Sygn. akt: KIO 476/21
WYROK
z 24 marca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant:
Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie 24 marca 2021
roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę COLAS Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, przy udziale wykonawcy Z. Z. prowadzącego działalność
gos
podarczą pod firmą Firma Usługowo Budowlana FIL-BUD Z. Z. z siedzibą w Katowicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w
Palędziach i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu
od odwołania,
zasądza od Odwołującego - COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziach na
rzecz Zamawiającego: Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok, w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia,
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
…………………...............…………….
Sygn. akt: KIO 476/21
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
ze zm., dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
pod nazwą: „Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania: Budowa
drogi gminnej -
budowa połączenia ul. Chałubińskiego z ul. Tarnogórska w Gliwicach”,
numer: ZDM.26.48.2020, zwane
dalej Postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
18 grudnia 2020 r. pod numerem 768621-N-2020
. Wartość zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
15 lutego 2021 r. wykonawca
COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziach (Dalej:
Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności
i zaniechania
Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, przez
błędne i bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,
bez uzasadnienia faktycznego i
dokonanie nieprawidłowej oceny tych informacji oraz
nieprawidłowej kwalifikacji, a także nieprawidłowej subsumpcji normy prawnej,
2. art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez niezastosowanie i zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych
wyjaśnień
lub
przedłożenia
dodatkowych
dokumentów
i
oświadczeń,
potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu,
w sytuacji,
gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną
wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem stanu faktycznego, a w
konsekwencji uznaniu, że wykonawca spełnia kumulatywnie przesłanki określone w
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
i tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd podając
nieprawdziwe informacje,
3. art. 26 ust. 2f Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, tym samym zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich lub niektórych tylko oświadczeń
potwierdzających, że Odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega
ł wykluczeniu, co było niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu
p
ostępowania,
4. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
nieprawidłowe sporządzenie
uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania, w sposób ogólny, bez wskazania i odniesienia się do występowania
kumulatywnie przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
a także bez wskazania jakie to informacje Zamawiający uznał za nieprawdziwe
i wyw
iódł z nich daleko idące skutki sankcyjne dla Odwołującego z jednoczesnym
brakiem określenia rodzaju i stopnia winy w działaniu lub zaniechaniu Odwołującego
i przywołania dowodów potwierdzających takie działanie lub zaniechanie
Odwołującego, a także na czym polegał istotny wpływ przedstawionych przez
Odwołującego informacji na decyzje Zamawiającego,
5. art. 90 ust. 1 Pzp, przez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Z. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo
Budowlana
FIL-BUD
Z.
Z.
z
siedzibą
w
Katowicach
(dalej: Przystępujący), mimo że to oferta Odwołującego była najkorzystniejsza
w p
ostępowaniu oraz przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzucenia jego oferty,
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
Przystępującego;
dokonania ponownego badania i oceny spełniania przez Odwołującego warunków
udziału w Postępowaniu oraz ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu,
lub ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3
Pzp oraz ponownego badania i oceny ofert w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł ponadto o:
zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego,
2. dopuszczenie
i
przeprowadzenie
dowodu
z
dokumentacji
postępowania
na potwierdzenie
okoliczności wskazanych w odwołaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zamawiający zastrzegł w punkcie 20 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
SIWZ)
, że jednym z kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze ofert będzie
doświadczenie kierownika budowy.
Doświadczenie kierownika budowy miało być punktowane w zależności od liczby zadań
obejmujących budowę lub przebudowę drogi (ulicy) min. klasy D o długości nie mniejszej
niż 0,5 km, przy realizacji których pełnił on tę funkcję. Zamawiający przyjął, że waga
ww. kryterium to 15%. Pozostałe kryteria oceny ofert stanowiła cena (waga tego kryterium
60%) oraz okres gwarancji (waga tego kryterium 25%).
