaśnieniach  dotyczących  kwestii  korzystania  z  podwykonawcy, 

Wykonawca  Retencja  podniósł,  iż  oferta  PMEcology  „(...)  wskazuje  jedynie  na  wycenę 
określonych tam urządzeń i usług. Ta oferta była niezbędna Wykonawcy do skonstruowania 
ceny, którą wskazał w złożonej Zamawiającemu ofercie. Otrzymanie oferty PM Ecology nie 
oznacza automatycznie jej przyjęcia  stąd zaznaczono w niej, że jest ograniczona czasowo. 

Czy  Wykonawca  t

ą  ofertę  przyjmie  i  w  jakim  zakresie  będzie  zależało  od  wyboru  oferty 

Wykonawcy przez Zamawiaj

ącego i podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego” 

(s. 1 wyjaśnień).  

Dalej

, zauważył, że Wykonawca Retencja podniósł, iż: „Ewentualne zlecenie montażu 

zale

ży  od  finalnych  negocjacji  z  dostawcą  urządzeń,  oraz  np.  określenia  czy  w  chwili 

montażu  zasoby  naszej  firmy  nie  będą  związane  innymi  zadaniami.  Wtedy  skorzystanie  z 
usług  PM  Ecology  będzie  konieczne,  ale  na  dzień  składania  oferty  nie  można  było  tego 
przewidzieć. Na dzień składania oferty Wykonawca nie planował korzystania z takich usług, 

a 

zaoszczędzone  w  ten  sposób  należności  powiększyłyby  zysk  Wykonawcy  na  kontrakcie. 

Wyceny przedstawiane na etapie ofertowania s

łużą kalkulacji ceny ofertowej i ocenie ryzyka. 

Ostateczne 

decyzje  dotyczące  poszczególnych  zleceń  i  warunków  dostaw  podejmowane 

będą w chwili zamawiania dostaw”.(s. 1 wyjaśnień). 

Zdaniem  Odwołującego  -  Wykonawca  Retencja  w  wyjaśnieniach  przyznał  zatem 

wprost,  że  oferty  PMEcology  jeszcze  nie  przyjął  i  że  ostateczne  decyzje  w  zakresie 
korzystania z usług tego podmiotu pozostawia na etap realizacji konkretnej dostawy.  

Tym samym, Wykonawca Retencja 

– według twierdzenia Odwołującego - potwierdził, 

iż dołączona oferta PMEcology jest pozbawiona jakiejkolwiek wartości dowodowej z punktu 

widzenia  badania  rażąco  niskiej  ceny  -  przedstawione  w  niej  bowiem  deklaracje  i  wartości 
mogą się bowiem zdezaktualizować.  

Niezależnie  od  powyższego,  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  oferta  PMEcology  w 

zak

resie  dostawy  urządzenia  świadczy  o  tym,  iż  Wykonawca  Retencja  oferuje 

Zamawiającemu rozwiązanie niezgodne z warunkami zamówienia. 

W 

ocenie  Odwołującego  -  wyceniony  przepływomierz  nie  jest  przepływomierzem 

profilującym, a taki był wymagany zgodnie z pkt 2 OPZ (Etap 2a, s. 14 OPZ). Powołał się w 
tym  względzie  na  kartę  katalogową  przepływomierza  zaoferowanego  przez  Wykonawcę 

Retencja). 

Przyznał, że Zamawiający co prawda dopuścił przepływomierze radarowe, zgodnie z 

odpowiedzią  na  pytanie  nr  69.  Natomiast,  zastrzegł,  że  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  89 
pozostawił  wymóg,  aby  urządzenie  pomiarowe  dawało  dostęp  do  wszystkich  surowych 
danych  pomiarowych,  które  dają  ocenę  profilu  prędkości  (dane  dotyczące  jakości  sygnału 
ultradźwiękowego  i  jego  odbicia).  Przepływomierz  radarowy  nie  daje  możliwości  pomiaru 
profilu prędkości oraz nie jest urządzeniem ultradźwiękowym. 

W  związku  z  tym  przekonywał,  że  przepływomierze  profilujące  (wymagane  przez 

Zamawiającego)  są  urządzeniami  daleko  bardziej  zaawansowanymi,  a  co  za  tym  idzie, 
znacznie droższymi w zakupie i/lub najmie.  

Ponadto

,  wyjaśnił,  że  wyceniony  przepływomierz  radarowy  jest  urządzeniem 

bezkontaktowym,  niewrażliwym  na  zanieczyszczenie  czujników  przez  ścieki.  Taki 
przepływomierz  instalowany  jest  raz  i  z  ogromnym  prawdopodobieństwem  pozostaje 
bezobsługowy przez okres trwania Kampanii pomiarowej, czyli 6 miesięcy. 

Z  kolei  przepływomierz  ultradźwiękowy  profilujący  wymaga  obsługi,  a  jej 

częstotliwość  jest  w  znacznym  stopniu  losowa.  Argumentował,  że  zanurzony  w  ściekach 
czujnik  przestaje  wykonywać  pomiar  w  momencie  oklejenia  przez  zawiesiny  lub  elementy 

sta

łe  występujące  w  ściekach,  a  każdorazowe  jego  czyszczenie  wymaga  dojazdu, 

przeważnie  zajęcia  pasa  drogowego,  wprowadzenie  tymczasowego  oznakowania, 
zaangażowania  pracownika  do  prac  specjalistycznych  w  kanale  ściekowym  oraz  osób  do 
asekuracji.  Wymóg  zastosowania  ultradźwiękowego  przepływomierza  ultradźwiękowego 
implikuje  uwzględnienie  w  wycenie  kampanii  pomiarowej  czynności  eksploatacyjnych 
polegających  na  okresowym  oraz  zdarzeniowym  czyszczeniu  zanurzonych  w  ściekach 

czujników.  Czynności  takie  z  kolei  wymagają  dalej  idącego  zaawansowania  zasobów 
ludzkich, jak i poniesienia większych kosztów związanych z zajęciem pasa drogowego. 

W ocenie Odwołującego - fakt posłużenia się przez Wykonawcę ofertą poddostawcy 

na  przepływomierz  radarowy,  niezgodny  z  wymaganiami  Zamawiającego,  świadczy  o 
złożeniu oferty nieodpowiadającej warunkom zamówienia i jednocześnie tłumaczy tak niską 
cenę  -  z  racji  korzystania  z  mniej  zaawansowanego  sprzętu,  Wykonawca  Retencja  ponosi 
mniejszy koszt zakupu i eksploatacji urządzenia. W szczególności znajduje to przełożenie na 
zastosowaną przez Wykonawcę Retencja stawkę za roboczodzień  - w przypadku kampanii 
pomiarowej, czyli zadaniu polegającym na pomiarze przepływu w kanalizacji i ciekach oraz 
zbiornikach  wodnych  przez  6  miesięcy  w  17  punktach,  konieczne  jest  poniesienie 
niezbędnych kosztów pracowniczych oraz kosztów specjalistycznego sprzętu. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  stwierdził,  że  wyjaśnienia  Wykonawcy  Retencja  są 

ogólnikowe,  niewiarygodne,  pozbawione  konkretnych  danych,  a  ponadto  wynika  z  nich,  że 

Wy

konawca  Retencja  nie  uwzględnił  wszystkich  wymaganych  kosztów  oraz  zamierza 

realizować zamówienie w sposób niezgodny z jego warunkami. 

P

odkreślił przy tym, że brak złożenia wyjaśnień w odpowiedzi na pierwsze wezwanie 

zamawiającego  powoduje,  iż  po  pierwsze,  zamawiający  nie  może  wezwać  takiego 
wykonawcy ponownie do złożenia wyjaśnień w celu doprecyzowania pewnych kwestii, a po 
drugie, powoduje, iż taki wykonawca nie może powoływać się na nowe okoliczności i nowe 
dowody w ewentualnym postępowaniu odwoławczym. 

