KIO 3617/21 WYROK dnia 28 grudnia 2021 r.

Sygn. akt KIO 3617/21 

WYROK 

z dnia 28 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Packo 

Marzena Ordysińska  

Anna Osiecka  

Protokolant:             

Rafał Komoń   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2021 

r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę  

Strabag 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Skarb Państwa – Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w którego 

imieniu działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie 

przy  udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „POLBUD –  

–  POMORZE”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łącku  oraz 

COLAS  Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Palędziu 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddal

a odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Strabag Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością 

i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Strabag 

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Strabag  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  na  rzecz 

Dyrektora  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  –  Generalnej 

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr 
(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z 

tytułu 

wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r.  – Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 3617/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w którego imieniu 

działa  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Szczecinie,  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „budowę  węzła  Sianów  Zachód  

w  ramach  inwestycji  pn.  Budowa  obwodnicy  Koszalina  i  Sianowa  na  S6  wraz  z  odcinkiem 

S11 od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód od km 6+400” na podstawie ustawy z dnia  

11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późn. 

zm.). 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 164-

430123. Wartość zamówienia przekracza progi 

unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Stanowisko Odwołującego  

Odwołujący  –  Strabag  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  wniósł  odwołanie 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 239 ust. 1 oraz 

art. 253 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  przez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  „POLBUD-POMORZE”  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością oraz COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (zwanych 

dalej „Konsorcjum” lub „Przystępującym”) i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo 

że nie złożyło wadium w części wniesionej przez POLBUD-POMORZE Sp. z o.o. w sposób 

prawidłowy  i  realnie  zabezpieczający  interes  Zamawiającego  przez  cały  okres,  na  jaki 

zostało ustanowione, w konsekwencji czego oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona, 

2. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przeprowadzenie 

postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców poprzez wybór wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu: 

unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  powtórzenia  czynności 

wyboru  i  oceny  ofert,  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  i  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej.  

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  punktem  16.4  „Instrukcji  dla 

wykonawców”  („IDW”)  oferta  powinna  być  zabezpieczona  wadium,  którego  wymaganą 

wartość określono na kwotę 190.000,00 zł. Zamawiający określił minimalny okres, w którym 

oferent powinien być związany ofertą na 3 lutego 2022 r. Konsorcjum wniosło wadium w ten 

sposób,  że  obaj  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  wnieśli 

wadium  odrębnie  –  COLAS  Polska  Sp.  z  o.o.  w  kwocie  38.000  zł  z  datą  ważności  do  1 

marca 

r.,  

a POLBUD-

POMORZE Sp. z o.o. w kwocie 152.000 zł z datą ważności do 3 lutego 2022 r.,  

w formie gwarancji ubezpi

eczeniowej z 6 października 2021 r., wystawionej przez Sopockie 

Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. jako gwaranta. W zakresie ważności wadium  

i możliwości wystąpienia do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium dokument ten stanowi, że 

„Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 07.10.2021 r. do dnia 03.02.2022 r. włącznie (okres 

ważności  gwarancji).  Wszelkie  roszczenia  odnośnie  niniejszej  Gwarancji  Gwarant  powinien 

otrzymać w okresie ważności gwarancji”.  

W  ocenie  Odwołującego  Konsorcjum  nie  wniosło  wadium  w  części  wniesionej  przez 

POLBUD--

POMORZE  Sp.  z  o.o.  w  sposób  prawidłowy,  tj.  zapewniający  realne 

zabezpieczenie  zapłaty  roszczeń  Zamawiającego  objętych  gwarancją  wadialną.  Wadium  to 

zachowuje swą ważność jedynie do dnia związania ofertą określonego w dacie 3 lutego 2022 

r.  i  wprost  wyklucza możliwość zgłoszenia roszczeń  przez  Zamawiającego  po  upływie tego 

terminu, 

nawet 

jeśli  

w  ostatnim  dniu  związania  ofertą  powstanie  zdarzenie  uzasadniające  wystąpienie  do 

gwaranta  z  żądaniem  zapłaty  wadium.  W  przypadku  zatem  ziszczenia  się  przesłanki  do 

wystąpienia  żądania  zapłaty  wadium  w  okresie  ważności  gwarancji,  Zamawiający  nie 

uzyskałby  z  niej  zaspokojenia  swoich  roszczeń.  Istotne  jest  przy  tym,  że  zdarzenie 

uzasadniające  zatrzymanie  wadium  lub  wystąpienie  do  gwaranta  z  żądaniem  zapłaty 

wadium 

może 

wystąpić 

również  

w  ostatnim  dniu  ważności  gwarancji  wadialnej.  W  takim  przypadku  oczywiste  jest,  że  nie 

zawsze może być możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego 

jako  końcowy  zarówno  dla  ważności  zobowiązań  z  gwarancji,  jak  i  zgłaszania  związanych  

z  tym  roszczeń.  Należy  zatem  stwierdzić,  że  gwarancja  Konsorcjum  mająca  zabezpieczyć 

roszczenia  Zamawiającego  wynikające  z  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  sposób 

niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego oraz zawiera postanowienia w istocie 

skracające  okres  ważności  gwarancji  poniżej  okresu  związania  ofertą.  Taka  gwarancja  nie 

spełnia  wymogu  przedłożenia  wadium  na  okres  związania  ofertą,  a  jednocześnie  

w  porównaniu  do  wadium  wniesionego  w  formie  pieniężnej  w  sposób  istotny  ogranicza 

prawa  Zamawiającego.  Wszyscy  pozostali  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu 

uwzględnili  powyższe  okoliczności  i  ich  gwarancje  wadialne  są  odpowiednio  dłuższe. 

Również  Colas  Polska  Sp.  z  o.o.  miał  świadomość,  w  jaki  sposób  powinien  prawidłowo 

wnieść wadium oznaczając jego ważność do 1 marca 2022 r.  

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca 

ofertę,  jeżeli  wykonawca:  nie  wniósł  wadium,  wniósł  je  w  sposób  nieprawidłowy,  nie 

utrzymywał  wadium  nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożył  wniosek  

o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień 

publicznych.  

