Sygn. akt: KIO 1205/24
KIO 1211/24
WYROK
Warszawa, dnia 19 czerwca 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz
Piotr
Kozłowski
Ewa Sikorska
Protokolant: Piotr
Cegłowski
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 kwietnia 2024 roku, 9 maja 2024 roku, 10 czerwca
2024 roku
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A)
w dniu 8 kwietnia 2024 roku przez wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka
z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie (sygn. akt KIO 1205/24),
B) w dniu 8 kwietnia 2024 roku przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się
o
zamówienie Adamietz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Strzelcac
h Opolskich (pełnomocnik) oraz Adamietz Warszawa spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1211/24)
w
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – Teatr Muzyczny w Poznaniu
przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1205/24
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Adamietz spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz Adamietz
Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1211/24
wykonawcy
Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Pinczynie
orzeka:
1. U
marza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 1205/24 w zakresie:
naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust.1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zakresie, w jakim wprowadzono zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji dotyczących doświadczenia pana M. P., T. R., T.
S.
w zakresie informacji związanych z kwalifikacją inwestycji Selvita oraz Equinix,
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego
kierownika
robót
oświetlenia
scenicznego
pana
J.ego
i w konsekwencji zarzut podania nieprawdziwych informacji,
naruszenia
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie
dotyczącym pana A. Rego.
2. U
względnia w części odwołanie sygn. akt KIO 1205/24 i nakazuje Zamawiającemu
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Adamietz
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich
(pełnomocnik) oraz Adamietz Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie na podstawie:
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1
znku oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp odrzucenie oferty z uwagi
na informacje podane w załączniku „kryteria pozaceonowe”, a dotyczących
Pana
K.a
R.
w
odniesieniu
do
obu
podanych
inwestycji
w zakresie informacji dotyczących pełnionych funkcji w ich ramach,
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1
znku oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp odrzucenie oferty z uwagi
na informacje podane w załączniku „kryteria pozaceonowe”, a dotyczące
Pana T. R.
w odniesieniu do inwestycji „Budynek C, w zespole budynków
handlowo-
usługowych. Galeria handlowa w Ełku” w zakresie informacji
dotyczących wartości projektowanego budynku C,
wykluczenie z postępowania o zamówienie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy pzp z uwagi na przedstawienie informacji, w zakresie inwestycji pn.
„Budowa nowego Archiwum Państwowego przy ul. Karłowicza w
Bydgoszczy” w Wykazie osób dotyczącym Kierownika robót teletechnicznych,
wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, w konsekwencji nakazuje odrzucenie oferty na podstawie
art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy pzp.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne.
3. O
ddala odwołanie sygn. akt KIO 1211/24
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z
ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Adamietz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz Adamietz Warszawa spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Zamawiającego
Teatr Muzyczny w Poznaniu
2.1 zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00
zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Dekpol
Budownictwo
spółka
z
ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Adamietz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz Adamietz Warszawa spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Adamietz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz Adamietz Warszawa spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem
złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Teatr Muzyczny
w Poznaniu
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt
KIO 1205/24
kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem
złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Teatr Muzyczny
w Poznaniu
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt
KIO 1211/24
zasądza od wykonawcy Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie na rzecz Zamawiającego Teatr
Muzyczny w Poznaniu
kwotę 2 570, 00 zł (słownie: dwa tysiące pięćset
siedemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Teatr Muzyczny w Poznaniu stosowanie
do wyniku postępowania,
zasądza od Zamawiającego Teatr Muzyczny w Poznaniu na rzecz
wykonawcy
Dekpol
B
udownictwo
spółka
z
ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie
kwotę 6 742,00 zł (słownie:
sześć tysięcy siedemset czterdzieści dwa złote zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
Dekpol
Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w
Pinczynie
stosowanie do wyniku postępowania,
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Adamietz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz Adamietz Warszawa spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego Teatr Muzyczny w Poznaniu kwotę 3 600,00 zł (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego Teatr
Muzyczny w Poznaniu
stosowanie do wyniku postępowania.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
sądu zamówień publicznych.
Przewodnicząca: ………………………………
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1205/24
KIO 1211/24
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający
– Teatr Muzyczny w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Budowa nowej siedziby
Teatru Muzycznego w Poznaniu”
Numer referencyjny: TM.ZP/252-
02/2023 (tak w Ogłoszeniu o zamówieniu; w SWZ:
Oznaczenie sprawy: TM.ZP/252-
03/2023) (dalej jako: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 105-329885 w dniu 2 czerwca 2023 r.