Jednocześnie, dysponowanie przez wykonawcę potencjałem w postaci kierownika budowy
posiadającego właściwe uprawnienia do kierowania robotami w specjalności drogowej,
stanowiło zgodnie z pkt. 9.3.2. SIWZ jeden z warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał w ofercie, że kierownikiem budowy będzie pan M.S., posiadający
odpowiednie, zgodne z wymogami SIWZ,
doświadczenie zawodowe. Na potwierdzenie
powyższego Odwołujący wskazał na następujące zadania:
„Zadanie nr 2 - pn. :Budowa drogi Śródmiejskiej na odcinku od ul. Obwiednia
Południowa w Rybniku do węzła Śródmiejskiego” (Gmina Rybnik),
„Zadanie nr 1 - pn. Gudowa regionalnej drogi Racibórz-Pszczyna etap I do IV:
km 0,0+000 do 10+221,00 w Rybniku i
Żorach" (Gmina Rybnik),
„Budowa drogi publicznej Drogowej Trasy Średnicowej. Część „Zachód” od km
5+320,00 do 8+119,85. Odcinek G1 w Gliwicach (
Drogowa Trasa Średnicowa S.A.
z siedzibą w Katowicach),
„Przebudowa ciągu drogi powiatowej 4700 S - ulica Jana III Sobieskiego
w Wojkowicach -
Etap l” (Powiat Będziński).
Oferta złożona przez Odwołującego, była najkorzystniejsza w ramach kryterium ceny.
Dodatkowo, w zakresie okresu gwarancji, Odwołujący zaoferował tożsamy z pozostałymi
oferentami okres 84 miesięcy.
Pismem z 3 lutego 202
1 r. (znak pisma ZDM.8648.2021) Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym doświadczenia
zawodowego kierownika budowy. Zamawiający zakwestionował pozycje 1-3 wskazane przez
Odwołującego, stwierdzając że w zakresie zadań opisanych w pozycji 1 oraz 2 pan M.S. nie
pełnił funkcji kierownika budowy, zaś w zakresie pozycji 3 pełnił jedynie obowiązki kierownika
robót drogowych. Doświadczenie pana M.S. wynikające z udziału w realizacji zadania
opisanego w pozycji 4 nie
zostało przez Zamawiającego zakwestionowane.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący w piśmie z 4 lutego 2021 r.
potwierdził, że w sposób nieumyślny wykazał zadania, w których pan M.S. nie pełnił roli
kierownika budowy. Powyższe zachowanie było następstwem oczywistej, nieumyślnej
omyłki, gdyż treść wyjaśnień Odwołującego potwierdziła jednoznacznie, że ww. osoba
posiadała doświadczenie pozwalające uzyskać maksymalną ilość punktów w zakresie tego
kryterium. Odwołujący wskazał bowiem, że osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy w
następujących zadaniach:
„Przebudowa ciągu drogi powiatowej 4700 S - ulica Jana III Sobieskiego
w Wojkowicach - Etap
” (Powiat Będziński),
„Przebudowa ulicy Wyszyńskiego w Tarnowskich Górach od ulicy Gliwickiej do ulicy
Obwodowej” (Zarząd Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach),
„Przebudowa ul Poprzecznej i ul. Teligi w Kłobucku” (Gmina Kłobuck),
„Przebudowa drogi gminnej dojazdowej do gruntów rolnych - ul. Rolna
w Łagiewnikach Wielkich” (Gmina Pawonków),
„Przebudowa drogi powiatowej Nr 3804 S na odcinku Myszków ul. Pińczycka
do m. Stara Huta ul. Myszkowska -
dł. 2 271,0 m” (Powiatowy Zarząd Dróg
w Myszkowie z
siedzibą w Zarkach),
„Budowa ulicy Lokalnej w Pyskowicach” (Gmina Pyskowice).
Mimo
wyjaśnień i potwierdzenia przez Odwołującego, że kierownik budowy posiadał
wymagane doświadczenie, Zamawiający pismem z 10 lutego 2021 r. poinformował
Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podst. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz
wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Przys
tępującego.
Zamawiający nie uzasadnił w przedmiotowym piśmie, dlaczego uważał, że spełnione zostały
wszystkie przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, w szczególności, czy przypisał
odwołującemu lekkomyślność lub niedbalstwo i na jakiej podstawie oraz dlaczego
przedstawione informacje,
rzekomo wprowadzające w błąd, mogły mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Regulacja Ustawy dotycząca przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest bezpośrednim efektem wdrożenia do polskiego
porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z 26 lutego
r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE. Art. 57 ww. dyrektywy
stanowi, że instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji,
które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kry
teriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów
potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. W świetle powyższego wykładnia art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp
powinna uwzględniać okoliczność, że podstawę wykluczenia może
stanowić jedynie poważne wprowadzenie w błąd.
