KIO 3609/21 WYROK dnia 28 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3609/21 

WYROK 

z dnia 28 grudnia 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

   Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  grudnia  2021  r.  przez  odwołującego: 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „Fart  Bis”  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kielcach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego: Gminę Kunów 

przy  udziale  wykonawcy  Remondis 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w 

Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania obciąża odwołującego i:   

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  zamawiającego  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    …..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 3609/21 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Gmina  Kunów  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbieranie odpadów komunalnych z terenu 

gminy  Kunów  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy  i  ich 

zagospodarowanie  na  okres  od  01.01.2022  r.  do  31.12.2022  r.”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało opublikowane w dniu 5 października 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

pod nr 2021/S 193-502957.  

I.  W  dniu  13  grudnia  2021  r.  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „Fart  Bis” 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach wniósł do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego:  badania  i  oceny  ofert, 

odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia 

11września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej 

jako „ustawa Pzp”: 

1)  a

rt. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez 

o

dwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia;   

2)  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  poprawienia  w  ofercie 

o

dwołującego omyłki, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 

ustawy  Pzp  poprzez  bezzasadne  odrzucenie  oferty  o

dwołującego,  pomimo  że 

niezgodność oferty z warunkami zamówienia podlegała poprawie na podstawie art. 223 

ust. 2 pkt 3 

ustawy Pzp (zarzut formułowany na wypadek oddalenia zarzutu z pkt 1);   

3)  a

rt. 255 pkt 3) ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania, pomimo 

że cena oferty odwołującego niepodlegającej odrzuceniu nie przewyższa kwoty, którą 

z

amawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.   

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

−  powtórzenia czynności badania i oceny ofert;  
−  unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,   
−  poprawienia oferty odwołującego poprzez wykreślenie z pkt 3 ppkt 2-7 i 12 formularza 

ofertowego instalacji o

dwołującego.    

Dodatkowe stanowisko w sprawie 

odwołujący przedstawił w piśmie wniesionym do akt sprawy 

w dniu 27 grudnia 2021 r. 

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu  23  grudnia  2021  r. 

zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

III.  Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca 

Remondis  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie. 

W 

piśmie  wniesionym  do  akt  sprawy  w  dniu  27  grudnia  2021  r.  przystępujący  przedstawił 

stanowisko w sprawie. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego 

oddalenie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  Specyfikacji  W

arunków  Zamówienia  („SWZ”)  -  opis  przedmiotu  zamówienia  zamawiający 

przewidział między innymi następujące obowiązki wykonawców: 

„7.14. W zakresie zagospodarowania odpadów:  

przekazywanie  odebranych  od  właścicieli  nieruchomości  niesegregowanych 

(zmieszanych)  odpadów  komunalnych  oraz  pozostałości  z  sortowania  odpadów 

komunalnych  przeznaczonych  do  składowania  do  instalacji  komunalnej  wskazanej 

w formularzu ofertowym;  

przekazywanie  odebranych  od  właścicieli  nieruchomości  selektywnie  zebranych 

odpadów komunalnych (w tym odpadów selektywnie zebranych w PSZOK i w aptece) 

do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z 

odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 

z 2021 r. poz. 779 i 1648) wskazanej w formularzu ofertowym; 

3)  Wykonaw

ca  jest  zobowiązany  do  osiągnięcia  na  obszarze  gminy  Kunów  poziomu 

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości 

co najmniej 25% wagowo - za rok 2022, zgodnie z art. 3b ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 

września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r. poz. 

Wykonawca  jest  zobowiązany  do  osiągnięcia  na  obszarze  gminy  Kunów 

dopuszczalnego  poziomu  ograniczenia  masy  odpadów  komunalnych  ulegających 

biodegradacji  przekazywanych  do  składowania  wyliczonych  zgodnie  z  przepisami 

prawnymi obowiązującymi w tym zakresie.”. 

W  pkt  3  formularza  oferty  zamawiający  wymagał  złożenia  przez  wykonawców  oświadczenia 

odnośnie  instalacji,  do  których  będą  przekazywane  i  w  których  będą  przetwarzane  odpady 

(„Oświadczamy,  że  odebrane  odpady  będą  przekazane  i  przetwarzane  w  następujących 

instalacjach:…”. 

W pkt 3 formularza oferty 

odwołujący wskazał w odniesieniu do odpadów wymienionych pod pkt 

–  7  i  12  (2  –  papier  i  tektura,  3  –  szkło  bezbarwne  i  kolorowe,  4  –  opakowania 

wielomateriałowe, 5 – tworzywa sztuczne, 6 – metale, 7 – zmieszane odpady opakowaniowe, 

–  zużyte  opony)  wskazał  jako  instalację  m.  in.  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

FART-BIS Sp. z o.o. Kielce. 

Pismem z dnia 26 listopada 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 223 

ust. 1 ustawy Pzp 

do przedstawienia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Wyjaśnienia 

miały  dotyczyć  między  innymi  kwestii  posiadania  przez  wskazane  przez  odwołującego 

instalacje zezwolenia na  przetwarzanie odpadów.  Odpowiedzi  na  ww.  wezwanie odwołujący 

udzielił  pismem  z  dnia  1  grudnia  2021  r.  (zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa). 

Pismem z dnia 2 grudnia 

2021 r. zamawiający ponownie wezwał odwołującego na podstawie 

art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  do  przedstawienia  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty. 

