KIO 3617/21 WYROK dnia 28 grudnia 2021 r.

Sygn. akt KIO 3617/21

WYROK

z dnia 28 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Marzena Ordysińska

Anna Osiecka

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2021

r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę

Strabag

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie

w postępowaniu prowadzonym przez

Skarb Państwa – Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w którego

imieniu działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „POLBUD –

– POMORZE” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łącku oraz

COLAS Polska

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddal

a odwołanie,

kosztami postępowania obciąża Strabag Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od Strabag Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz

Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania

odwoławczego

poniesione

z

tytułu

wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2

ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

Sygn. akt: KIO 3617/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w którego imieniu

działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę węzła Sianów Zachód

w ramach inwestycji pn. Budowa obwodnicy Koszalina i Sianowa na S6 wraz z odcinkiem

S11 od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód od km 6+400” na podstawie ustawy z dnia

11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn.

zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 164-

430123. Wartość zamówienia przekracza progi

unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego

Odwołujący – Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 239 ust. 1 oraz

art. 253 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia „POLBUD-POMORZE” Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością oraz COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (zwanych

dalej „Konsorcjum” lub „Przystępującym”) i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo

że nie złożyło wadium w części wniesionej przez POLBUD-POMORZE Sp. z o.o. w sposób

prawidłowy i realnie zabezpieczający interes Zamawiającego przez cały okres, na jaki

zostało ustanowione, w konsekwencji czego oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona,

2. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przeprowadzenie

postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców poprzez wybór wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, powtórzenia czynności

wyboru i oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum i wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 16.4 „Instrukcji dla

wykonawców” („IDW”) oferta powinna być zabezpieczona wadium, którego wymaganą

wartość określono na kwotę 190.000,00 zł. Zamawiający określił minimalny okres, w którym

oferent powinien być związany ofertą na 3 lutego 2022 r. Konsorcjum wniosło wadium w ten

sposób, że obaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnieśli

wadium odrębnie – COLAS Polska Sp. z o.o. w kwocie 38.000 zł z datą ważności do 1

marca

r.,

a POLBUD-

POMORZE Sp. z o.o. w kwocie 152.000 zł z datą ważności do 3 lutego 2022 r.,

w formie gwarancji ubezpi

eczeniowej z 6 października 2021 r., wystawionej przez Sopockie

Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. jako gwaranta. W zakresie ważności wadium

i możliwości wystąpienia do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium dokument ten stanowi, że

„Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 07.10.2021 r. do dnia 03.02.2022 r. włącznie (okres

ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien

otrzymać w okresie ważności gwarancji”.

W ocenie Odwołującego Konsorcjum nie wniosło wadium w części wniesionej przez

POLBUD--

POMORZE Sp. z o.o. w sposób prawidłowy, tj. zapewniający realne

zabezpieczenie zapłaty roszczeń Zamawiającego objętych gwarancją wadialną. Wadium to

zachowuje swą ważność jedynie do dnia związania ofertą określonego w dacie 3 lutego 2022

r. i wprost wyklucza możliwość zgłoszenia roszczeń przez Zamawiającego po upływie tego

terminu,

nawet

jeśli

w ostatnim dniu związania ofertą powstanie zdarzenie uzasadniające wystąpienie do

gwaranta z żądaniem zapłaty wadium. W przypadku zatem ziszczenia się przesłanki do

wystąpienia żądania zapłaty wadium w okresie ważności gwarancji, Zamawiający nie

uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń. Istotne jest przy tym, że zdarzenie

uzasadniające zatrzymanie wadium lub wystąpienie do gwaranta z żądaniem zapłaty

wadium

może

wystąpić

również

w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku oczywiste jest, że nie

zawsze może być możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego

jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych

z tym roszczeń. Należy zatem stwierdzić, że gwarancja Konsorcjum mająca zabezpieczyć

roszczenia Zamawiającego wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób

niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego oraz zawiera postanowienia w istocie

skracające okres ważności gwarancji poniżej okresu związania ofertą. Taka gwarancja nie

spełnia wymogu przedłożenia wadium na okres związania ofertą, a jednocześnie

w porównaniu do wadium wniesionego w formie pieniężnej w sposób istotny ogranicza

prawa Zamawiającego. Wszyscy pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu

uwzględnili powyższe okoliczności i ich gwarancje wadialne są odpowiednio dłuższe.