Sygn. akt KIO 1205/24
W dniu 8 kwietnia 2024 roku Odwołujący Dekpol Budownictwo spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw.
z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U.
z 2023 r. poz. 1610 ze zm.;
dalej „PZP” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od niezgodnych z
ustawą czynności Zamawiającego, polegających na:
1) zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy
– Konsorcjum firm: Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą
w Strzelcach Opolskich (lider) oraz Adamietz Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej
jako: „Konsorcjum Adamietz” lub „Wykonawca Adamietz”) z Postępowania
i odrzucenia jego oferty,
2) nieprawidłowej ocenie informacji ujętych w Formularzach „Kryteria pozacenowe” (zał. Nr
18 do SWZ) złożonych zarówno przez Wykonawcę Adamietz, jak i Odwołującego,
3) wyborze oferty Wykonawcy Adamietz jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu, że:
pominął, że Konsorcjum Adamietz w Wykazie usług oraz w Wykazie osób złożonych
na
potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5, pkt 2 ppkt 3, 5, 11 i 12 oraz pkt 3 ppkt 5,
7, 8 i 10 SWZ,
podało w wyniku zamierzonego działania lub – co najmniej – rażącego
niedbalstwa
informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd i doprowadziły do
uznania, że wykonawca ten – wbrew okolicznościom faktycznym – spełnia warunki
udziału w Postępowaniu. Tymczasem taki sposób działania Wykonawcy wypełnia
przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, a którą
Zamawiający zdecydował się stosować w Postępowaniu, o czym świadczy zapis
zawarty w Rozdziale 6 ust. 2 lit. e
SWZ, a w konsekwencji miał obowiązek
wykluczenia Konsorcjum Adamietz z
Postępowania;
pominął, że niektóre z informacji podanych przez Konsorcjum Adamietz w formularzu
„Kryteria pozacenowe” załączonym do oferty Konsorcjum Adamietz (sporządzonym
według wzoru stanowiącego załącznik nr 18 do SWZ) są informacjami
nieprawdziwymi,
wprowadzającymi zamawiającego w błąd, podanymi wyłącznie
w celu uzyskania
dodatkowych punktów. Taką ofertę należy uznać za złożoną
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „ZNKU”), co powoduje
konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy;
pominął fakt złożenia w JEDZ podmiotu trzeciego Sound&Space nieprawdziwych
informacji co do podstaw wykluczenia, co winno skutkować wykluczeniem podmiotu
trzeciego oraz samego Wykonawcy, a co najmniej brakiem możliwości zastąpienia
tego
podmiotu innym podmiotem, a w konsekwencji stwierdzeniem niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
dodatkowo, abstrahując od zaistnienia w Postępowaniu przesłanek wykluczenia
Konsorcjum Adamietz i odrzucenia oferty tego Wykonawcy, Zamawiający także
nieprawidłowo ocenił w ramach kryteriów oceny ofert, doświadczenie osób, które
Konsorcjum Adamietz planowało skierować do wykonania zamówienia,
a wskazanych w
formularzu „Kryteria pozacenowe” załączonym do oferty Konsorcjum
Adamietz
(sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 18 do SWZ).
Niektóre z prac wskazanych jako wykonane przez poszczególne osoby wymienione
w tym Formularzu, nie
odpowiadają opisowi warunków SWZ, a w konsekwencji nie
pozwalają na przyznanie dodatkowych punktów ofercie Konsorcjum Adamietz;
w przypadku, gdyby zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty
Konsorcjum Adamietz z powodu podania nieprawdziwych informacji, w tym
noszących znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, zostały uznane za niezasadne,
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał nienależytej i nierzetelnej oceny
spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Konsorcjum Adamietz.
Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu
w zakresie doświadczenia w wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej
z wykorzystaniem technologii BIM oraz
wymaganej kadry do wykonania zamówienia,
a podmiotowe środki dowodowe złożone przez tego wykonawcę – pomimo złożenia
wyjaśnień w dniu 26.02.2024 r. - w wielu miejscach zawierają zbyt lakoniczne
informacje, nie pozwalające ocenić, czy wykazywane doświadczenie Wykonawcy
i poszczególnych osób jego zespołu odpowiada warunkom opisanym w SWZ.
Prawidłowa ocena powinna wiązać się z uznaniem, że Wykonawca Adamietz
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego jego oferta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy;
6) w
sposób nieprawidłowy ocenił doświadczenie kadry Odwołującego w formularzu
„Kryteria pozacenowe” w zakresie kierownika robót instalacji i sieci sanitarnych,
kierownika robót teletechnicznych i projektanta elektroakustyki, niezasadnie
odejmując punkty za doświadczenie tych osób.
a tym samym naruszy
ł niżej wymienione przepisy ustawy, jak i te, które nie zostały
wprost wymienione, ale wynikaj
ą z treści uzasadnienia odwołania
I) Art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Adamietz z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło
(i miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu;
II) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia
oferty Konsorcjum Adamietz, pomimo że została złożona przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z Postępowania;
III) Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU oraz w zw. z art.