Na gruncie dyrektywy uznać należy, że wykluczeniu z postępowania będzie podlegał jedynie
taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu informacje wprowadzające
instytucję zamawiającą w błąd, mając świadomość szkodliwego skutku swojego zachowania
i celowo do niego zmierzając. Zasada proporcjonalności przesądza, że poszczególnych
przepisów ustawy nie należy odczytywać w oderwaniu od pozostałych. Rodzi to bowiem
ryzyko dokonania wykładni oderwanej od celów, którym służyć miało wprowadzenie podstaw
wykluczenia z postępowania.
Wykluczenie
Odwołującego
w
realiach
przedmiotowego
postępowania
b
yło
nieproporcjonalne i stanowi
ło efekt błędnej wykładni przepisów dokonanej przez
Zamawiającego.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 30 października 2020 r. (sygn. KIO
2535/20), normę zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 17 należy zatem odczytywać w taki sposób,
że podobnie jak w pkt 16 konieczne jest, by nieprawdziwa informacja rzeczywiście mogła
wprowadzić w błąd zamawiającego, a nadto rzeczywiście mogła mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby
można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje
zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na
podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji
wprowadzających
w błąd. W przedmiotowej sprawie zdaniem Odwołującego nie zachodziła ww. zależność,
warunkująca możliwość skorzystania z przedmiotowej podstawy wykluczenia. Wynikało
to z faktu, że gdyby od samego początku Odwołujący wskazał w treści oferty prawidłowe
zadania, przy których realizacji kierownik budowy brał faktycznie udział, to skutek byłby taki
sam jak w sytuacji hipotetycznego uwzględnienia przez Zamawiającego omyłkowo
wskazanych projektów, to znaczy Zamawiający sklasyfikowałby Odwołującego na pierwszym
miejscu w rankingu ofert. Zamawi
ający nie podjąłby więc w tym zakresie innej decyzji
niż w przypadku nieprawidłowego wskazania zadań, w których wskazany kierownik budowy
brał udział.
W
ziąwszy pod uwagę fakt, że o ile wskazana przez Odwołującego osoba w istocie posiadała
na moment składania oferty wymagane doświadczenie, o czym Zamawiający został
skutecznie poinformowany,
to omyłka Odwołującego w zakresie przedłożonego zestawienia
zadań nie mogła być uznana jako mogąca rzeczywiście wprowadzać Zamawiającego w błąd
(wymóg Zamawiającego jest bowiem spełniony - osoba ta posiadała na moment złożenia
oferty obiektywnie wymagane doświadczenie).
Reasumując, sama informacja zawarta w ofercie Odwołującego, potwierdzająca posiadanie
przez pana M.S.
doświadczenia była prawdziwa, nieprawdziwe (w wyniku omyłki, błędnego
przepisania do zestawienia poszczególnych zadań) były jedynie argumenty, na poparcie
tego faktu. Nie można było więc postawić tezy, iż Odwołujący nieprawdziwie oświadczył, że
pan M.S.
posiada doświadczenie w realizacji opisanych w SIWZ projektów drogowych.
Odwołujący nie miał jakiegokolwiek interesu we wskazywaniu informacji nieprawdziwych
(w zakresie danych na poparcie faktu o posiadaniu przez kierownika budowy
doświadczenia), a skoro pan M.S. posiadał wymagane doświadczenie, to zastosowanie
treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp należało uznać za środek nieproporcjonalny, sprzeciwiający
się celowi dyrektywy oraz Pzp. Brak jest jakiegokolwiek wpływu zaistniałej nieprawidłowości
na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w
szczególności wpływ ten nie mógłby być w żadnej mierze oceniony jako istotny.
Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób, wykluczając Odwołującego z postępowania
kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Dodatkowo
, wziąwszy pod uwagę specyficzne okoliczności przedmiotowego postępowania,
nie sposób było przyjąć, że Zamawiający został wprowadzony w błąd przez Odwołującego.
Informacje zawarte w ofercie Odwołującego nie wprowadziły w błąd Zamawiającego, gdyż
Zamawiający poddał je w wątpliwość, zaś Odwołujący wyjaśnił skrupulatnie przyczynę
omyłki.