Również Colas Polska Sp. z o.o. miał świadomość, w jaki sposób powinien prawidłowo

wnieść wadium oznaczając jego ważność do 1 marca 2022 r.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli wykonawca: nie wniósł wadium, wniósł je w sposób nieprawidłowy, nie

utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek

o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

W doktrynie i orzecznictwie Izby wskazuje się na dwie podstawowe funkcje wadium: z jednej

strony stanowi wymóg niezbędny do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia

publicznego, z drugiej strony rolą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed

niesolidnym wykonawcą oraz zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie wykonania

zamówienia publicznego. Szczegółowe regulacje w tym zakresie określające, kiedy

zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami lub wystąpi do gwaranta lub poręczyciela

z żądaniem zapłaty wadium określa art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.

gdy: 1) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w

sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 2) zawarcie umowy w sprawie

zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,

którego oferta została wybrana. W związku z rolą, jaką odgrywa, wadium musi być ważne

przez cały okres związania ofertą. Ponadto, w przypadku wadium wnoszonego w postaci

gwarancji ubezpieczeniowej, aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy

zamawiającego, dokument gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta do

nieodwołalnej

i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, bez

ko

nieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota

roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków

zatrzymania wadium przewidzianego w ustawie Prawo zamówień publicznych. Dokument

gwarancy

jny nie powinien jednakże zawierać klauzul ograniczających w sposób

nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. Spełnienie tych warunków czyni umowę

gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka kontraktowego, niepozwalającą na uzależnienie

odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego. Tylko

taka gwarancja zabezpiecza interesy zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie

jego roszczeń na wypadek zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium.

W przypadku, gdy gwaranc

ja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego nie odpowiada powyższym warunkom, powstałe wątpliwości

powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł oświadczeń woli.

Jeżeli z treści gwarancji wynika, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek

warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta

przed upływem terminu, w jakim obowiązuje, przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie

spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. Celem

wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz zamawiającego swego rodzaju kary za

nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dochodzenie

przez zamawiającego roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej powinno być stosunkowo

łatwe, a zabezpieczenie wniesione przez uczestników przetargu powinno pozostawać w

dyspozycji organizatora przez cały okres związania ofertą. Zabezpieczająca funkcja wadium

określona

w art. 98 ust. 6 ust

awy Prawo zamówień publicznych determinuje zatem, iż zabezpieczenie

to musi być realne, a nie tylko hipotetyczne. Zamawiający musi mieć zatem w praktyce

realną możliwość zaspokojenia się z przedmiotu wadium, przy czym zabezpieczenie

potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawców

musi

istnieć

w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami. Jakiekolwiek

zawężanie w gwarancji odpowiedzialności gwaranta jest niedopuszczalne, gdyż wpływa na

ocenę skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

Analiza treści kwestionowanej gwarancji ubezpieczeniowej nie zabezpiecza w pełni interesu

Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji, co skutkuje brakiem możliwości

stwierdzenia, iż wadium wniesione przez Konsorcjum zostało wniesione w sposób

prawidłowy. Data upływu terminu związania ofertą Konsorcjum została określona

równocześnie jako termin ważności gwarancji (od 7 października 2021 r. do 3 lutego 2022

r.). W tym t

erminie, tj. do 3 lutego 2022 r. do gwaranta powinny zostać zgłoszone wszelkie

roszczenia

wynikające

z gwarancji: „Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 07.10.2021 r. do dnia 03.02.2022 r.

włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie gwarancji Gwarant

powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”. Treść gwarancji obliguje Zamawiającego

do podjęcia określonych czynności zmierzających do wypłaty kwoty określonej gwarancją do

upływu okresu ważności gwarancji. Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się

do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin

ważności, albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne

w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające

zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. Wadium

w postaci gwarancji, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania

wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza

interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres

ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą. Wadium powinno zabezpieczać interes

Zamawiającego przez cały okres, na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający

powinien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu, na

jaki zostało ustanowione. Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej musi

mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie

roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być

utrudnione. Tym samym z treści gwarancji winno wynikać w jaki sposób należy zgłosić

wystąpienie okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, aby realnie możliwe było

zaspokojenie roszczeń beneficjenta przez cały okres ważności wadium. Natomiast

wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Konsorcjum polega na

ewidentnym

ograniczeniu

–

w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu – możliwości zaspokojenia roszczeń

Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod

koniec okresu ważności gwarancji wadialnej (będącym jednocześnie ostatnim dniem terminu

związania ofertą).

Nie ma znaczenia okoliczność, że Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia nie

określił szczegółowych wymagań co do treści wadium składanego w formie gwarancji. Takie

uszczegółowienie wymagań nie jest bowiem niezbędne, bowiem ustawodawca na równi

postawił formy wadium określone w art. 97 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych mimo

występujących między nimi różnic dotyczących np. terminu uzyskania wadium przez

zamawiającego. Kluczowe jest bowiem to, aby zamawiający w sytuacji zaistnienia podstawy

do zatrzymania wadium mógł realnie zrealizować swoje prawo w tym zakresie w całym

okresie ważności wadium niezależnie od formy, w jakiej jest ono wnoszone. W analogicznej

sprawie Izba wydała wyrok KIO 2486/20, a jej stanowisko zostało podtrzymane przez Sąd

Okręgowy w Częstochowie, który w wyroku sygn. akt V Ga 328/20 oddalił skargę wniesioną

na rozstrzygnięcie Izby. Sąd podzielił stanowisko Izby potwierdzając, że nie sposób uznać, iż

wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej z terminem ważności wyznaczonym

maksymalnie do dnia związania ofertą było wniesione w sposób prawidłowy i realnie

zabezpieczający interes Zamawiającego przez cały okres, na jaki zostało ustanowione.

II Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Wskazał, że postanowieniem punktu 16.4 „Instrukcji dla wykonawców” ustalił, iż oferta

powinna być zabezpieczona wadium w wysokości 190.000,00 zł (pkt 18.1 IDW). Termin

związania ofertą został określony na dzień 3 lutego 2022 r.

Z przedłożonej przez POLBUD-POMORZE Sp. z o.o. gwarancji ubezpieczeniowej

z 6 października 2021 r., wynika, że gwarant – Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO

Hestia S.A. zobowiązuje się bezwarunkowo i nieodwołalnie do wypłacenia Zamawiającemu

kwoty w wysokości 152.000,00 zł po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania,

podpis

anego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez

konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota

roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków

zatrzymania wadium,

określonego w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ważność gwarancji została ustalona na okres od 7 października 2021 r. do 3 lutego 2022 r.

włącznie. Wszelkie roszczenia odnośnie gwarancji gwarant powinien otrzymać w okresie

ważności gwarancji. Żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone w formie

elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Art. 97 ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje kwestie związane z wnoszeniem

wadium. Stan faktyczny sprawy oraz treść art. 97 ustawy Prawo zamówień publicznych

jednoznacznie potwierdzają, że prezentowane przez Odwołującego stanowisko, oparte na

powołanym wyroku KIO 2486/20 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie sygn. akt

V Ga 328/20, jest sprzeczne z literalnym brzmieniem przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Prawo

zamówień publicznych, zgodnie z którym wadium utrzymuje się nieprzerwanie do dnia

upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków w przepisie tym wymienionych,

które określają przypadki wcześniejszego zwrotu wadium przed upływem terminu związania

ofertą. Nie można twierdzić, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy na okres

krótszy niż termin związania ofertą, skoro z dokumentów postępowania jednoznacznie

wynika, że oba terminy są tożsame.

Nie można twierdzić, że złożone wadium nie zapewnia realnego zabezpieczenia zapłaty

roszczeń Zamawiającego objętych gwarancją, że przedłożony dokument gwarancyjny

zawiera klauzule ograniczające w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta, że

Zamawiający nie ma realnej możliwości zaspokojenia się z przedmiotu wadium do upływu

terminu, na jaki zostało ustanowione, skoro gwarant zobowiązał się bezwarunkowo

i nieodwołalnie do wypłacenia Zamawiającemu kwoty objętej gwarancją, po otrzymaniu

pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający

stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna. Treść przedłożonej

gwarancji jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający ma realną możliwość zaspokojenia się

z przedmiotu wadium do upływu terminu, na jaki zostało ustanowione.

Treść przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych przesądza o

prawidłowości wniesionego wadium. Dodatkowo, umowy w sprawie zamówienia publicznego

są zawierane przez Zamawiającego z co najmniej kilkudniowym wyprzedzeniem przed

upływem terminu związania ofertą, w godzinach urzędowania Zamawiającego, do 16:15.

Niemniej nawet przy przyjęciu, że wybrany wykonawca zostałby zaproszony do podpisania

umowy w ostatnim dniu związania ofertą, Zamawiający będzie miał możliwość skutecznego

złożenia żądania wypłaty wadium i wadium to otrzyma, biorąc pod uwagę bezwarunkowy

charakter gwarancji oraz przewidzianą w gwarancji możliwość złożenia żądania w formie

elektronicznej. Nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż dla skutecznego złożenia żądania

wypłaty wadium musi upłynąć termin związania ofertą, skoro nieprzystąpienie przez

wykonawcę

do

zawarcia

umowy

w uzgodnionym przez strony terminie będzie traktowane jako odmowa podpisania umowy

w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo

zamówień publicznych lub zostanie stwierdzone, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta

została wybrana (art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Uchylaniem się

od zawarcia umowy będzie nie tylko odmowa podpisania umowy, która jest tożsama ze

stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości

zamawiającego, lecz także wszelkie przyczyny leżące po jego stronie uniemożliwiające

zawarcie umowy. Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą: 1)

nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w

umówionym terminie zawarcia umowy, 2) nieusprawiedliwione niedysponowanie

odpowiednim

umocowaniem,

3) nieprzedłożenie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, 4) brak współdziałania

wymaganego dla zawarcia umowy.

Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, iż zaszły przesłanki odrzucenia oferty

Konsorcjum n

a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych.

III Stanowisko Przystępującego

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „POLBUD-POMORZE” Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością i COLAS Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością.

Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania oraz

przeprowadzenie wskazanych dowodów.

