KIO 426/21 WYROK dnia 4 marca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 426/21 

WYROK 

z dnia 4 marca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Beata Pakulska-Banach  

Członkowie:   

Anna Packo 

Aleksandra Patyk 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1  marca  2021  roku  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  lutego  2021  roku 

przez 

wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez zamawiającego:  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie 

działającego  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg 

Krajowych i Autostrad 

Oddział w Białymstoku 

przy  udziale  wykonawcy 

KOLİN  İnşaat,  Turizm  Sanayi  ve  Ticaret  Anonim  Şirketi 

z 

siedzibą  w Ankarze,  działającego  przez  ustanowiony  w  Polsce  oddział 

przedsiębiorcy  zagranicznego  KOLİN  İnşaat,  Turizm  Sanayi  ve  Ticaret  S.A.  Oddział 

w Polsce, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do postępowania  odwoławczego  po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  w  części  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  wykonawcy 

KOLİN  İnşaat  Turizm  Sanayi  ve  Ticaret  Anonim  Şirketi 

jako najkorzystniejszej  oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w tym  wezwanie 

ww. wykonawcy do 

udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia 

ceny  oferty  na podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm).  

2. W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.  

.  Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  STRABAG Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Pruszkowie 

w części 4/5 oraz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych 

i Autostrad  w  Warszawie 

działającego  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych 

i 

Autostrad, Oddział w Białymstoku w części 1/5, i: 

3.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez   odwołującego 

STRABAG 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  tytułem  wpisu  od odwołania,  kwotę  

zł 00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  kosztów 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  oraz  kwotę  3 600 zł 00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika 

zamawiającego.  

3.2.  za

sądza  od  zamawiającego  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i Autostrad 

w 

Warszawie  działającego  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i Autostrad, 

Oddział  w  Białymstoku  na  rzecz  odwołującego  STRABAG Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Pruszkowie 

kwotę 1 840 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset czterdzieści złotych zero 

groszy).  

Stosownie  do  art.  579  i  art. 

580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

d

nia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..  

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 426/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie 

działający  przez Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w Białymstoku  - 

prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pn.: Projekt i budowa drogi S19 

na odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód 

(bez  węzła)  -  węzeł  Boćki  (z  węzłem).  Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach  wykonawczych  wydanych  na podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu  zostało  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

z dnia 31 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 150-366800.  

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U. z 

2019,  poz.  2020),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia 

2021r.,  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą 

Pzp”). 

Natomiast

  do  postępowania  odwoławczego,  mając  na  uwadze  fakt,  iż  odwołanie 

zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  lutego  2021  roku, 

to 

zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ww.  ustawy  Przepisy  wprowadzające ustawę  -  Prawo zamówień 

publicznych,  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  (zwanej  dalej:  „ustawą 

nPzp”). 

W  dniu  29  stycznia  2021  roku  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej,  tj.  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  KOLİN  İnşaat,  Turizm  Sanayi 

ve 

Ticaret  Anonim  Şirketi  z siedzibą  w Ankarze,  działającego  przez  ustanowiony  w  Polsce 

oddział przedsiębiorcy zagranicznego KOLİN İnşaat, Turizm Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział 

w Polsce 

(zwanego dalej: „wykonawcą KOLİN”).  

W  dniu  8  lutego  2021  roku  wykonawca  -  STRABAG 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Pruszkowie 

(zwany  dalej:  „odwołującym”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  wobec czynności  podjętych  przez  zamawiającego  oraz  czynności  przez  niego 

zaniechanych,  a  polegających  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  KOLİN  oraz 

zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej 

ceny.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

KOLİN,  pomimo  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  (dalej  zwanej:  „SIWZ”)  w  zakresie  szczegółowo  opisanym  w 

uzasadnieniu odwołania; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania 

wykonawcy 

KOLİN  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących 

wyliczenia  zaoferowanej  ceny, 

względnie  istotniej  jej  części  w  celu  ustalenia,  czy 

cena ta nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

ewentualnie  w  razie  nieuwzględnienia  zarzutu  wskazanego  w  pkt  1  i  2  odwołujący 

zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

KOLİN, 

pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

4.  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty wykonawcy 

KOLİN, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę  

niezależnie od zarzutów wskazanych w pkt 1 – 4 odwołujący zarzucił zamawiającemu 

naruszenie: 

art.  87  ust.  1  in  fine  poprzez  prowadzenie  z  wykonawcą  KOLİN  korespondencji 

dotyczącej  wyjaśnień  treści  oferty,  które  doprowadziły  do  zmiany  treści  oferty  tego 

wykonawcy; 

6.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  ich  niezastosowanie,  czego  wyrazem 

było przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  i  w  konsekwencji  wybór  oferty 

najkorzystniejszej 

niezgodnie z przywołanymi przepisami ustawy Pzp.  

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o:  

unieważnienie  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej 

przez 

wykonawcę KOLİN, 

2.  nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy 

KOLİN, 

ewentualnie: 

nakazanie  zamawiającemu  wezwania  wykonawcy  KOLİN  do  złożenia  wyjaśnień, 

w 

celu wyjaśnienia czy oferta tego wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej, 

a w konsekwencji: 

4.  dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej o

ferty odwołującego; 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  treści  dokumentów  w  postępowaniu, 

jak 

również z dokumentów złożonych przy odwołaniu.  

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje. 

I. Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z SIWZ – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.   

Odwołujący  wskazywał,  że  niezgodność  oferty  wykonawcy  KOLİN  z  treścią  SIWZ 

odnosi się do następujących elementów oferty: 

A. 

Rozwiązania budowlano konstrukcyjne, tj. minimalne wymagania materiałowe postawione 

przez  z

amawiającego  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  -  klasa  betonu  do  wykonania 

obiektów inżynierskich. 

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  Tomem  III  PFU  strona  64  punkt  2.1.16.2.1 

R

ozwiązania  budowlano-konstrukcyjne,  podpunkt  b)  minimalne  wymagania  w  zakresie  klas 

ekspozycji 

(ze  względu  na  oddziaływanie  środowiska),  kapy  i  elementy  gzymsowe 

zakwalifikowane są do klasy ekspozycji XC4, XD3, XF4.  

Zgodnie  natomiast  z WWiORB  M-13.01.00  Beton  konstrukcyjny,  elementy  w  klasie 

ekspozycji  XD3  należy  zaprojektować  i wykonać  w  minimalnej  klasie  wytrzymałości  betonu 

C35/45

.  Odwołujący  dodał,  że potwierdzeniem  tych  wymagań  minimalnych  są  odpowiedzi 

zamawiającego udzielone na pytania nr 318 i 320 z dnia 7.09.2020 r. oraz 322 i 323 z dnia 

11.09.2020 r.  

Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  KOLİN  udzielając  odpowiedzi  na  pytanie 

nr 99 z dnia  14

.10.2020  r.  w  ramach  wyjaśnień  treści  oferty  potwierdził,  że  zgodnie 

z wymaganiami  normy  EN  1992-

2  2005  dla  elementów  betonowych  narażonych 

bezpośrednio  na  działanie  soli  należy  przyjmować  klasę  XD3  i  XF2.  Natomiast  zgodnie  z 

odpowiedzią na pytanie nr 13 z dnia 23.11.2020 r. wykonawca ten wskazał na planowane do 

wykorzystania przez niego klasy mieszanek betonowych, tj. beton w klasie C30/37, C20/25, 

C16/20 oraz 

C12/15. Dodatkowo, zamawiający pytaniem nr 7 z dnia 4.12.2020 r. zwrócił się 

do wykonawcy 

KOLİN  o sprecyzowanie,  na  jaki  asortyment  zamierza  wykorzystać  podane 

ilości  mieszanek  betonowych.  Wykonawca  zaś  wskazał,  iż  podane  ilości  są  przeznaczone 

do wykorzystania na 

potrzeby realizacji obiektów mostowych i przepustów.  

Zdaniem  odwołującego,  wykonawca  KOLİN  nie  założył  w  swojej  ofercie  wykonania 

elementów  obiektów  inżynierskich  i  przepustów  z  betonu  w  klasie  C35/45,  a  zamawiający 

wymagał,  aby  kapy  chodnikowe  i  elementy  gzymsowe  w  klasie  ekspozycji  XD3  (elementy 

narażone  na  działanie  środków  odladzających  -  korozja  wywołana  chlorkami 

nie 

pochodzącymi  z  wody  morskiej)  były  wykonane  z  betonu  o  minimalnej  klasie 

wytrzymałości  C35/45  ze  względu  na  zapewnienie  trwałości  obiektów  inżynierskich.  Tym 

samym  oferta  wykonawcy

  KOLİN  nie  odpowiada  wymogom  SIWZ  i  stanowiącej  jej 

doprecyzowanie 

pozostałej dokumentacji przetargowej, w tym PFU.  

B. Podbudowa zasadnicza na dodatkowych jedniach.  

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  Tomem  III  PFU  strona  52  pkt  2.1.5.1  Konstrukcja 

nawierzchni podatnych k

onstrukcje nawierzchni podatnych innych dróg z wyłączeniem trasy 

głównej  należy  wykonać  zgodnie  z  kategorią  poszczególnych  dróg  podanych  w  PFU 

oraz 

rozwiązaniami  przestawionymi  w  Katalogu  Typowych  Konstrukcji  Nawierzchni 

P

odatnych i Półsztywnych. 

O

dwołujący  podniósł,  iż  wykonawca  KOLİN  w  odpowiedzi  z  dnia  23.11.2020  r. 

na 

pytanie  nr  23  wskazał,  że  jego  oferta  zakłada  konstrukcję  nawierzchni  niezgodną 

z 

konstrukcją  wymaganą  przez  zamawiającego  postanowieniami  SIWZ  –  PFU,  ponieważ 

założył dla podbudowy zasadniczej 20 cm mieszanki związanej cementem C50/30 lub 20 cm 

destruktu  asfaltowego  0/31,5,  podczas  gdy  z

amawiający  wymagał  dla  tej  warstwy 

zastosowania  20  cm  mieszanki  niezwiązanej  z  kruszywem  C90/3  lub  22  cm  mieszanki 

niezw

iązanej  z kruszywem  C50/30.  Zgodnie  zaś z  opisem  przedmiotu  zamówienia (SIWZ - 

PFU)  z

amawiający  wymagał,  by  podbudowa  zasadnicza  była  wykonana  z  mieszanki 

niezwiązanej  (zgodnie  z  tabelą  9.1  i  9.2  KTKNPiP)  o  określonych  grubościach 

dla odpowiedniego  stopnia 

przekruszenia.  Wykonawca  KOLİN  w  ogóle  nie  zastosował 

mieszanki niezwiązanej. 

C. System odwodnienia.  

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  Tomem  III  PFU  strona  58  pkt  2.1.14.  Zbiorniki 

retencyjne  i  retencyjno-infiltracyjne  w

szystkie  zbiorniki  służące  odwodnieniu  drogi 

ekspresowej należy zaprojektować i wykonać w sposób zapewniający ich właściwe działanie. 