16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Adamietz, pomimo
że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ZNKU;
IV) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia
oferty Konsorcjum Adamietz, pomimo że została złożona przez Wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej
i
zawodowej w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania;
V) Art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy
przez prowadzenie Postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasadę
przejrzystości oraz wybór oferty niezgodnie ze wskazanymi w odwołaniu przepisami PZP
i
postanowieniami SWZ, w tym wybór – jako najkorzystniejszej – oferty podlegającej
odrzuceniu, złożonej przez Wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
i który powinien zostać wykluczony z Postępowania;
VI) Art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
przez wybór oferty, której
Zamawiający - w oderwaniu od określonych w SWZ warunków udziału w postępowaniu -
przyznał zbyt dużą liczbę punktów w Kryterium pozacenowym (kryterium 2 i 3), co miało
wpływ na wynik postępowania i czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzonego postępowania;
VII) Art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 125 ust. 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Adamietz z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że podmiot, na którego zasobach polega Wykonawca nie podlega wykluczeniu,
a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło (i miało) istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu;
VIII) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy
przez przyznanie Odwołującemu zbyt małej liczby punktów w
Kryterium pozacenowym (2 i 3).
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji:
a. przyznania ofercie Odwołującego większej liczby punktów (wynikającej z uzasadnienia
odwołania);
b. wykluczenia z Postępowania Konsorcjum Adamietz oraz odrzucenia jego oferty
a w przypadku stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Konsorcjum Adamietz lub
odrzucenia oferty
c. przyznania ofercie Adamietz w kryteriach oceny ofert mniejszej liczby punktów
(wynikającej z uzasadnienia odwołania).
Odwo
łujący wnosi również o:
1) dołączenie do akt niniejszej sprawy akt sprawy o sygn. akt KIO 323/24 i przeprowadzenie
dowodu z akt zgromadzonych w tej sprawie, w szczególności z odwołania złożonego w dniu
29 stycznia 2024 r. na okoliczność treści odwołania i załączonych do niego dowodów;
2) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego,
tj.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania
w
wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym
wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej na fakturze przedłożonej do akt
sprawy na rozprawie oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa;
3) rozpoznanie sprawy na posiedzeniu z udziałem Stron lub rozprawie, nawet w przypadku,
gdyby Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej lub gdyby
zaistniały jakiekolwiek inne przesłanki zakończenia postępowania odwoławczego w inny
sposób niż wyrokiem.
O
dwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie
do wymagań określonych w art. 505 ust. 1 ustawy jako jedyny poza Konsorcjum Adamietz
wykonawca, który złożył ofertę i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP wskazanych w petitum odwołania
i wynikających z jego uzasadnienia, interes Odwołującego doznał uszczerbku, w związku
z czym Odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego
możliwości pozyskania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym
osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku.
W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania,
Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji
Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył
ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w
art. 505 ust. 1 PZP do wniesienia niniejszego odwołania.
Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie:
I.
Uwagi wstępne
Odwołujący podał, że mając na względzie przebieg Postępowania i czynności podejmowane
w jego toku przez
Zamawiającego, wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w dniu
29.03.2024 r. należy traktować jako pierwszą w tym Postępowaniu czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Konsekwentnie dopiero dzień 29.03.2024 r. jest dniem zakończenia
oceny ofert złożonych w Postępowaniu. Pismem z dnia 7.02.2024 r. Zamawiający unieważnił
bowiem czynność oceny ofert dokonaną przed 19.01.2024 r. oraz czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z
19.01.2024 r. Tym samym czynności podejmowane przez
Zamawiającego od dnia złożenia ofert w Postępowaniu do dnia 29.03.2024 r. należy
traktować jako ciąg czynności składających się łącznie na ocenę ofert w Postępowaniu, zaś
wybór oferty najkorzystniejszej z 29.03.204 r. – jako pierwszy i jedyny (na dzień wnoszenia
obecnego Odwołania) wybór. Czynności, o których Zamawiający poinformował w dniu
19.01.2024 r., wobec ich unieważnienia samodzielnie przez Zamawiającego, należy uznać
za niebyłe i nieposiadające jakiejkolwiek doniosłości prawnej.
Okoliczność nieistnienia prawidłowo dokonanych czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej potwierdziła również Izba postanowieniem z dnia 12.02.204 r. w sprawie
sygn. akt KIO
323/24, którym umorzyła postępowanie odwoławcze stwierdzając brak
substratu zaskarżenia. Izba wówczas podkreśliła, że Zamawiający w ramach autoweryfikacji
czynności zdecydował o konieczności powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, a „tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przez Izbą nie istniały już
czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość odwołujący
kwestionował”. Powtórzenie tych czynności oznaczało zatem anulowanie dotychczas
dokonanych czynności i uznanie ich za niebyłe a następnie dokonanie ich od nowa.