Zdaniem Przystępującego złożone wadium realnie zabezpiecza roszczenia Zamawiającego

i jest zgodne z wymogami określonymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,

a stanowisko Odwołującego jest całkowicie niezasadne. Odwołujący nie powołuje ani

żadnych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, ani przepisów prawa, które

wskazywałyby na faktyczną niezgodność z nimi wadium. Odwołujący nie powołał przepisu,

który nie tyle określa skutki złożenia nieprawidłowego wadium (odrzucenie oferty), co

wymogi tego wadium, które rzekomo nie zostały spełnione przez dokument złożony przez

Przystępującego. Orzeczenia, na które powołuje się Odwołujący, wydane zostały w

poprzednim stanie prawnym, na gruncie przepisów ustawy z 2004 roku. Odwołujący opiera

swoje stanowisko na hipotezie zbudowanej na założeniach sprzecznych z praktyką i

wymogami skutecznego dochodzenia roszczenia z gwarancji, nie tylko bowiem zakłada, że

Zamawiający dopiero ostatniego dnia ważności wadium zdiagnozuje zasadność jego

zatrzymania,

ale

również,

że

nie

będzie

w stanie skutecznie do

chodzić w takim przypadku swojego roszczenia, mimo że wymogi

formalne skorzystania z gwarancji są minimalne.

Wymogi związane z wadium Zamawiający określił w punkcie 18. specyfikacji warunków

zamówienia „Wymagania dotyczące wadium”. W punkcie 18.3 Zamawiający wskazał, że,

jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje

Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium takie

musi obejmować cały okres związania ofertą. Jednocześnie Zamawiający określił termin

związania ofertą od dnia złożenia (7 października 2021 r.) do 3 lutego 2022 r. Wykonawcy

składający ofertę winni byli zatem złożyć wadium, które: (i) obejmować będzie

odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę

określone w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; (ii) zawierać będzie w swojej

treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz

Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego; (iii) zawierać

będzie w swojej treści klauzulę, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane

zgodnie z prawem polskim i poddane zostaną jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika

to z przepisów prawa (jako możliwość dochodzenia roszczeń z tytułu wadium w sposób

nieutrudniony).

Przystępujący, przedkładając kwestionowane wadium, wypełnił wszystkie – jasno określone

postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia – wymogi postawione przez

Zamawiającego. Gwarancja przedłożona przez Przystępującego obejmuje cały okres

związania ofertą (wskazany konkretnymi datami kalendarzowymi przez Zamawiającego),

a także wszystkie przypadki utraty wadium określone w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Ponadto zawiera nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie

gwaranta do wypłaty kwoty, na jaką opiewa wadium, o ile tylko ziszczą się wskazane

przesłanki. Przewiduje również klauzule dotyczące rozstrzygania sporów.

Już zatem na tej podstawie przyjąć należy, że argumentacja Odwołującego jest pozbawiona

podstaw, bowiem skupia się na bliżej nieokreślonych wymogach, które nie zostały wyrażone

przez Zamawiającego w treści dokumentacji postępowania. Tym samym nie sposób

zaakceptować teorii, jakoby wadium Przystępującego zostało wniesione w sposób

nieprawidłowy. Wadium zostało wniesione w terminie, w jednej z form przewidzianych

w ustawie Prawo zamówień publicznych, a także zabezpiecza Zamawiającego przez cały

okres związania ofertą (zgodnie z przepisami prawa i specyfikacji warunków zamówienia).

Nie istniej

ą więc żadne okoliczności, które uzasadniałyby twierdzenie, iż zachodzi podstawa

do odrzucenia oferty Przystępującego. Przyznanie racji Odwołującemu oznaczałoby bowiem,

że zastosowanie się przez wykonawcę do wymogów postawionych przez Zamawiającego

w spec

yfikacji warunków zamówienia skutkuje odrzuceniem oferty, co zakwalifikować

należałoby do działań nieuprawnionych i niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień

publicznych. Uzasadniałoby również konieczność zastosowania się przez wykonawców do

wymogów specyfikacji warunków zamówienia, które nie zostały wprost wyartykułowane w jej

treści, co jest sprzeczne z obowiązkiem literalnego wykładania dokumentacji postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Konieczność uzyskania gwarancji z terminem

ważności dłuższym niż termin związania ofertą wiązałaby się, przy braku znajomości

uwarunkowań,

w tym organizacyjnych danego zamawiającego, z koniecznością samodzielnego przyjęcia

przez poszczególnych wykonawców (zgadywania), jaki termin jest dla konkretnego

zam

awiającego wystarczający na wystąpienie do gwaranta z żądaniem, co narażałoby

wykonawców na ponoszenie dodatkowych i różnych kosztów związanych z dłuższym

terminem ważności gwarancji, niezależnie od konsekwencji w postaci odrzucenia z tego

względu, że termin ważności gwarancji byłby np. o 2, a nie o 3 dni dłuższy niż termin

związania ofertą.

