Sygn. akt: KIO 2998/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 30 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska
Po rozpoznaniu na
posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2024 r przez wykonawcę 19 sierpnia 2024 r
przez wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pruszkowie, ul. Parzniewska 10
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5
Uczestnicy
postępowania po stronie odwołującego:
Wykonawca
NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19
Wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123,
Wykonawca Mota-
Engil Central Europe spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Opolska
Wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9,
Wykonawca
Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 5,
Wykonawca FABE POLSKA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Cybernetyki 19B
postanawia:
umorzyć postępowanie,
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000 zł. 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Strabag spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 tytułem zwrotu
90% uiszczonego wpisu.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie –
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………………….
Sygn. akt KIO 2998/24
Uzasadnienie
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego trybie przetargu
nieograniczonego
pn.: „Budowa drogi krajowej na odcinku Lubiatowo – Droga ekspresowa
S6. Zadanie 1: Lubiatowo
– Droga Wojewódzka nr 213”, nr postępowania: O.Gd.D-
zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia
08.08.2024 r. nr 477733-2024
W dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 sierpnia 2024 r. udzielonego przez
członka zarządu i prokurenta. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania
zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, art. 16 pkt 1 ustawy
i art. 353¹ ustawy z dnia 23.04.1964 r.
Kodeks ("KC") w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez ustalenie:
a)
terminu realizacji Odcinka 1A wchodzącego z zakres przedmiotu zamówienia na 20
miesięcy od dnia zawarcia Umowy (Daty Rozpoczęcia),
b)
terminu wykonania Kamienia Milowego nr 3 o wartości nie mniejszej niż 40% wartości
netto Odcinka 1A, na 17 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (Daty Rozpoczęcia),
co w ocenie
odwołującego oznacza dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas konieczny
do ich realizacji, a niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia i niemożliwych do
pominięcia, skutkując określeniem terminu zbyt krótkiego, naruszając przy tym zasady
uczciwej konkurencji i zasady swobody umów, faktycznie uniemożliwiając realizację
wymaganego zakresu przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie;
Wniósł o:
o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących
czynności:
zmiany § 3 ust. 1 Wzoru Aktu Umowy, Subkl.1.1.76 Danych Kontraktowych (i wszelkich
innych postanowień SWZ w którym wskazany został termin realizacji Odcinka 1A) przez
określenie terminu wykonania Odcinka 1A na 31 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, w miejsce
20 miesięcy od Daty Rozpoczęcia.
zmiany Subkl. 1.1.106 & 8.14 Danych Kontraktowych (i wszelkich innych postanowień
SWZ w którym wskazany został termin realizacji Kamienia Milowego nr 3) przez określenie
Kamienia Milowego nr 3 w zakresie terminu jego osiągnięcia w sposób tożsamy do Kamienia
nr 4, tj. przez
wskazanie, że Wykonawca jest zobowiązany osiągnąć Kamień nr 3 w terminie
25 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, ewentualnie:
przez określenie Kamienia Milowego nr 3 w zakresie terminu jego osiągnięcia w sposób
tożsamy do Kamienia nr 4, tj. przez wskazanie, że Wykonawca jest zobowiązany osiągnąć
Kamień nr 3 w terminie 25 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, z jednoczesnym podniesienia
wartości tego Kamienia Milowego do 50% wartości netto Odcinka 1A.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest
podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji
realizowanych w trybie Ustawy PZP. Postanowienia zawarte w SWZ naruszają interes
w
ykonawcy w uzyskaniu zamówienia. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia utrudnia
bowiem
odwołującemu złożenie oferty w tym postępowaniu, w tym w szczególności utrudnia
prawidłową wycenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Ponadto odwołujący jako
podmiot zainteresowany złożeniem oferty w tym postępowaniu i w konsekwencji zawarciem
umowy w sprawie realizacji zamówienia, posiada interes w sformułowaniu postanowień SWZ
w sposób zgodny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa.
W dniu 20 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 21 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
swój udział wykonawca Mota-Engil Central Europe spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul.
Opolska 110. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 27 stycznia 2020 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do
zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości jako w pełni zasadnego. Poparł w całości wszystkie zarzuty i żądania zawarte w
treści odwołania.
Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający
wszelkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas konieczny do jego realizacji,
naruszył przepisy ustawy, a skutkowało to wyznaczeniem zbyt krótkich terminów dla
realizacji Odcinka 1A oraz Kamienia Milowego nr 3), których dochowanie podczas realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego jest faktycznie niemożliwe.