Odwołujący podał, że z tego względu dopiero czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
z 29.03.2024 r. można uznać za czynność stanowiącą zakończenie oceny ofert, otwierającą
możliwość jej zaskarżenia i poddania ocenie zgodności z PZP czynności i zaniechań
podjętych przez Zamawiającego od dnia otwarcia ofert do wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu postanowienia z dnia 12.02.2024 r. w sprawie sygn. akt KIO 323/24, Izba
jednoznacznie wskazała, że brak było możliwości weryfikacji zgodności z PZP działań
Zamawiającego przed dokonaniem nowej oceny ofert.
Odwołujący podał, że w treści niniejszego odwołania powołuje się na treść zarzutów
poprzedniego
odwołania wniesionego w dniu 29.01.2024 r. (dalej jako „odwołanie
z 29.01.2024 r.”), którym zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
19.01.2024 r., jednakże wyłącznie w celu zarysowania zakresu wątpliwości i braków
w ofercie (oraz podmiotowych środkach dowodowych) złożonej przez Konsorcjum Adamietz
jakie badał (lub powinien był zbadać) Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej, który jest obecnie przedmiotem zaskarżenia, a także w zakresie nadal
aktualnym. Istotne jest również to, że do odwołania z 29.01.2024 r. załączono liczne dowody,
z których w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, że Konsorcjum Adamietz podało
nieprawdziwe informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, co jednocześnie
jednoznacznie świadczyło o działaniach Konsorcjum Adamietz noszących znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji i
złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów ZNKU.
Dowody te, wobec ich przekazania Zamawiającemu przy Odwołaniu z 29.01.2024 r., weszły
w
posiadanie Zamawiającego i stanowią część dokumentacji Postępowania (przy czym, dla
ułatwienia oceny materiału dowodowego, dowody istotne dla rozstrzygnięcia tego odwołania
dołączono ponownie). Podkreślenia wymaga, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru
oferty najkorzystniejszej oferty w dniu 29.03.2024 r. znał ich treść i wynikające z nich
informacje
dowodzące istnienia podstaw do wykluczenia Konsorcjum Adamietz
z Postępowania oraz odrzucenia złożonej przez tego Wykonawcę oferty. Okoliczność
znajomości tych dowodów podczas oceny wyjaśnień złożonych w dniu 26.02.2024 r. przez
Konsorcjum Adamietz, świadczy o nierzetelności oceny tych wyjaśnień, stronniczości
Zamawiającego i dążeniu za wszelką cenę do udzielenia zamówienia na rzecz Konsorcjum
Adamietz.
II. Podstawa prawna i uzasadnienie prawne podnoszonych zarzutów
Odwołujący podał, że zgodnie z naczelnymi zasadami udzielania zamówień, wyrażonymi
w art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy
, zamawiający przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami. Rażącym naruszeniem tych zasad jest nierzetelna ocena ofert w określonych
w Postępowaniu kryteriach oceny ofert („Doświadczenie zespołu kierowników budowy i robót
wyznaczonych do realizacji przedmiotu
zamówienia”) oraz wybór oferty podlegającej
odrzuceniu i złożonej przez wykonawcę, wobec
którego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania.
ad. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
– podanie nieprawdziwych informacji
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – o ile przewidział w dokumentach zamówienia możliwość wykluczenia
wykonawcy
w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, co w niniejszym
Postępowaniu miało miejsce. Dla zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania,
określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP konieczne jest ustalenie, że:
1) przedstawione przez wykonawcę informacje, iż spełnia on warunki udziału
w
postępowaniu wprowadzają zamawiającego w błąd;
2) przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy;
3) informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego
(pozytywne dla wykonawcy, wprowadzającego w błąd, np. wybór oferty, przyznanie punktów
w kryteriach oceny ofert, zaniechanie odrzucenia oferty, uznanie, że wykonawca spełnił
warunki udziału w postępowaniu).
Odwołujący wskazał na wyrok SO w Warszawie z dnia 15.04.2021 r. sygn. akt XXIII Zs
Działanie wykonawcy, który zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd cechuje wina
umy
ślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni
występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast
zamiar
ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd,
godzi się na to. Poza tym podstawa wykluczenia, określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP może
być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo.