W doktrynie i orzecznictwie Izby wskazuje się na dwie podstawowe funkcje wadium: z jednej 

strony  stanowi  wymóg  niezbędny  do  skutecznego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  z  drugiej  strony  rolą  wadium  jest  zabezpieczenie  zamawiającego  przed 

niesolidnym  wykonawcą  oraz  zabezpieczenie  zawarcia  umowy  w  sprawie  wykonania 

zamówienia  publicznego.  Szczegółowe  regulacje  w  tym  zakresie  określające,  kiedy 

zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami lub wystąpi do gwaranta lub poręczyciela 

z  żądaniem  zapłaty  wadium  określa  art.  98  ust.  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj. 

gdy:  1)  wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana:  a)  odmówił  podpisania  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach  określonych  w  ofercie,  b)  nie  wniósł 

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 2) zawarcie umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy, 

którego  oferta  została  wybrana.  W  związku  z  rolą,  jaką  odgrywa,  wadium  musi  być  ważne 

przez  cały  okres  związania  ofertą.  Ponadto,  w  przypadku  wadium  wnoszonego  w  postaci 

gwarancji  ubezpieczeniowej,  aby  gwarancja  skutecznie  zabezpieczała  interesy 

zamawiającego,  dokument  gwarancyjny  winien  zawierać  zobowiązanie  gwaranta  do 

nieodwołalnej  

i  bezwarunkowej  zapłaty  kwoty  wadium  na  pierwsze pisemne  żądanie zamawiającego,  bez 

ko

nieczności  jego  uzasadnienia,  o  ile  zamawiający  stwierdzi  w  swoim  żądaniu,  że  kwota 

roszczenia  jest  mu  należna  w  związku  z  zaistnieniem  co  najmniej  jednego  z  warunków 

zatrzymania  wadium  przewidzianego  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych.  Dokument 

gwarancy

jny  nie  powinien  jednakże  zawierać  klauzul  ograniczających  w  sposób 

nieuzasadniony  odpowiedzialność  gwaranta.  Spełnienie  tych  warunków  czyni  umowę 

gwarancji  stabilną,  pozbawioną  ryzyka  kontraktowego,  niepozwalającą  na  uzależnienie 

odpowiedzialności  gwaranta  od  jakiegokolwiek  zdarzenia  przyszłego  i  niepewnego.  Tylko 

taka  gwarancja  zabezpiecza  interesy  zamawiającego i  pozwala na  skuteczne  zaspokojenie 

jego  roszczeń  na  wypadek  zaistnienia  przesłanek  uzasadniających  zatrzymanie  wadium.  

W  przypadku,  gdy  gwaranc

ja  zabezpieczająca  wadium  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  nie  odpowiada  powyższym  warunkom,  powstałe  wątpliwości 

powinna  rozstrzygać  jej  treść,  ustalona  na  podstawie  przyjętych  reguł  oświadczeń  woli. 

Jeżeli z treści gwarancji wynika, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek 

warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta 

przed  upływem  terminu,  w  jakim  obowiązuje,  przyjąć  należy,  że  tak  wniesione  wadium  nie 

spełnia  swej  roli,  jaką  jest  ochrona  zamawiającego  przed  niesolidnym  wykonawcą.  Celem 

wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz zamawiającego swego rodzaju kary za 

nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dochodzenie 

przez  zamawiającego  roszczeń  z  gwarancji  ubezpieczeniowej  powinno  być  stosunkowo 

łatwe,  a  zabezpieczenie  wniesione  przez  uczestników  przetargu  powinno  pozostawać  w 

dyspozycji organizatora przez cały okres związania ofertą. Zabezpieczająca funkcja wadium 

określona  

w art. 98 ust. 6 ust

awy Prawo zamówień publicznych determinuje zatem, iż zabezpieczenie 

to  musi  być  realne,  a  nie  tylko  hipotetyczne.  Zamawiający  musi  mieć  zatem  w  praktyce 

realną  możliwość  zaspokojenia  się  z  przedmiotu  wadium,  przy  czym  zabezpieczenie 

potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawców 

musi 

istnieć  

w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami. Jakiekolwiek 

zawężanie  w  gwarancji  odpowiedzialności  gwaranta jest  niedopuszczalne,  gdyż  wpływa  na 

ocenę  skuteczności  wniesienia  wadium  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  

Analiza treści kwestionowanej gwarancji ubezpieczeniowej nie zabezpiecza w pełni interesu 

Zamawiającego  w  całym  okresie  ważności  gwarancji,  co  skutkuje  brakiem  możliwości 

stwierdzenia,  iż  wadium  wniesione  przez  Konsorcjum  zostało  wniesione  w  sposób 

prawidłowy.  Data  upływu  terminu  związania  ofertą  Konsorcjum  została  określona 

równocześnie jako  termin  ważności  gwarancji  (od  7  października  2021  r.  do  3  lutego  2022 

r.). W tym t

erminie, tj. do 3 lutego 2022 r. do gwaranta powinny zostać zgłoszone wszelkie 

roszczenia 

wynikające  

z  gwarancji:  „Niniejsza  Gwarancja  jest  ważna  od  dnia  07.10.2021  r.  do  dnia  03.02.2022  r. 

włącznie  (okres  ważności  gwarancji).  Wszelkie  roszczenia  odnośnie  gwarancji  Gwarant 

powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”. Treść gwarancji obliguje Zamawiającego 

do podjęcia określonych czynności zmierzających do wypłaty kwoty określonej gwarancją do 

upływu okresu ważności gwarancji. Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się 

do  treści  gwarancji  wadialnych  postanowienia  albo  odpowiednio  przedłużające  ich  termin 

ważności,  albo  jednoznacznie  wskazujące,  że  zgłoszenie  roszczeń  jest  dopuszczalne  

w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające 

zatrzymanie  wadium  miało  miejsce  przed  upływem  terminu  związania  ofertą  etc.  Wadium  

w  postaci  gwarancji,  która  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  zgłoszenia  żądania 

wypłaty  z  gwarancji  w  terminie  jej  obowiązywania  w  sposób  niewystarczający  zabezpiecza 

interesy  Zamawiającego,  bowiem  w  istocie  zawiera  postanowienia  skracające  okres 

ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą. Wadium powinno zabezpieczać interes 

Zamawiającego przez cały okres, na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający 

powinien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu, na 

jaki  zostało  ustanowione.  Wadium  wniesione  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  musi 

mieć taką  samą płynność jak  wadium  wniesione w  pieniądzu,  co oznacza, że dochodzenie 

roszczenia  z  tytułu  zapłaty  wadium  wniesionego  w  formie  gwarancji  nie  może  być 

utrudnione.  Tym  samym  z  treści  gwarancji  winno  wynikać  w  jaki  sposób  należy  zgłosić 

wystąpienie  okoliczności  uzasadniających  zatrzymanie  wadium,  aby  realnie  możliwe  było 

zaspokojenie  roszczeń  beneficjenta  przez  cały  okres  ważności  wadium.  Natomiast 

wadliwość  gwarancji  ubezpieczeniowej  przedłożonej  przez  Konsorcjum  polega  na 

ewidentnym 

ograniczeniu 

–  

w  porównaniu  do  wadium  wniesionego  w  pieniądzu  –  możliwości  zaspokojenia  roszczeń 

Zamawiającego  w  razie  wystąpienia  zdarzenia  uzasadniającego  zatrzymanie  wadium  pod 

koniec okresu ważności gwarancji wadialnej (będącym jednocześnie ostatnim dniem terminu 

związania ofertą).  