Nawet
gdyby jednak przyjąć, że doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, to z racji
tego,
że błąd ten dotyczyć mógł jedynie argumentów na potwierdzenie faktu posiadanego
doświadczenia (faktu obiektywnie bezspornego), a nie samego kryterium oceny ofert w
postaci posiadanego doświadczenia kierownika budowy, naruszenie to nie mogło być
uznane
za poważne, a co za tym idzie również w tym przypadku zastosowanie przez
Zamawiającego kwestionowanej podstawy wykluczenia byłoby wadliwe.
Odwołujący wskazał na dodatkową sankcję, z którą w razie braku wzruszenia czynności
Zamawiającego, będzie musiał się mierzyć. Rygorystyczna postawa Zamawiającego,
skutkująca wykluczeniem Odwołującego w postępowaniu do którego zastosowanie miały
przepisy starej ustawy z
29 stycznia 2004 r. powodować będzie możliwość wykluczania
Odwołującego z postępowań prowadzonych w reżimie ustawy z 11 września 2019 r. ,
którego to skutku ustawa Prawo zamówień publicznych obowiązująca do dnia 31 grudnia
2020 r. nie przewidywała.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający mimo dokonanych wyjaśnień,
w dalszym ciągu miał wątpliwości co do informacji związanych z doświadczeniem kierownika
budowy, pow
inien był wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust 3 lub 4, względnie w trybie
art. 26 ust. 2f Pzp
, czego zaniechał dokonując wadliwej czynności.
24 marca 2021
r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego
oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.:
Z punktu widzenia analizowanej sprawy istotne znaczenie m
iał fakt, iż Odwołujący w swojej
ofercie wskazał, iż kierownikiem budowy będzie p. M.S.
Z
informacji pozyskanych przez Zamawiającego wynikało, iż – wbrew twierdzeniu Odwołującego -
pan M.S.
nie pełnił obowiązków kierownika budowy w dwóch pierwszych z wskazanych w ofercie
inwestycji, a z kolei w zadaniu wymienionym w punkcie 3
pełnił jedynie obowiązki kierownika
robót drogowych.
W odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnień Odwołujący w piśmie z 4 lutego 2021 r. potwierdził,
iż: „nieumyślnie zostały wprowadzone inne zadania, w których wpisany w ofercie pan M.S. nie
pełnił roli kierownika budowy”. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że pan M.S. posiadał
doświadczenie zawodowe kierownika budowy wymagane w pkt 20 SIWZ. Na potwierdzenie
powyższego wymienił zadania, w których ww. osoba miała pełnić funkcję kierownika budowy.
Zamawiający wskazał, że poza sporem pozostawała okoliczność, iż Odwołujący złożył
oświadczenie dotyczące posiadanego przez pana M.S. doświadczenia niezgodne
z rzeczywistością. Istotne było, że w treści złożonej oferty Odwołujący oświadczył, iż pan M.S.
posiada
ł doświadczenie zawodowe kierownika budowy, które zostało zdobyte podczas realizacji
wyszcz
ególnionych w ofercie, konkretnych zadań. Innymi słowy, wbrew twierdzeniom
Odwołującego w złożonym oświadczeniu nie tylko potwierdził on fakt posiadania przez ww. osobę
wymaganego doświadczenia zawodowego kierownika budowy, ale co więcej - nieodłączoną
częścią złożonego oświadczenia były wymienione zadania, w których owo doświadczenie miało
zostać przez niego zdobyte, a to pozostawało w sprzeczności z rzeczywistością. Podnoszona
przez Odwołującego okoliczność, że na dzień składania ofert spełniał wymagane przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, dysponując osobą na stanowisku kierownika
budowy, nie m
iała znaczenia dla sprawy, wobec braku prawidłowego wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu przed Zamawiającym. Zamawiający swoją decyzję o
spełnieniu przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu mógł podjąć tylko i wyłącznie
w oparciu
o dokumenty i oświadczenia złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Złożenie przez Odwołującego nieprawdziwej informacji co do doświadczenia pana
M.S. stanowi
ło wyraz co najmniej niedbalstwa ze strony Odwołującego.
Zamawiający uznał zatem, iż zachodzą wobec Odwołującego okoliczności opisane w art. 24 ust.