Odwołujący wskazał wyrok SN z dnia 12.04.2023 r. sygn. akt II CSKP 1454/22)
w odniesieniu do pojęcia rażącego niedbalstwa. Informacje składane w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego lub
oceniane w kryteriach oceny ofert, są oświadczeniami wiedzy składanymi zawsze w sposób
celowy i zamierzony. Ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności
wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego
charakteru powadzonej przez wykonawców działalności. Odwołujący wskazał wyrok Izby
z 18.01.2021 r. sygn. akt KIO 3222/20, KIO 3252/20
. W orzecznictwie podkreśla się także
szczególną rolę oświadczeń własnych wykonawców składanych w postępowaniu jako
podmiotowe
środki dowodowe. To w ich oparciu zamawiający badają spełnianie warunków
udziału w postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej wykonawcy, w tym
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób, którymi dysponuje
na potrzeby realizacji zamówienia. Takie odformalizowanie, polegające na braku obowiązku
przedstawiania przez wykonawców pochodzących od osób trzecich dowodów
na potwierdzenie prawdziwości tych oświadczeń, służy usprawnieniu i przyśpieszeniu
postępowań o udzielenie zamówień publicznych, ale oparte jest na zaufaniu
do
wykonawców. W konsekwencji uznaje się, że właściwym wzorcem postępowania
wykonawcy
jest przedstawianie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji
rzetelnych,
wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Nadużycie takiego
zaufania i z
łożenie informacji nieprawdziwych w oświadczeniach własnych wykonawcy takich
jak wykaz us
ług, robot czy osób, uznawane jest zatem za rażące naruszenie takiego wzorca
(np. wyrok z 27.01.2023 r., sygn. akt
KIO 84/23). Należy podkreślić, że wypełnienie
formularzy
(wzorów z SWZ) wykazu usług, robót, osób każdorazowo wymaga
przeanalizowania
zrealizowanych przez wykonawcę lub poszczególne osoby zadań
i wyselekcjonowanie
konkretnych ich elementów odpowiadających elementom opisu
warunków udziału w postępowaniu. W sytuacji, gdy dana informacja nie odpowiada
rzeczywistości, jej podanie w oświadczeniu własnym (o ile nie jest wynikiem prostej omyłki),
ewidentnie jest wynikiem z
amierzonego działania (ewentualnie oparcie się na zapewnieniach
innej osoby nie opartych o
odpowiednią dokumentację może stanowić rażące niedbalstwo
w postaci zaniechania
zweryfikowania prawdziwości kluczowych informacji). O braku
popełnienia omyłki przez Konsorcjum Adamietz, ale o zamierzonym działaniu (względne
rażącym niedbalstwie) z pewnością świadczy fakt, że informacje nieprawdziwe dotyczą wielu
elementów warunków i doświadczenia punktowanego w kryteriach oceny ofert (co zostanie
szczegółowo omówione poniżej). Wobec wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnień,
Konsorcjum Adamietz
dodatkowo podtrzymało podane uprzednio informacje, kreując
dodatkowe twierdzenia mające na celu utwierdzenie Zamawiającego w przekonaniu
co do ich prawdziwości - co tym bardziej świadczy o celowości działania Konsorcjum
Adamietz.
Podobnie w odniesieniu do weryfikacji rzetelności podmiotu trzeciego –
Wykonawca jest
zobowiązany do weryfikacji czy podmiot ten należycie realizował
zamówienia publiczne w przeszłości oraz czy w tym zakresie oświadczenie składane
w JEDZ jest prawdziwe. Wykonawca
składa dokumenty dostarczone mu przez podmiot
trzeci na własną odpowiedzialność. Konsorcjum Adamietz przedstawił w Postępowaniu
liczne nieprawdziwe informacje mające m.in. na celu wykazanie, że spełnia warunki udziału
w tym Postępowaniu oraz dysponuje zespołem posiadającym doświadczenie punktowane w
kryteriach oceny ofert. Odwołujący podał, że wykaże faktyczne okoliczności dotyczące zadań
wykazywanych jako doświadczenie własne tego wykonawcy, jako doświadczenie podmiotu
trzeciego (Sound & Space) oraz jako doświadczenie osób, które Konsorcjum Adamietz
zamierzało skierować do realizacji zamówienia, co do których w Wykazie usług, Formularzu
“Kryteria punktowane” oraz w Wykazie osób podano informacje nieprawdziwe,
wprowadzające zamawiającego w błąd, w celu pozyskania zamówienia. Zostały one podane
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, otrzymania większej liczby
punktów w kryteriach pozacenowych, bezsprzecznie w wyniku zamierzonego działania lub
przynajmniej w wyniku rażącego niedbalstwa i miały ewidentny wpływ na decyzje
Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, prowadzące do wyboru oferty Konsorcjum
Adamietz
jako najkorzystniejszej, co dotyczy również wprowadzających w błąd informacji
w JEDZ
podmiotu trzeciego. Tym samym spełnione zostały wszystkie przesłanki wykluczenia
tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP.