Nie  ma  znaczenia  okoliczność,  że  Zamawiający  w  specyfikacji  warunków  zamówienia  nie 

określił szczegółowych wymagań co do treści wadium składanego w formie gwarancji. Takie 

uszczegółowienie  wymagań  nie  jest  bowiem  niezbędne,  bowiem  ustawodawca  na  równi 

postawił formy wadium określone w art. 97 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych mimo 

występujących  między  nimi  różnic  dotyczących  np.  terminu  uzyskania  wadium  przez 

zamawiającego. Kluczowe jest bowiem to, aby zamawiający w sytuacji zaistnienia podstawy 

do  zatrzymania  wadium  mógł  realnie  zrealizować  swoje  prawo  w  tym  zakresie  w  całym 

okresie ważności wadium niezależnie od formy, w jakiej jest ono wnoszone. W analogicznej 

sprawie  Izba  wydała  wyrok  KIO  2486/20,  a  jej  stanowisko  zostało  podtrzymane  przez  Sąd 

Okręgowy w Częstochowie, który w wyroku sygn. akt V Ga 328/20 oddalił skargę wniesioną 

na rozstrzygnięcie Izby. Sąd podzielił stanowisko Izby potwierdzając, że nie sposób uznać, iż 

wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej z terminem ważności wyznaczonym 

maksymalnie  do  dnia  związania  ofertą  było  wniesione  w  sposób  prawidłowy  i  realnie 

zabezpieczający interes Zamawiającego przez cały okres, na jaki zostało ustanowione.  

II Stanowisko Zamawiającego 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Wskazał,  że  postanowieniem  punktu  16.4  „Instrukcji  dla  wykonawców”  ustalił,  iż  oferta 

powinna  być  zabezpieczona  wadium  w  wysokości  190.000,00  zł  (pkt  18.1  IDW).  Termin 

związania ofertą został określony na dzień 3 lutego 2022 r. 

Z  przedłożonej  przez  POLBUD-POMORZE  Sp.  z  o.o.  gwarancji  ubezpieczeniowej  

z 6 października 2021 r., wynika, że gwarant – Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO 

Hestia  S.A.  zobowiązuje  się  bezwarunkowo  i  nieodwołalnie do  wypłacenia Zamawiającemu 

kwoty  w  wysokości  152.000,00  zł  po  otrzymaniu  pierwszego  pisemnego  żądania, 

podpis

anego  przez  osoby  uprawnione  do  reprezentowania  Zamawiającego,  bez 

konieczności  jego  uzasadnienia,  o  ile  Zamawiający  stwierdzi  w  swoim  żądaniu,  że  kwota 

roszczenia  jest  mu  należna  w  związku  z  zaistnieniem  co  najmniej  jednego  z  warunków 

zatrzymania  wadium, 

określonego  w  art.  98  ust.  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Ważność gwarancji została ustalona na okres od 7 października 2021 r. do 3 lutego 2022 r. 

włącznie.  Wszelkie  roszczenia  odnośnie  gwarancji  gwarant  powinien  otrzymać  w  okresie 

ważności  gwarancji.  Żądanie  zapłaty  z  gwarancji  może  zostać  złożone  w  formie 

elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Art.  97  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  reguluje  kwestie  związane  z  wnoszeniem 

wadium.  Stan  faktyczny  sprawy  oraz  treść  art.  97  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

jednoznacznie  potwierdzają,  że  prezentowane  przez  Odwołującego  stanowisko,  oparte  na 

powołanym wyroku KIO 2486/20 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie sygn. akt 

V  Ga  328/20,  jest  sprzeczne  z  literalnym  brzmieniem  przepisu  art.  97  ust.  5  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  zgodnie  z  którym  wadium  utrzymuje  się  nieprzerwanie  do  dnia 

upływu  terminu  związania  ofertą,  z  wyjątkiem  przypadków  w  przepisie  tym  wymienionych, 

które określają przypadki wcześniejszego zwrotu wadium przed upływem terminu związania 

ofertą. Nie można twierdzić, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy na okres 

krótszy  niż  termin  związania  ofertą,  skoro  z  dokumentów  postępowania  jednoznacznie 

wynika, że oba terminy są tożsame. 

Nie  można  twierdzić,  że  złożone  wadium  nie  zapewnia  realnego  zabezpieczenia  zapłaty 

roszczeń  Zamawiającego  objętych  gwarancją,  że  przedłożony  dokument  gwarancyjny 

zawiera  klauzule  ograniczające  w  sposób  nieuzasadniony  odpowiedzialność  gwaranta,  że 

Zamawiający  nie  ma  realnej  możliwości  zaspokojenia  się  z  przedmiotu  wadium  do  upływu 

terminu,  na  jaki  zostało  ustanowione,  skoro  gwarant  zobowiązał  się  bezwarunkowo  

i  nieodwołalnie  do  wypłacenia  Zamawiającemu  kwoty  objętej  gwarancją,  po  otrzymaniu 

pierwszego  pisemnego  żądania,  bez  konieczności  jego  uzasadnienia,  o  ile  Zamawiający 

stwierdzi  w  swoim  żądaniu,  że  kwota  roszczenia  jest  mu  należna.  Treść  przedłożonej 

gwarancji jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający ma realną możliwość zaspokojenia się 

z przedmiotu wadium do upływu terminu, na jaki zostało ustanowione. 

Treść  przepisu  art.  97  ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przesądza  o 

prawidłowości wniesionego wadium. Dodatkowo, umowy w sprawie zamówienia publicznego 

są  zawierane  przez  Zamawiającego  z  co  najmniej  kilkudniowym  wyprzedzeniem  przed 

upływem  terminu  związania  ofertą,  w  godzinach  urzędowania  Zamawiającego,  do  16:15. 

Niemniej  nawet  przy  przyjęciu,  że wybrany  wykonawca zostałby zaproszony  do  podpisania 

umowy w ostatnim dniu związania ofertą, Zamawiający będzie miał możliwość skutecznego 

złożenia  żądania  wypłaty  wadium  i  wadium  to  otrzyma,  biorąc  pod  uwagę  bezwarunkowy 

charakter  gwarancji  oraz  przewidzianą  w  gwarancji  możliwość  złożenia  żądania  w  formie 

elektronicznej. Nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż dla skutecznego złożenia żądania 

wypłaty  wadium  musi  upłynąć  termin  związania  ofertą,  skoro  nieprzystąpienie  przez 

wykonawcę 

do 

zawarcia 

umowy  

w  uzgodnionym  przez  strony  terminie  będzie  traktowane  jako  odmowa  podpisania  umowy  

w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo 

zamówień publicznych lub zostanie stwierdzone, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia 

publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta 

została wybrana (art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Uchylaniem się 

od  zawarcia  umowy  będzie  nie  tylko  odmowa  podpisania  umowy,  która  jest  tożsama  ze 

stanowiskiem  podjętym  świadomie  przez  wykonawcę  i  przekazanym  do  wiadomości 

zamawiającego,  lecz  także  wszelkie  przyczyny  leżące  po  jego  stronie  uniemożliwiające 

zawarcie  umowy.  Przykładami  uchylania  się  od  zawarcia  umowy  będą:  1) 

nieusprawiedliwiona  bierność  wykonawcy,  w  tym  nieusprawiedliwione  niestawienie  się  w 

umówionym  terminie  zawarcia  umowy,  2)  nieusprawiedliwione  niedysponowanie 

odpowiednim 

umocowaniem,  

3)  nieprzedłożenie  dokumentów  wymaganych  dla  zawarcia  umowy,  4)  brak  współdziałania 

wymaganego dla zawarcia umowy. 