1 pkt 17 Pzp
skutkujące wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania.
P
odanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można było uznać za błąd
podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednolita w tym zakresie linia orzecznicza
Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż możliwość uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnień w tym trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych
informacji jest wyłączona. W konsekwencji Zamawiający ocenił wyłącznie pierwotnie złożone
wraz z ofertą dokumenty.
Z
upełnie chybiony był zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp przez jego niezastosowanie przez
Zamawiającego. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynikało, iż w wyniku
powzięcia przez Zamawiającego wiadomości o tym, że pan M.S. nie był kierownikiem budowy
na trzech z czt
erech wskazanych w ofercie zadań, zostało skierowane do Odwołującego
wezwanie do wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń, co zostało dokonane za pośrednictwem
wiadomości e-mail z 3 lutego 2021 roku. Zamawiający wypełnił więc swój obowiązek w tym
zakresie,
mając na celu uzyskania pewności, że złożone informacje nie odpowiadają
rzeczywistemu stanowi rzeczy, tj. są nieprawdziwe oraz w celu wyjaśnienia, jakie czynniki legły u
podstaw złożenia tych informacji w ofercie. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w piśmie z
4 lutego 2021 r. jedn
oznaczne potwierdziły zaś, że pan M.S. nie pełnił funkcji kierownika budowy
na trzech zadaniach, które zostały wyszczególnione w treści niniejszego pisma. Mając na uwadze
czynności Zamawiającego podjęte po uzyskaniu tych wyjaśnień należy stwierdzić, że nie
wystąpiły wątpliwości, które mogły na tym etapie podlegać dalszemu wyjaśnieniu, dlatego nie
można było Zamawiającemu zarzucić zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia
jakichkolwiek dalszych wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:
dokumentacji przedmiotowego postępowania;
2. pisma
Przystępującego z 22 stycznia 2021 r.,
pisma Zastępcy Prezydenta Miasta Rybnika z 20 stycznia 2021 r.,
4. pisma
Przystępującego z 25 stycznia 2021 r.,
pisma DTŚ S.A. z 22 stycznia 2021 r.,
pisma Powiatowego Zarządu Dróg w Będzinie z 22 stycznia 2021 r.,
pisma Zamawiającego z 26 stycznia 2021 r.,
pisma Zastępcy Prezydenta Miasta Rybnika z 27 stycznia 2021 r.,
pisma Zamawiającego z 26 stycznia 2021 r.,
pisma DTŚ S.A. z 28 stycznia 2021 r.,
pisma Zamawiającego z 3 lutego 2021 r.,
pisma Odwołującego z 4 lutego 2021 r.,
13. pisma Zamawia
jącego z 10 lutego 2021 r.
16 marca 2021
r. Przystępujący ustosunkował się pisemnie do zarzutów odwołania
i wskazał m. in.:
Odwołujący w złożonej ofercie w rażący sposób naruszył przepisy Pzp, dopuszczając
się przekazania całkowicie nieprawdziwych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd,
co mogło mieć bardzo istotny wpływ na przebieg przedmiotowego postępowania. W ocenie
Przystępującego bez znaczenia było czy Odwołujący działał w sposób zamierzony (art. 24 ust. 1
pkt 16 Pzp
) czy też w sposób lekkomyślny lub niedbały (art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp) gdyż fakt,
że przekazał w złożonej ofercie informacje całkowicie niezgodne z prawdą był bezsporny.
Odwołujący potwierdził fakt złożenia nieprawdziwych informacji Zamawiającemu czego naturalną
i oczywistą konsekwencją było wykluczenie Odwołującego z postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwz
ględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła
i zważyła, co następuje.
W
przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., stosownie
do art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) zastosowanie znajdują przepisy ustawy
nPzp.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy z dn. 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej nPzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 n
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego zgłosił skuteczne
przystąpienie
wykonawca
Z.
Z.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod firmą Firma Usługowo Budowlana FIL-BUD Z. Z. z siedzibą w Katowicach zgłaszający
swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
W punkcie 20 SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria wyboru najkorzystniejszej
oferty:
1. Cena - waga 60%,
Doświadczenie kierownika budowy - waga 15%,
3. Okres gwarancji - waga 20%.
Zamawiający wskazał ponadto:
„Doświadczenie Kierownika Budowy będzie punktowane w zależności od liczby zadań
obejmujących budowę lub przebudowę drogi (ulicy) min. klasy D, o długości nie mniejszej
niż 0,5 km przy realizacji których pełnił obowiązki kierownika budowy:
Pełnienie obowiązków kierownika budowy przy realizacji jednego zadania: L = 1.