ad. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP – z
łożenie oferty w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji
Zamawiający odrzuca ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu
przepisów ZNKU (art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP). Stypizowanym czynem
nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzaj
ących w
b
łąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu
przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody (art. 14 ust. 1 ZNKU). Rozpowszechnianiem
takich wiadomości, o którym mowa w art. 14 ust. 1 ZNKU, jest również posługiwanie się
nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o
kwalifikacjach
pracowników (art. 14 ust. 3 pkt 1 ZNKU). Czynem nieuczciwej konkurencji
jest także każde działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ZNKU).
W przypadku, w którym zamawiający nie przewidział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia fakultatywnych podstaw wykluczenia, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10
PZP, złożenie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd co do swoich zdolności
lub kwalifikacji
pracowników traktowane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji i skutkuje
odrzuceniem oferty
jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 lub ust. 3 pkt 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU.
Odwołujący wskazał orzeczenie Izby z dnia 21.01.2022 r. sygn. akt KIO 5/22 oraz wyrok
z dnia 1.12.2022 r. sygn. akt KIO 3025/22 oraz wyrok z dnia 23.05.2023 r. sygn. akt KIO
oddalając z przyczyn formalnych zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP
w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ZNKU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
który potwierdził w wykazie osób, stanowiącym podstawę przyznania dodatkowej punktacji,
nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia
Brak mo
żliwości zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi
Jako utrwalony w orzecznictwie i dokt
rynie pogląd należy traktować brak możliwości
zast
ąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi. Odwołujący wskazał wyrok
z 15.05.2023 r. sygn. akt KIO 1160/23.
Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu oraz przez wykonawcę niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b PZP. Zamawiający może
nie wzywać wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych, jeżeli oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich poprawienie
lub uzupełnienie (art. 128 ust. 1 pkt 1 PZP). W przedmiotowej sprawie oferta Konsorcjum
Adamietz została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji. O takiej kwalifikacji
świadczy podanie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia wykonawcy
(w Wykazie usług), osób kierowanych do realizacji zamówienia podlegających ocenie
w ramach kryteriów oceny ofert (W Formularzu “Kryteria pozacenowe”), w celu uzyskania
większej liczby punktów niż ta wynikająca z rzeczywistego doświadczenia tych osób,
a zatem w celu uzyskania przewagi nieuczciwymi metodami. O takiej
kwalifikacji świadczy
także podanie nieprawdziwych informacji w zakresie dotyczącym spełniania warunków
udziału w postępowaniu, przy czym dochodzi tu do zbiegu dwóch podstaw prawnych, tj. art.
226 ust. 1 pkt 7 PZP z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Natomiast, w razie
uznania, że podanie ww. nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia opisanego
w Wykazie usług, Wykazie osób oraz w Formularzu “Kryteria punktowane” nie nastąpiło
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, nie będzie można o odmówić
zakwalifikowania winy Konsorcjum Adamietz przynajmniej do
kategorii lekkomyślności lub
niedbalstwa. W takiej sytuacji, wobec braku stosowania w
Postępowaniu art. 109 ust. 1 pkt
10 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP
– zgodnie z powyżej cytowanym
orzecznictwem -
będzie samodzielną przesłanką odrzucenia oferty Konsorcjum Adamietz.
III. Nieprawid
łowa ocena spełniania przez Konsorcjum Adamietz warunków udziału
w Post
ępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, dotyczących
do
świadczenia wymaganego od wykonawcy, zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Adamietz
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz odrzucenia z
łożonej przez niego oferty na
podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a - lub ewentualnie - lit. b PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 7
PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU
W rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5 SWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał,
że wykonał należycie, w okresie ostatnich 10-ciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
W złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 PZP wykazie usług
Wykonawca
Adamietz wskazał dwie usługi:
1) w poz. 1 wykazu
– udostępnioną przez Sound & Space sp. z o.o. (dalej jako: „S&S”) na
podstawie zobowiązania złożonego wraz z ofertą, wykonaną dla JPD Krupińscy, której
przedmiotem było wykonanie dokumentacji wielobranżowej dla inwestycji pn.: ,,Nadbudowa i
przebudowa dawnego budynku kinoteatru Grunwald usytuowanego przy ul. Warszawskiej 11
w Toruniu z przeznaczeniem na teatr
– Utworzenie ,,Dużej Sceny’’ Kujawsko Pomorskiego
Impresaryjnego Teatru Muzycznego w Toruniu”;
2) w poz. 2 wykazu
– nieobjętą zakresem zobowiązania S&S (wbrew oświadczeniu
Wykonawcy złożonym w wykazie), wykonaną dla Gminy Miasta Ustka, której przedmiotem
było wykonanie dokumentacji wielobranżowej dla inwestycji pn.: ,,Budowa budynku
usługowego Centrum Kultury przy Placu Wolności w Ustce wraz ze zmianą
zagospodarowania terenu”.