I

lość zbiorników,  pole  powierzchni,  głębokość  oraz  pozostałe  parametry,  rodzaj  konstrukcji, 

usytuowanie  oraz  zapewnienie  dojazdu  do  zbiorników  należy  odpowiednio  dobrać 

i 

dostosować do  rozwiązań  przyjętych w  Projekcie Budowlanym  i  Projekcie Wykonawczym, 

uwzględniając  wymagania  decyzji  środowiskowej  oraz  raportu  wykonanego  w  ramach 

ponownej  oceny  oddziaływania  na  środowisko.  W  zbiornikach  należy  zaprojektować  i 

wykonać przelewy awaryjne umożliwiające przepływ nadmiaru wód opadowych.  

Jednocześnie  odwołujący  powołał  się  na  odpowiedź  zamawiającego  na  pytanie  nr 

724  z  dnia  14.09.2020  r.,  w  której  zamawiający  wskazał,  iż  nie  dopuszcza,  by  rowy 

bezodpływowe pełniły rolę zbiorników retencyjnych. 

Tymczasem,  zgodnie  z  odpowiedzią  A41  z  dnia  23.11.2020  r.  wykonawca  KOLİN 

zaprojektował  przelewy  awaryjne  do  odbiorników,  jakimi  są  inne  zbiorniki  lub  rowy  – 

co w przypadku odbiornika w postaci rowu jest niezgodne z SIWZ 

– PFU. 

D. 

Nieuwzględnienie  w  cenie  oferty  pełnych  kosztów  wykonania  wytworzenia  mieszanek 

mineralno - asfaltowych (MMA). 

Odwołujący  w  ramach  zarzutu  wskazał,  że  zgodnie  z  pkt  15  SIWZ  Tomu  I  IDW 

Opis sposobu  obliczenia  ceny  oferty

,  pkt  15.3  wykonawca  obliczając  cenę  oferty 

zobowiązany  był  uwzględnić  opis  sposobu  obliczenia  ceny  zawarty  w  Tomie  IV  SIWZ  - 

Wykaz  Płatności.  Jednocześnie  zgodnie  z  pkt  15.3  zobowiązany  był  obliczając  cenę  oferty 

uw

zględnić w Wykazie Płatności wszystkie podane tam opisane pozycje.  

Zgodnie  z  Opisem  sposobu  obliczenie  ceny  oferty  zawartym  w  Tomie  IV  SIWZ  - 

Wykaz  Płatności  cena  oferty  określa  całkowitą  cenę,  za  którą  wykonawca  zgodnie  z 

Kontraktem wykona przedmiot zamówienia obejmujący rezultaty rzeczowe określone w PFU 

wraz z 

załącznikami:  „W  Cenie  Oferty  Wykonawca  uwzględni  wszelkie  koszty  ponoszone 

w 

związku  z  wykonaniem  przedmiotu  zamówienia,  to  jest  Dokumentów  Wykonawcy, 

Robót, dostaw  i  usług  oraz  usunięcia  wad  i  zapewnienia  gwarancji  jakości  a  w  tym  koszty 

bezpośrednie  (robocizny,  materiałów,  sprzętu  i  transportu),  koszty  pośrednie,  podatki 

zgodnie  z  obowiązującym  prawem,  inne  podobnego  rodzaju  obciążenia,  koszty  organizacji 

robót, opłaty za zajęcie pasa drogowego oraz wszelkie ryzyka i zysk Wykonawcy.".  

Z  kolei  w  pkt  5.5.  SIWZ  IDW  zama

wiający  zawarł  wymóg  dotyczący  kluczowych 

części  zamówienia  przeznaczanych  do  osobistego  wykonania,  w  tym  zastrzegł  obowiązek 

wytworzenia co na

jmniej 80% ilości mieszanek MMA. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  zakresie  powyższego  wymogu  wykonawca  KOLİN 

wskazał,  iż  będzie dysponował  własną wytwórnią MMA  i  zwrócił  uwagę na  odpowiedź  A43 

z dnia  30.10.2020  r.  ww. 

wykonawcy, iż założył on, że wytwórnia MMA będzie produkować 

mieszanki  asfaltowe  n

a potrzeby  realizacji  zamówienia dotyczącego odcinka  Haćki  -  Bielsk 

Podlaski, 

jak  również  odcinka  będącego  przedmiotem  niniejszego  postępowania,  tj.  Bielsk 

Podlaski 

– Boćki. Także z odpowiedzi z 23.11.2020 r. na pytanie nr 4 wynika, iż wykonawca 

ten  założył  produkcję  mieszanek  dla  dwóch  niezależnych  zadań,  co  potwierdził  następnie 

w odpowiedzi z  dnia 11.12.2020 r. udzie

lonej na pytanie zamawiającego Q1. 

Odwołujący 

podniósł, 

że 

wykonawca 

KOLİN 

był 

kilkukrotnie 

pytany 

przez z

amawiającego  w  oparciu  o  przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  m.in.  odnośnie 

dysponowania,  mobilizacji  i  spos

obu  kalkulacji  wytwórni  mieszanek  mineralno-asfaltowych 

(MMA),  wytwórni  betonu.  W  odpowiedzi  z  dnia  23.11.2020  r.  na  pytanie  Q4  wskazał, 

że w przypadku nieotrzymania zamówienia na  odcinek  S19  Haćki  -  Bielsk  Podlaski  Zachód 

będzie  musiał  zmodyfikować  strategię  realizacji  zamówienia.  W  odpowiedzi  tej  wykonawca 

potwierdził,  że  skalkulował  wytwórnię  betonu,  wytwórnię  MMA  oraz  zaplecze  budowy 

dla 

obydwu odcinków. 

W  ocenie  odwołującego  powyższy  sposób  obliczenia  ceny  oferty  jest  niezgodny 

z wymogami  SIWZ,  albowiem  wykonawca  w 

sposób  nieuprawniony  skalkulował  koszty 

wytwórni betonu oraz MMA i zaplecza budowy dzieląc je pomiędzy dwa zadania stanowiące 

odrębne  zamówienia.  Oferta  w  tym  zakresie,  oprócz  zarzucanej  niezgodności  z  SIWZ  jest, 

zdaniem  odwołującego,  nieporównywalna  z  ofertami  pozostałych  wykonawców,  albowiem 

nie 

uwzględnia wszystkich kosztów wykonania zamówienia. 

II. Zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny – art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.  

Powyższy zarzut odwołujący sformułował w treści uzasadnienia odwołania.  

Odwołujący podnosił, że niezgodności opisane w pkt A – D dają podstawy odrzucenia 

oferty  w

ykonawcy  KOLİN  jako  oferty  niezgodnej  z  SIWZ,  jednocześnie  też  w  powyższym 

zakresie, w szczególności w odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt D - nieuwzględnienia 

w cenie o

ferty kosztów wykonania nawierzchni MMA i zapewnienia wytwórni MMA - zasadny 

jest zarzut naruszenia przez z

amawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Według  odwołującego,  cena  oferty  wykonawcy  KOLİN  zawiera  błędy  w  obliczeniu 

ceny, albowiem nie uwzg

lędnia wymogów SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty, 

w 

szczególności Tomu IV SIWZ.  

III.  Zarzut  dotyczący  zaniechania  wezwania  wykonawcy  KOLİN  do  złożenia  wyjaśnień 

w 

przedmiocie rażąco niskiej ceny wobec zaistnienia przesłanek z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

W  ramach  powyższego  zarzutu  odwołujący  w  pierwszej  kolejności  podnosił,  że 

złożona  przez  wykonawcę  KOLİN  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  w  szczególności  w 

zakresie  jej 

istotnej  części  składowej,  tj.  w  zakresie  kosztów  wytworzenia  nawierzchni 

bitumicznej, w tym zapewnienia 

wytwórni MMA na potrzeby wykonania nawierzchni. 

Następnie odwołujący podnosił, że ww. wykonawca zaoferował realizację zamówienia 

za kwotę 254.739.150,00 zł (brutto), co stanowi 71,89% kwoty jaką zamawiający zamierzał 

przeznaczyć  na  sfinansowanie zamówienia.  Oferta wykonawcy  KOLİN  jest  niższa o niemal 

100.000.000,00  zł  od  kwoty,  jaką  zamawiający  przewidział  na  realizację  zamówienia, 

a 

jednocześnie  o  55.000.000,00  zł  niższa  od  oferty  odwołującego.  Ponadto,  ofertę  tą  dzieli 

średnio 70.000.000,00 zł różnicy od ofert pozostałych wykonawców, a co za tym idzie budzi 

ona 

wątpliwości co do możliwości  wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami 

SIWZ

.  Dodatkowo,  odwołujący  wskazał,  iż  cena  tej  oferty  minimalnie  odbiega  od 

ustawowego progu obligatoryjnego wezwania do udzielenia 

wyjaśnień, tj. stanowi ona 71,89 

% wartości zamówienia. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  w  realiach  niniejszego  postępowania,  niezależnie 

od 

wskazanej wyżej różnicy w stosunku do wartości zamówienia oraz wartości innych ofert, 

udzielone  przez  w

ykonawcę  KOLİN  wyjaśnienia  z  30.10.2020  r.,  23.11.2020  r. 

oraz 11.12.2020 

r.  czynią  zasadnym  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  oferty.  W  szczególności 

za 

rażąco  niską  uznać  należałoby  składową  ceny  odnoszącą  się  do  kosztów  wytworzenia 

nawierzchni bitumicznej, w tym kosztów zapewnienia wytwórni MMA. 

W  ocenie  odwołującego,  cena  oferty  ww.  wykonawcy  spełnia  kryteria  uznania 

jej za cen

ę rażąco  niską. Wykonawca  KOLİN jak  sam  przyznał  w  złożonych wyjaśnieniach, 

m.in. w odpowiedzi na pytanie A15 z dnia 11.12.2020 

r. nie prowadzi działalności w Polsce. 

Wykonawca  ten  ujawnił  m.in.  w  odpowiedzi  na  pytanie  A26  z  dnia  11.12.2020  r., 

że nie ma doświadczenia  w  mobilizacji  sprzętu  na  terytorium  UE.  W  odpowiedziach  na 

pytania  A16,  A17,  A48  z  dnia  23.11.2020 

r.  przyznał  również,  że  nie  posiada  żadnego 

sprzętu  na terytorium  Polski  oraz  nie  posiada  żadnych  podpisanych  umów  ramowych, 

wstępnych i porozumień z kopalniami. Tym samym wykonawca ten nie jest w stanie realnie 

uzyskać ponadprzeciętnych rabatów na dostawy materiałów czy kruszyw. W toku wyjaśnień 

nie 

zasygnalizował 

nawet 

oryginalności 

projektu 

czy 

rozwiązań 

technicznych, 

które pozwoliłyby  mu  na  realizację  zamówienia  w  sposób  ponadprzeciętnie  oszczędny. 