Pełnienie obowiązków kierownika budowy przy realizacji dwóch zadań: L = 2.
Pełnienie obowiązków kierownika budowy przy realizacji trzech lub więcej
zadań: L = 3.
Za niewykazanie
zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
0 punktów. Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań
Wykonawc
a otrzyma 0 punktów”.
Informacje na temat punktowanego w ramach ww. kryterium doświadczenia kierownika
budowy wykonawcy biorący udział w postępowaniu wskazać mieli w formularzu oferty.
Odwołujący w swojej ofercie podał następujące informacje:
„Oświadczam(amy), że, kierownikiem budowy będzie:
Pan(i): M.S.
, który(a) posiada doświadczenie zawodowe przy realizacji następujących zadań
obejmujących budowę lub przebudowę drogi (ulicy) min. klasy D, o długości nie mniejszej
niż 0,5 km przy realizacji, których pełnił (a) obowiązki kierownika budowy:
I.
Nazwa zadania: „Zadanie nr 2 - pn. Budowa drogi Śródmiejskiej na odcinku
od ul. Obwiednia Południowa w Rybniku do węzła Śródmiejskiego”,
Nazwa i adres Zamawiającego: URZĄD MIASTA RYBNIKA ul. Bolesława Chrobrego
2, 44-200 Rybnik,
3. Klasa techniczna drogi: Z,
Długość drogi: 0,86 km.
II.
Nazwa zadania: „Zadanie nr 1 - pn. Budowa regionalnej drogi Racibórz-Pszczyna
etap I do IV: km 0,0+000 do 10+221 w Rybniku i Zorach”,
2. Nazwa i adres
Zamawiającego: URZĄD MIASTA RYBNIKA ul. Bolesława Chrobrego
2, 44-200 Rybnik,
3. Klasa techniczna drogi: G,
Długość drogi: 10,22 km.
III.
Nazwa zadania: „Budowa drogi publicznej Drogowej Trasy Średnicowej. Część
„Zachód” od km 5+320,00 dc 8+119,85. Odcinek G1 w Gliwicach,
2. Nazwa i adres Zamawi
ającego: Drogowa Trasa Średnicowa S.A. ul. Mieszka I nr 10,
40-877 Katowice,
3. Klasa techniczna drogi: GP,
Długość drogi: 2,8 km.
IV.
Nazwa zadania: : „Przebudowa ciągu drogi powiatowej 4700 S - ulica Jana III
Sobieskiego w Wojkowicach -
Etap I”,
2. Nazwa i adr
es Zamawiającego: Powiat Będziński, ul Sączewskiego 6, 42-500 Będzin,
woj. śląskie,
3. Klasa techniczna drogi: Z,
Długość drogi: 643 m”.
Po upływie terminu składania ofert Zamawiający otrzymał informacje wraz z korespondencją
pochodzącą od inwestorów zadań I - III wskazanych w formularzu oferty Odwołującego,
z których wynikało, że Odwołujący mógł posłużyć się nieprawdziwymi informacjami
dotyczącymi doświadczenia pana M.S. W konsekwencji, 26 stycznia 2021 r. Zamawiający
zwrócił się do Urzędu Miasta Rybnika (zadania I i II z formularza oferty Odwołującego) oraz
do Drogowej Trasy Średnicowej S.A. z siedzibą w Katowicach (zadanie III) z pytaniem,
czy pan M.S.
rzeczywiście pełnił funkcję kierownika budowy.
W odpowiedzi, 27 stycznia 2021 r.
Urząd Miasta Rybnika zaprzeczył, by pan M.S. pełnił
ww. funkcję, natomiast Drogowa Trasa Średnicowa S.A. 28 stycznia 2021 r. wskazała, że
pan M.S. pełnił funkcję kierownika robót drogowych, natomiast kierownikami budowy były
dwie, inne osoby.