Odnośnie  pierwszego  stwierdzenia,  zwrócił  uwagę,  że  wezwanie  wykonawcy 

ponownie  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  okoliczności  wpływających  na  obniżenie  ceny 
oferty  byłoby  niewątpliwym  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i 

uczciwej konkurencji. 

Odwołujący  przyznał,  że  w  orzecznictwie  uznaje  się,  że  możliwe  jest  pewne 

doprecyzowanie  niektórych  wątpliwości,  jeżeli  takie  występują  po  lekturze  wyjaśnień  w 
zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  jednak  warunkiem  takiego  postępowania  jest  konieczność 
złożenia pierwotnie przez wykonawcę merytorycznych wyjaśnień, które zawierają konkretne 
informacje.  Takie  ponowne  wezwanie  służy  bowiem  wyjaśnieniu  tylko  nielicznych 
okoliczności, które budzą wątpliwości zamawiającego, nie zaś danie wykonawcy szansy na 

ponowne z

łożenie w całości wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. 

W  sytuacji,  jaka  miała  miejsce  w  tym  postępowaniu,  jeżeli  Wykonawca  Retencja 

złożył  wyjaśnienia  zupełnie  nic  nie  wnoszące  do  sprawy,  z  nieprzydatnymi  informacjami  i 
nieadekwatnymi  dowodami,  które  łatwo  zakwestionować,  nie  ma  żadnych  podstaw  do 
wzywania  wykonawcy  w  zakresie  wyjaśnienia  wątpliwości.  Oznaczałoby  to  bowiem,  że 
Wykonawca  Retencja  musiałby  złożyć  w  całości  nowe  wyjaśnienia  w  zakresie  kalkulacji 

ceny. 

Zaznaczył,  że  Zamawiający  w  swoim  wezwaniu  precyzyjnie  określił,  które  czynniki 

obniżające cenę będzie badać w złożonych wyjaśnieniach. 

Odnośnie drugiej kwestii, czyli możliwości składania nowych dowodów i oświadczeń 

na  etapie  postępowania  odwoławczego,  wskazał,  że  Wykonawca  Retencja  ma  w  tym 
względzie  ograniczoną  możliwość.  Podkreślił,  że  niniejsze  odwołanie  niezgodnej  z 
przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego,  a  zatem  Izba  będzie  oceniać  poprawność 
czynności  Zamawiającego  w  oparciu  o  stan  faktyczny  mający  miejsce  w  danym 
postępowaniu, w chwili podejmowania czynności przez Zamawiającego. 

Jeżeli  zatem  Wykonawca  Retencja  nie  złożył  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  wyczerpujących  wyjaśnień  oraz  dowodów  mających  potwierdzić 
prawidłowość  skalkulowanej  ceny,  to  nie  może  swojego  zaniedbania  naprawić  poprzez 
złożenie  nowych  dowodów  na  etapie  postępowania  przed  KIO,  ponieważ  takie  dowody  i 
oświadczenia  nie  będą  przedmiotem  zarzutu.  W  takiej  sytuacji  wszelkie  nowe  dowody  lub 
twierdzenia muszą zostać uznane za spóźnione i pominięte przez Izbę. 

Podsumowując,  stwierdził,  że  wyjaśnienia  Wykonawcy  Retencja  nie  mogą  być 

uznane za wyczerpujące, ani za udowodnione w świetle art. 224 ust. 5 Ustawy, ponieważ: 

-  Wy

konawca  Retencja  w  swoich  wyjaśnieniach  powołuje  się  wyłącznie  na  ogólne 

informacje,  zaprezentowane bardzo  lakonicznie, bez  odwołania do  konkretnych  danych  lub 
konkretnych  elementów  cenotwórczych,  co  właściwie  uniemożliwia  ich  zweryfikowanie,  jak 
również kwestionowanie, bądź ich dalsze wyjaśnienie, 

Wykonawca  Retencja  w  swoich  wyjaśnieniach  powołuje  się  na  okoliczności,  które 

nie mają znaczenia dla obniżenia ceny, bądź są Zamawiającemu zupełnie nieprzydatne (np. 
powołanie się na swoje bogate doświadczenie w branży bez wskazania stopnia wpływu na 
kalkulację ceny bądź bliskość siedziby firmy do miejsca realizacji zamówienia), 

Wykonawca  Retencja  w  swoich  wyjaśnieniach  powołuje  się  na  okoliczności,  które 

nie  mają  charakteru  wyjątkowego  wyłącznie  dla  tego  wykonawcy  (np.  posiadanie 

wykwalifikowanej kadry), 

Wykonawca  Retencja  w  swoich  wyjaśnieniach  nie  odniósł  się  do  treści  wezwania 

Zamawiającego,  nie  wyjaśni  i  nie  udowodnił  bowiem  np.  istnienia  okoliczności 

umożliwiających  obniżenie  ceny  oraz  nie  ujawnił  założeń  przyjętych  na  etapie  kalkulacji 
ceny.  W  szczególności  za  niewyjaśnione  i  nieudowodnione  należy  uznać  koszty 
pracownicze,  w  tym  wymagane  wprost  przez  Zamawiającego  wyjaśnienia  dotyczące 
minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  kosztów  zabezpieczenia  społecznego  i 
podatków, 

Wykonawca  Retencja  dołączył  do  swoich  wyjaśnień  dowody,  które  budzą 

wątpliwości  ze  względu  na  brak  wyczerpujących  informacji  oraz  potwierdzają 
nieuwzględnienie  wszystkich  niezbędnych  kosztów  realizacji  zamówienia  (Zestawienie 
kosztów), albo są niewiarygodne i nie potwierdzają wprost jego tez (oferta PMEcology), 

Wykonawca  Retencja dołączył  do  swoich wyjaśnień  dowody,  z  których  wynika,  że 

oferuje on rozwiązanie niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w OPZ (wyceniony 
przepływomierz nie jest przepływomierzem ultradźwiękowym profilującym). 

W  odniesieniu  do  w

cześniejszego udziału w dialogu technicznym Odwołujący stanął 

na  stanowisku,  że  wobec  Wykonawcy  Retencja  aktualizuje  się  również  przesłanka 
wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy i w związku z powyższym, oferta 
tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy. 

Z

wrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  108  ust.  1  pkt  6  Ustawy  wykonawca  podlega 

wykluczeniu,  „jeżeli,  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  85  ust,  1  Ustawy,  doszło  do 
zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub 

pod

miotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 

dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym 
zakłócenie  konkurencji  może  być  wyeliminowane  w  inny  sposób  niż  przez  wykluczenie 

wyk

onawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Nadto, zauważył, że przypadki, o których mowa w art. 85 ust. 1 Ustawy to doradztwo 

wykonawcy  na  rzecz  Zamawiającego  lub  inny  sposób  zaangażowania  w  przygotowanie 
postępowania o udzielenie tego zamówienia. 

Nie  kwestionow

ał  okoliczności  udziału  Wykonawcy  Retencja  w  dialogu  technicznym 

dla  zadania  pn.:  „Budowa  inteligentnego  systemu  zarzadzania  siecią  kanalizacji 
deszczowej”.  

Przy  czym,  zaznaczy

ł,  Wykonawca  Retencja  w  pierwotnie  złożonym  JEDZ, 

dołączonym  do  oferty,  nie  przyznał  się  do  udziału  w  dialogu  technicznym.  Dopiero  na 
wezwanie  Zamawiającego,  Wykonawca  Retencja  wskazał,  iż  rzeczywiście  uczestniczył  w 

takim dialogu. 