Nie ma 

zapewnionego  potencjału  kadrowego,  w  szczególności  w  zakresie  pracowników 

fizycznych, których zamierza sprawdzić z Turcji. 

W  dalszej  kolejności  odwołujący  wskazywał,  iż  przedmiot  zamówienia  i  wymagania 

SIWZ,  pomimo  charakteru  zadania  (projektuj  i  buduj), 

narzucały  wykonawcom  szereg 

ograniczeń powodując, że optymalizacja zakresu robót była w znacznej mierze ograniczona. 

Doświadczeni  wykonawcy  zobowiązani  byli  zastosować  podobne  rozwiązania  dla 

kluczowych (koszt

otwórczych) zakresów zamówienia.  

Odwołujący  podkreślił,  iż  wykonawcom  nie  jest  znana  różnica  na  poszczególnych 

asortymentach robót, niemniej sam fakt wyceny robót budowlanych taniej o ponad 55 mln zł 

od  oferty  o

dwołującego  budzi  uzasadnione  obawy  co  do  jej  realności.  Oferty 

doświadczonych w kontraktach „projektuj i buduj” oraz działających od wielu lat na polskim 

rynku  firm,  tj. STRABAG  Sp.  z  o.o.,  POL-AQUA  Sp.  z  o.o.,  Mostostal  Warszawa  S.A., 

Budimex  S.A., 

zostały  wycenione  w  bardzo  zbliżony  sposób  -  różnica  cen  ofert 

wymienionych  wykonawców  to jedynie  2,5%.  Biorąc  pod  uwagę  fakt  zbliżonych  marż, 

znajomość  rynku,  aktualne  doświadczenia  z realizacji  dla  zamawiającego  kontraktów  w 

formule 

„projektuj  i  buduj”  wskazują,  że  to  właśnie  te  oferty  skalkulowane  były  w  sposób 

prawidłowy z uwzględnieniem wszystkich wymagań zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał  także,  iż  struktura  kosztów  produkcji  budowlano-montażowej 

w 

układzie  kalkulacyjnym  w  jednostkach  budowlanych  wg  danych  Głównego  Urzędu 

Statystycznego  (GUS)  w  roku  2019  w  ujęciu  procentowym  dla  ogółu  100%  kosztów 

plasowała się na następującym poziomie: 

-  r

oboty  związane  z  budową  obiektów  inżynierii  lądowej  i  wodnej:  materiały  bezpośrednie: 

47,7%,  koszty  zakupu:  2,6%,  p

łace  bezpośrednie  12,2%,  sprzęt  i  transport  technologiczny: 

10,5%,  pozosta

łe  koszty  bezpośrednie:  8,2%,  koszty  ogólne  budowy:  12,1%  ,  koszty 

zarządu: 6,1%, koszty nieprodukcyjne: 0,6%.  

Zdaniem  odwołującego,  w  świetle  złożonych  w  toku  badania  oferty  wyjaśnień 

wykonawcy 

KOLİN  zasadne  jest  dokonanie  analizy  ceny  oferty  tego  wykonawcy  w  oparciu 

o 

powyższe  dane  wskaźnikowe.  Prowadzi  ona  do  wniosku,  że  oferta  ta  nie  przewiduje 

jakiekolwiek  zysku,  jest 

poniżej  kosztów  wytworzenia  i  świadczenia  usług.  Tym  samym 

zaoferowana cena jest rażąco niska.  

W  ocenie  odwołującego,  dbałość  o  zapewnienie  zasad  uczciwej  konkurencji 

i 

wątpliwości  jakie rodzą odpowiedzi  na  pytania  udzielone przez  wykonawcę  KOLİN w  toku 

badania  oferty  obligowały  zamawiającego  do  zastosowania  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy 

Pzp

. Niezależnie od przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, biorąc pod uwagę 

wyjaśnienia  tego  wykonawcy,  w  szczególności  fakt  nieuwzględnienia  w  cenie  oferty 

wszystkich 

kosztów  wykonania  zamówienia,  zamawiający  winien  był  wezwać  tego 

wykonawcę  do złożenia  wyjaśnień  w  celu  ustalenia,  czy  cena  oferty  jest  rażąco  niska  w 

stosunku do przedmi

otu zamówienia. 

IV. Zarzut dotyczący zmiany treści oferty - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp in fine.  

Odwołujący  podnosił,  że  udzielając  odpowiedzi  dotyczących  kalkulacji  kosztów 

wytwórni  betonu  i  MMA  w  dwóch  różnych  ofertach  przetargowych,  wykonawca  KOLİN 

przy

znał,  że  będzie  musiał  zmienić  strategię  w  przypadku  braku  pozyskania  zamówienia 

na 

drugi  z  odcinków.  W  odpowiedzi  A4  z  dnia  23.11.2020  r.  wskazał,  że  będzie  musiał 

zmodyfikować  strategię,  następnie  w  odpowiedzi  A29  z  dnia  11.12.2020  r.  wskazał, 

że uwzględnił  ewentualność  nie  otrzymania  zamówienia  na  wcześniejszy  odcinek. 

Początkowo  więc  wykonawca  KOLİN  zakładał  podział  kosztów  wytwórni  betonu,  MMA 

i 

zaplecza budowy pomiędzy dwa zadania, po czym w toku udzielanych wyjaśnień przyznał, 

że  zmuszony  jest  strategię  tę  zmienić,  co  stanowi  nieuprawnioną  zmianę  oferty  tego 

wykonawcy. 

O

dnosząc  się  przy  tym  do  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  w  części  dotyczącej 

zapewnienia wytwórni MMA, odwołujący dodatkowo zauważył, iż sam proces wybudowania 

oraz  mobilizacji  wytwórni  MMA,  jest  procesem  długotrwałym  zarówno  pod  względem 

procedur  administracyjnych,  jak 

i  kosztów  z  nimi  związanych.  Zdaniem  odwołującego, 

okoliczność ta budzi kolejne wątpliwości co do oceny, czy wykonawca przygotowując swoją 

of

ertę  dostosował  się  do  wymagań  zamawiającego,  zarówno  w  aspekcie  przedmiotu 

świadczenia, jak i obliczenia ceny oferty. 

Dalej, odwołujący wskazał, iż wykonawca KOLİN wyjaśniał, że zamierza pokryć stratę 

zapewnienia  wytwórni  MMA  z  założonego  zysku.  W  tym  zakresie  zasadnym  jest  zarzut 

zmian

y  kalkulacji  ceny  oferty  już  po  jej  złożeniu,  a  jednocześnie  w  sposób  nierealny, 

nieuwzględniający  możliwości  wykonania  zamówienia  wg  wymagań  zamawiającego. 

Odwołujący  podnosił,  że  zgodnie  ze  Szczegółowymi  Warunkami  Kontraktu  (SWK), 

zysk wykonawcy  w  przypa

dku  wystąpienia  okoliczności  wymienionych  między  innymi 

w 

Subklauzuli  1.9,  2.1,  7.4  wynosi  średnio  3%  i  został  ustalony  przez  zamawiającego  na 

bazie  średnich  wskaźników  zysków  publikowanych  w  biuletynie  SEKOCENBUD.

Wartość 

oferty  ww. wykonawcy 

przy  założeniu  3  %  zysku  wynosi  netto  207.105.000,00  zł,  z  czego 

potencjalny 

zysk zgodnie z SWK wyniósłby 6.032.184,47 zł. Przy kalkulacji kosztów stałych 

utrzymania wytwórni MMA przedstawionej przez odwołującego, cały zysk założony w ofercie 

przypadłby na pokrycie kosztów wytwórni MMA.  

V.  Zarzut  dotyczący  złożenia  oferty  jako  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozmienianiu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  

Zdaniem  odwołującego,  w  konsekwencji  przyjętych  założeń  stwierdzić  należy,  że 

cena  oferty  wykonawcy 

KOLİN  zakłada  realizację  zamówienia  w  zakresie  produkcji  MMA 

poniżej  kosztów  wytworzenia  i  świadczenia,  co  powoduje  eliminację  pozostałych 

wykonawców,  którzy kalkulują  swoje  oferty  zgodnie  z  wymogami  SIWZ  oraz  z 

uwzględnieniem  kosztów  świadczenia.  Tym  samym,  za  zasadny  uznać  należy  zarzut 

oferowania usług w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom. Cena ta stanowi cenę 

rażąco  niską  w  stosunku  do przedmiotu  zamówienia,  a  jednocześnie  jest  ceną,  o  której 

mowa  w  art.  3.  ust.  1  i  2  w zw. z art. 15  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  16.04.1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10.11.2020 

r., 

sygn.  akt:  KIO  2680/20,  zgodnie  z  którym  złożenie  oferty,  zawierającej  cenę 

nie 

pokrywającą  wszystkich  kosztów  realizacji  zamówienia,  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. 

Zamawiający  w  dniu  9  lutego  2021  roku  przekazał  wykonawcom  uczestniczącym 

w 

postępowaniu kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania 

odwoławczego.  

W  dniu  10  lutego  2021  roku  wykonawca 

KOLİN  (zwany  dalej  także: 

„przystępującym”),  zgłosił  swoje  przystąpienie  do postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego.  

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  ww.  wykonawcy  wobec  spełnienia 

wymogów określonych w art. 525 ust. 1 i 2 nPzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu 

odwoławczym po stronie zamawiającego w charakterze uczestnika tego postępowania.  

W 

toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  1  marca  2021  roku  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie 

(w formie  pisemnej), 

w  której  wnosił  o oddalenie  odwołania  w  całości  oraz obciążenie 

odwołującego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym  zasądzenie  od odwołującego 

na 

rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą.  

W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  dniu  1  marca 

2021  roku  z  udziałem  stron 

i 

uczestnika  postępowania  odwoławczego,  na podstawie  zgromadzonego  w  sprawie 

materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. 

Izba 

uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o 

których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba    dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej 

przez  zamawiającego,  w  szczególności  z:  ogłoszenia  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), protokołu postępowania, informacji z otwarcia 

ofert, 

oferty 

wykonawcy 

KOLİN,  wezwań  do złożenia  wyjaśnień  kierowanych 

przez 

zamawiającego  do  wykonawcy  KOLİN  oraz odpowiedzi  na  te  wezwania, 

zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  a 

także z dokumentów  złożonych  przez 

odwołującego.  

Izba  wzięła  pod  uwagę  stanowiska  i  oświadczenia  stron  złożone  w  pismach 

procesowych oraz ustnie do 

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 1 marca 2021 roku. 

Izba ustaliła co następuje:  

Zgodnie  z  punktem  5.1.  Tomu  1  SIWZ  R

ozdział  1  –  Instrukcja  dla  Wykonawców  – 

przedmiotem zamówienia jest: „Projekt i budowa drogi S19 na odcinku węzeł Bielsk Podlaski 

Zachód (bez węzła) – węzeł Boćki (z węzłem).  