3 lutego 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zwrócił się do Odwołującego
z prośbą o złożenie wyjaśnień treści złożonej oferty dotyczącej doświadczenia zawodowego
kierownika budowy:
„W złożonej ofercie wskazali Państwo, że Pan M.S. pełnił obowiązki kierownika budowy
w następujących zadaniach: (...).
Zamawiający wszedł w posiadanie dokumentów, z których wynika, że Pan M.S. nie pełnił
obowiązków kierownika budowy w dwóch pierwszych ww. inwestycjach, a w zadaniu
wymienionym w punkcie 3 pełnił jedynie obowiązki kierownika robót drogowych.
W zaistniałej sytuacji zamawiający jest zobowiązany zbadać czy ewentualne wprowadzenie
w błąd przez Wykonawcę ma charakter umyślny czy nieumyślny, zgodnie z art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 Pzp
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) celem podjęcia dalszych
kroków prawnych”.
W odpowiedzi 4 lutego 202q r. Odwołujący wskazał: „Wykonawca pragnie poinformować,
iż nieumyślnie zostały wprowadzone inne zadania, w których wpisany w ofercie Pan M.S.
nie pełnił roli kierownika budowy. Jednakże posiada doświadczenie zawodowe
kierownika budowy wymagane w pkt. 20 SIWZ tj.
pełnienie obowiązków kierownika budowy
przy realizacji trzech lub więcej zadań w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów
w kryterium Doświadczenie zawodowe kierownika”. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że pan
M.S.
pełnił funkcję kierownika budowy w następujących zadaniach obejmujących budowę
lub
przebudowę drogi (ulicy) min. klasy D, o długości nie mniejszej niż 0,5 km:
Przebudowa ciągu drogi powiatowej 4700 S - ulica Jana III Sobieskiego
w Wojkowicach -
Etap I (Zamawiający - Powiat Będziński),
Przebudowa ulicy Wyszyńskiego w Tarnowskich Górach od ulicy Gliwickiej do ulicy
Obwodowej (Zamawiający - Zarząd Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach),
3. Przebudowa ul. Poprzecznej i ul. Teligi w K
łobucku (Zamawiający Gmina Kłobuck),
Przebudowa drogi gminnej dojazdowej do gruntów rolnych - ul. Rolna w
Łagiewnikach Wielkich (Zamawiający - Gmina Pawonków),
Przebudowa drogi powiatowej Nr 3804 S na odcinku Myszków ul. Pińczycka
do m. Stara Huta ul. Myszkowska -
dl.2 271,0m (Zamawiający - Powiatowy Zarząd
Dróg w Myszkowie z siedzibą w Zarkach),
Budowa ulicy Lokalnej w Pyskowicach (Zamawiający - Gmina Pyskowice).
10 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystn
iejszej w postępowaniu oraz o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp.
W uzasadnieniu dokonanej wobec Odwołującego czynności Zamawiający
wskazał: „Wykonawca na wezwanie z dnia 03.02.2021 r. w udzielonej odpowiedzi z dnia
r. poinformował o nieumyślnym wprowadzeniu zamawiającego w błąd w zakresie
kryterium -
doświadczenie zawodowe kierownika budowy”.
W ocenie Izby wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp było prawidłowe i uzasadnione.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane pr
zez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Okolicznością niesporną między stronami i uczestnikiem było podanie przez Odwołującego
w formularzu oferty nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia zawodowego
pana M.S.
Podkreślenia przy tym wymaga, że treść wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego 4 lutego 2021 r. w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, wskazuje na
nieumyślny błąd Odwołującego. Tym samym spełniona została pierwsza z przesłanek
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
– przedstawienie
nieprawdziwych informacji w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.
W ocenie Izby oczywistym,
na gruncie ustalonego stanu faktycznego jest, że ww. informacje
wprowadzały w błąd Zamawiającego i mogły mieć istotny wpływ na jego decyzje
w postępowaniu. Gdyby Zamawiający nie zweryfikował informacji dotyczących
doświadczenia zawodowego pana M.S. jest wysoce prawdopodobne, że uznałby
zestawienie ujęte w formularzu ofertowym Odwołującego za prawdziwe, co z kolei skutkować
mogło przyznaniu ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium
doświadczenia zawodowego kierownika. Powyższe przeczy stanowisku Odwołującego, który
twierdzi
ł, że wskazanie przez niego nieprawdziwych informacji nie miało i nie mogło mieć
wpływu na przebieg postępowania, a wykluczenie go z postępowania było sankcją rażąco
niewspółmierną.