Nie  ulega  również  wątpliwości  dla  Odwołującego,  że  udział  w  dialogu  technicznym 

należy  rozumieć  jako  doradztwo  lub  inny  rodzaj  zaangażowania  w  przygotowanie 
postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Dialog  techniczny,  będący 
odpowiednikiem  obecnych  wstępnych  konsultacji  rynkowych,  zgodnie  z  art.  31a  ust.  1 

ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  z  2004  r.  z  założenia  polega  właśnie  na 

specjalistycznym  doradztwie  Zamawiającemu  w  celu  prawidłowego  opracowania 
dokumentów  zamówienia  („Zamawiający,  przed  wszczęciem  postępowania  o  udzielenie 
zamówienia,  może  poinformować  wykonawców  o  planach  i  oczekiwaniach  dotyczących 
zamówienia,  w  szczególności  może  przeprowadzić  dialog  techniczny,  zwracając  się  do 
ekspertów,  organów  władzy  publicznej  lub  wykonawców  o  doradztwo  lub  udzielenie 

informacji  w  zakresie  niezb

ędnym  do  przygotowania  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy”). 

W  związku  z  powyższym,  w  przedmiotowym  postępowaniu  zachodziła  sytuacja,  o 

której mowa w art. 85 ust. 1 Ustawy. Tym samym, Zamawiający był zobowiązany do podjęcia 
odpowiednich  środków  zaradczych,  w  celu  zagwarantowania,  że  udział  Wykonawcy 

Retencja w p

ostępowaniu nie zakłóci konkurencji.  

Zauważył,  że  ustawodawca  w  art.  85  ust.  1  Ustawy  wymienia  możliwe  środki 

zaradcze,  tj.  w  szc

zególności  przekazanie  pozostałym  wykonawcom  istotnych  informacji, 

które  zamawiający  przekazał  lub  uzyskał  w  związku  z  zaangażowaniem  wykonawcy  w 
przygotowanie postępowania, oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert. 

Wskazał,  że  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  zaniechał  podjęcia 

odpowiednich środków zaradczych, a świadczy o tym m.in. brak wskazania w dokumentach 
zamówienia,  że  postępowanie  było  poprzedzone  przeprowadzeniem  dialogu  technicznego, 
czy  też  wyznaczenie  36  —  dniowego  terminu  składania  ofert  (termin  składania  ofert  był 
następnie  wydłużany,  ale  nie  w  związku  z  przeprowadzeniem  dialogu  technicznego,  a  ze 
względu na wprowadzane zmiany do dokumentów zamówienia).  

Podniósł, że sam Wykonawca Retencja potwierdził w wyjaśnieniach z dn. 9.09.2021 

r. dotyczących treści JEDZ, że Zamawiający nie powziął odpowiednich środków zaradczych. 
(s. 2 wyjaśnień). 

W  ocenie  Odwołującego  -  fakt,  że  Zamawiający  nie  podjął  środków  zaradczych  w 

p

ostępowaniu, pomimo zaangażowania Wykonawcy Retencja na etapie jego przygotowania, 

prowadzi  do  sytuacji  zakłócenia  konkurencji.  Wykonawca  Retencja  znajdował  się  w 

uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców - miał bowiem wiedzę na 
temat zakresu i przedmiotu przyszłego postępowania.  

Zwrócił  uwagę,  że  nie  bez  znaczenia  pozostaje  specjalistyczny  i  technologiczny 

charakter przedmiotowego zamówienia - niewątpliwie posiadanie wiedzy na temat oczekiwań 
Zamawiającego,  pozwalało  Wykonawcy  Retencja  na  usprawnienie  procesu  przygotowania 

oferty.  

W  tym  kon

tekście,  wyznaczenie  36  -  dniowego  terminu  na  złożenie  ofert  stanowiło 

okoliczność świadczącą o zaburzeniu konkurencji w Postępowaniu. 

O  tym,  że  Zamawiający  nie  podjął  odpowiednich  środków  zaradczych  można 

wywnioskować  również  z  jego  odpowiedzi  udzielonej  Odwołującemu  drogą  mailową  w  dn. 

10.12.2021 r.  

Wskazał,  że  Odwołujący  w  dniu  9.12.2021  r.  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o 

udostępnienie  dokumentacji  przeprowadzonego  dialogu  technicznego  oraz  o  udzielenie 
odpowiedzi  na  pytanie:  „jakie  środki  zaradcze  w  rozumieniu  art.  85  ustawy  -  Prawo 
zamówień publicznych podjął Zamawiający w celu zagwarantowania, że udział wykonawców 
uczestniczących  w  dialogu  nie  zakłóci  konkurencji  w  postępowaniu  na  "Budowę 
inteligentnego  systemu  zarządzania  siecią  kanalizacji  deszczowej  (znak  postępowania: 
ZA.271.48.2020)?” 

W  odpowiedzi  Zamawiający  wskazał,  iż  w  wyniku  przeprowadzonego  dialogu 

technicznego  nie  narzucił  żadnych  rozwiązań  wykonawcom,  a  podstawą  realizacji 
zamówienia będzie przeprowadzona na pierwszym etapie, analiza przedwdrożeniowa.  

Zdaniem  Zamawiającego  -  w  OPZ  wskazano  parametry  techniczne  oraz  minimalne 

ilości urządzeń. Zamawiający wskazał na fakt przedłużenia terminu składania ofert oraz brak 
skorzystania z  uprawnienia określonego w  art.  130  ust.  3 Ustawy („Zamawiający może,  po 
opublikowaniu  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej, 
bezpośrednio  poinformować  o  wszczęciu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  znanych 
sobie wykonawców, którzy w ramach prowadzonej działalności świadczą usługi, dostawy lub 
roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia”. 

Zdaniem  Odwołującego  -  wymienione  powyżej  środki  nie  są  wystarczające, 

zwłaszcza, że jak  sygnalizował  Odwołujący,  przedłużenie terminu  składania ofert,  o  którym 
wspomina Zamawiający, następowało w związku z modyfikacjami SWZ, natomiast pierwotny 

termin składania ofert wynosił zaledwie 36 dni (czyli był o jeden dzień dłuższy niż minimalny, 

ustawowy termin). 

W  opinii  Odwołującego  -  zakres  i  charakter  udziału Wykonawcy  Retencja w  dialogu 

technicznym uzasadniał podjęcie bardziej zaawansowanych środków zaradczych. 

Z  przekazanego  protokołu  z  dialogu  technicznego  wynika,  że jego  celem  było  m.in. 

opracowanie  założeń  i  specyfikacji  planowanego  zamówienia,  przedstawienie  wstępnej 
koncepcji  systemu  wraz  ze  wskazaniem  szacunkowych  kwot  projektu,  określenie 
szacunkowy  terminów  realizacji  oraz  etapów,  czy  przedstawienie  oferty  urządzeń 
wchodzących w skład systemu (s. 2 protokołu z przeprowadzonego dialogu technicznego nr 

ZA.271.11.2019). 

W  podsumowaniu  protokołu,  zauważył,  że  Zamawiający  stwierdził,  iż  w  drodze 

dialogu  technicznego  uzyskał  „większość  informacji  niezbędnych  do  przygotowania 
postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności  do  przygotowania 
opisu przedmiotu zamówienia”.  

Dalej

, zaznaczył, że Zamawiający odnotował, że „Do wszystkich uczestników dialogu 

technicznego  wysiano  pocztą  elektroniczną  (...)  dokumenty  z  pytaniami  celem  wstępnego 
oszacowania wartości zamówienia. Dokumenty te są załącznikiem do niniejszego protokołu” 
(s. 9 protokołu z dialogu technicznego). 

Załącznikami  do  protokołu  były  natomiast  m.in.:  formularz  cenowy  do  określenia 

szacunkowej wartości zamówienia, opisu przedmiotu zamówienia, lista planowanych zlewni, 
zestawienie  urządzeń  czyszczących  oraz  ulotki  dotyczące  stacji  monitorowania  poziomu 

wody przekazane przez PM Ecology. 