Zamówienie polega na wykonaniu prac projektowych, wykonaniu robót budowlanych 

w 

zakresie:  drogi  ekspresowej,  przebudowy  dróg  kolidujących  z  planowaną  drogą 

ekspresową,  budowie  dodatkowych  jezdni,  wykonaniu  utwardzenia  terenu  na  potrzeby 

utrzymania,  wzmocnienia  podłoża  gruntowego,  obiektów  inżynierskich,  przepustów, 

chodników,  systemu  odwodnienia  korpusu  drogowego,  sieci  melioracyjnej,  drenażu 

melioracyjnego, istniejących cieków, urządzeń ochrony środowiska, infrastruktury związanej 

i 

niezwiązanej  z  drogą,  oświetlenia  drogowego,  ogrodzenia  drogi,  robót  rozbiórkowych, 

wycinki drzew, nasadzeń zieleni oraz przygotowaniu dokumentacji i uzyskaniu wymaganych 

decyzji, pozwalających na prawidłowe użytkowanie drogi.”.  

Kwota  jaką  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia 

to kwota 354.333.283,57 

zł.  

Cena  brutto  oferty  wykonawcy 

KOLİN  opiewa  na  kwotę:  254.739.150,00  zł  brutto. 

Cena 

brutto oferty kolejnej według wartości (oferty odwołującego) to kwota: 309.350.184,13 

zł brutto.  

Kolejne oferty opiewały na kwoty: 

311.498.767,31 zł brutto; 

311.615.311,04 zł brutto; 

317.255.171,82 zł brutto; 

337.931.230,74 zł brutto;  

351.634.393,01 zł brutto; 

355.955.557,60 zł brutto; 

381.300.000,00 zł brutto.  

W  przedmiotowym  p

ostępowaniu  zostało  złożonych  9  ofert.  Oferty  4  wykonawców 

zostały  odrzucone  na  podstawie  art.  87  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  to,  że 

wykonawcy ci nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.  

W  punkcie  15  Tomu  I  SIWZ 

Rozdział  1  –  Instrukcja  dla  Wykonawców  (IDW) 

Opis sposobu obliczenia ceny 

– zamawiający wskazał: 

„15.1.  Cena  oferty  zostanie  wyliczona  przez  Wykonawcę  w  oparciu  o  Wykaz  Płatności 

(tabele 

elementów  zryczałtowanych)  sporządzony  na  formularzu  stanowiącym  integralną 

część SIWZ - Tom IV. 

Wykonawca  obliczając  Cenę  Oferty  musi  uwzględnić  Opis  Sposobu  Obliczenia  Ceny 

zawarty w Tomie IV SIWZ - 

Wykaz Płatności. 

Wykonawca  obliczając  Cenę  Oferty  musi  uwzględnić  w  Wykazie  Płatności  wszystkie 

podane  tam  i  opisane  pozycje.  Wyko

nawca  nie  może  samodzielnie  wprowadzać  zmian 

do 

Wykazu  Płatności.  W  razie  jakichkolwiek  wątpliwości  wynikających  np.  z  błędów 

w 

sumowaniu  poszczególnych  elementów  rozliczeniowych,  przy  ocenie  ofert  brana  będzie 

pod uwagę Cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 87 ustawy Pzp.(…) 

Cena  oferty  powinna  obejmować  całkowity  koszt  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

w 

tym  również  wszelkie  koszty  towarzyszące  wykonaniu,  o  których  mowa  w  Tomach  II-V 

niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto 

w 

Wykazie  Płatności,  Wykonawca  powinien  ująć  w  cenach  pozycji  opisanych  w  Wykazie 

Płatności.”.  

W Tomie  III  SIWZ  w  Programie  Funkcjonalno-

Użytkowym  zamawiający  zawarł m.in. 

następujące postanowienia: 

„2.1.5.1. Konstrukcja nawierzchni podatnych 

Konstrukcje  nawierzchni  podatnych  innych  dróg  z  wyłączeniem  trasy  głównej  należy 

wykonać  zgodnie  z  kategorią  poszczególnych  dróg  podanych  w  niniejszym  PFU  oraz 

rozwiązaniami  przestawionymi  w  Katalogu  Typowych  Konstrukcji  Nawierzchni  Podatnych  i 

Półsztywnych dla określonej kategorii ruchu stanowiącym załącznik do Zarządzenia nr 31  z 

2014 r. Generalnego Dyrektora DKiA (…) 

Dodatkowe  jezdnie  kategorii  D  wykonać  o  nawierzchni  podwójnie  powierzchniowo 

utrwalonej, wymagania jak dla utwardzenia 

terenu na potrzeby utrzymania, określone w pkt. 

1.1.3.1. oraz 

wymagania jak dla podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej określone 

w tabeli 9.1 i 9.2 Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych.”.  

„2.1.14 Zbiorniki retencyjne i retencyjno-infiltracyjne 

Wszystkie zbiorniki służące odwodnieniu drogi ekspresowej należy zaprojektować i wykonać 

w sposób zapewniający ich właściwe działanie.(…) 

W  zbiornikach  należy  zaprojektować  i  wykonać  przelewy  awaryjne  umożliwiające  przepływ 

nadm

iaru wód opadowych.”.  

„2.1.16.2.1 Rozwiązania budowlano-konstrukcyjne 

b) Zastosowany beton powinien spełniać:  

  wymagania  zawarte  w  rozporządzeniu  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej 

w 

sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogowe  obiekty 

inżynierskie i ich usytuowanie [4], 

   wymagania  zawarte  we  wzorcowym  dokumencie  WWiORB  M-13.01.00 

„Beton Konstrukcyjny w drogowych obiektach inżynierskich”,  

  minimalne wymagania w zakresie następujących klas ekspozycji: 

Kapy i elementy gzymsowe XC4,XD3,XF4

”.  

W  dniu  29  stycznia  2021 

roku  zamawiający  przekazał  wykonawcom  informację 

o 

wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez  wykonawcę KOLİN.  

Izba zważyła co następuje:  

Odwołanie należało częściowo uwzględnić.  

Jak na wstępie uzasadnienia niniejszego wyroku Izba wskazała, do przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (zwanej: „ustawą Pzp”). 

Natomiast  do 

postępowania  odwoławczego  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy 

z 

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień  publicznych (zwanej: „ustawą nPzp”). 

W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje.  

I.  Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez 

zaniechanie wezwania wykonawcy KOLİN do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia 

dowodów  dotyczących  wyliczenia  zaoferowanej  ceny,  względnie  istotniej  jej  części,  w  celu 

ustalenia,  czy  cena  ta  nie  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

(zarzut oznaczony nr 2 w petitum 

odwołania).  

W  ocenie  Izby  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez zaniechanie  wezwania 

przystępującego  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów  dotyczących wyliczenia zaoferowanej  ceny  w  celu ustalenia, czy  cena ta nie jest 

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Zgodnie z art. 90 ust. 1 

– 3 ustawy Pzp: 

1.  Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco 

ni

skie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego 

co do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się 

o udzielenie  wy

jaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu, 

w 

szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r. 

o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej 

przed 

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia; 

2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

2.  Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa 

na wykonawcy. 

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Izba  zauważa,  że  nie  zostały  wypełnione  przesłanki  do  obligatoryjnego  wezwania 

wykonawcy  do 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp,  co  też  nie  było 

przedmiotem zarzutu odw

ołującego.  

Jednakże,  Izba  uznała,  że  odwołujący  wykazał,  iż  w  niniejszej  sprawie  wystąpiły 

okoliczności,  obligujące  zamawiającego  do  wezwania  wykonawcy  KOLİN  o  udzielenie 
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w oparciu o przepis 

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, 

okoliczności tej sprawy wskazują, że zaoferowana 

przez ww. 

wykonawcę  cena  powinna  budzić  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z wymaganiami  określonymi  przez niego. 

Tym samym, 

nieuprawnione jest zaniechanie wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień 

w zakresie  wyliczenia  ceny 

oferty  lub  kosztu,  nawet  jeśli  nie  zostają  spełnione  przesłanki, 

określone w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.  

Cena  oferty  wykonawcy 

KOLİN  (254.739.150,00  zł  brutto)  stanowi  71,89  %  kwoty 

jaką zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  realizację  przedmiotowego  zamówienia 

(jest o ponad  100  mln. 

zł  niższa  od  tej  wartości),  a jednocześnie  o  55  mln.  niższa  od  ceny 

kolejnej  oferty  (odwołującego  -  309.350.184,13  zł  brutto).  Średnia  arytmetyczna  cen 

wszystkich  złożonych  ofert  to  kwota  325.697.751,74  zł  brutto.  A  zatem,  wartość  oferty 

wykonawcy 

KOLİN  odbiega  od  średniej  arytmetycznej  cen  ofert  złożonych  o ok. 70  mln  zł. 

Nadmienić należy, że już pomiędzy kolejnymi ofertami tak znaczące różnice nie występują, 

gdyż ceny ofert kształtowały się w następujący sposób: 2 oferty po 311 mln zł, kolejna 317 

mln zł, 337 mln zł, 351 mln zł i najdroższa – 381 mln zł.   

Tak  ogromna  dysproporcja  cenowa  w  stosunku  do  kolejnej  oferty  w  rankingu,  gdy 

takie  dysproporcje  już  pomiędzy  kolejnymi  ofertami  nie  występują,  jak  i  w  stosunku  do 

wartości  jaką  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  (ok.  28% 

różnicy),  gdy nie wynika  z  jakichś  oczywistych  względów,  już  sama  przez  się  powinna 

wzbudzić wątpliwości u zamawiającego, które następnie powinny zostać wyjaśnione w toku 

odpowiedniej  procedury,  przewidzianej  przepisami  ustawy  Pzp.  Powstaje  bowiem  pytanie, 

czy 

wykonawca  w  istocie  ujął  w  kalkulacji  ceny  oferty  wszystkie  koszty  związane 

z 

przedmiotem zamówienia, a także czy uwzględnił zysk.  

Ponadto, 

okoliczności  przedmiotowej  sprawy  wskazują,  że  istnieją  dodatkowe 

okoliczności,  które  wskazywałyby  na  konieczność  przeprowadzenia  procedury  wyjaśnień 

w oparciu  o  pr

zepis  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  a które tym  bardziej  zwiększają  wątpliwości 

wynikające z przyczyn, o których była mowa powyżej.  

Należy bowiem zwrócić uwagę, na co zasadnie wskazywał odwołujący i w odwołaniu, 

jak  i 

w  toku  rozprawy,  iż  wykonawca  KOLİN  nie  prowadzi  działalności  w  Polsce. 