Odwołujący podał, że w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu, iż dokonał wyboru oferty Wykonawcy Adamietz, pomimo że ten w poz. 1
wykazu usług:
1) w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, pozwalających uznać, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, tj. oświadczył, że wielobranżowa dokumentacja projektowa
została wykonana z wykorzystaniem technologii BIM, podczas gdy Odwołujący wykazał
dowodami dołączonymi do odwołania, że w rzeczywistości wielobranżowa dokumentacja
projektowa nie by
ła wykonana z wykorzystaniem technologii BIM;
2) nie wykazał możliwości polegania na doświadczeniu S&S w zakresie usługi wskazanej
w poz. 2 wykazu, wobec czego Zamawiaj
ący nie miał podstaw do badania, czy usługa
ta spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt
5 SWZ.
W odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Odwołujący podnosił, iż wnioskiem z dnia
24.11.2023 r. zwrócił się do Inwestora zadania wskazanego w poz. 1, tj. Kujawsko-
Pomorskiego
Teatru Muzycznego w Toruniu (dalej jako: „KPTMwT o udostępnienie
informacji publicznej m.in.
w zakresie, czy wykonywany w ramach tego zamówienia projekt
był wykonywany z wykorzystaniem technologii BIM oraz czy taki był wymóg w SWZ i czy
Zamawiający dokonał odbioru dokumentacji w technologii BIM (pyt. 7 i 8 wniosku). W
odpowiedzi otrzymał następującą informację:
Dowody:
Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 24.11.2023 r. (Wniosek o
udostępnienie informacji publicznej Teatr Muzyczny Torun (2).pdf) oraz odpowiedź Inwestora
– KPTMwT z dnia 29.11.2023 r. (M.L. inf publiczna podp (1).pdf)
Również w odpowiedzi na dodatkowy wniosek Odwołującego z 28.11.2023 r. Inwestor w
dniu
1.12.2023 r. udzielił m.in. następującej odpowiedzi:
Dowody:
Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 28.11.2023 r.
(UDIP_KPTM_Toruń_pytania (1).pdf) oraz odpowiedź Inwestora – KPTMwT z dnia
1.12.2023 r. (odp H. C. podp.pdf)
Odwołujący podnosił, że z informacji uzyskanych od Inwestora (KPTMwT) niezbicie wynika,
iż we wskazanym w poz. 1 wykazu zamówieniu nie wymagał on wykonania dokumentacji
projektowej z
wykorzystaniem technologii BIM. Odwołujący wskazał również, że okoliczność
ta dodatkowo znajduje potwierdzenie w postanowieniach umowy (wraz z aneksami),
zawartej pomiędzy Inwestorem - KPTMwT a wykonawcą referencyjnego zadania,
tj.
Konsorcjum firm: 1) JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (lider), 2) Zakład
Budowlany „K.” J. K. oraz Clima Komfort sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum
Wykonawcze”).
Dowody: Umowa nr ITM-4/2018 zawarta w dniu 27.06.2019 r., wraz z 4. aneksami (Umowa
Wykonawcza z JPD_27.06.2019.pdf; 01.07.2020 - GRUNWALD - JPD Aneks terminowy
na roboty bud.-
wydłużenie do dnia 30.06.2021 r..pdf; Aneks nr 2 JPD Grunwald.pdf; Aneks
nr 3 do umowy ITM-
4 2018 (1).pdf; ANEKS NR.1 TEATR TORUŃ.pdf) - udostępniona wraz
odpowiedzią Inwestora z dnia 1.12.2023 r. (odp H. C.2.pdf)
Odwołujący wnioskiem z 30.11.2023 r. poprosił również Inwestora (KPTMwT)
o udostępnienie umowy podwykonawczej na wykonanie dokumentacji projektowej zawartej
pomiędzy S&S (podwykonawcą) a JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (liderem
Konsorcjum
Wykonawczego), i umowę taką wraz z aneksami otrzymał 1.12.2023 r.
Dowody:
Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 30.11.2023 r.
(UDIP_KPTM_Toruń_umowa S&S i JPD.pdf) oraz odpowiedź Inwestora – KPTMwT z dnia
1.12.2023 r. (odp H. C.