To zadaniem Zamawiającego jest przygotowanie dokumentacji postępowania w sposób

jednoznaczny, wyczerpujący i kompleksowy. Zamawiający powinien więc (jeśli miałby takie

intencje) wprost wskazać dodatkowe wymogi dotyczące wadium, w tym ewentualnie, o ile

tego oczekiwał, takie, zgodnie z którymi wykonawcy zostaliby zobligowani do przedłożenia

wadium, w którym wprost zawarto by wyraźne postanowienie o możliwości skutecznego

dochodzenia należności z wadium także np. w terminie 3 dni od wygaśnięcia jego ważności.

Brak jest przeszkód w tym, aby zamawiający stawiał dodatkowe wymagania dotyczące

sposobu przedstawienia żądania zapłaty, które ułatwią mu dochodzenia roszczenia z wypłaty

wadium

i nie naruszą zasady równego traktowania wykonawców. Skoro jednak Zamawiający nie

wskazał w specyfikacji warunków zamówienia postanowień, które nakładałyby na

wykonawców obowiązek przedstawienia wadium, którego okres ważności miałby być dłuższy

od terminu związania ofertą (bądź też nie zobowiązał wykonawców do złożenia gwarancji,

w której wprost wskazano na możliwość dochodzenia zapłaty stosownej kwoty po upływie

terminu ważności wadium, to Przystępujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji,

tego, że Zamawiający nie wyraził wprost i w sposób literalny swoich intencji.

W orzeczeniu w sprawie C-

35/15 TSUE wprost wskazał, że taka sytuacja nie może

prowadzić do ujemnych konsekwencji po stronie wykonawcy: „zasady przejrzystości i

równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego,

by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i

podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na

oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć

pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów”. Jak podkreślił

Trybunał, warunki, których nie spełnienie ma skutkować np. odrzuceniem oferty, powinny

wynikać jasno z przepisów prawa lub treści specyfikacji warunków zamówienia, nie mogą

być natomiast wypadkową wykładni tych przepisów dokonywanej przez sądy. Na tej

podstawie, przy uwzględnieniu postanowień specyfikacji warunków zamówienia, nie można

przyjąć, że przedłożona przez Przystępującego gwarancja jest nieprawidłowa.

Regulacje wadium w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych dają zamawiającemu

więcej swobody co do samego żądania wadium. Nawet gdyby przyjąć stanowisko

Odwołującego jako prawidłowe, brak sformułowania w specyfikacji warunków zamówienia

postanowień, które literalnie dopuszczają możliwość dochodzenia roszczeń z wadium także

po upływie jego ważności, postrzegać należy jako odstąpienie od tego typu regulacji.

Ustawodawca, w celu wykluczenia nadmiernego i niepotrzebnego eliminowania ofert

wykonawców z uwagi na drobne błędy dotyczące terminu ważności wadium, zobowiązał

obecnie zamawiających do jednoznacznego określenia terminu ważności gwarancji. Art. 97

ust. 5 ustawy Prawo

zamówień publicznych odmiennie od dotychczasowego stanu literalnie i

w sposób jednoznaczny określa obligatoryjny okres ważności dokumentu wadium: „Wadium

wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu

terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3

oraz ust. 2”. W żadnym z przepisów prawa, przy tak jasnej deklaracji co do terminu, nie

pojawia się natomiast kwestia wydłużenia tego terminu, aby dać zamawiającemu możliwość

s

kutecznego skorzystania z zabezpieczenia. Wskazany przepis nie funkcjonował na gruncie

ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku. Dodatkowo, aktualnie obowiązująca

ustawa Pzp wymaga, aby Zamawiający, określając termin związania ofertą w postępowaniu,

w

skazał konkretną datę (art. 220 ust. 2), co daje pewność w zakresie okresu związania

ofertą oraz odnośnie okresu, na jaki musi być ustanowione wadium (w tym postępowaniu do

3 lutego 2022 r.). Wprowadzonym przepisem ustawodawca jednoznacznie rozstrzygnął, iż

wnoszone wadium winno utrzymywać swoją ważność do dnia terminu związania ofertą, a nie

– jak oczekiwałby tego Odwołujący – ponad ten termin. O ile zamawiający rzeczywiście

uznają, że chcieliby mieć absolutną pewność co do możliwości dochodzenia swoich

ro

szczeń także po upływie ważności wadium, powinni w specyfikacji warunków zamówienia

wskazać, że dokument wadium ma także takie okoliczności przewidywać. Rozwiązanie takie

rozwiewa wszelkie wątpliwości w tym zakresie i powoduje równość wszystkich wykonawców

(jednakowy termin dla wszystkich oferentów). Zamawiający nie tylko takich postanowień nie

zawarł, ale również stoi na stanowisku, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy,

skoro wybrał ofertę Przystępującego i nie uwzględnił odwołania.