Nie  można  zatem  zgodzić  się  z  Odwołującym,  iż  zaszły  przesłanki  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum n

a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

III Stanowisko Przystępującego  

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  „POLBUD-POMORZE”  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  i  COLAS  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością.  

Przystępujący  poparł  stanowisko  Zamawiającego  i  wniósł  o  oddalenie  odwołania  oraz 

przeprowadzenie wskazanych dowodów.  

Zdaniem  Przystępującego złożone  wadium realnie zabezpiecza roszczenia Zamawiającego  

i  jest  zgodne  z  wymogami  określonymi  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  

a  stanowisko  Odwołującego  jest  całkowicie  niezasadne.  Odwołujący  nie  powołuje  ani 

żadnych  postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia,  ani  przepisów  prawa,  które 

wskazywałyby  na  faktyczną  niezgodność  z  nimi  wadium.  Odwołujący  nie  powołał  przepisu, 

który  nie  tyle  określa  skutki  złożenia  nieprawidłowego  wadium  (odrzucenie  oferty),  co 

wymogi  tego  wadium,  które  rzekomo  nie  zostały  spełnione  przez  dokument  złożony  przez 

Przystępującego.  Orzeczenia,  na  które  powołuje  się  Odwołujący,  wydane  zostały  w 

poprzednim stanie prawnym, na gruncie przepisów ustawy z 2004 roku. Odwołujący opiera 

swoje  stanowisko  na  hipotezie  zbudowanej  na  założeniach  sprzecznych  z  praktyką  i 

wymogami skutecznego dochodzenia roszczenia z gwarancji, nie tylko bowiem zakłada, że 

Zamawiający  dopiero  ostatniego  dnia  ważności  wadium  zdiagnozuje  zasadność  jego 

zatrzymania, 

ale 

również, 

że 

nie 

będzie  

w  stanie  skutecznie  do

chodzić  w  takim  przypadku  swojego  roszczenia,  mimo  że  wymogi 

formalne skorzystania z gwarancji są minimalne.  

Wymogi  związane  z  wadium  Zamawiający  określił  w  punkcie  18.  specyfikacji  warunków 

zamówienia  „Wymagania  dotyczące  wadium”.  W  punkcie  18.3  Zamawiający  wskazał,  że, 

jeżeli  wadium  jest  wnoszone  w  formie  gwarancji  lub  poręczenia,  wykonawca  przekazuje 

Zamawiającemu  oryginał  gwarancji  lub  poręczenia  w  postaci  elektronicznej.  Wadium  takie 

musi  obejmować  cały  okres  związania  ofertą.  Jednocześnie  Zamawiający  określił  termin 

związania ofertą  od  dnia  złożenia (7 października 2021  r.)  do  3 lutego 2022 r.  Wykonawcy 

składający  ofertę  winni  byli  zatem  złożyć  wadium,  które:  (i)  obejmować  będzie 

odpowiedzialność  za  wszystkie  przypadki  powodujące  utratę  wadium  przez  wykonawcę 

określone w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; (ii) zawierać będzie w swojej 

treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz 

Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego; (iii) zawierać 

będzie  w  swojej  treści  klauzulę,  iż  wszystkie  spory  odnośnie  gwarancji  będą  rozstrzygane 

zgodnie z prawem polskim i poddane zostaną jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika 

to  z  przepisów  prawa  (jako  możliwość  dochodzenia  roszczeń  z  tytułu  wadium  w  sposób 

nieutrudniony).  

Przystępujący, przedkładając kwestionowane wadium, wypełnił wszystkie – jasno określone 

postanowieniami  specyfikacji  warunków  zamówienia  –  wymogi  postawione  przez 

Zamawiającego.  Gwarancja  przedłożona  przez  Przystępującego  obejmuje  cały  okres 

związania  ofertą  (wskazany  konkretnymi  datami  kalendarzowymi  przez  Zamawiającego),  

a  także  wszystkie  przypadki  utraty  wadium  określone  w  art.  98  ust.  6  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Ponadto  zawiera  nieodwołalne  i  bezwarunkowe  zobowiązanie 

gwaranta  do  wypłaty  kwoty,  na  jaką  opiewa  wadium,  o  ile  tylko  ziszczą  się  wskazane 

przesłanki. Przewiduje również klauzule dotyczące rozstrzygania sporów.   

Już zatem na tej podstawie przyjąć należy, że argumentacja Odwołującego jest pozbawiona 

podstaw, bowiem skupia się na bliżej nieokreślonych wymogach, które nie zostały wyrażone 

przez  Zamawiającego  w  treści  dokumentacji  postępowania.  Tym  samym  nie  sposób 

zaakceptować  teorii,  jakoby  wadium  Przystępującego  zostało  wniesione  w  sposób 

nieprawidłowy.  Wadium  zostało  wniesione  w  terminie,  w  jednej  z  form  przewidzianych  

w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych,  a  także  zabezpiecza  Zamawiającego  przez  cały 

okres  związania  ofertą  (zgodnie  z  przepisami  prawa  i  specyfikacji  warunków  zamówienia). 

Nie istniej

ą więc żadne okoliczności, które uzasadniałyby twierdzenie, iż zachodzi podstawa 

do odrzucenia oferty Przystępującego. Przyznanie racji Odwołującemu oznaczałoby bowiem, 

że  zastosowanie  się  przez  wykonawcę  do  wymogów  postawionych  przez  Zamawiającego  

w  spec

yfikacji  warunków  zamówienia  skutkuje  odrzuceniem  oferty,  co  zakwalifikować 

należałoby do działań nieuprawnionych i niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień 

publicznych.  Uzasadniałoby  również  konieczność  zastosowania  się  przez  wykonawców  do 

wymogów specyfikacji warunków zamówienia, które nie zostały wprost wyartykułowane w jej 

treści,  co  jest  sprzeczne  z  obowiązkiem  literalnego  wykładania dokumentacji  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Konieczność  uzyskania  gwarancji  z  terminem 

ważności  dłuższym  niż  termin  związania  ofertą  wiązałaby  się,  przy  braku  znajomości 

uwarunkowań,  

w  tym  organizacyjnych  danego  zamawiającego,  z  koniecznością  samodzielnego  przyjęcia 

przez  poszczególnych  wykonawców  (zgadywania),  jaki  termin  jest  dla  konkretnego 

zam

awiającego  wystarczający  na  wystąpienie  do  gwaranta  z  żądaniem,  co  narażałoby 

wykonawców  na  ponoszenie  dodatkowych  i  różnych  kosztów  związanych  z  dłuższym 

terminem  ważności  gwarancji,  niezależnie  od  konsekwencji  w  postaci  odrzucenia  z  tego 

względu,  że  termin  ważności  gwarancji  byłby  np.  o  2,  a  nie  o  3  dni  dłuższy  niż  termin 

związania ofertą. 