Z  powyższych  dokumentów  Odwołujący  wnioskował,  że  Wykonawca  Retencja  brał 

udział  w  doradztwie  w  zakresie  ustalania  szacunkowej  wartości  zamówienia  w  oparciu  o 
przekazany opis przedmiotu zamówienia oraz formularz cenowy — co pozwoliło Wykonawcy 
Retencja  na  uzyskanie przewagi  pozwalającej  na  „bardziej  oszczędne”  skalkulowanie  ceny 

ofertowej, 

Zdaniem Odwołującego - Wykonawca Retencja z dużym wyprzedzeniem miał szansę 

zapoznać  się  z  zakresem  i  charakterem  zamówienia  -  przekazany  opis  przedmiotu 
zamówienia zawierał szereg informacji na temat np. charakterystyki kanalizacji deszczowej w 
Mieście  Gliwice,  w  tym  analizę  opadów  oraz  miejsc  podtopień,  informacje  na  temat 

planowanych  etapów  zamówienia,  założeń  dla  oprogramowania,  czy  wstępnie  określonych 
parametrów  technicznych  -  o  uzyskaniu  przewagi  przez  Wykonawcę  Retencja  świadczyć 
może  fakt  zaoferowania  urządzeń  firmy  OTT,  które  zostały  wprost,  za  pomocą  znaku 
towarowego  wskazane  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  przekazanym  w  drodze  dialogu 

technicznego,  czy  zaoferowanie  stacji  monitorowania  wody  -  Aqua  Logger  Flow  firmy 

PMEcology,  którego  ulotka  została  dołączona  do  protokołu  dialogu  technicznego  oraz 
rozesłana do uczestników tego dialogu w celu dokonania wyceny wartości zamówienia. 

O  uzyskaniu  przewagi  nad  innymi  wykonawcami  może  –  w  ocenie  Odwołującego  - 

świadczyć również m.in. fakt, iż Wykonawca (jak wynika z Zestawienia kosztów dotyczącego 
Etapu  2a)  założył  z  góry  pozytywną  odpowiedź  Zamawiającego  w  zakresie  momentu 
możliwości  montażu  stałych  urządzeń  pomiarowych  (co  sygnalizował  Odwołujący  na  s.  12 
odwołania). Takiej wiedzy nie mógł mieć żaden z wykonawców na etapie składania ofert. 

Jednocześnie,  Odwołujący  zastrzegł  możliwość  przywołania  na  późniejszym  etapie 

postępowania odwoławczego innych okoliczności świadczących o zakłóceniu konkurencji w 
Postępowaniu w związku z udziałem Wykonawcy Retencja w dialogu technicznym. 

Skoro  wskutek  udziału  Wykonawcy  Retencja  w  dialogu  technicznym  doszło  do 

zakłócenia  konkurencji  w  Postępowaniu,  powinien  znaleźć  zastosowanie  art.  85  ust.  2 

Ustawy.  

Z

auważył, że Wykonawca Retencja nie skorzystał z możliwości, o której mowa w tym 

przepisie,  tj.  udowodnienia,  że  jego  zaangażowanie  w  przygotowanie  postępowania  nie 
zakłóciło konkurencji. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  najpierw  wezwał  Wykonawcę  Retencja 

do  wyjaśnień  treści  JEDZ  w  związku  z  jego  negatywną  odpowiedzią  na  pytanie:  „Czy 
wykonawca  lub  przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawca  doradzał  instytucji  zamawiającej 
lub  podmiotowi  zamawiającemu  bądź  był  w  inny  sposób  zaangażowany  w  przygotowanie 

post

ępowania o udzielenie zamówienia?” Następnie zaś wezwał do poprawienia dokumentu 

JEDZ w zakresie tej odpowiedzi. 

Wykonawca  Retencja  w  wyznaczonym  terminie  uzupełnił  poprawiony  JEDZ 

odpowiadając  twierdząco  na  wskazane  pytanie,  ale  w  zakresie  wskazania  okoliczności 
związanych  z  tą przesłanką  wykluczenia,  ograniczył  się  do  stwierdzenia:  „Udział  w  dialogu 
technicznym dla zadania pn. Budowa inteligentnego systemu zarządzania siecią kanalizacji 
deszczowej w dniu 16.04.2019”. 

Dalej,  Odwołujący  zauważył,  że  z  kolei  w  wyjaśnieniach  udzielonych  w  dnia 

9.09.2021  r.  Wykonawca  Retencja  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do  możliwego 
wystąpienia  zakłócenia  konkurencji  w  związku  z  jego  udziałem  w  dialogu  technicznym,  a 
Wykonawca  wręcz  kwestionował  zasadność  potwierdzania  występowania  wobec  niego 
przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy, twierdząc, że między 
dialogiem technicznym a Postępowaniem nie występował żaden związek.  

W ocenie Odwołującego - twierdzenie to nie było zasadne - fakt, że dialog techniczny 

został  przeprowadzony  w  2019  r.  oraz  według  przepisów  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych z 2004 r. pozostaje bez znaczenia.  

Dla  Odwołującego  istotny  jest  związek  funkcjonalny  pomiędzy  tymi  dwiema 

procedurami

,  a  zatem  jeżeli  Zamawiający  korzystał  z  informacji  pozyskanych  w  drodze 

dialogu  technicznego  przy  sporządzaniu  dokumentów  zamówienia  w  tym  postępowaniu,  to 
jak  najbardziej  należało  uznać,  że  uczestniczący  w  dialogu  Wykonawca  Retencja  był 
zaangażowany w przygotowanie postępowania. 

Ostatecznie  zaś,  fakt,  że  Wykonawca  Retencja  w  wyjaśnieniach  przyznał,  iż 

Zamawiający  nie  zastosował  odpowiednich  środków  zaradczych  w  celu  zagwarantowania 

uczciwej  konkurencji  w  p

ostępowaniu,  świadczy  o tym,  że  Wykonawca  ten  nie  skorzystał  z 

możliwości, jaką dawał mu art. 85 ust. 2 Ustawy.  

Z tego powodu, 

Odwołujący wnioskował, że Wykonawca Retencja nie udowodnił, że 

jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji. 

Z powyższych względów, Odwołujący uznał, że wobec Wykonawcy Retencja znajduje 

zastosowanie  przesłanka  wykluczenia,  o  której  mowa  w  art.  108  ust.  1  pkt  6  Ustawy  i  w 
związku  z  powyższym, jego oferta powinna zostać odrzucona  na  podstawie art.  226  ust.  1 

pkt 2 lit. a) Ustawy. 

Podsumowując, Odwołujący stwierdził, co następuje: 

Wykonawca  Retencja  brał  udział  w  dialogu  technicznym  poprzedzającym 

Postępowanie, 

Zamawiający  nie zastosował  żadnych  środków  zaradczych,  co potwierdził  również 

Wykonawca Retencja, 

- Wykonawca Retencja nie przyzna

ł w pierwotnie złożonym JEDZ, iż znajduje wobec 

niego zastosowanie podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy  -
uczynił to dopiero na wezwanie Zamawiającego, 

- Wykonawca  Ret

encja posiadał wiedzę, która pozwoliła mu na „bardziej oszczędną 

kalkulację”  swojej  oferty  oraz  zaoferowanie  urządzeń  wprost  wskazanych  w  toku  dialogu 

technicznego, 

Wykonawca Retencja zaniechał wykazania, że jego wcześniejsze zaangażowanie w 

przygotowani

e Postępowania nie zakłóciło konkurencji. 

W ocenie Odwołującego - nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż przedmiotowe 

zamówienie  jest  współfinansowane  ze  środków  Unii  Europejskiej  -  Zamawiający  w  takim 
przypadku  tym  bardziej  jest  zobowiązany  do  dochowania  należytej  staranności  przy 

przeprowadzeniu procedury wyboru wykonawcy. 