Zamawiający  wyjaśniał  w  toku  rozprawy,  że  wykonawca  ten  „dopiero  wchodzi  na  polski 

rynek”.  Potwierdzają  to  zresztą  odpowiedzi  na  pytania  zamawiającego,  złożone  przez  tego 

wykonawcę  w  toku  wyjaśnień.  Mianowicie,  choćby  odpowiedź  A15  z  dnia  11  grudnia  2020 

roku  (powołana  przez odwołującego),  w  której  przystępujący  wskazał  m.in.,  że:  „Na  dzień 

dzisiejszy 

osoby wskazane w tabeli nie wykonują na rzecz Wykonawcy prac budowlanych w 

Polsce,  ponieważ  sam  Wykonawca  takich  prac  jeszcze  nie  prowadzi  (…)  Działalność  w 

zakresie prowadzenia prac budowlanych nie została jeszcze rozpoczęta”. W odpowiedzi A26 

z  tej  samej  daty  przystępujący  wyjaśniał,  że:  „Wykonawca  nie  ma  bezpośredniego 

doświadczenia w mobilizacji i transporcie sprzętu na terytorium Unii Europejskiej”, przy czym 

w dalszej części powoływał się m.in. na doświadczenie w tym zakresie w innych regionach 

Europy  i  poza Europą,  jak i współpracę z firmą  transportową realizującą  transport  Polska  – 

Turcja. 

Także odpowiedź  A17  z  dnia  23  listopada  2020  roku  wskazuje  na  brak 

odpowiedniego  zaplecza  w  Polsce  do 

realizacji  zamówienia:  „Należący  do  Wykonawcy 

sprzęt budowlany, który ma zostać wykorzystany do realizacji umowy z Zamawiającym, nie 

został  jeszcze  sprowadzony  do  Polski  z  Turcji.  Mobilizacja  tego  sprzętu,  podobnie  jak 

przedstawionych  Zamawiającemu  materiałów  niezbędnych  do  zorganizowania  zaplecza 

budowy,  nastąpi  niezwłocznie  po  zawarciu  umowy  z  Zamawiającym  i  z  odpowiednim 

wyprzedzeniem”.  

Powstaje  zatem  pytanie,  czy  cena  skalkulowana  pr

zez  przystępującego  jest 

wiarygodna i rzeczywista, i czy 

uwzględnia wszystkie koszty związane z mobilizacją sprzętu 

budowlanego,  materiałów,  czy  kadry,  niezbędnych  do  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia, a także czy wykonawca ten ma możliwość realizacji zamówienia przy założeniu 

osiągnięcia  zysku.  W kontekście  przywołanych  wyjaśnień  wykonawcy  KOLİN,  słuszny 

wydaje  się  argument  odwołującego,  poddający  w  wątpliwość,  możliwość  uzyskania 

ponadprzeciętnych  rabatów  na dostawy  materiałów  czy  kruszyw.  Także  podnoszona  przez 

odwołującego  na rozprawie  argumentacja  związana  z  brakiem  odpowiedniego  zaplecza 

szeroko  rozumianego  (tj. 

sprzętowego,  materiałowego,  osobowego),  jak  i  brakiem 

doświadczenia  w zakresie  realizacji  tego  typu  zamówień,  na  terytorium  Polski,  wydaje  się 

potwierdzać  zaistniałe  wątpliwości  co  do  możliwości  realizacji  zamówienia  przy  tak 

korzystnej  cenie.  Powstaje  m.in.  pytanie  o  koszty  transportu  sprzętu  i  kadry,  jak  i  ich 

utrzymania w Polsce.  

Dodatkowo, odwołujący wskazywał, na ograniczone możliwości optymalizacji zakresu 

robót,  pomimo  charakteru  zadania  realizowanego  w  formule:  „projektuj  i  buduj”,  z  uwagi 

na 

szereg ograniczeń wynikających z wymagań, określonych w treści SIWZ.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  zdaniem  Izby,  nie  ulega  wątpliwości,  że  cena  oferty 

wykonawcy

  KOLİN,  znacząco  odbiegająca  zarówno  od  cen  wszystkich  pozostałych  ofert, 

jak i 

od  wartości,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na sfinansowanie  zamówienia, 

winna podlegać wyjaśnieniu.  

Kolejną  okolicznością  przesądzającą  o  konieczności  zastosowania  procedury 

wezwania  do  wyjaśnień  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  jest  kwestia  kosztów  wytworzenia 

nawierzc

hni  bitumicznej  Trasy  Głównej,  w  tym  kosztów  zapewnienia  Wytwórni  Mas 

A

sfaltowych,  w  kontekście  udzielonych  przez  wykonawcę  KOLİN  wyjaśnień  treści  oferty. 

I tak, 

w  odpowiedzi  A43  z  dnia  30.10.2020  roku  przystępujący  wyjaśniał,  że:  „Wytwórnia 

będzie produkować mieszanki asfaltowe na potrzeby realizacji zarówno odcinka Haćki-Bielsk 

Podlaski jak również Bielsk Podlaski –Boćki”. W kolejnych wyjaśnieniach z dnia 23 listopada 

2020  roku  w  odpowiedzi  A4  wskazywał  co  następuje:  „Odnośnie  odpowiedzi  wykonawcy 

A11,  na  pytania  Zamawiającego  z  14.10.2020  Wykonawca,  mając  świadomość,  że  jego 

oferta  na 

odcinek  Haćki  –  Bielsk  Podlaski  Zachód  ma  szansę  być  uznana  za 

najkorzystniejszą,  o czym  dowiedział  się  w  dniu  otwarcia  ofert,  składając  kilka  dni  później 

ofertę  na  odcinek  Bielsk Podlaski  Zachód  –  Boćki  już  planował  realizację  obu  projektów 

jednocześnie.  W  oparciu  o  jednoczesną  realizację  Wykonawca  rozważał  zaoszczędzenie 

części  kosztów  na  etapie  przygotowania  oferty,  wynikające  z  synergii  realizacji  2  odcinków 
jednocześnie. Chociażby możliwość użycia tej samej wytwórni betonu i wytwórni mieszanek 

betonowych,  jest  jednym  z 

elementów  pozwalających  na  obniżenie  kosztów,  ponadto 

dłuższe  fronty  robót  oraz możliwość  elastyczniejszego  zarządzania  personelem  fizycznym 

itd.  Pragniemy  podkreślić,  że  Wykonawca  przyjął  strategię  równoczesnej  realizacji  dwóch 

odcinków razem tylko dla odcinka Bielsk Podlaski Zachód – Boćki (…)”.  

Z  kolei  w  odpowiedzi  A1  z  dnia  11  grudnia  2020  roku  wykonawca 

KOLİN  stwierdził,  iż: 

„analiza  kosztów  dla  O.BI.D

‐

3.2410.8.2020  opiera  się   na  wspólnej  realizacji  dwóch 

projektów.  Mimo to jesteśmy  w  stanie  zrealizować wyłącznie  projekt  objęty  postępowaniem 

nr O.BI.D

‐

3.2410.8.2020, jednak kosztem części naszego zysku.”.  

Z  powyżej  przytoczonych  wyjaśnień  wykonawcy  KOLİN  wynika,  że  przy  kalkulacji 

ceny  oferty,  zakładał  możliwość  obniżenia  kosztów  wytwórni  mieszanek  asfaltowych  i 

wytwórni betonu, wynikających z synergii realizacji 2 odcinków drogi S19 jednocześnie, tj. na 

odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód (bez węzła) – węzeł Boćki (z węzłem), stanowiącego 

przedmiot  niniejszego  postępowania,  a  także  na  odcinku  Haćki  –  Bielsk  Podlaski  Zachód 

(realizowanego w 

ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).  

Wobec  powyższego,  w  szczególności  wobec  twierdzeń  o  możliwości  pokrycia 

tych 

kosztów z kalkulowanego zysku wykonawcy na niniejszym zadaniu, konieczne staje się 

wyjaśnienie  także  kwestii  sposobu  kalkulacji  kosztów  w  zakresie  wytwórni  mieszanek 

mineralno-

asfaltowych  i  wytwórni  betonu,  tj.  czy  wykonawca  uwzględnił  wszystkie  koszty 

w 

tym zakresie niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia.  

Należy  też  zwrócić  uwagę,  co  podkreślał  odwołujący,  składając  odpowiednie 

zestawienie  cen  ofert  złożonych  w  postępowaniu  na  realizację  zadania  dotyczącego 

zaprojektowania  i  wybudowania  drogi  S19  na  odcinku 

Haćki  –  Bielsk  Podlaski  Zachód, 

że w tamtejszym  postępowaniu,  aż  tak  znacząca  różnica pomiędzy  ceną oferty  wykonawcy 

KOLİN, a kolejnymi ofertami już nie występowała.  

Dodatkowo  wskazać  należy,  że  Izba  nie  podziela  stanowiska  zamawiającego, 

który w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, iż w sposób szczegółowy zbadał ofertę złożoną 

przez  wykonawcę  KOLİN,  wyjaśniając  wszystkie  niezbędne  jej  elementy.  W  ocenie  Izby 

nie 

zostało  przeprowadzone  kompleksowe  badanie  i  ocena  czy  oferta  ww.  wykonawcy 

nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Zważyć  należy,  że  kolejne  wezwania  (z  października, 

listopada i grudnia 2020 r.) 

były kierowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i dotyczyły 

wyjaśnień  treści  oferty.  Zawierały  one  poszczególne  pytania,  dotyczące  uwzględnienia 

kosztów,  jednak  były  one  kierowane  w  innym  trybie,  a  także  stanowiły  jedynie  pewien 

wycinek koniecznego badania w 

zakresie prawidłowości wyliczenia ceny oferty.  

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp  i  nakazała  zamawiającemu  wezwanie  wykonawcy  KOLİN  do udzielenia 

wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty  na podstawie  art. 

90 ust. 1 ustawy Pzp.  

II.  Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie, 

czego 

wyrazem było przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  i  w  konsekwencji  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  niezgodnie  z  przywołanymi  przepisami  ustawy  Pzp  (oznaczony  nr  6 

w petitum 

odwołania).  

Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp:  

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

w 

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców 

oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

W  konse

kwencji  stwierdzenia  naruszenia,  o  którym  mowa  w  pkt  I  niniejszego 

uzasadnienia, Izba uznała, że potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy 

Pzp.  

Pozostałe zarzuty odwołania w ocenie Izby nie potwierdziły się z następujących względów. 

III.  Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  KOLİN,  pomimo  że  oferta  ta  zawiera 

rażąco niską cenę (zarzut oznaczony nr 4 w petitum odwołania).  

Powyższy zarzut był podnoszony przez odwołującego, jako zarzut ewentualny.  

W  związku  z  tym,  że  Izba  nakazała  zamawiającemu  wezwanie  przystępującego 

do 

udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty 

na podstawie art. 90 ust. 1 

ustawy Pzp, zarzut należy uznać za przedwczesny.  

IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  wykonawcy  KOLİN,  pomimo  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ  w  zakresie 

szczegółowo  opisanym  w  uzasadnieniu  odwołania  (zarzut oznaczony  nr  1  w  petitum 

odwołania).  

Zarzut podlega oddaleniu. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zam

awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem 

art. 87 ust. 2 pkt 3. 