Wyjaśnienia  miały  dotyczyć  tego,  czy  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  FART-BIS  Sp. 

z o.o. 

wymienione na liście instalacji w pkt 3 ppkt 2, 3, 4, 5, 6, 7, i 12 formularza ofertowego 

posiada  status  instalacji  w  rozumieniu  art.  3  pkt  6  ustawy  z  dnia  27  kwietnia  2001  r.  Prawo 

ochrony  środowiska,  ponieważ  z  rejestru  BDO  wynika,  że  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych  FART-BIS  Sp.  z  o.o. 

posiada  tylko  zezwolenie  na  zbieranie  odpadów. 

Odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący udzielił pismem z dnia 3 grudnia 2021 r. 

Okoliczność  nieposiadania  zezwolenia  na  przetwarzanie  odpadów  przez  Przedsiębiorstwo 

Usług  Komunalnych  FART-BIS  Sp.  z  o.o.  (wskazane  jako  instalacja,  do  której  będą 

przekazywane i w której będą przetwarzane odpady) nie była pomiędzy stronami sporna. 

Izba  u

znała,  że  oświadczenie  zawarte  w  pkt  3  formularza  oferty  odwołującego  nie  ma,  jak 

twierdził odwołujący, jedynie informacyjnego charakteru, lecz stanowi treść oferty wykonawcy, 

podlega

jącą  ocenie  pod  kątem  zgodności  z  wymaganiami  zamawiającego.  Składając  ofertę 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawca  deklaruje  wykonanie 

określonego świadczenia. Jeżeli zawarte w ofercie oświadczenie dotyczy sposobu wykonania 

świadczenia,  stanowiącego  przedmiot  oferty,  nie  można  uznać,  że  nie  mamy  do  czynienia 

z 

treścią oferty. Inny charakter takiego oświadczenia musiałby w sposób jednoznaczny wynikać 

z dokumentacji postępowania, co w tym przypadku nie miało miejsca.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 7 pkt 29) ustawy Pzp 

pod pojęciem warunków zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  wynikające  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu 

zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań 

proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Jak  wy

nika  ze  wskazanych  powyżej  postanowień  SWZ  zamawiający  przewidział 

w 

postępowaniu  m.in.  warunki  zamówienia  polegające  na  obowiązku  wykonawcy 

przekazywania  odebranych  od  właścicieli  nieruchomości  selektywnie  zebranych  odpadów 

komunalnych do instalacji odzys

ku i unieszkodliwiania odpadów oraz na obowiązku wskazania 

w treści oferty instalacji, do których będą przekazywane i w których będą przetwarzane odpady. 

Warunki  te  odnosiły  się  zatem  do  instalacji  posiadających  zezwolenie  na  przetwarzanie 

odpadów.  Zgodnie  z  pkt  3  formularza  oferty  odwołujący  oświadczył,  że  odpady  będą 

przekazywane  i  przetwarzane  m.in.  w  Przedsiębiorstwie  Usług  Komunalnych  „Fart-Bis”  Sp. 

z 

o.o., które nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Treść oferty odwołującego jest 

zatem  w  ww

.  zakresie  niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Z  treści  oferty  odwołującego 

w 

żaden  sposób  nie  wynika,  że  powyższe  oświadczenie  należy  rozumieć  w  ten  sposób,  że 

przetwarzanie  odpadów  w  ww.  podmiocie  ma  mieć  miejsce  dopiero  od  momentu  uzyskania 

zezwolenia.  Oświadczenie  o  takiej  treści  nie  zostało  zawarte  w  ofercie.  Nie  zasługuje  na 

uwzględnienie argumentacja odwołującego, że w formularzu ofertowym brak było miejsca na 

podanie  tej  informacji,  skoro  formularz  był  dostępny  w  wersji  edytowalnej.  To  samo  należy 

odnieść  do  twierdzeń  odwołującego,  że  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „Fart-Bis”  Sp. 

z o.o. 

zostało przewidziane w odniesieniu do niewielkiej ilości odpadów jako podmiot zbierający 

te odpady. 

Informacja w tym przedmiocie nie została również zawarta w ramach odpowiedzi na 

pierwsze  wezwanie 

zamawiającego,  jak  i  nie  została  wprost  przekazana  w  odpowiedzi  na 

drugie wezwanie zamawiającego.  

Ponadto Izba  nie  znalazła podstaw  do  zastosowania instytucji  uregulowanej  w  przepisie art. 

223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z

amawiający poprawia w ofercie inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta 

została poprawiona. Przepisy ustawy Pzp nie regulują w jaki sposób należy rozmieć pojęcie 

istotnej  zmiany  w  treści  oferty.  Oceny  w  tym  zakresie  należy  dokonywać  mając  na  uwadze 

konkretne okoliczności danej sprawy. W ocenie składu orzekającego Izby dokonanie zmiany w 

treści  oświadczenia  odwołującego  poprzez  wykreślenie  jednej  z  instalacji,  w  której  zgodnie 

z 

deklaracją  odwołującego  miało  mieć  miejsce  przetwarzanie  odpadów,  stanowi  zbyt  daleko 

idącą  ingerencję  w  treść  oferty  odwołującego  i  nie  może  być  kwalifikowane  jako  nieistotna 

zmiana treści oferty. Złożenie oświadczenia o zamiarze przetwarzania odpadów w konkretnie 

wskazanej instalacji ma istotne znaczenie w kontekście niniejszego postępowania z uwagi na 

konieczność  posiadania  przez  taką  instalację  zezwolenia  na  przetwarzanie  odpadów 

i w 

związku z tym nie może być kwalifikowane jako omyłka na gruncie przepisu art. 223 ust. 2 

pkt 3 ustawy Pzp. 

W konsekwencji powyższego Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 

255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy 

Pzp 

oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    

….…………………………...