Pismem  z  dnia  17  grudnia  2021  r.  zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postepowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  wykonawcy  Retencjapl  sp.  z  o.o.  z 
siedzibą w Gdańsku wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w 

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, 

zwanej  dalej  SWZ, 

odwołania,  oferty  Przystępującego,  pisma  Zamawiającego  z  dnia  2 

września  2021  r.  wzywającego  do  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty,  odpowiedzi 
Przystępującego  z  dnia  9  września  2021  r.  wyjaśniającej  rażąco  niską  cenę  wraz  z 

dowodami, 

w  tym  z  zestawieniem  kosztów,  wystąpienia  Zamawiającego  z  dnia  6  września 

1  r.  wzywającego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  dokumentów,  odpowiedzi 

Przystępującego z dnia 9 września 2021 r. wyjaśniającego udział Przystępującego w dialogu 

technicznym, 

przystąpienia  z  dnia  17  grudnia  2021  r.,  jak  również  na  podstawie  złożonych 

wyj

aśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach  Zamawiającego  naruszenia  przepisów  art.  16  ustawy  Pzp,  art.17  ustawy  Pzp, 

art.  226  ust.  1  pkt.  8 

w związku z art.224 ust.6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.),  art. 224 ust. 5 ustawy 

Pzp, art.226 ust.1 pkt 2 lit. 

a w związku art.108 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.  

Rozpoznając  meritum  przedmiotowej  sprawy  należy  wskazać,  że  podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem  wymagającym  rozstrzygnięcia  była  kwestia  oceny  czy  oferta 
Przystępującego  powinna zostać  odrzucona  przez Zamawiającego z  powodu zaoferowania 
przez tego wykonawcę oferty z rażąco niską ceną i niespełniającej warunków zamówienia, a 
także  czy  wykonawca  ten  powinien  zostać  wykluczony  z  przedmiotowego  przetargu  z 
powodu  zakłócenia  konkurencji  wynikającego  z  zaangażowania  wykonawcy  we  wcześniej 
prowadzony przez Zamawiającego dialog techniczny.  

Zebrany  w  sprawie  materiał  dowodowy  doprowadził  Izbę  do  przekonania,  że  nie 

potwierdził się zarzut istnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Przystępującego. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  oferta  Przystępującego  została  złożona  na 

kwotę 4 168 356,25 zł brutto, zaś oferta Odwołującego na kwotę 5 887 149,00 brutto. 

Jednocześnie wykonawca  Zapsoft  sp.  z  o.o.  złożył  ofertę na  kwotę 6  380 879,61  zł 

brutto,  podczas  gdy  wykonawca  DHI  Polska  sp.  z  o.o.  zaoferował  wykonanie  przedmiotu 
zamówienia za cenę 6 801 617,00 zł brutto. 

Przy czym wartość przedmiotu zamówienia została ustalona na kwotę 8 389 000,00 

zł brutto. 

Bezsporna  pomiędzy  Zamawiającym  i  Przystępującym  a  Odwołującym  była 

okoliczność,  że  Zamawiający  na  podstawie  wartości  szacunkowej  przedmiotu  zamówienia 
mógł przeprowadzić postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę. 

Należy  wskazać,  że  zgodnie  z  art. 226  ust.1  cyt.  wyżej  ustawy  Pzp  jeżeli 

zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w 
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości 
wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach 
zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy 
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych 
części składowych. 

Jednocześnie z ust.2 powołanego wyżej przepisu wynika, że  w przypadku gdy cena 

całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 

1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 
złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  1  i  10, 
zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że 
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  na  zasadzie  wskazanej  w  powołanych  wyżej 

przepisach  takie  postępowanie  wyjaśniające  rażąco  niską  cenę  przeprowadził,  a 
Przystępujący wezwany do takich wyjaśnień zastosował się do niego przedkładając żądane 
wyjaśnienia, załącznik nr 2 zestawienie kosztów oraz inne dowody. 

Izba stwierdziła, że pismem z dnia 2 września 2021r. na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 

1)  w  zw.  z  art.  224  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 
Zamawiający  wezwał  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów, 
dotyczących wyliczenia ceny z tego powodu, że zaoferowana cena całkowita za wykonanie 
przedmiotu  zamówienia  określona  w  ofercie  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości 
zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 
wszczęciem postępowania tj.: 8 389 000,00 zł brutto. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający zażądał od Przystępującego wyjaśnienia 

realności zaoferowanej przez niego ceny i wykazania istnienia okoliczności umożliwiających 
obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte przez siebie na etapie jej kalkulacji. 

Zamawiający  powiadomił  wykonawcę,  ze  oceniając  wyjaśnienia  będzie  brał  pod 

uwagę obiektywne czynniki dotyczące wyliczenia ceny, w szczególności: 

wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw; 

oryginalność dostaw oferowanych przez wykonawcę; 

zgodność  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach 

dotyczących pomocy publicznej; 

zgodność z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta 

do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 
minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub 

prze

pisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane 

zamówienie; 

zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  Z

amawiającego  Wykonawca,  pismem  z  dnia  9 

września  2021  r.  wyjaśnił,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  uwzględnia  wszystkie  koszty 
związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia 

oraz wzorem umowy zawartym w SIWZ.   

Wykonaw

ca  oświadczył,  iż  kalkulując  cenę  oferty  przeanalizował  szczegółowo,  na 

podstawie  własnego  doświadczenia,  zakres  czynności  niezbędnych  do  wykonania 
zamówienia,  przy  uwzględnieniu  zapisów  wzoru  umowy  oraz  wszelkich  pozostałych 
wymagań SIWZ i związanych z tym kosztów.  

Jednocześnie  oświadczył,  iż  zaoferowana  przez  Wykonawcę  cena  uwzględnia 

udzielenie  wymaganej  przez  Zamawiającego  gwarancji,  a  całość  przedmiotu  zamówienia 
zostanie  zrealizowana  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami,  normami,  warunkami 

technicznymi oraz wytycznymi SIWZ.  

Ponadto oświadczył, że w cenę zostały wkalkulowane koszty pracy, których wartość 

jest  wyższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  w  2021  r.,  ustalonego  na  podstawie 
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. 

U. z 2020 r. poz.2207).  

Dodatkowo wyjaśnił, że zaoferowana przez nas cena uwzględnia wszelkie stosowane 

przez nas zniżki, upusty, rabaty itp.  

Wskazał,  że  udzielając  niniejszych  wyjaśnień  zasadnym  jest  wskazanie,  iż  pojęcie 

rażąco  niskiej  ceny  nie  zostało  zdefiniowane  w  przepisach  ustawy  Prawo  zamówień 
publicznych, ani w przepisach dyrektyw unijnych. W związku z tym istotną rolę w powyższym 
zakresie odgrywa stanowisko orzecznictwa i doktryny, gdzie wskazuje się, że pojęcie „rażąco 
niskiej ceny” nie jest tylko pojęciem subiektywnym lecz także relatywnym.   

Z

wrócił  uwagę,  że  zgodnie z  wyrokiem   Sądu Okręgowego w  Katowicach  z  dnia  30 

stycznia 2007 r., sygn. akt: XIX Ga 3/07 - 

o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy 

oczy

wiste  jest,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę 

byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana 
całkowicie  od  realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej 
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.  

Natomiast 

stwierdził,  że  z  taką  sytuacja  nie  mamy  do  czynienia  w  przypadku 

zaoferowanej przez niego ceny

, która pomimo tego, że jest relatywnie niższa w porównaniu 

do ceny oferty drugiego wy

konawcy,  to brak jest podstaw by twierdzić, iż nie gwarantuje ona 

należytego wykonania przedmiotu zamówienia.  