Poza przywołaniem kilku orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i jednego (kontrowersyjnego)

orzeczenia sądu okręgowego, zapadłych w „starym” stanie prawnym, Odwołujący

przedstawia wyłącznie subiektywną tezę o rzekomym skróceniu okresu gwarancji poniżej

okresu związania ofertą. Teza ta jednak nie znajduje poparcia. Zamawiający każdorazowo

bada treść dokumentów stanowiących wadium i samodzielnie dokonuje oceny, czy

przedłożone wadium dostatecznie zabezpiecza interes zamawiającego w postępowaniu, a

także,

czy

jest

zgodne

z w

ymogami. Skoro więc Zamawiający w tym postępowaniu ocenił treść gwarancji

Przystępującego i doszedł do wniosku, iż jej postanowienia odpowiednio zabezpieczają jego

roszczenia (i pozostają w zgodzie z wymogami specyfikacji warunków zamówienia), to nie

sposób zaakceptować ogólnego i czysto hipotetycznego stanowiska Odwołującego, który

doszukuje się nieprawidłowości wadium. Zamawiający winien procedować postępowanie

w taki sposób, aby wszystkie czynności (w tym wybór oferty najkorzystniejszej oraz

podpisanie

umowy z wykonawcą) dokonane zostały w terminie związania ofertą, co w

rezultacie uniemożliwia utratę możliwości zaspokojenia roszczeń z wadium. O ile natomiast

taki termin ważności wadium zbliża się ku końcowi, a zamawiający nie dokonał jeszcze

wyboru ofer

ty, odpowiednie przepisy przewidują jego prawo wezwania wykonawcy do

przedłużenia terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium.

Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił 1 grudnia 2021 r., a zatem ponad 2 miesiące przed

upływem terminu związania ofertą i upływem terminu ważności wadium.

W treści gwarancji gwarant wskazał, iż żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone

w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie

z zasadami reprezentacji Zam

awiającego, żądanie zapłaty powinno zostać przesłane na

adres poczty elektronicznej gwaranta. Ramy czasowe ważności wadium uzależnione zostały

od terminu związania ofertą, który upływa 3 lutego 2022 r. Zgodnie z treścią art. 111 ust. 1

Kodeksu cywilnego te

rmin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Upływ

ostatniego dnia oznacza upływ ostatniej minuty ostatniej godziny tego dnia. Oznacza to, że

uprawniony do reprezentacji przedstawiciel Zamawiającego może, za pośrednictwem poczty

elektronic

znej, do końca 3 lutego 2022 r. do godz. 23:59 złożyć roszczenie o wypłatę kwoty

wadium, co niewątpliwie wpisuje się w cel wadium i potwierdza zabezpieczenie oferty

wadium na cały okres jej związania. Zamawiający jest gospodarzem postępowania, co

pozwala m

u na takie wyznaczanie terminów na dokonanie stosownych czynności przez

wykonawcę, aby możliwe było skuteczne dochodzenie swoich praw w przypadku, w którym

ziści się podstawa zatrzymania wadium. Gdyby zatem Zamawiający zdecydował się na

wyznaczenie terminu

zawarcia umowy na ostatni dzień związania ofertą, to ustalenie terminu

w godzinach pracy Zamawiającego w pełni umożliwi Zamawiającemu zgłoszenie gwarantowi

żądania

w przypadku uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy.

Wadium, którego ważność upływa wraz z terminem związania ofertą, jest dokumentem

prawidłowym i nie skraca w żaden sposób terminu, w jakim zamawiający może dochodzić

swoich roszczeń.

Odwołujący powoływał się na argumentację podniesioną w wyroku Sądu Okręgowego

w Częstochowie sygn. V Ga 328/20 oraz w wyroku KIO 2486/20. Odmienne stanowiska

wyrażono w wyrokach KIO 3362/21 i KIO 3482/21.

Wadium przedłożone przez Przystępującego w pełni odpowiada wymogom postawionym

przez Zamawiającego w SWZ, jest zgodne z przepisami prawa i w rezultacie zabezpiecza

interesy Zamawiającego w zgodzie z celem, w jakim zostało ustanowione.

IV Stanowisko Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma

interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki

ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy

Prawo zamówień publicznych).

Izba ustaliła również, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków

zamówienia, dzień upływu terminu związania ofertą i treść kwestionowanej gwarancji

ubezpieczeniowej Przystępującego nie są sporne między Stronami i Przystępującym.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,

w

oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania

przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron i

Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 239 ust. 1 oraz art. 253 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych przez dokonanie wyboru jako n

ajkorzystniejszej oferty Przystępującego

i zaniechanie odrzucenia tej oferty, mimo że Przystępujący nie złożył wadium w części

wniesionej przez POLBUD-

POMORZE Sp. z o.o. w sposób prawidłowy i realnie

zabezpieczający interes Zamawiającego przez cały okres, na jaki wadium zostało

ustanowione, w konsekwencji czego oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona,

2. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przeprowadzenie

postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców poprzez wybór wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy.

Powołane przepisy stanowią:

Art. 16 pkt 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców.

Art. 17 ust. 2: Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Art. 226 ust. 1 pkt 14: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub

wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu

związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98

ust. 2 pkt 3.