Na  wstępie  należy  podkreślić,  na  co  wielokrotnie  wskazywano  w  orzecznictwie 

Krajowej Izby Odwoławczej, iż odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

może  mieć  miejsce  tylko  i  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  ma  pewność,  że treść 

oferty  danego  w

ykonawcy  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  przy  czym  postanowienia  SIWZ 

powinny być jasne i klarowne, w tym co do sposobu realizacji zamówienia. Odrzucenie oferty 

w  oparciu  o  powołany  powyżej  przepis  może  nastąpić  tylko  i  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy 

niezgodność z treścią SIWZ jest oczywista i niewątpliwa (por. wyrok z dnia 22 września 2020 

roku,  sygn. akt:  KIO  1864/20;  wyrok  z  dnia  20  stycznia  2020  roku,  sygn.  akt:  KIO  69/20). 

Dodatkowo 

wskazać  także  należy,  że  treść  oświadczenia  woli  wykonawcy  należy 

rozpatrywa

ć  przez  pryzmat  zamiaru  wykonawcy,  wyrażającego  się  w  złożeniu  oferty  i 

realizacji  zamówienia  na  warunkach  zgodnych  z  wymaganiami  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia.  

W  ocenie  Izby, 

odwołujący  nie  wykazał,  że  treść  oferty  wykonawcy  KOLİN 

nie odpowi

ada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  szczególności 

nie 

wykazał,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  tego  wykonawcę  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy 

Pzp,  potwierdzają  w  sposób  jednoznaczny,  iż  będzie  on  realizował  zamówienie  w  sposób 

sprzeczny  z 

treścią  SIWZ,  w  tym  z  wymaganiami  określonymi  w  Programie  Funkcjonalno-

Użytkowym. 

Odnośnie  poszczególnych  aspektów  podnoszonych  w  ramach  zarzutu  naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

stwierdzić należy, co następuje: 

A. 

w zakresie rozwiązań budowlano – konstrukcyjnych 

Odwołujący  podnosił,  że  wykonawca  KOLİN  nie założył  w  swojej  ofercie wykonania 

elementów obiektów inżynierskich i przepustów z betonu w klasie C35/45, co jest niezgodne 

z  punktem  2.1.16.2.1.  podpunkt  b)  Tomu  III  SIWZ 

–  Program  Funkcjonalno-Użytkowy, 

gdzie 

zamawiający  określił  minimalne  wymagania  w  zakresie  klas  ekspozycji  betonu 

zastosowanego  do  k

ap  i  elementów  gzymsowych,  tj.  klasy  XC4,  XD3,  XF4,  przy  czym 

elementy  w  klasie  ekspozycji  XD3  należy  zaprojektować  i  wykonać  w  minimalnej  klasie 

wyt

rzymałości betonu C35/45 (zgodnie z WWiORB M-13.01.00).  

Odwołujący  swoje  twierdzenia  opierał  w  głównej  mierze  na  odpowiedzi  wykonawcy 

A13 z  dnia  23  listopada  2020 

r.,  w  ramach  której  wykonawca  podał  zestawienie  ilości 

mieszanek  betonowych,  wskazując  na  klasy  betonu:  C30/37,  C20/25,  C16/20,  C12/15, 

a nie 

ujął  klasy  betonu  C35/45.  Dodatkowo,  w  odpowiedzi  A7  z  dnia  11  grudnia  2020  r. 

potwierdził,  że  podane  ilości  mieszanek  betonowych  są  przeznaczone  do  wykorzystania 

na 

potrzeby realizacji obiektów mostowych i przepustów. 

Zdaniem  Izby,  odwołujący  wyciągnął  z  udzielonych  przez  wykonawcę  KOLİN 

odpowiedzi  daleko  idące  wnioski,  że  nie  zamierza  on  użyć  do  wykonania  kap  i  elementów 

gzymsowych  betonu  w  klasie  C35/45.  Przytoczone  powyższej  odpowiedzi  na  pytania 

zamawia

jącego nie potwierdzają tej tezy z następujących względów.  

Izba  za  zamawiającym  zauważa,  że  odpowiedź  A13  z  dnia  23  listopada  2020  roku 

padła  w  określonym  kontekście,  a  mianowicie  konkretnego  pytania  zamawiającego, 

odnoszącego się w swojej treści do wcześniej udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi A25 

z 

dnia  30  października  2020  roku,  w  ramach  której  wykonawca  ten  przedłożył 

również zestawienie  ofert  na  dostawy  kruszyw  łamanych  żwirowych  i  piasków.  Pytanie  to 

miało  następującą  treść:  „W  związku  z  odpowiedzią  na  pytanie  Zamawiającego  nr  25  i 

załączonego Aneksu A25 zwracamy się o doprecyzowanie na które warstwy zostanie użyty 

piasek na 

nasypy i w jakich ilościach. Ponadto zwracamy się o przekazanie tabelarycznego 

zestawienia  materiałów,  które  Wykonawca  planuje  wykorzystać  do  budowy  nasypów 

i 

wymiany  gruntów,  a  także  kruszyw  do  mieszanek  min-bit,  podbudów  oraz  betonów 

z 

podaniem  nazwy  kopalni,  odległości  od  kopalni  do  budowy,  zastosowania  materiału 

oraz 

dostępnej  ilości.  Dodatkowo  zwracamy  się  o  przekazanie  Deklaracji  właściwości 

użytkowych  dla  przedstawionych  materiałów  oraz  aktualnych  koncesji  kopalni  na 

deklarowane ilości materiałów”.  

Słusznie wskazywał  zamawiający  w  swojej  odpowiedzi  na  odwołanie,  że odpowiedź 

na 

to pytanie należy rozpatrywać w powiązaniu z treścią samego pytania, a nie w oderwaniu 

od niego. Zamawiający nie zobowiązał wykonawcy do wskazania klas betonu jakie zamierza 

wyłącznie  wykorzystać  przy  realizacji  zadania,  ale  „na  które  warstwy  zostanie  użyty  piasek 

na 

nasypy  i  w  jakich  ilościach”.  Izba  podziela  wnioski  zamawiającego,  że  udzielając 

odpowiedzi A13 z dnia 23 listopada 2020 roku, wykonawca 

KOLİN nie wskazał, że: 

nie użyje do wykonania kap chodnikowych i elementów gzymsowych betonu klasy C35/45; 

użyje  do  wykonania  kap  chodnikowych  i  elementów  gzymsowych  betonu  innej  klasy 

niż C35/45; 

użyje  wyłącznie  klas  betonów  C30/37,  C20/25,  C16/20,  C12/15  do  wykonania  całego 

zamówienia.  

Także  z  odpowiedzi  A7  z  dnia  11  grudnia  2020  roku  nie  wynika,  że  przystępujący  miałby 

oświadczyć,  że  podane  ilości  mieszanek  betonowych  (o  klasach  wskazanych  powyżej) 

wykorzysta  do  wykonania  kap  i  elementów  gzymsowych,  czy  że  tylko  i  wyłącznie  z  tych 

mieszanek wykona w całości obiekty mostowe i przepusty.  

Co  więcej,  w  odpowiedzi  A99  z  dnia  30  października  2020  roku  wykonawca  KOLİN 

wyjaśniał,  że:  „Zgodnie  z  p.  4.2  zalecanymi  klasami  ekspozycji  dla  powierzchni  betonu 

bezpośrednio narażonych na działanie soli odladzających*) są XD3 i XF2 lub XF4 z otulinami 

dla  klas  XD.  Wykonawca  zakłada  wykonanie  elementów  narażonych  na  działanie  soli 

odladzających  z  betonu  o  wymienionych  wyżej  klasach  ekspozycji  oraz  otulin  zbrojenia 

dla 

poszczególnych  elementów  narażonych  na  działanie  soli  odladzających  zgodnie  z  PN-

EN  1992-1-1  oraz  PN-

EN  206.  Również  w  przypadku  wszystkich  pozostałych  elementów 

będą stosowane klasy ekspozycji zgodne z wymaganiami normowymi.”.  

Powyższych  wyjaśnień  nie  sposób  uznać  tylko  i  wyłącznie  za  potwierdzenie 

rozumienia  przez  wykonawcę  rozumienia  wymagań  wynikających  z  SIWZ  i  Polskich  Norm, 

co  wywodził  odwołujący,  lecz  należy  je  rozumieć  także  jako  zamiar  wykonawcy  realizacji 

przedmiotu zamówienia zgodnie z tymi wymaganiami, co bezpośrednio wynika też z użytego 

sformułowania:  „Wykonawca  zakłada  wykonanie  elementów  narażonych  na  działanie  soli 

odladzających  z betonu  o  wymienionych  wyżej  klasach  ekspozycji”  (czyli  także  w  klasie 

ekspozycji XD3, gdzie

 właściwy jest beton w klasie C35/45).  

Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że ww. zarzut nie potwierdził się.  

Natomiast,  gdyby  zamawiający  doszedł  do  wniosku,  że  w  tym  zakresie  pozostają 

jednak  pewne  wątpliwości,  czy  niejasności  w  kontekście  udzielonych  wyjaśnień,  to  może 

zwrócić się do wykonawcy o złożenie dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp, aby 

rozwiać wszelkie wątpliwości.  

B.  w zakresie podbudowy zasadniczej na dodatkowych jezdniach 

Odwołujący  podnosił,  że  wykonawca  KOLİN  założył  w  swojej  ofercie  wykonanie 

konstrukcji nawierzchni, która jest niezgodna z konstrukcją wymaganą przez zamawiającego. 

Odwołujący powołał się na punkt 2.1.5.1 Tomu III SIWZ – Program Funkcjonalno-Użytkowy – 

Konstrukcja  nawierzchni  podatnych 

wskazujący,  iż  konstrukcje  nawierzchni  podatnych 

innych  dróg  z wyłączeniem  trasy  głównej  należy  wykonać  zgodnie  z  kategorią 

poszczególnych  dróg  podanych  w  PFU  oraz  rozwiązaniami  przestawionymi  w  Katalogu 

Typowych  Konstrukcji  Nawierzchni  Podatnych  i  Półsztywnych  (KTKNPiP).  Zgodnie  zaś  z 

tabelą  9.1.  i  9.2.  KTKNPiP  podbudowa  zasadnicza  powinna  zostać  wykonana  z  mieszanki 

niezwiązanej.  

Odwołujący wskazał na odpowiedź wykonawcy KOLİN A23 z dnia 23 listopada 2020 

roku, 

z której miało wynikać, że wykonawca założył dla KR1-DD dla podbudowy zasadniczej 

20  cm  mieszanki  związanej  cementem  C50/30  lub  20  cm  destruktu  asfaltowego  0/31,5, 

podczas,  gdy 

zamawiający  wymagał  dla  tej  warstwy  zastosowania  20  cm  mieszanki 

niezwiązanej  z  kruszywem  C90/3  lub  22  cm  mieszanki  niezwiązanej  z  kruszywem  C50/30. 

Odwołujący podkreślił, że przystępujący w ogóle nie zastosował mieszanki niezwiązanej.  

Izba  uznała,  że  także  w  tym  zakresie  zarzut  niezgodności  treści  oferty  z  treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie potwierdził się.  