Zwrócił uwagę, że szczególnie istotne w tym kontekście jest spostrzeżenie, iż oferty 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  są  składane  w 
warunkach  konkurencji,  która  jest  istotą  postępowania  przetargowego,  a  zatem  duże 
rozbieżności w cenach nie są niczym nadzwyczajnym, szczególnie, gdy przedmiot przetargu 
zawiera bardzo różne elementy: dostawy, programowanie i dostarczenie oprogramowania w 
usłudze  SaaS  (Software  as  a  Service),  dostawę  sprzętu  i  urządzeń,  pomiary,  a  wreszcie 

przygotowanie  modelu  hydraulicznego  sieci  kanalizacji  deszczowej.  O  poziomie 

skomplikowania  świadczy  liczba  zadanych  pytań.  Szereg  zagadnień  zostało 

d

oprecyzowanych  na  etapie  wyjaśnień  i  odpowiedzi  na  pytania,  co  pozwoliło  także 

zoptymalizować  podejście  do  oferty.  Specjalizując  się  ściśle  w  wodach  opadowych  nasza 
firma jest właśnie szczególnie przygotowana do realizacji tego typu zamówień.   

Zauważył,  że  oferta  Wykonawcy  jest  o  29%  niższa  od  oferty  Odwołującego  i  jego 

zdaniem j

est to normalna różnica rynkowa dla tego typu projektów usługowych, szczególnie, 

że  ze  względu  na  warunki  zarządzania  projektem  wymagające  zwiększonej  koordynacji, 

ofert

y  Konsorcjów  są  na  ogół  wyższe  niż  te  złożone  przez  pojedyncze  firmy,  jak  ma  to 

miejsce w naszym przypadku.  

Dodał,  że  oferty  wszystkich  oferentów  są  znacznie  niższe  od  kwoty  przeznaczonej 

przez  Zamawiającego  na  realizację  zamówienia,  a  ich  rozrzut  jest  spory.  Wskazuje  to,  że 
Wykonawcy bardzo różnie oceniali zarówno ryzyko jak i możliwości realizacji tak złożonego 
zamówienia. Operując na rynku od dłuższego czasu stwierdził także, że część z oferentów 
dopiero rozpoczyna tak szerokie działanie w obszarze wód opadowych, a raczej specjalizuje 
się w sieciach wodociągowych. Nie jest więc zaskoczeniem, że ich ceny są wyższe.  

Oświadczył,  że  jako  polska  firma,  nie  jest  także  w  żaden  sposób  zależny  od 

warunków nakładanych przez zagraniczne centrale firmy, co także jest istotne dla możliwości 
konkurencyjnego podejścia do przetargów.  

Mając na uwadze powyższe Wykonawca wskazał, że zaoferowana przez niego cena 

jest  wiarygodna,  realna  i  rynkowa,  a  także  uwzględnia  rzeczywiste  koszty  wykonania 
przedmiotu zamówienia, została sporządzona profesjonalnie i z należytą starannością.  

O

dpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego  przedstawił  szczegółowe  wyliczenia 

kosztów jego oferty w Załączniku nr 1.  

Dodatkowo  wyjaśnił,  że  przyjęte  przez  niego  kalkulacje  zostały  oparte  m.in.  o 

poniższe okoliczności:  

Wykonawca  posiada  doświadczoną,  przeszkoloną  i  skuteczną  kadrę, 

specjalizującą się właśnie w zagadnieniach związanych z gospodarką wodną, co gwarantuje 
optymalnie  niskie  koszty  oraz  sprawną  i  terminową  realizację  prac.  Potwierdzają  to 
referencje  dla  podobnych  zrealizowanych  skutecznie  i  terminowo  projektów.  Rocznie 
realizujemy od 30 do nawet 50 projektów w wodach opadowych.  

Trzon jego 

kadry, działającej i zatrudnionej na stałe w biurze w Krakowie (co 

ma duże znaczenie dla sprawności działania w realizacji projektu w nieodległych Gliwicach) 
stanowią osoby z kilkunastoletnim doświadczeniem zawodowym, inżynierowie i specjaliści w 

GIS.  Z  kolei  w  Gliwicach  jego 

nasz  ekspert  zajmujący  się  urządzeniami  pomiarowymi  i 

hydrometeorologicznymi,  co  istotnie  usprawni  mu 

instalowanie  i  nadzór  nad  pomiarami. 

Pozwala  to  także  na  ograniczenie  kosztów  delegacji  związanych  ze  spotkaniami  i 

zapoznaniem z terenem.  

Zespół  ten  w  ramach  codziennej  pracy  realizował  podobne  zamówienia 

zarówno  co  do  skali  jak  i  stopnia  złożoności.  Jest  to  główny  element  kosztotwórczy,  gdyż 
dostępne jest do wykorzystania cały szereg dokumentów i podkładów mapowych, z których 
spora  część  dostępna  jest  w  postaci  publicznych  usług  danych  przestrzennych  WMS,  a 
także  dane  LIDAR  roku  i  ortofotomapy.  Kosz  zakupu mapy  zasadniczej  został  przez  niego 
przewidziany, z uwzględnieniem zakresu obszaru skanalizowanego.  

Stwierdził, że w bardzo małym stopniu korzysta z zewnętrznych ekspertów w 

celu  realizacji  zam

ówień,  co  przy  uwzględnieniu  powtarzalności  czynności,  pozwala  na 

stosowanie niskich cen.   

Zatrudnia  własny  zespół  programistów,  który  opracował  oprogramowanie 

GIShub  i  Rainbrain  oferowane  przez  nas  na  rynku,  służące  do  zarządzania  eksploatacją 
systemów  deszczowych,  prowadzenia  rozliczeń  opłat  oraz  do  zbierania  i  analiz  pomiarów. 
Oprogramowanie  w  naszym  przypadku  może  zostać  przy  stosunkowo  niewielkich 
przeróbkach  dostosowane  do  warunków  oczekiwanych  przez  Zamawiającego  w  Gliwicach, 

co ogromnie ogranicza n

akład roboczogodzin o wysokich stawkach płaconych w branży IT. 

Sprzedaż  oprogramowania  realizowana  jest  na  zasadach  licencyjnych,  a  spłata  jego 
przygotowania rozkłada się w tym przypadku na dłuższy okres i wielu klientów.   

Jest  przedstawicielem  firmy  OTT, 

który  to  sprzęt  został  przez  niego 

zaoferowany, z uwzględnieniem znacznych rabatów, uzyskanych od producenta.  

Znaczna część prac zostanie wykonana przy pomocy wypracowanych już przy 

okazji  realizacji  podobnych  zleceń  narzędzi  GIS,  co  pozwala  na  wykonywanie  zadań  w 
sposób zautomatyzowany, jedynie pod kontrolą eksperta. Skraca to istotnie czas wykonania 
tego  typu  zamówień,  odnoszących  się  do  znacznych  powierzchni.  Czas  trwania  zależy 
wyraźnie  od  wykorzystanych  narzędzi  i  technik.  Przy  tym  podejściu  nasza  cena  została 
określona w oparciu o stosowane w jego firmie stawki uśrednione zawierające zysk i koszty 
zarządcze,  a  mieszczące  się  w  przedziale  500  do  600  PLN  za  roboczodzień  i  liczbę 

roboczodni.  

P

odkreślił także, że Wykonawca mógł uwzględnić w przedmiotowej ofercie jedynie te 

składowe zakresu prac, które zostały sprecyzowane w opisie przedmiotu zamówienia, a nie 
mógł  uwzględnić  tych,  które  wyszczególnione  nie  zostały.  Stwierdził,  że  jego  kalkulacja 
odnosi się do zakresu prac określonego w opisie przedmiotu zamówienia i Wykonawca nie 
może odpowiadać za braki w tym opisie.   