Art. 239 ust. 1: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny

ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Art. 253 ust. 1: Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje

równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty,

podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest

miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo

imiona

i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania

działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w

każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały

odrzucone

– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Jak wynika z powyżej przywołanej treści przepisów, regulacje art. 239 ust. 1 i art. 253 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych w ogóle nie przystają do wskazanego w odwołaniu

stanu faktycznego i zarzutów, których dotyczy odwołanie. Czynności Zamawiającego

kwestionowane w odwołaniu bowiem w ogóle nie odnoszą się do oceny ofert lub oferty

Przystępującego w ramach kryteriów oceny ofert, jak też samego obowiązku informacyjnego

związanego z punktowym rankingiem ofert, wyborem oferty najkorzystniejszej czy

odrzuceniem ofert. Przy czym ów obowiązek informacyjny dotyczy ofert, które zostały,

zgodnie z decyzją zamawiającego, odrzucone. W związku z powyższym przepisy te w

przywołanym

w odwołaniu zakresie w ogóle nie mogły zostać naruszone.

W rozdziale 18. specyfikacji warunków zamówienia – IDW Zamawiający zawarł m.in.

następujące wymagania dotyczące wadium: wykonawca jest zobowiązany do wniesienia

wadium w wysokości 190.000,00 PLN. Wadium musi być wniesione przed upływem

terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach wymienionych w art. 97

ust. 7 ustaw

y Prawo zamówień publicznych, w zależności od wyboru wykonawcy. Jeżeli

wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje

Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium

takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie

może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu

oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. W przypadku wniesienia wadium w

formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie

obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez

wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Gwarancja

lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe

zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium

na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji

(bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione

w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie

może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula

stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem

polskim

i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba że wynika to z przepisów prawa.

Zamawiający dokona zwrotu wadium na zasadach określonych w art. 98 ust. 1 i 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zwróci wadium wniesione w formie

poręczenia lub gwarancji poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o

zwolnieniu wadium. Zaleca się, aby poręczenie lub gwarancja wskazywały adres

mailowy, na jaki Zamawiający winien składać oświadczenie o zwolnieniu wadium.

Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, w przypadkach określonych w art. 98 ust.

6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W punkcie 20.1 IDW, po zmianie specyfikacji warunków zamówienia, Zamawiający wskazał,

że wykonawca jest związany ofertą od dnia terminu składania ofert do dnia 3 lutego 2022 r.

Przystępujący wniósł wadium w dwóch częściach, tj. wadium wnieśli odrębnie COLAS

Polska Sp. z o.o.

– w kwocie 38.000 zł z datą ważności do 1 marca 2022 r. oraz POLBUD-

POMORZE Sp. z o.o. w kwocie 152.000 zł, z datą ważności do 3 lutego 2022 r.

Zakwestionowane

w odwołaniu zostało jedynie wadium wniesione przez POLBUD-POMORZE Sp. z o.o.,

złożone w formie gwarancji ubezpieczeniowej z 6 października 2021 r., wystawionej przez

Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A.

Zgodnie z treścią tej gwarancji jej wystawca „podejmuje się bezwarunkowo i nieodwołalnie

wypłacenia Zamawiającemu kwoty w wysokości 152.000,00 zł po otrzymaniu pierwszego

pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania

Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim

żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej

jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (…) Wszelkie spory dotyczące gwarancji

podlegają rozstrzygnięciu zgodnie z prawem Rzeczpospolitej Polskiej i podlegają

kompetencji sądu właściwego dla siedziby Zamawiającego. Niniejsza Gwarancja jest ważna

od dnia 07.10.2021 r. do dnia 03.02.2022 r.

włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie

roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności

gwarancji. Żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone w formie elektronicznej

opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z zasadami reprezentacji

Zamawiającego. W takim przypadku żądanie zapłaty powinno zostać złożone na następujący

adres poczty elektronicznej Gwaranta …”.

Zarzuty odwołania dotyczą postanowienia gwarancji: „Niniejsza Gwarancja jest ważna od

dnia 07.10.2021 r. do dnia 03.02.2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie

roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności

gwarancji.”

Kwestia wnoszenia wadium w tym zakresie została uregulowana w art. 97 ust. 5 ustawy

Prawo zamówień publicznych, który to przepis stanowi, że „wadium wnosi się przed upływem

terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z

wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.” Jak wynika z

treści art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, regulują one

zwrot wadium przez zamawiającego, nie są to więc sytuacje mające zastosowanie w

niniejszym stanie faktycznym.

Z kolei, zgodnie z roz

działem 18. punkt 18.3 IDW, „jeżeli wadium jest wnoszone w formie

gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub

poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium takie musi obejmować cały okres związania

ofertą.”

Jak więc wynika wprost z przepisów art. 97 ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym

jej ustępu 5., oraz z rozdziału 18. specyfikacji warunków zamówienia – IDW, w szczególności

punktu 18.3, ani ustawodawca, ani Zamawiający nie zawarli żadnych innych regulacji

dotycz

ących terminu obowiązywania gwarancji wadialnej niż jedynie wskazanie, że ma on

obejmować cały okres związania ofertą. W gwarancji złożonej przez Przystępującego

wymóg ten został spełniony.