Określając zakres praw i obowiązków stron przyszłej umowy, przy wykorzystaniu
uprzywilejowanej
pozycji jaką daje zamawiającemu pozycja autora projektu umowy
adhezyjnej, z naruszeniem
zasady symetrii wzajemnych praw i obowiązków stron umowy
cywilnoprawnej, nie uwzględniając zakazu kształtowania treści stosunku prawnego
sprzecznie z właściwością (naturą) tego stosunku, zamawiający naruszył szereg przepisów
prawa, szczegółowo wymienionych przez odwołującego w komparycji odwołania. Zarzuty
o
dwołującego trafnie opisują dokonane przez zamawiającego naruszenia, zaś żądania
odwołania zmierzają do przywrócenia zasady równości stron przyszłej umowy i są zgodne z
celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W interesie prawnym p
rzystępującego leży, aby żądania zgłoszonego odwołania zostały w
całości uwzględnione. Przystępujący zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym
postępowaniu. Utrzymanie obecnej treści §3 ust. 1 Wzoru Aktu Umowy, Subkl.1.1.76 Danych
Kontraktowych oraz wszelkich
innych postanowień SWZ regulujących termin realizacji
Odcinka 1A, a także Subkl. 1.1.106 i 8.14 Danych Kontraktowych oraz wszelkich innych
postanowień SWZ regulujących termin realizacji Kamienia Milowego nr 3), przy oddaleniu
żądań odwołania, spowoduje, że przystępujący może być pozbawiony możliwości wyceny i
sporządzenia oferty, a przez to także jej złożenia. Natomiast w przypadku, gdyby oferta
została jednak złożona - w razie wybrania oferty przystępującego, będzie on zobligowany do
zawarcia umowy, której treść będzie – z pokrzywdzeniem interesu prawnego
p
rzystępującego – naruszała przepisy ustawy i Kodeksu cywilnego.
W dniu 21 sierpnia 2024 r. do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
swój udział wykonawca Budimex SA z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 15 czerwca 2021 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do
zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości jako w pełni zasadnego.
Przystępujący jako podmiot, który jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym
p
ostępowaniu i złożeniem oferty, posiada interes w przystąpieniu do niniejszego
postępowania odwoławczego i rozstrzygnięciu uwzględniającym odwołanie. W przypadku
uwzględnienia zarzutów odwołującego możliwe będzie przeprowadzenie postępowania
zgodnie w zasadami wyrażonymi w ustawie oraz przepisami Kodeksu Cywilnego, a także
złożenie przez przystępującego ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty. Gdyby zaś
zapadłe rozstrzygnięcie było odmienne od wnioskowanego, doprowadziłoby to do
usankcjonowania naruszeń, których dopuścił się zamawiający w tym postępowaniu, a w
sytuacji uzyskania zamówienia przez jednego z wykonawców, zobowiązany będzie on do
zawarcia umowy pozostającej w sprzeczności z powszechnymi przepisami prawa.
Ponadto wskazania wymaga, że interes przystępującego w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego przejawia się już w samym zainteresowaniu wynikiem danej sprawy
odwoławczej. W tym kontekście przystępujący wskazał m.in. na stanowisko KIO wyrażone w
wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 5/14).
W uzasadnieniu
wniosku o uwzględnienie odwołania przystępujący podkreślił, że
uwzględnienie odwołania jest zasadne, gdyż postanowienia Specyfikacji Warunków
Zamówienia w obecnym kształcie (w zakresie opisanym w odwołaniu) naruszają
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Zamawiający w sposób sprzeczny z przepisami
wykorzystał pozycję gospodarza postępowania, poprzez skonstruowanie postanowień
dokumentacji
wbrew właściwości stosunku prawnego. Przystępujący popiera zarzuty
podniesione przez o
dwołującego dotyczące ukształtowania postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia w sposób wadliwy (m.in. przez ustalenie terminu realizacji Odcinka
1A oraz terminu wykonania Kamienia Milowego nr 3).
W dniu 21 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
swój udział wykonawca Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 5
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 21 czerwca 2023 r. udzielonego pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 kwietnia 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do
zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że jest
doświadczonym wykonawcą w budowie infrastruktury drogowej w Polsce i na świecie oraz
jest zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, w związku z czym
posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Przystępujący w pełni popiera wszelkie zarzuty podniesione przez Odwołującego, a
szczegółową argumentację przedstawi podczas rozprawy
W dniu 22 sierpnia 2024 r. NDI
spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców
Warszawy 19 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 13 sierpnia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do
zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.
Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
o
dwołującego, albowiem przystępujący zamierza ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, jednakże z uwagi na sformułowanie treści SWZ, w tym Wzoru Aktu
Umowy w zakresie wskazanym szczegółowo w odwołaniu - uniemożliwia prawidłowy udział
w przedmiotowym postępowaniu i skalkulowanie konkurencyjnej oferty.
Przystępujący podziela stanowisko odwołującego, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających
wpływ na czas konieczny do ich realizacji, a niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia. Termin realizacji Odcinka 1A oraz termin wykonania Kamienia Milowego 3
powinien zostać zmieniony zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
NDI podni
ósł, iż rozstrzygnięcie w tym postępowaniu wywrze skutek w sferze prawnej
p
rzystępującego. Podobnie jak wnoszący odwołanie, przystępujący wskazuje, iż wobec
postępowania zamawiającego, przy zachowaniu skarżonej treści SWZ naruszającej przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych i wskazane w odwołaniu przepisy KC, interes prawny
p
rzystępującego doznaje uszczerbku.