To  zadaniem  Zamawiającego  jest  przygotowanie  dokumentacji  postępowania  w  sposób 

jednoznaczny,  wyczerpujący i  kompleksowy.  Zamawiający  powinien  więc (jeśli  miałby takie 

intencje)  wprost  wskazać  dodatkowe  wymogi  dotyczące  wadium,  w  tym  ewentualnie,  o  ile 

tego  oczekiwał,  takie,  zgodnie  z  którymi  wykonawcy  zostaliby  zobligowani  do  przedłożenia 

wadium,  w  którym  wprost  zawarto  by  wyraźne  postanowienie  o  możliwości  skutecznego 

dochodzenia należności z wadium także np. w terminie 3 dni od wygaśnięcia jego ważności. 

Brak  jest  przeszkód  w  tym,  aby  zamawiający  stawiał  dodatkowe  wymagania  dotyczące 

sposobu przedstawienia żądania zapłaty, które ułatwią mu dochodzenia roszczenia z wypłaty 

wadium  

i  nie  naruszą  zasady  równego  traktowania  wykonawców.  Skoro  jednak  Zamawiający  nie 

wskazał  w  specyfikacji  warunków  zamówienia  postanowień,  które  nakładałyby  na 

wykonawców obowiązek przedstawienia wadium, którego okres ważności miałby być dłuższy 

od  terminu  związania  ofertą  (bądź  też  nie  zobowiązał  wykonawców  do  złożenia  gwarancji,  

w  której  wprost  wskazano  na  możliwość  dochodzenia  zapłaty  stosownej  kwoty  po  upływie 

terminu  ważności  wadium,  to  Przystępujący  nie  może  ponosić  negatywnych  konsekwencji, 

tego, że Zamawiający nie wyraził wprost i w sposób literalny swoich intencji.   

W  orzeczeniu  w  sprawie  C-

35/15  TSUE  wprost  wskazał,  że  taka  sytuacja  nie  może 

prowadzić  do  ujemnych  konsekwencji  po  stronie  wykonawcy:  „zasady  przejrzystości  i 

równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, 

by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i 

podane  do  publicznej  wiadomości,  zwłaszcza  w  zakresie  obowiązków  ciążących  na 

oferentach,  tak  aby  mogli  oni  dokładnie  zapoznać  się  z  wymogami  przetargu  oraz  mieć 

pewność,  że  takie  same  wymogi  obowiązują  wszystkich  konkurentów”.  Jak  podkreślił 

Trybunał,  warunki,  których  nie  spełnienie  ma  skutkować  np.  odrzuceniem  oferty,  powinny 

wynikać  jasno  z  przepisów  prawa  lub  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia,  nie  mogą 

być  natomiast  wypadkową  wykładni  tych  przepisów  dokonywanej  przez  sądy.  Na  tej 

podstawie,  przy  uwzględnieniu postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia,  nie można 

przyjąć, że przedłożona przez Przystępującego gwarancja jest nieprawidłowa.  

Regulacje  wadium  w  nowej  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych  dają  zamawiającemu 

więcej  swobody  co  do  samego  żądania  wadium.  Nawet  gdyby  przyjąć  stanowisko 

Odwołującego  jako  prawidłowe,  brak  sformułowania  w  specyfikacji  warunków  zamówienia 

postanowień, które literalnie dopuszczają możliwość dochodzenia roszczeń z wadium także 

po  upływie  jego  ważności,  postrzegać  należy  jako  odstąpienie  od  tego  typu  regulacji. 

Ustawodawca,  w  celu  wykluczenia  nadmiernego  i  niepotrzebnego  eliminowania  ofert 

wykonawców  z  uwagi  na  drobne  błędy  dotyczące  terminu  ważności  wadium,  zobowiązał 

obecnie zamawiających do jednoznacznego określenia terminu ważności gwarancji. Art. 97 

ust. 5 ustawy Prawo 

zamówień publicznych odmiennie od dotychczasowego stanu literalnie i 

w sposób jednoznaczny określa obligatoryjny okres ważności dokumentu wadium: „Wadium 

wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu 

terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 

oraz  ust.  2”.  W  żadnym  z  przepisów  prawa,  przy  tak  jasnej  deklaracji  co  do  terminu,  nie 

pojawia się natomiast kwestia wydłużenia tego terminu, aby dać zamawiającemu możliwość 

s

kutecznego skorzystania z zabezpieczenia. Wskazany przepis nie funkcjonował na gruncie 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2004  roku.  Dodatkowo,  aktualnie  obowiązująca 

ustawa Pzp wymaga, aby Zamawiający, określając termin związania ofertą w postępowaniu, 

w

skazał  konkretną  datę  (art.  220  ust.  2),  co  daje  pewność  w  zakresie  okresu  związania 

ofertą oraz odnośnie okresu, na jaki musi być ustanowione wadium (w tym postępowaniu do 

3  lutego  2022  r.).  Wprowadzonym  przepisem  ustawodawca  jednoznacznie  rozstrzygnął,  iż 

wnoszone wadium winno utrzymywać swoją ważność do dnia terminu związania ofertą, a nie 

–  jak  oczekiwałby  tego  Odwołujący  –  ponad  ten  termin.  O  ile  zamawiający  rzeczywiście 

uznają,  że  chcieliby  mieć  absolutną  pewność  co  do  możliwości  dochodzenia  swoich 

ro

szczeń także po upływie ważności wadium, powinni w specyfikacji warunków zamówienia 

wskazać, że dokument wadium ma także takie okoliczności przewidywać. Rozwiązanie takie 

rozwiewa wszelkie wątpliwości w tym zakresie i powoduje równość wszystkich wykonawców 

(jednakowy termin dla wszystkich oferentów). Zamawiający nie tylko takich postanowień nie 

zawarł, ale również stoi na stanowisku, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy, 

skoro wybrał ofertę Przystępującego i nie uwzględnił odwołania. 

Poza przywołaniem kilku orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i jednego (kontrowersyjnego) 

orzeczenia  sądu  okręgowego,  zapadłych  w  „starym”  stanie  prawnym,  Odwołujący 

przedstawia  wyłącznie  subiektywną  tezę  o  rzekomym  skróceniu  okresu  gwarancji  poniżej 

okresu  związania  ofertą.  Teza  ta  jednak  nie  znajduje  poparcia.  Zamawiający  każdorazowo 

bada  treść  dokumentów  stanowiących  wadium  i  samodzielnie  dokonuje  oceny,  czy 

przedłożone  wadium  dostatecznie  zabezpiecza  interes  zamawiającego  w  postępowaniu,  a 

także, 

czy 

jest 

zgodne  

z  w

ymogami.  Skoro  więc  Zamawiający  w  tym  postępowaniu  ocenił  treść  gwarancji 

Przystępującego i doszedł do wniosku, iż jej postanowienia odpowiednio zabezpieczają jego 

roszczenia  (i  pozostają  w  zgodzie  z  wymogami  specyfikacji  warunków  zamówienia),  to  nie 

sposób  zaakceptować  ogólnego  i  czysto  hipotetycznego  stanowiska  Odwołującego,  który 

doszukuje  się  nieprawidłowości  wadium.  Zamawiający  winien  procedować  postępowanie  

w  taki  sposób,  aby  wszystkie  czynności  (w  tym  wybór  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

podpisanie 

umowy  z  wykonawcą)  dokonane  zostały  w  terminie  związania  ofertą,  co  w 

rezultacie uniemożliwia utratę możliwości zaspokojenia roszczeń z wadium. O ile natomiast 

taki  termin  ważności  wadium  zbliża  się  ku  końcowi,  a  zamawiający  nie  dokonał  jeszcze 

wyboru  ofer

ty,  odpowiednie  przepisy  przewidują  jego  prawo  wezwania  wykonawcy  do 

przedłużenia terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium.  

Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił 1 grudnia 2021 r., a zatem ponad 2 miesiące przed 

upływem terminu związania ofertą i upływem terminu ważności wadium. 

W  treści  gwarancji  gwarant  wskazał,  iż  żądanie  zapłaty  z  gwarancji  może  zostać  złożone  

w  formie  elektronicznej  opatrzonej  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  zgodnie  

z  zasadami  reprezentacji  Zam

awiającego,  żądanie  zapłaty  powinno  zostać  przesłane  na 

adres poczty elektronicznej gwaranta. Ramy czasowe ważności wadium uzależnione zostały 

od terminu związania ofertą, który upływa 3 lutego 2022 r. Zgodnie z treścią art. 111 ust. 1 

Kodeksu cywilnego te

rmin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Upływ 

ostatniego dnia oznacza upływ ostatniej minuty ostatniej godziny tego dnia. Oznacza to, że 

uprawniony do reprezentacji przedstawiciel Zamawiającego może, za pośrednictwem poczty 

elektronic

znej, do końca 3 lutego 2022 r. do godz. 23:59 złożyć roszczenie o wypłatę kwoty 

wadium,  co  niewątpliwie  wpisuje  się  w  cel  wadium  i  potwierdza  zabezpieczenie  oferty 

wadium  na  cały  okres  jej  związania.  Zamawiający  jest  gospodarzem  postępowania,  co 

pozwala  m

u  na  takie  wyznaczanie  terminów  na  dokonanie  stosownych  czynności  przez 

wykonawcę, aby możliwe było skuteczne dochodzenie swoich praw w przypadku, w którym 

ziści  się  podstawa  zatrzymania  wadium.  Gdyby  zatem  Zamawiający  zdecydował  się  na 

wyznaczenie terminu 

zawarcia umowy na ostatni dzień związania ofertą, to ustalenie terminu 

w godzinach pracy Zamawiającego w pełni umożliwi Zamawiającemu zgłoszenie gwarantowi 

żądania  

w przypadku uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy.  

Wadium,  którego  ważność  upływa  wraz  z  terminem  związania  ofertą,  jest  dokumentem 

prawidłowym  i  nie  skraca  w  żaden  sposób  terminu,  w  jakim  zamawiający  może  dochodzić 

swoich roszczeń.  

Odwołujący  powoływał  się  na  argumentację  podniesioną  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  

w  Częstochowie  sygn.  V  Ga  328/20  oraz  w  wyroku  KIO  2486/20.  Odmienne  stanowiska 

wyrażono w wyrokach KIO 3362/21 i KIO 3482/21.  

Wadium  przedłożone  przez  Przystępującego  w  pełni  odpowiada  wymogom  postawionym 

przez  Zamawiającego  w  SWZ,  jest  zgodne  z  przepisami  prawa  i  w  rezultacie  zabezpiecza 

interesy Zamawiającego w zgodzie z celem, w jakim zostało ustanowione. 

IV Stanowisko Izby 

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  opisanych  w  art.  528  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  a  Odwołujący  ma 

interes  we  wniesieniu  odwołania  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki 

ochrony  prawnej  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi, 

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub 

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy 

Prawo zamówień publicznych). 

Izba  ustaliła  również,  iż  stan  faktyczny  postępowania,  tj.  treść  specyfikacji  warunków 

zamówienia,  dzień  upływu  terminu  związania  ofertą  i  treść  kwestionowanej  gwarancji 

ubezpieczeniowej Przystępującego nie są sporne między Stronami i Przystępującym.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron  i  Przystępującego,  

w 

oparciu  o  stan  faktyczny  ustalony  na  podstawie  dokumentacji  postępowania 

przedstawionej  przez  Zamawiającego,  złożonych  pism  oraz  stanowisk  Stron  i 

Przystępującego  przedstawionych  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje: 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 239 ust. 1 oraz art. 253 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  przez  dokonanie  wyboru  jako  n

ajkorzystniejszej  oferty  Przystępującego  

i  zaniechanie  odrzucenia  tej  oferty,  mimo  że  Przystępujący  nie  złożył  wadium  w  części 

wniesionej  przez  POLBUD-

POMORZE  Sp.  z  o.o.  w  sposób  prawidłowy  i  realnie 

zabezpieczający  interes  Zamawiającego  przez  cały  okres,  na  jaki  wadium  zostało 

ustanowione, w konsekwencji czego oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, 

2. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przeprowadzenie 

postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców poprzez wybór wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy. 

Powołane przepisy stanowią: 

Art.  16  pkt  1:  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie wykonawców. 

Art. 17 ust. 2: Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Art. 226 ust. 1 pkt 14: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub 

wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu 

związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 

ust. 2 pkt 3. 

Art. 239 ust. 1: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny 

ofert określonych w dokumentach zamówienia. 

Art.  253  ust.  1:  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  informuje 

równocześnie  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  o:  1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty, 

podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania,  jeżeli  jest 

miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo 

imiona  

i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania 

działalności  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w 

każdym  kryterium  oceny  ofert  i  łączną  punktację,  2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały 

odrzucone 

– podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Jak wynika z powyżej przywołanej treści przepisów, regulacje art. 239 ust. 1 i art. 253 ust. 1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  ogóle  nie  przystają  do  wskazanego  w  odwołaniu 

stanu  faktycznego  i  zarzutów,  których  dotyczy  odwołanie.  Czynności  Zamawiającego 

kwestionowane  w  odwołaniu  bowiem  w  ogóle  nie  odnoszą  się  do  oceny  ofert  lub  oferty 

Przystępującego w ramach kryteriów oceny ofert, jak też samego obowiązku informacyjnego 

związanego  z  punktowym  rankingiem  ofert,  wyborem  oferty  najkorzystniejszej  czy 

odrzuceniem  ofert.  Przy  czym  ów  obowiązek  informacyjny  dotyczy  ofert,  które  zostały, 

zgodnie  z  decyzją  zamawiającego,  odrzucone.  W  związku  z  powyższym  przepisy  te  w 

przywołanym  

w odwołaniu zakresie w ogóle nie mogły zostać naruszone.  