Przede  wszystkim  należy  zauważyć,  że  w  pytaniu  nr  23  z  listopada  2020  roku 

zamawiający zwracał się o wyjaśnienie innej kwestii, a mianowicie o sposób wyliczenia ceny 

za 1mkw. dla 

poszczególnych Kategorii Ruchu w związku z odpowiedzią nr 42 wykonawcy. 

Natomiast pytanie dotyczące bezpośrednio kwestii przyjętej konstrukcji nawierzchni dla trasy 

głównej  i  pozostałych  dróg  to  właśnie  pytanie  nr  42  z  dnia  14  października  2020  roku,  o 

tre

ści  następującej:  „Jaką  konstrukcję  nawierzchni  dla  trasy  głównej  oraz  pozostałych  dróg 

wyceniono  w  Ofercie?  W  ramach  odpowiedzi  prosimy  o  wskazanie  nazw  materiałów  i 

grubości  poszczególnych  warstw.  Jaką  kwotę  przyjęto  w  ofercie  dla  wykonania  1  mkw. 

nawier

zchni?”.  

W  odpowiedzi  na  ww.  pytanie  A42  z  dnia  30  października  2020  roku  wykonawca 

KOLİN  potwierdził,  że:  „Rozwiązania  dla  konstrukcji  nawierzchni  dróg  dla  trasy  głównej 

oraz 

pozostałych  dróg,  zarówno  dla  górnych  jak  i  dolnych  warstw  konstrukcji  nawierzchni 

i 

ulepszonego podłoża zostały przyjęte w oparciu o parametry określone w PFU oraz zgodnie 

z  Katalogiem  Typowych  Konstrukcji  Nawierzchni 

(…)”.  Jednocześnie  w  Aneksie  nr  39 

do 

wyjaśnień  z  dnia  30  października  2020  roku  wykonawca  w  sposób  szczegółowy  opisał 

przyjęte konstrukcje nawierzchni  dla poszczególnych kategorii  dróg,  w  tym  grubość warstw 

i 

sposób  ich  wykonania.  Z  dokumentu  tego  (objętego  zastrzeżeniem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa)  wynika,  że  wykonawca  KOLİN  przyjął  rozwiązania  dla  dróg  dojazdowych 

i d

odatkowych jezdni zgodne z wymaganiami PFU i w zakresie grubości warstwy podbudowy 

zasadniczej,  jak  i  w  zakresie  wykonania  warstwy  podbudowy  zasadniczej  z  mieszanki 

niezwiązanej.  

Tym  samym, 

Izba  uznała,  że  zamawiający  miał  podstawy,  aby  stwierdzić, 

że w odpowiedzi  A23  z  dnia  23  listopada  2020  roku  dla  dróg  w  kategorii  KR  1  –DD 

wykonawca  omyłkowo  wskazał  na  „20  cm  -  podbudowa  zasadnicza  z  mieszanki  związanej  

cementem  C50/30”.  Tym  bardziej,  że  w  ramach  tej  samej  odpowiedzi,  bezpośrednio  pod 

tabelarycznym  ze

stawieniem  warstw  nawierzchni  odnoszącym  się  do  wszystkich  kategorii 

ruchu (gdzie zaistniała owa omyłka) przystępujący zawarł ogólne sformułowanie: „Założenia 

do  pozyskania  dostaw  kruszyw  do  mieszanek  asfaltowych  i  zasadniczej  podbudowy  z 

mieszanki  niezwiązanej  C50/30  podane  zostały  w  Aneksie  A13.1.  Do  mieszanki  SMA 
przyjęto  zastosowanie  asfaltu  modyfikowanego  45/80-65.  Do  pozostałych  mieszanek  BA 

asfalt  50/70  do  warstwy  ścieralnej  i  warstwy  podbudowy  bitumicznej  oraz  do  warstwy 

wiążącej  asfalt  35/50.  Asfalty  pochodzą  z rafinerii  ORLEN  PŁOCK.  Założono  produkcje 

mieszanek w oparciu o własną Wytwórnię Mieszanek Asfaltowych oraz układanie w oparciu 

o własny sprzęt i transport.”. W żaden sposób wykonawca nie odnosi się tu do podbudowy 

zasadniczej  z  mieszanki  zwi

ązanej  cementem  C50/30.  Co  więcej,  w  Aneksie  nr  13.1. 

powołanym w ww. odpowiedzi (a objętym tajemnicą przedsiębiorstwa) jest tylko odniesienie 

do  podbudowy  zasadniczej  niezwiązanej  C50/30,  nie  ma  natomiast  odniesienia  do 

podbudowy zasadniczej związanej C50/30.  

Izba  wskazuje 

też  na  obszerny  zakres  pytań  i  wyjaśnień  udzielonych 

przez 

wykonawcę  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  (trzykrotne  wezwania  zawierające 

kilkadziesiąt  pytań,  przy czym  pierwsze  ponad  100  pytań),  w  takiej  sytuacji  też  nietrudno 

o 

omyłkę.  Skoro, w okolicznościach  niniejszej  sprawy,  w  szczególności  z  pozostałych 

fragmentów  udzielonych  wyjaśnień,  wynika,  że  wykonawca  będzie  realizował  zamówienie 

w 

sposób  zgodny  z  założeniami  wynikającymi  z  SIWZ,  to  nie  sposób  czynić  mu  zarzutu 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji,  tym  bardziej,  że  odwołujący  wywodził  tą 

niezgodność  z fragmentów  wyjaśnień,  udzielonych  w  odpowiedzi  na  inne  pytanie,  aniżeli 

bezpośrednio dotyczące określonego wymagania PFU.  

Tym  samym,  Izba  uznała,  że  odwołujący  nie  wykazał,  iż  oferta  wykonawcy  KOLİN 

jest  

niezgodna  z  treścią  SIWZ  w  zakresie  podbudowy  zasadniczej  na  dodatkowych 

jezdniach.  

Niemniej  jednak,  jeśli  zamawiający  uznaje,  że  pozostają  jakieś  wątpliwości,  co  do 

treści  oferty  wykonawcy  KOLİN  w  tym  zakresie, to  może zwrócić  się do niego o  udzielenie 

wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  zwłaszcza,  że  i  tak  jest  zobowiązany  do 

przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie zaoferowanej ceny.  

C.  w zakresie systemu odwodnienia 

Odwołujący  w  tym  zakresie  podnosił  niezgodność  treści  oferty  przystępującego 

z punktem  2.1.14  Tomu  III  SIWZ 

–  Program  Funkcjonalno-Użytkowy  –  Zbiorniki  retencyjne 

i retencyjno-infiltracyjne 

– gdzie zamawiający określił, iż w zbiornikach należy zaprojektować 

i 

wykonać  przelewy  awaryjne  umożliwiające  przepływ  nadmiaru  wód  opadowych. 

Ponadto, 

odwołujący  powoływał  się  na  odpowiedź  zamawiającego  na  pytanie  724  z  dnia 

września  2020  roku,  z  której  wynikało,  że  zamawiający  nie  dopuścił  projektowania 

odcinków  rowów  bezodpływowych,  nie  dopuścił  możliwości,  aby  rowy  drogowe, 

bezodpływowe pełniły rolę zbiorników retencyjnych.  

Odwołujący  wskazywał,  że  z  odpowiedzi  przystępującego  A41  z  dnia  23  listopada 

2020  roku,  wynika,  że  wykonawca  ten  zaprojektował  przelew  awaryjny  do  odbiorników, 

jakimi są inne zbiorniki lub rowy, co w przypadku odbiornika w postaci rowu - jest niezgodne 

z PFU.  

Bezspornym  jest,  że  zamawiający  nie  dopuścił  rowów  bezodpływowych,  ale  też 

nie 

zakazał  projektowania  przelewów  awaryjnych  od  odbiorników  w  postaci  rowów 

melioracyjnych. Z odpowiedzi wykonawcy 

KOLİN A41 z dnia 23 listopada 2020 roku wynika 

tylko  to,  że  zakłada  przelewy  awaryjne  do  innych  zbiorników  lub  rowów,  ale  nie  wynika, 

że są to  rowy  bezodpływowe,  a tylko ten  rodzaj  zamawiający  wykluczył.  Tym  samym,  tylko 

i 

wyłącznie  na  podstawie  odpowiedzi  przystępującego  A41  z  dnia  23  listopada  2020  roku 

nie 

można stwierdzić, że treść jego oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ w tym zakresie.  

Natomiast,  gdyby  zamawiający  doszedł  do  wniosku,  że  w  tym  zakresie  pozostają 

jednak  pe

wne  wątpliwości,  czy  niejasności  w  kontekście  udzielonych  wyjaśnień,  to  może 

zwrócić się do wykonawcy o złożenie dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp,  aby 

rozwiać  wszelkie  wątpliwości,  co  do  zgodności  założeń  odnośnie  projektowanych 

prz

epływów awaryjnych zgodnie z wymaganiami PFU.  

D. 

w zakresie nieuwzględnienia w cenie oferty pełnych kosztów wykonania wytworzenia 

mieszanek mineralno 

– asfaltowych (MMA) 

Odwołujący  w  ramach  ww.  zarzutu  podnosił,  że  sposób  obliczenia  ceny  oferty 

przez wykonaw

cę  KOLİN  jest  niezgodny  z  wymogami  SIWZ,  albowiem  wykonawca  ten 

w 

sposób  nieuprawniony  skalkulował  koszty  wytwórni  MMA,  wytwórni  betonu  i  zaplecza 

budowy dzieląc je pomiędzy dwa zadania, stanowiące odrębne zamówienia.  

Izba  uznała,  że  odwołujący  nie  wykazał  swoich  twierdzeń  w  tym  zakresie, 

tj. nie 

wykazał,  że  wykonawca  KOLİN  obliczył  cenę  oferty  w  sposób  niezgodny  z  SIWZ, 

w tym nie  u

względnił  w  cenie  oferty  wszelkich  kosztów  ponoszonych  w  związku  z 

wykonaniem przedmiotu zamówienia, w szczególności kosztów wytwórni MMA, czy wytwórni 

betonu,  niezbędnych  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia.  Podnosząc  ten  zarzut 

odwołujący powoływał się na odpowiedzi przystępującego przywołane m.in. przy omówionym 

wcześniej  zarzucie  w  pkt  I  niniejszego  uzasadnienia,  czyli  zarzucie  zaniechania  wezwania 

przystępującego  do  złożenia wyjaśnień  dotyczących wyliczenia ceny  oferty. W ocenie Izby, 

co 

najmniej  przedwczesne,  jest  przesądzanie  na  etapie  obecnym,  czy  sposób  obliczenia 

ceny oferty złożonej  przez wykonawcę KOLİN jest niezgodny z wymogami SIWZ. Nie można 

tego stwierdzić na podstawie złożonych do tej pory wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp,  z 

których  wynika  jedynie  to,  że  wykonawca  ten  faktycznie  zakładał  jednoczesną 

realizację  obu  odcinków  drogi  S19,  objętych  odrębnymi  postępowaniami,  prowadzonymi 

przez  tego  samego  zamawiającego  i  miał  świadomość  ewentualnej  modyfikacji  strategii 

realizacji zamówienia. Natomiast to, w jaki sposób przedstawiała się kalkulacja ceny oferty w 

tym  zakresie, 

wymaga  pogłębionego  badania,  w  tym  w  ramach  nakazanej  niniejszym 

wyrokiem procedury wezwania ww. wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w oparciu o przepis 

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Z powyższych względów Izba uznała, że ww. zarzut nie potwierdził się.  