Powołał wyrok z dnia 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2933/12).
Sposób rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania wniesionego przez
o
dwołującego w bezpośredni sposób wpłynie na sytuację przystępującego. Niezgodne z
przepisami czynności zamawiającego opisane szczegółowo przez STRABAG w odwołaniu,
uniemożliwiają przystępującemu złożenie prawidłowej i konkurencyjnej oferty. Z kolei
uwzględnienie odwołania i nakazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmiany
ww. postanowień SWZ zgodnie z wnioskami odwołania pozwoli przystępującemu na złożenie
oferty i ostatecznie ewentualnie uzyskanie zamówienia.
Interes p
rzystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego wyraża się
także w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym będzie uczestniczył
p
rzystępujący, było prowadzone w sposób prawidłowy, zgodny z obowiązującymi przepisami
ustawy.
W dniu 23 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
swój udział wykonawca PORR SA z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123 wnosząc o
uwzględnienie odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione przez dwóch prokurentów. Do
zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.
Przystępujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
odwołującego.
Przystępujący jest przedsiębiorcą zajmującym się m.in. realizacją inwestycji drogowych i
zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu. W przypadku złożenia atrakcyjnej pod
względem cenowym i jakościowym oferty przystępujący ma realną możliwość uzyskania
niniejszego zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań zamawiającego, odwołujący
może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty.
Zamawiający sformułował bowiem postanowienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w sposób naruszający przepisy ustawy oraz przepisy Kodeksu cywilnego.
Zamawiający ustalił bowiem zbyt krótkie i niemożliwe do dotrzymania terminy wykonania
odcinka 1A oraz Kamienia milowego nr 3. Ustalone terminy realizacyjne nie uwzględniają
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas realizacji tych robót.
W konsekwencji działanie zamawiającego narusza art. 353¹ k.c. Powoduje bowiem istotną
dysproporcję uprawnień i obowiązków stron umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jednocześnie może w sposób znaczący (w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia)
wpłynąć na wynik postępowania, z uwagi na odmienny sposób wyceny ryzyka poniesienia
kar umownych z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy przez poszczególnych
wykonawców.
Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest formułowanie postanowień przyszłej umowy i
treści SWZ w sposób, który nie ogranicza kręgu potencjalnych wykonawców oraz umożliwia
osiągnięcie korzystnych cenowo ofert. Celom tym nie służy przerzucanie ryzyka
kontraktowego na wykonawcę, jak to czyni zamawiający w tym postępowaniu.
W dniu 23 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
swój udział wykonawca FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki
19B.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 22 stycznia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do
zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.
Wni
ósł o uwzględnienie odwołania.
Przystępujący jako podmiot świadczący usługi w zakresie robót infrastrukturalnych i
hydrotechnicznych
i jest zainteresowany udziałem w niniejszym postępowaniu i realizacją
zamówienia publicznego. Aktualne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) i
Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w zakresie, o którym mowa w odwołaniu
znacznie utrudnia lub wręcz uniemożliwia złożenie w pełni prawidłowej i konkurencyjnej
oferty,
a ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania spowoduje zmiany treści OPZ i SWZ
korzystne z punktu widzenia w
ykonawcy wyłonionego do realizacji przedmiotowego
zamówienia. Interes przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego
jest zatem bezpośrednim interesem w zakresie umożliwienia ubiegania się o udzielenie
zamówienia, a co za tym idzie wiąże się z potencjalną wymierną korzyścią ekonomiczną z
tytułu realizacji zadania. Przystępujący jest zatem zainteresowany samym wynikiem sprawy,
mającym wpływ na możliwość złożenia przez niego oferty w postępowaniu, a w przypadku jej
wyboru, na same warunki realizacji zamówienia. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść odwołującego w przedstawionych okolicznościach sprawy jawi się zatem jako
oczywisty.
Przystępujący poparł wskazane przez odwołującego zarzuty opisane powyżej i zgodził się z
argumentacją, że wskazane czynności zamawiającego i ukształtowanie treści OPZ i SWZ
należy uznać za niezgodne z obowiązującymi przepisami. Przystępujący zastrzegł
możliwość zajęcia bardziej szczegółowego stanowiska w sprawie na piśmie.
W dniu 29 sierpnia 2024 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości.
Izba
zważyła, co następuje:
Izba dopuściła wykonawców przystępujących po stronie odwołującego w charakterze
uczestników postępowania.
Odwołujący jednoznacznie i wyraźnie oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan
faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które
stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte
odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do
Prezesa Izby. W tym stanie rzeczy Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania,
działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt.
rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych
kwoty 90% uiszczonego wpisu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:……………………….