W  rozdziale  18.  specyfikacji  warunków  zamówienia  –  IDW  Zamawiający  zawarł  m.in. 

następujące  wymagania  dotyczące  wadium:  wykonawca  jest  zobowiązany  do  wniesienia 

wadium  w  wysokości  190.000,00  PLN.  Wadium  musi  być  wniesione  przed  upływem 

terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach wymienionych w art. 97 

ust.  7  ustaw

y Prawo zamówień publicznych, w zależności od wyboru wykonawcy. Jeżeli 

wadium  jest  wnoszone  w  formie  gwarancji  lub  poręczenia,  wykonawca  przekazuje 

Zamawiającemu  oryginał  gwarancji  lub  poręczenia  w  postaci  elektronicznej.  Wadium 

takie  musi  obejmować  cały  okres  związania  ofertą.  Treść  gwarancji  lub  poręczenia  nie 

może  zawierać  postanowień  uzależniających  jego  dalsze  obowiązywanie  od  zwrotu 

oryginału  dokumentu  gwarancyjnego  do  gwaranta.  W  przypadku  wniesienia  wadium  w 

formie  gwarancji  lub  poręczenia,  koniecznym  jest,  aby  gwarancja  lub  poręczenie 

obejmowały  odpowiedzialność  za  wszystkie  przypadki  powodujące  utratę  wadium  przez 

wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Gwarancja 

lub  poręczenie  musi  zawierać  w  swojej  treści  nieodwołalne  i  bezwarunkowe 

zobowiązanie  wystawcy  dokumentu  do  zapłaty  na  rzecz  Zamawiającego  kwoty  wadium 

na  pierwsze  pisemne  żądanie  Zamawiającego.  Wadium  wniesione  w  formie  gwarancji 

(bankowej  czy  ubezpieczeniowej)  musi  mieć  taką  samą  płynność  jak  wadium  wniesione 

w  pieniądzu  –  dochodzenie  roszczenia  z  tytułu  wadium  wniesionego  w  tej  formie  nie 

może  być  utrudnione.  Dlatego  w  treści  gwarancji  powinna  znaleźć  się  klauzula 

stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem 

polskim  

i  poddane  jurysdykcji  sądów  polskich,  chyba  że  wynika  to  z  przepisów  prawa. 

Zamawiający dokona zwrotu wadium na zasadach określonych w art. 98 ust. 1 i 2 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Zamawiający  zwróci  wadium  wniesione  w  formie 

poręczenia lub gwarancji poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o 

zwolnieniu  wadium.  Zaleca  się,  aby  poręczenie  lub  gwarancja  wskazywały  adres 

mailowy,  na  jaki  Zamawiający  winien  składać  oświadczenie  o  zwolnieniu  wadium. 

Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, w przypadkach określonych w art. 98 ust. 

6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W punkcie 20.1 IDW, po zmianie specyfikacji warunków zamówienia, Zamawiający wskazał, 

że wykonawca jest związany ofertą od dnia terminu składania ofert do dnia 3 lutego 2022 r. 

Przystępujący  wniósł  wadium  w  dwóch  częściach,  tj.  wadium  wnieśli  odrębnie  COLAS 

Polska Sp. z o.o. 

– w kwocie 38.000 zł z datą ważności do 1 marca 2022 r. oraz POLBUD-

POMORZE  Sp.  z  o.o.  w  kwocie  152.000  zł,  z  datą  ważności  do  3  lutego  2022  r. 

Zakwestionowane  

w  odwołaniu  zostało  jedynie  wadium  wniesione  przez  POLBUD-POMORZE  Sp.  z  o.o., 

złożone  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  z  6  października  2021  r.,  wystawionej  przez 

Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A.  

Zgodnie  z  treścią tej  gwarancji  jej  wystawca „podejmuje się  bezwarunkowo  i  nieodwołalnie 

wypłacenia  Zamawiającemu  kwoty  w  wysokości  152.000,00  zł  po  otrzymaniu  pierwszego 

pisemnego  żądania,  podpisanego  przez  osoby  uprawnione  do  reprezentowania 

Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim 

żądaniu,  że  kwota  roszczenia  jest  mu  należna  w  związku  z  zaistnieniem,  co  najmniej 

jednego  z  warunków  zatrzymania  wadium,  określonego  w  art.  98  ust.  6  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (…)  Wszelkie  spory  dotyczące  gwarancji 

podlegają  rozstrzygnięciu  zgodnie  z  prawem  Rzeczpospolitej  Polskiej  i  podlegają 

kompetencji sądu właściwego dla siedziby Zamawiającego. Niniejsza Gwarancja jest ważna 

od dnia 07.10.2021 r. do dnia 03.02.2022 r. 

włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie 

roszczenia  odnośnie  niniejszej  Gwarancji  Gwarant  powinien  otrzymać  w  okresie  ważności 

gwarancji.  Żądanie  zapłaty  z  gwarancji  może  zostać  złożone  w  formie  elektronicznej 

opatrzonej  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  zgodnie  z  zasadami  reprezentacji 

Zamawiającego. W takim przypadku żądanie zapłaty powinno zostać złożone na następujący 

adres poczty elektronicznej Gwaranta …”. 

Zarzuty  odwołania  dotyczą  postanowienia  gwarancji:  „Niniejsza  Gwarancja  jest  ważna  od 

dnia  07.10.2021  r.  do  dnia  03.02.2022  r.  włącznie  (okres  ważności  gwarancji).  Wszelkie 

roszczenia  odnośnie  niniejszej  Gwarancji  Gwarant  powinien  otrzymać  w  okresie  ważności 

gwarancji.” 

Kwestia  wnoszenia  wadium  w  tym  zakresie  została  uregulowana  w  art.  97  ust.  5  ustawy 

Prawo zamówień publicznych, który to przepis stanowi, że „wadium wnosi się przed upływem 

terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z 

wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.” Jak wynika z 

treści art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, regulują one 

zwrot  wadium  przez  zamawiającego,  nie  są  to  więc  sytuacje  mające  zastosowanie  w 

niniejszym stanie faktycznym. 

Z kolei, zgodnie z roz

działem 18. punkt 18.3 IDW, „jeżeli wadium jest wnoszone w formie 

gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje Zamawiającemu  oryginał gwarancji lub 

poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium takie musi obejmować cały okres związania 

ofertą.” 

Jak  więc  wynika  wprost  z  przepisów  art.  97  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  tym  

jej ustępu 5., oraz z rozdziału 18. specyfikacji warunków zamówienia – IDW, w szczególności 

punktu  18.3,  ani  ustawodawca,  ani  Zamawiający  nie  zawarli  żadnych  innych  regulacji 

dotycz

ących  terminu  obowiązywania  gwarancji  wadialnej  niż  jedynie  wskazanie,  że  ma  on 

obejmować  cały  okres  związania  ofertą.  W  gwarancji  złożonej  przez  Przystępującego 

wymóg ten został spełniony. 