W  związku  z  powyższym  Wykonawca przekazał  w  załączeniu do  niniejszego pisma 

zestawienie kosztów, w tym związane z zatrudnieniem personelu, który będzie uczestniczył 
w realizacji zamówienia (Załącznik nr 1).  

Podsumowując  Wykonawca  wyjaśnił,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  za 

wykonanie  przedmiotowego  zamówienia  jest  realna,  uwzględnia  wszystkie  wymagania 
Zamawiającego  oraz  wszelkie  koszty,  jakie  poniesie  Wykonawca  z  tytułu  należytej  oraz 
zgodnej  z  obowiązującymi  przepisami  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  obejmującego 
wszelkie  prace  i  czynności  wynikające  ze  wzoru  umowy  i  dokumentów  załączonych  do 
SIWZ, a zatem nie jest rażąco niska.  

Przechodząc  do  rozpoznania  zgłoszonych  zarzutów  odwołania  Izba  stwierdziła,  że 

wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  2  września  2021  r.  było  dość  ogólne  i  stanowiło  jedynie 
powielenie treści art.224 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w 
ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 
2)  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  korzystnych  warunków  dostaw, 

usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 

oryginalności  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych  oferowanych  przez 

wykonawcę; 

4)  zgodności  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do 

ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 
minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub 
przepisów 

odrębnych 

właściwych 

dla 

spraw, 

z 

którymi 

związane 

jest 

realizowane 

zamówienie; 

5)  zgodności  z prawem w  rozumieniu  przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach 

dotyczących pomocy publicznej; 

6)  zgodności  z  przepisami  z  zakresu prawa pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 
8)  wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania  części 

zamówienia podwykonawcy. 

Powyższa okoliczność została przyznana przez samego Zamawiającego. 

Z  powyższych  względów,  Izba  uznała,  że  powyższy  stan  rzeczy  nie  mógł  stanowić 

okoliczności  obciążającej  Przystępującego,  a  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami,  a 
zwłaszcza  szczegółowe  zestawienie  kosztów  wykonania  przedmiotu  zamówienia  były 

wys

tarczające do obalenia domniemania zarzutu istnienia rażąco niskiej ceny. 

Przy czym stosownie do art.226 ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy,  co  nie  oznacza,  że 
Odwołujący  jest  zwolniony  z  udowodnienia,  że  zadeklarowane  przez  Przystępującego 
wartości wyszczególnione w zestawieniu kosztów są nierealne. 

Izba uznała, że metodyka założeń kosztowych i ich wyliczeń opartych o iloczyn liczby 

roboczodni  oraz  uśrednionej  stawki  dziennej  z  uwzględnieniem  zysku  i  zarządzania,  tzw. 
prac  własnych  dawał  Zamawiającemu  dostateczny  obraz  ukształtowanych  przez 
Przystępującego kosztów ceny oferty.  

To samo dotyczy podanych przez Przystępującego szczegółowych kosztów zakupów 

zewnętrznych z  uwzględnieniem  marży  lub  prac zleconych  i  innych  kosztów  w  przeliczeniu 
na liczbę roboczodni. 

Izba stwierdziła również, że podane w zestawieniu kosztów kwoty były w PLN netto – 

bez VAT, wbrew twierdzeniu Odwołującego. 

Po przeanalizowaniu powyższych wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego 

oraz  załączonej  szczegółowej  kalkulacji,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  były  one 
wystarczające do udowodnienia braku wystąpienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej 

ceny. 

Zdaniem  Izby 

– rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną o 

cen  rynkowych,  poniżej  kosztów  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zaś  powyższe 
wyjaśnienia  Przystępującego  mogły  doprowadzić  Zamawiającego  do  uznania  jej  za  cenę 
rynkową.  

Odwołujący  poza  twierdzeniami,  że  ma  wątpliwości,  co  do  poszczególnych  cen 

jednostkowych  nie  przedstawił  jakiegokolwiek  przeciwdowodu  wykazującego,  że  założenia 
kalkulacyjne  Przystępującego  dotyczące  poszczególnych  pozycji  wartościowych  spornego 
zestawienia  kosztów  były  wadliwe  i  nie  gwarantują  prawidłowego  wykonania  przedmiotu 
zamówienia. 

Potwierdzeniem  powyższego  przekonania  Izby  jest  odpowiedź  pełnomocnika 

Odwołującego  udzielona  na  rozprawie  na  pytanie  Izby  czy  cena  z  pozycji  7  (urządzenia 
hydrometo  wraz  gwarancją  i  kosztem  instalowania  oraz  projektami  technicznymi  z  podaną 
przez  Przystępującego ceną 768 000  zł)  jest  ceną realną  wyjaśnił,  że jest  ceną  atrakcyjną, 
ale nie jest chyba możliwa do uzyskania.  

Takie  stwierdzenie  można  było  potraktować  jako  przyznanie  realności 

zaproponowanej  przez Przystępującego  istotnej  części  składowej  ceny w  warunkach  braku 
wiedzy Odwołującego o relacjach handlowych w zakresie cenowym z podmiotem trzecim – 
OTT Hydromet Gmbh, którego przedstawicielem biznesowym jest właśnie  Przystępujący, a 
ta okoliczność stanowi obiektywny czynnik wpływający na obniżenie ceny. 

Izba  wzięła  również  pod  uwagę  okoliczność,  że  Odwołujący  nie  udowodnił,  że 

zadedykowane  przez  Przystępującego  liczby  roboczodni  oraz  przyporządkowana  do  nich 

stawka d

zienna na poziomie 600 zł netto jest kwotą rażąco zaniżoną i nie jest ona zgodna z 

przepisami dotyczącymi kosztów pracy albo jest ona poniżej minimalnej stawki godzinowej. 

Wymaga  wskazania,  że  Zamawiający  w  swoim  wezwaniu  przede  wszystkim 

oczekiwał  od  wykonawcy  kalkulacji  własnej,  a  nie  przewidział  w  tej  mierze  określonego 
wzorca szacowania kosztów realizacji zamówienia. 

Zdaniem  Izby  -  wskazani

e  przez  Odwołującego  jakie  koszty  powinny  być 

uwzględnione  w  ich  zestawieniu  może  być  podyktowane  jedynie  sposobem  szacowania 
kosztów u samego Odwołującego.  

Gdy  przyjąć,  że  wszyscy  wykonawcy  powinni  przyjąć  jednakowe  założenia 

kalkulacyjne,  to  należałoby  oczekiwać,  że  Zamawiający  otrzyma  wszystkie  oferty  z  taką 
samą ceną. Izba nie może podzielić takiego poglądu prezentowanego przez Odwołującego, 
gdzie sposób kalkulowania ceny przez innego wykonawcę musi być tożsamy z tym jaki jest 
nakreślony przez innego wykonawcę. 

Według  zapatrywania  Izby  -  Odwołujący  również  skutecznie  nie  podważył  kosztów 

zarówno  wynikających  z  rzeczowych  nakładów  zamówienia  związanych  z  zakupami 
sprzętowymi,  jak  i  kwot  innych  kosztów,  jak  chociażby  szkolenia  i  spotkania,  paliwo, 

transport, noclegi i delegacje, rezerwy na nieprzewidziane wydatki

, a także zabezpieczenia. 

I

dąc dalej, Izba przyjęła za dowód w sprawie ofertę PM Ecology sp. z o.o. z dnia 17 

sierpnia  2021  r. 

przedstawioną  przez  Przystępującego  w  zakresie  kosztów  stacji 

monitorowania objętościowego natężenia przepływu AQUA LOGGER MODBUS. 

Jednocześnie,  w  ocenie  Izby  w  tym  zakresie  nie  ma  znaczenia  dla  oceny  rażąco 

niskiej  ceny  założenie  ewentualne  i  wstępne  Przystępującego,  że  usługa  mogłaby  być 
świadczona przez PM Ecology sp. z o.o. 