V. Zarzut naruszenia

 art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  KOLİN,  pomimo  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (zarzut oznaczony  nr  3  w  petitum 

odwołania).  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli:  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji.  

Izba uznała, że ww. zarzut podlega oddaleniu.  

Po  pierwsze  - 

zarzut  był  podnoszony  przez  odwołującego,  jako  zarzut  ewentualny, 

w sytuacji  nie

uwzględnienia  zarzutu  wskazanego  w  pkt  1  i  2,  przy  czym  Izba  uwzględniła 

zarzut wskazany w pkt 2.  

Po  drugie  - 

zarzut  opierał  się  głównie  na  twierdzeniu  odwołującego,  że  cena  oferty 

wykonawcy 

KOLİN  zakłada  realizację  zamówienia  w  zakresie  produkcji  MMA  poniżej 

kosztów  wytworzenia  i  świadczenia,  co  powoduje  eliminację  pozostałych  wykonawców, 

którzy  kalkulują  swoje  oferty  zgodnie  z  wymogami  SIWZ  oraz  z  uwzględnieniem  kosztów 

świadczenia. 

Zarzut  ten  należy  ocenić  co  najmniej  jako  przedwczesny,  gdyż  kwestie  dotyczące 

kosztów wytwórni MMA powinny być przedmiotem wyjaśnień wykonawcy złożonych w trybie 

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  których  złożenia  zamawiający  winien  wezwać  wykonawcę 

przystępującego na podstawie niniejszego wyroku. 

Abstrahując,  od  powyższego,  to  na  odwołującym  spoczywa  ciężar  dowodu, 

a 

odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, okoliczności faktycznych stanowiących podstawę 

ww.  zarzutu,  iż  cena  oferty  wykonawcy  KOLİN  zakłada  realizację  zamówienia  w  zakresie 

produkcji  MMA  poniżej  kosztów  wytworzenia  i  świadczenia,  a  także,  iż  działanie  to  ma  na 

celu eliminację innych przedsiębiorców z rynku.  

Tym  samym,  Izba  uznała,  że  zarzut  naruszenia  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

nie 

potwierdził się.  

VI. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 in fine 

poprzez prowadzenie z wykonawcą KOLİN 

korespondencji dotyczącej wyjaśnień treści oferty, które doprowadziły do zmiany treści oferty 

tego wykonawcy (zarzut oznaczony nr 5 w petitum 

odwołania). 

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w 

toku badania i oceny ofert zamawiający może 

żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne 

jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej 

oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest bezzasadny.  

Zamawiający trzykrotnie wzywał wykonawcę KOLİN do wyjaśnień dotyczących treści 

złożonej  oferty  w oparciu  o  przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  były  to  wezwania 

z: 14 

października 2020 roku, listopada 2020 roku oraz z 4 grudnia 2020 roku.  

Przede wszystkim należy podkreślić, że zamawiający miał prawo wezwać wykonawcę 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty,  a  następnie  dodatkowo  wyjaśnić  wszelkie 

wątpliwości  i  dodatkowe kwestie  jakie  wymagały  doprecyzowania  w  związku  z  udzielonymi 

odpowiedziami  lub,  które  w  ocenie  zamawiającego  wymagały  jeszcze  dodatkowego 

wyjaśnienia.  Jednocześnie  Izba  uznała,  że  odwołujący  nie  wykazał,  że  zamawiający 

prowadził  w  tym  zakresie  negocjacje  z  wykonawcą  KOLİN,  czy  też,  że  w  istocie  nastąpiła 

zmiana  treści  oferty  tego  wykonawcy.  W  ocenie  Izby,  stwierdzenie  wykonawcy,  że  będzie 

musiał  zmodyfikować  przyjętą  strategię  realizacji  zamówienia,  nie  świadczy  jeszcze  o 

zmianie  samej  treści  oferty,  a  na  tej  okoliczności  opierał  się  zarzut  podnoszony  przez 

odwołującego.  

W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

podlega oddaleniu.  

VII.  Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6  u

stawy  Pzp  (zarzut  wskazany  w  treści 

uzasadnienia odwołania).  

Powyższy zarzut nie potwierdził się. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

błędy w obliczeniu ceny lub kosztu

Odwołujący wyodrębniając w treści uzasadnienia odwołania zarzut błędu w obliczeniu 

ceny  odwoływał  się  do  zarzutu  wskazanego  w  pkt  D  uzasadnienia  odwołania  (tj.  zarzutu 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  w  zakresie  nieuwzględnienia  w  cenie  oferty 

kosztów  wykonania  nawierzchni  MMA  i  zapewnienia  wytwórni  MMA)  i  podnosił,  że  tym 

samym  zasadny  jest  też  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp.  Zdaniem 

odwołującego,  cena  oferty  wykonawcy  KOLİN,  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny,  albowiem 

nie uwzględnia wymogów SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny, w szczególności tomu 

IV SIWZ.  

Izba  nie  uwzględniła  powyższego  zarzutu  z  tych  samych  przyczyn,  które  zostały 

wskazane przy uzasadnieniu zapadłego rozstrzygnięcia w pkt IV D niniejszego uzasadnienia. 

Izba  uznała,  że  odwołujący  nie  wykazał,  że  oferta  wykonawcy  KOLİN  zawiera  błąd 

w obliczeniu ceny.  

Reasumując,  Izba  uznała,  że  spośród  wszystkich  zarzutów  podlegających 

rozpoznaniu,  pot

wierdził  się  jedynie  zarzut  wskazany  w  pkt  2  petitum  odwołania  dotyczący 

zaniechania  wezwania  przystępującego  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia 

zaoferowanej ceny, a w konsekwencji także i zarzut wskazany w pkt 6, tj. zarzut naruszenia 

art. 7 ust. 1 i 3.  

Natomiast, pozostałe zarzuty wskazane w pkt 1, 3, 4, 5 petitum odwołania oraz zarzut 

naruszenia  ar

t.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  opisany  w  uzasadnieniu  odwołania, 

nie 

potwierdziły się. Dlatego Izba uwzględnia odwołanie w części i nakazała zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  KOLİN  jako  najkorzystniejszej 

oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie  tego  wykonawcy 

do 

udzielenia  wyjaśnień,  w tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty 

na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp, a w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddaliła.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  nPzp  w  zw.  z 

§  2 ust.  2  pkt  2,  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b)  oraz  §  7 ust.  2  pkt  1  i  ust.  3 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  nPzp  w 

wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  575  tejże  ustawy  Strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego 

wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Przepis 

§ 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  na  roboty  budowlane  o  wartości  równej  progom  unijnym 

lub 

przekraczającej te progi na kwotę 20 000 zł. Z kolei § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) powołanego 

rozporządzenia  stanowi,  że  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  zalicza  się  wpis 

oraz 

uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego,  wynagrodzenie  i  wydatki 

jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.  

Zgodnie  zaś  z  §  7  ust.  2  pkt  1  ww.  rozporządzenia  w  przypadku  uwzględnienia 

odwołania  przez  Izbę  w  części,  koszty  ponoszą  odwołujący  i  zamawiający,  jeżeli 

w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca 

albo  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie 

zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części.  

Z § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia wynika, że w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 

1 i 2, Izba rozdziela: 

1)  wpis  stosunkowo,  zasądzając  odpowiednio  od  zamawiającego  albo  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  wnoszącego  sprzeciw  na  rzecz  odwołującego  kwotę,  której 

wysokość  ustali,  obliczając  proporcję  liczby  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  które 

Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 

2)  koszty,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  w  sposób  określony  w  pkt  1  lub  znosi  te  koszty 

wzajemnie  między  odwołującym  i  odpowiednio  zamawiającym  albo  uczestnikiem 

postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. 

W niniejszej sprawie 

odwołujący zawarł 6 zarzutów w petitum odwołania oraz 1 zarzut 

(zarzut  błędu  w  obliczeniu  ceny)  w  uzasadnieniu  odwołania.  Izba  uwzględniła  zarzut  nr  2, 

a 

także w konsekwencji stwierdzonego naruszenia, także bezpośrednio z niego wynikający, 

zarzut  nr  6.  Jed

nocześnie  Izba  uznaje,  że  zarzut  nr  4,  podnoszony  też  jako  ewentualny, 

jest 

bezpośrednio związany z zarzutem nr 2. Dlatego też Izba uznała, że ww. zarzuty należy 

traktować łącznie przy rozpatrywaniu kwestii kosztów.  

Natomiast  Izba  nie  uwzględniła  zarzutów  wskazanych  w  pkt  1,  3,  i  5  petitum 

odwołania  oraz  zarzutu  wynikającego  z uzasadnienia  odwołania  (naruszenia  art.  89  ust.  1 

pkt 6 ustawy Pzp).  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba kosztami postępowania obciążyła zamawiającego 

w 

części  1/5  i  odwołującego  w  części  4/5.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał 

się  wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  wysokości  20.000  zł  oraz koszty  wynagrodzenia 

pełnomocników zamawiającego i odwołującego w łącznej wysokości  7.200 zł (po 3.600 zł), 

co 

daje razem kwotę 27.200 zł. Skoro, zamawiający ponosi koszty w części 1/5, to powinien 

ponieść  je  w  kwocie:  5.440  zł  (1/5  z  kwoty  27.200  zł),  przy   czym  poniósł  koszty 

wynagrodzenia  swojego  pełnomocnika  w  wysokości  3.600  zł.  Z  kolei  odwołujący  ponosi 

koszty w części 4/5, zatem powinien ponieść je w kwocie 21.760 zł (4/5 z kwoty 27.200 zł), 

zaś  dotychczas  poniósł  je  w  kwocie  23.600  zł  (kwota  wpisu  oraz  koszt  wynagrodzenia 

pełnomocnika).  Wobec powyższego  Izba  zasądziła  od zamawiającego  na  rzecz 

odwołującego  kwotę  1.840  zł,  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi 

dotychczas  przez  odwołującego,  a kosztami  postępowania,  za  jakie  odpowiadał  w  świetle 

jego  wyniku 

(27.200  zł  –  23.600  zł  =  1.840  zł).  Ponadto,  zasądzona  od zamawiającego  na 

rzecz  odwołującego  kwota  1.840  zł  powoduje,  że  również  zamawiający  poniesie  koszty  w 

takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku postępowania odwoławczego. 

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.  

Przewodniczący:      ……………………………..  

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………...