Aby  zamawiający  był  uprawniony  do  odrzucenia  oferty  zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  14 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  musiałaby  zajść  sytuacja,  w  której  wykonawca 

wniósłby wadium w sposób nieprawidłowy. Aby zaś stwierdzić ową nieprawidłowość, należy 

wpierw ustalić, z czego owa nieprawidłowość wynika. W tym przypadku musiałaby wynikać  

z  przepisów  prawa  lub  specyfikacji  warunków  zamówienia.  Zamawiający  wskazał 

wykonawcom w specyfikacji warunków zamówienia jednoznacznie, że wystarczający jest dla 

niego  termin  obowiązywania  gwarancji  równy terminowi  związania  ofertą,  zatem  gwarancja 

określająca  taki termin zgłaszania roszczeń  nie jest  niezgodna z  wymaganiami specyfikacji 

warunków  zamówienia, czy  wymaganiami ustawowymi,  a  więc nie może  zostać  uznana za 

nieprawidłową.  

Oczywiste  jest,  że  dla  zamawiającego  „bezpieczniejsza”  jest  sytuacja,  o  której  mowa  

w  przywołanych  przez  Odwołującego  wyrokach,  a  w  której  ma  on  dodatkowy  czas,  ponad 

termin  związania  ofertą,  na  dochodzenie  roszczeń.  Natomiast  ważąc  dobra  podlegające 

ochronie  w  postaci  możliwości  dłuższego  zgłaszania  roszczeń  po  stronie  zamawiającego 

(zatem  jego  bezpieczeństwa  finansowego)  oraz  bezpieczeństwa  obrotu  –  dotyczącego  nie 

tylko  wykonawców,  których  oferty  mogą  zostać  odrzucone,  ale  i  samych  zamawiających, 

którzy  stają  przed  dylematem,  czy  mają  obowiązek  ofertę  odrzucić  ze  względu  na  wady 

wadium, należy stwierdzić, że dobrem podlegającym w tym wypadku ochronie powinno być 

bezpieczeństwo  obrotu.  Wykonawcy  nie  mogą  być  bowiem  zaskakiwani  po  złożeniu  ofert 

oczekiwaniami  co  do  dokumentu  wadium,  które  nie  zostały  wyrażone  a  priori  ani  w 

specyfikacji  warunków  zamówienia,  ani  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych,  ani  w 

przepisach  regulujących  poszczególne  instytucje  np.  w  przepisach  Kodeksu  cywilnego, 

prawa  bankowego  czy  prawa  ubezpieczeniowego,  ani  nawet  w  jednoznacznych  pogl

ądach 

orzecznictwa  czy  jednolitej  praktyce 

–  i  to  w  sytuacji,  gdy  przedmiotowego  dokumentu  nie 

można ani poprawić, ani uzupełnić. Tym bardziej w sytuacji, w której dany zamawiający nie 

uregulował  konkretnych  kwestii  z  zakresu  wadium  w  specyfikacji  warunków  zamówienia 

zabezpieczając  w  ten  sposób  swoje  interesy  w  sposób  szerszy  lub  bardziej  odpowiedni, 

która  to  sytuacja  również  nie  zasługuje  na  poddawanie  szczególnej  ochronie,  wyższej  niż 

wynikająca z założeń ustawowych. Należy w takim wypadku założyć, że istniejące regulacje 

są  dla  zamawiającego  satysfakcjonujące.  A  tym  samym  znów  trudno  zarzucać  wykonawcy 

wniesienie 

wadium  

w  sposób  nieprawidłowy,  tj.  nienależycie  zabezpieczający  interesy  zamawiającego,  których 

nie zabezpieczył sam zainteresowany. 

W orzeczni

ctwie, a za nim i w piśmiennictwie, wielokrotnie wskazywano na zasadę ochrony 

wykonawcy  przez  postanowienia  specyfikacji  warunków  zamówienia,  tzn.  jeśli  wykonawca 

postąpił  zgodnie  z  wymaganiami  specyfikacji  warunków  zamówienia,  nie  może  to  być 

poczytywane 

na  jego  niekorzyść,  nawet  jeśli  postanowienia  te  zawierały  pewne  wady  lub 

luki.  Wynika  to  wprost  z  realizacji  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  a  także  zasady  przejrzystości  postępowania,  które  wymagają,  aby 

zamawiający wszystkie istotne dla siebie wymagania, które mają spełnić wykonawcy, opisał 

a 

priori 

w 

ogłoszeniu  

o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia, a następnie się tych wymagań trzymał. 

W tym miejscu można się również powołać na postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii 

Europejskiej  o  sygn.  C-

35/17,  w  którym  Trybunał  wskazał,  że  zasadę  równego  traktowania  

i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie 

wykluczeniu  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wskutek 

niespełnienia  przez  tego  wykonawcę  obowiązku,  który  nie  wynika  wyraźnie  z  dokumentacji 

przetargowej.  Oprócz  wyrażonej  przez  Trybunał  zasady  ogólnej,  powtarzanej  wcześniej  

w  wielu  orzeczeniach,  należy  podkreślić,  że  sytuacja  rozważana  w  tym  postanowieniu 

odpowiadała niniejszej o tyle, że w ustawodawstwie oraz specyfikacji warunków zamówienia 

brak  było  konkretnych  uregulowań,  natomiast  w  orzecznictwie  istniały  dwa  odmienne 

poglądy (w tym przypadku akurat co do skutku upływu terminu związania ofertą dla dalszych 

losów  oferty).  Trybunał  więc  wyraźnie  wskazał,  że  w  takiej  sytuacji  pierwszeństwo  ma 

bezpieczeństwo sytuacji wykonawcy. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  wadium  nie  zostało  wniesione  w  sposób 

nieprawidłowy, a tym samym oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie 

art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  a  w  konsekwencji  –  nie 

potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  art.  16  pkt  i  1  art.  17  ust.  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy  

z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 8 ust. 

2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  557  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  wyroku  oraz  

w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania  odwoławczego.  Zgodnie  z  art.  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

s

trony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą  koszty 

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Z  §  2  ust.  2  pkt  2  ww.  rozporządzenia  wynika,  że  wysokość  wpisu  wnoszonego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  roboty  budowlane  o  wartości  równej  progom 

unijnym  lub  przekraczającej  progi  unijne,  o  których  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, wynosi 20.000 złotych.  

Zgodnie  z  §  5  rozporządzenia  do  kosztów  postępowania  odwoławczego,  zalicza  się  wpis 

oraz  uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  określonej  na 

podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty 

związane 

z  dojazdem  na  wyznaczone  posiedzenie  lub  rozprawę  i  wynagrodzenie  i  wydatki  jednego 

pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.  

Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez 

Izbę  w  całości,  koszty  ponosi  odwołujący;  a  Izba  zasądza  od  odwołującego  na  rzecz 

zamawiającego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. 

Zamawiający  wniósł  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  kosztów  wynagrodzenia 
pełnomocnika, Izba uwzględniła zatem należny wpis w wysokości 20.000 złotych oraz 
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..…