Przy czym wymaga podkreślenia, że jako dowód w sprawie Przystępujący w piśmie z 

dnia  4  października  2021  r.  wyjaśnił,  że  przyjął  do  wykazania  rażąco  niskiej  ceny  jedynie 
wartości  odnoszące  się  zakupu  sprzętowego  stacji,  karty  SIM,  nielimitowanego  transferu  i 
dostępu  do  sytemu,  których  to realności  wartości  Odwołujący  nie  podważał.  Wyłączył  z  tej 
oferty usługę, którą będzie świadczył osobiście. 

Izba  uznała  za  obiektywny  czynnik  wpływający  na  ostateczny  kształt  ceny 

okoliczność  posiadania  przez  Przystępującego  własnego  oprogramowania  GIS-Hub  i 
Rainbrain, która to okoliczność nie została zakwestionowana przez Odwołującego. 

Ostatecznie, 

Izba postanowiła oddalić wszelkie dowody złożone w języku angielskim 

bez tłumaczenia na zasadzie art. 506 ustawy Pzp. 

Reasumując, w takim przypadku Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania 

przepisu art. 224 ust.6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską 

ceną lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym 

terminie, l

ub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie 

ceny lub kosztu.  

Z  tych  wszystkich  powodów,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  nie  miał  dostatecznych 

podstaw  prawnych  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego  na  zasadzie  art.  226  ust.1  pkt  8  

ustawy Pzp. 

Rozpoznając  kolejny  zarzut  dotyczący  zaoferowania  przez  Przystępującego 

urządzenia  niezgodnego  z  warunkami  zamówienia,  Izba  stwierdziła,  że  nie  został  on 
potwierdzony  z  powodu  nieprzeprowadzenia  przez  Odwołującego  jakiekolwiek  dowodu  na 
okoliczność,  że  zaoferowany  przez  Przystępującego  przepływomierz  nie  spełnia  warunków 
zamówienia.  

Według  Izby  –  załączona  do  odwołania  przez  Odwołującego  karta  katalogowa  nie 

stanowi takiego dowodu, tym bardziej, że okoliczność  zaoferowania przez Przystępującego 
przepływomierza radarowego jest bezsporna. 

Natomiast,  sam  Odwołujący  na  stronie  14  swojego  odwołania  przyznał,  że 

Zamawiający dopuścił przepływomierze radarowe, podczas gdy zgodnie z pkt 2 dla Etapu 2 
–  dostawa  i  montaż  urządzeń  pomiarowych  na  kanalizacji  deszczowej  wraz  z 

oprogramowaniem 

załącznika  nr  7  do  SWZ  postanowiono,  że  zamawiający  dopuszcza 

również zainstalowanie przepływomierzy radarowych. 

Powyższe postanowienie SWZ – zdaniem Izby – wskazuje w sposób jednoznaczny, 

że zaoferowanie takiego urządzenia przez wykonawców pozostaje w granicach powyższego 
opisu przedmiotu zamówienia. 

Z tych względów zarzut naruszenia art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia 
należało uznać za bezzasadny. 

Odnośnie  do  kolejnego  zarzutu  Izba  doszła  do  przekonania,  że  Odwołujący  nie 

udowodnił zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia 
publicznego,  a  zatem  przepis  art.  108  ust.1  pkt  6  ustawy  Pzp  nie  miał  zastosowania  w 

rozpoznawanej sprawie. 

Stosownie  do  brzmienia  powyższego  przepisu  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85  ust. 
1,  doszło  do  zakłócenia  konkurencji  wynikającego  z  wcześniejszego  zaangażowania  tego 
wykonawcy  lub  podmiotu,  który  należy  z  wykonawcą  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w 

rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o 

ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że 

spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez 
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Natomiast  zgodnie  z  art.85  ust.1  ustawy  Pzp 

jeżeli  wykonawca  lub  podmiot,  który 

należy  z  wykonawcą  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu ustawy z  dnia  16  lutego 

2007  r.  o  ochronie  konkurencji 

i  konsumentów  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  275),  doradzał  lub  w 

inny  sposób  był  zaangażowany  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  tego 
zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział 
tego  wykonawcy  w  postępowaniu  nie  zakłóci  konkurencji,  w  szczególności  przekazuje 
pozostałym  wykonawcom  istotne  informacje,  które  przekazał  lub  uzyskał  w  związku  z 
zaangażowaniem  wykonawcy  lub  tego  podmiotu  w  przygotowanie  postępowania,  oraz 
wyznacza  odpowiedni  termin  na  złożenie  ofert.  Zamawiający  wskazuje  w  protokole 
postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 

Jednocześnie  w  myśl  art.85  ust.2  ustawy  Pzp wykonawca  zaangażowany  w 

przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  podlega  wykluczeniu  z  tego 
postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie 
konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z 
udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu 

wykonawcy 

możliwość  udowodnienia,  że  jego  zaangażowanie  w  przygotowanie 

postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. 

Izba  ustaliła,  że  Przystępujący  w  dniu  16  kwietnia  2019  r.  był  uczestnikiem 

prowadzonego  przez  Zamawiającego  dialogu  technicznego  dla  zadania  pn.  „Budowa 
inteligentnego  zarządzania  siecią  kanalizacji  deszczowej”,  co  potwierdzają  wezwanie 
Zamawiającego  z  dnia  6  września  2021  r.  i  odpowiedź  Przystępującego  z  dnia  9  września 

2021 r. 

Jednocześnie  dokumenty  zamówienia  nie  zawierają  wzmianki  o  podjęciu  przez 

Zamawiającego  odpowiednich  środków  zaradczych  w  trybie  art.85  ust.1  ustawy  Pzp 
dotyczących  wyjaśnienia  powyższego  zaangażowania  Przystępującego,  które  mogłoby 
zakłócić konkurencję w tym przetargu. 

Należy  wskazać,  że  Zamawiający  w  swoim  odwołaniu  nie  sformułował  zarzutu 

naruszenia  art.  85  ust.1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  p

odjęcia  odpowiednich  środków 

zaradczych,  a  także  nie  zażądał  w  tym  zakresie  zobowiązania  Zamawiającego  do 
przeprowadzenia tych czynności. 

Zakres zaskarżenia obejmował jedynie naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 

1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Wykonawcy Retencja, pomimo, iż, zachodziła wobec niego przesłanka wykluczenia, o której 

mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Odwołanie w zakresie powyższego zarzutu nie mogło zostać uwzględnione z dwóch 

przyczyn. 

Po  pierwsze,  zgodnie  z  art.555  ustawy  Pzp 

Izba  nie  może  orzekać co do zarzutów, 

które nie były zawarte w odwołaniu. 

Po drugie, zastosowanie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 

6 ustawy Pzp jest prawnie dopuszczalne jedynie po wyczerpaniu procedury, o której mowa w 
art.85  ust.2  zd.2  ustawy  Pzp,  co  oznacza,  że  Zamawiający  przed  wykluczeniem  jest 
zobowiązany  zapewnić  wykonawcy  możliwość  udowodnienia,  że  jego  zaangażowanie  w 
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. 

W  rozpoznawanej  sprawie  takie  postępowanie  nie  zostało  przez  Zamawiającego 

wszczęte, a zatem nie mogło dojść do wykluczenia Przystępującego z przetargu. 

Z tych przyczyn Izba nie znalazła dostatecznych podstaw prawnych do skorzystania z 

przepisu  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  Zamawiający  odrzuca 
ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.  

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  wraz  ze  zm.),  zwanej  dalej 
ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego  orzeczono na  podstawie art.  574  i  art.576 

ustawy  Pzp,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  przepisów 
rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 
szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:…………………………