Aby zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14

ustawy Prawo zamówień publicznych, musiałaby zajść sytuacja, w której wykonawca

wniósłby wadium w sposób nieprawidłowy. Aby zaś stwierdzić ową nieprawidłowość, należy

wpierw ustalić, z czego owa nieprawidłowość wynika. W tym przypadku musiałaby wynikać

z przepisów prawa lub specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający wskazał

wykonawcom w specyfikacji warunków zamówienia jednoznacznie, że wystarczający jest dla

niego termin obowiązywania gwarancji równy terminowi związania ofertą, zatem gwarancja

określająca taki termin zgłaszania roszczeń nie jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji

warunków zamówienia, czy wymaganiami ustawowymi, a więc nie może zostać uznana za

nieprawidłową.

Oczywiste jest, że dla zamawiającego „bezpieczniejsza” jest sytuacja, o której mowa

w przywołanych przez Odwołującego wyrokach, a w której ma on dodatkowy czas, ponad

termin związania ofertą, na dochodzenie roszczeń. Natomiast ważąc dobra podlegające

ochronie w postaci możliwości dłuższego zgłaszania roszczeń po stronie zamawiającego

(zatem jego bezpieczeństwa finansowego) oraz bezpieczeństwa obrotu – dotyczącego nie

tylko wykonawców, których oferty mogą zostać odrzucone, ale i samych zamawiających,

którzy stają przed dylematem, czy mają obowiązek ofertę odrzucić ze względu na wady

wadium, należy stwierdzić, że dobrem podlegającym w tym wypadku ochronie powinno być

bezpieczeństwo obrotu. Wykonawcy nie mogą być bowiem zaskakiwani po złożeniu ofert

oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori ani w

specyfikacji warunków zamówienia, ani w ustawie Prawo zamówień publicznych, ani w

przepisach regulujących poszczególne instytucje np. w przepisach Kodeksu cywilnego,

prawa bankowego czy prawa ubezpieczeniowego, ani nawet w jednoznacznych pogl

ądach

orzecznictwa czy jednolitej praktyce

– i to w sytuacji, gdy przedmiotowego dokumentu nie

można ani poprawić, ani uzupełnić. Tym bardziej w sytuacji, w której dany zamawiający nie

uregulował konkretnych kwestii z zakresu wadium w specyfikacji warunków zamówienia

zabezpieczając w ten sposób swoje interesy w sposób szerszy lub bardziej odpowiedni,

która to sytuacja również nie zasługuje na poddawanie szczególnej ochronie, wyższej niż

wynikająca z założeń ustawowych. Należy w takim wypadku założyć, że istniejące regulacje

są dla zamawiającego satysfakcjonujące. A tym samym znów trudno zarzucać wykonawcy

wniesienie

wadium

w sposób nieprawidłowy, tj. nienależycie zabezpieczający interesy zamawiającego, których

nie zabezpieczył sam zainteresowany.

W orzeczni

ctwie, a za nim i w piśmiennictwie, wielokrotnie wskazywano na zasadę ochrony

wykonawcy przez postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, tzn. jeśli wykonawca

postąpił zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, nie może to być

poczytywane

na jego niekorzyść, nawet jeśli postanowienia te zawierały pewne wady lub

luki. Wynika to wprost z realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, a także zasady przejrzystości postępowania, które wymagają, aby

zamawiający wszystkie istotne dla siebie wymagania, które mają spełnić wykonawcy, opisał

a

priori

w

ogłoszeniu

o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia, a następnie się tych wymagań trzymał.

W tym miejscu można się również powołać na postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej o sygn. C-

35/17, w którym Trybunał wskazał, że zasadę równego traktowania

i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie

wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek

niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji

przetargowej. Oprócz wyrażonej przez Trybunał zasady ogólnej, powtarzanej wcześniej

w wielu orzeczeniach, należy podkreślić, że sytuacja rozważana w tym postanowieniu

odpowiadała niniejszej o tyle, że w ustawodawstwie oraz specyfikacji warunków zamówienia

brak było konkretnych uregulowań, natomiast w orzecznictwie istniały dwa odmienne

poglądy (w tym przypadku akurat co do skutku upływu terminu związania ofertą dla dalszych

losów oferty). Trybunał więc wyraźnie wskazał, że w takiej sytuacji pierwszeństwo ma

bezpieczeństwo sytuacji wykonawcy.

W związku z powyższym Izba uznała, że wadium nie zostało wniesione w sposób

nieprawidłowy, a tym samym oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji – nie

potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 pkt i 1 art. 17 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 8 ust.

2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz

w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach

postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych

s

trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom

unijnym lub przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, wynosi 20.000 złotych.

Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis

oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na

podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty

związane

z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego

pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.

Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez

Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; a Izba zasądza od odwołującego na rzecz

zamawiającego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.

Zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, Izba uwzględniła zatem należny wpis w wysokości 20.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…