Argumentacja Odwołującego związana z kwestią spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu nie ma związku ze sprawą. Podstawą wykluczenia było
podanie nieprawdziwych informacji dotyczących kierownika budowy. Warunki udziału
w postępowaniu w zakresie dotyczącym personelu SIWZ dotyczyły m. in. dysponowania
odpowiednio wykwalifikowanym personelem, w tym kierownikiem budowy i kierownikami
robót branżowych. Zgodnie z punktem 11.3 SIWZ wykaz ww. osób wykonawcy mieli złożyć
na wezwanie
Zamawiającego (na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.
1 pkt 1
Pzp). Do czasu wykluczenia z postępowania Odwołujący nie został wezwany do
złożenia wykazu osób (Załącznik nr 9 do SIWZ) ani żadnego innego dokumentu mającego
służyć weryfikacji spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie wykluczył zatem Odwołującego w związku z niewykazaniem przez niego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Twierdzenie Odwołującego, że pan M.S. obiektywnie dysponuje stosownym doświadczeniem
również nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. To Odwołujący odpowiada za treść
złożonej oferty oraz informacje przekazane Zamawiającemu. Nie ma wątpliwości,
że informacje o doświadczeniu pana M.S. zawarte w formularzu oferty Odwołującego były
nieprawdziwe, a to te informacje podlegały ocenie w ramach kryterium oceny ofert.
Zadaniem
Zamawiającego nie było dążenie (w interesie Odwołującego) do samodzielnego
ustalenia prawdy obiektywnej dotyczącej określonych okoliczności. Poza wyjątkami
przewidzianymi w ustawie,
Zamawiający bazuje na informacjach przekazywanych przez
wykonawców. Zamawiający otrzymał od Odwołującego informacje nieprawdziwe, mogące go
wprowadzić w błąd, stąd był zobligowany wykluczyć Odwołującego. Rzeczywiste
doświadczenie pana M.S. nie ma zatem znaczenia w obliczu faktu, że Odwołujący nie
zobrazował go w prawidłowy, tj. odpowiadający prawdzie sposób.
Informacje dotyc
zące doświadczenia kierownika podlegały ocenie w ramach jednego
z kryteriów oceny oferty. Nie było zatem możliwości ich zmiany lub poprawy w drodze
wyjaśnień. Odwołujący mógł zapobiec wykluczeniu z postępowania w jeden tylko sposób –
tj. zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp
samodzielnie przyznając się Zamawiającemu do przekazania
mu nieprawidłowych informacji, zanim fakt ten odkrył Zamawiający. Odwołujący jednak tego
nie zrobił, a wyjaśnienia złożył dopiero wezwany przez Zamawiającego. W konsekwencji
za nieprawi
dłowe należało uznać stanowisko Odwołującego, który wskazał, że Zamawiający
powinien w tej sytuacji co najwyżej obniżyć punktację oferty.
W zakresie zarzutu nr 4, tj. zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez
nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania Izba wskazuje, że o ile przedmiotowe uzasadnienie było bardzo zwięzłe
to zawierało wszystkie, niezbędne informacje. Zamawiający jednoznacznie wskazał
podstawę prawną wykluczenia Odwołującego, określił również podstawę faktyczną – zawarte
w wyjaśnieniach Odwołującego z 4 lutego 2021 r. przyznaniu się do nieumyślnego
wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W konsekwencji Odwołujący został w wyjątkowo
oszczędny, ale jasny sposób poinformowany, co do przyczyn dla których został wykluczony
z postępowania.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania w
zakresie objętym zarzutami odwołania, w tym korespondencji objętej wnioskiem dowodowym
Zamawiającego.
Izba uzn
ała za nieprzydatne dowody złożone przez Odwołującego w toku rozprawy,
tj. dokumenty potwierdzające doświadczenie pana M.S. w zakresie zadań wymienionych
w treści wyjaśnień Odwołującego z 4 lutego 2021 r. Dowody te dotyczyły okoliczności, które
były irrelewantne dla rozstrzygnięcia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości
i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w
związku z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
………………........……………….……….........................