2.pdf) wraz z umową podwykonawczą o prace projektowe zawartą
pomiędzy S&S a JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. i aneksami do tej umowy
(Umowa_14_12_2020 L. vs JPD GRUNWALD-kopia.pdf; ANEKS nr 1 L. vs JPD-kopia
(1).pdf; aneks nr 2 L.-kopia.pdf)*
W odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Odwołujący wskazał, że w umowie
podwykonawczej o prace projektowe, zawartej pomiędzy JPD sp. z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. jako Lidera Konsorcjum Wykonawczego a S&S, również próżno
szukać zobowiązania S&S do wykonania dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM.
Przeciwnie
– w § 1 ust. 3 umowy określono:
co ewidentnie wskazuje na zobowiązanie do opracowania dokumentacji „klasycznej”,
w wymiarze 2D, a nie do wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej
z wykorzystaniem technologii BIM
W odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. Odwołujący wskazał również, że w dniu
6.12.2023 r. uzyskał także dodatkowe potwierdzenie od Prezesa Clima Komfort Sp. z o.o.
(partnera Konsorcjum Wykonawczego), że opracowana przez S&S dokumentacja
„nie obejmowała wykorzystania technologii BIM” (pkt 1) oraz że „nie została wykonana
w
technologii BIM” (pkt 4).
Dowody:
Wniosek o udostępnienie informacji z dnia 6.12.2023 r. (Clima Komfort_PA_Teatr
Toruń.pdf) oraz odpowiedź Prezesa Clima Komfort Sp. z o.o. z dnia 7.12.2023 r. (23.12.07
Clima Komfort - odp. na pismo dekpol.pdf)
Zamawiający, po zapoznaniu się z odwołaniem unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej
oferty, a w toku ponownej czynności badania i oceny ofert wezwał
Wykonawcę Adamietz do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług (pismem z dnia
8 lutego 2024 r.).
W odpowiedzi, pismem z dnia 26.02.2024 r. (dalej jako: “Wyjaśnienia”),
Wykonawca Adamietz
ponownie oświadczył, że projekt inwestycji wskazanej w poz. 1
wykazu został wykonany z wykorzystaniem technologii BIM. Podniósł, że Zamawiający
nie wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu dokumentacji projektowej
w technologii BIM, a jedynie z
wykorzystaniem technologii BIM, pomimo iż w odwołaniu
wniesionym w dniu 29.01.2024 r. w
żadnym miejscu Odwołujący nie twierdził, że inaczej
rozumie warunek udziału w postępowaniu. Przeciwnie – w tym odwołaniu Odwołujący
podniósł twierdzenia i dowody potwierdzające jednoznacznie fakt niewykonania rzeczonej
dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM.
Odwołujący podał, że istotne jest, w złożonych Wyjaśnieniach Wykonawca Adamietz
potwierdził, że powoływane w poprzednim odwołaniu postanowienia umów zawieranych
w ramach tej inwestycji (tj. postanowienia umowy zawartej przez Inwestora
– KPTMwT
z Konsorcjum Wykonawczym nie
nakładają obowiązku wykonania projektu w technologii
BIM. W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że postanowienia tych umów – co pominął
Wykonawca Adamietz
– nie zawierają również obowiązku wykonania dokumentacji
z
wykorzystaniem technologii BIM, a którą to okoliczność Odwołujący wykazał w odwołaniu
wniesionym w dniu 29.01.2024 r.
Odwołujący w ślad za odwołaniem wniesionym w dniu 29.02.2024 r., podał, że treść
umowy zawartej pomiędzy Inwestorem – KPTMwT a Konsorcjum Wykonawczym oraz treść
umowy o prace projektowe, zawartej pomiędzy JPD sp. z ograniczoną odpowiedzialnością
sp. k. (jako Lidera Konsorcjum Wykonawczego) a S&S, nie pozwala na przyjęcie, że S&S
faktycznie w ramach tego zadania wykonał wielobranżową dokumentację projektową
z
wykorzystaniem technologii BIM. Taka dokumentacja stanowi dodatkowe, odrębne
opracowanie od koniecznego do wykonania w 2D w celu uzyskania pozwolenia na budowę.
Jest to okoliczność bezsporna co najmniej dla profesjonalistów świadczących tego typu
usługi oraz podmiotów je zamawiających. Z tego też powodu wymaganie wykonania
dokumentacji z
wykorzystaniem technologii BIM formułowane jest wprost, jako znaczące
zobowiązanie wykonawcy, co w przedmiotowym zadaniu referencyjnym nie miało miejsca.
Z
załączonych do wyjaśnień referencji, pochodzących tym razem od JPD sp. z o.o. sp. k.
(czyli lidera Konsorcjum Wykonawczego), datowanych na dzień 19.02.2024 r., wynika, że
Natomiast umowa o prace projektowe została zawarta w dniu 14.12.2020 r. z terminem
wykonania projektu budowlanego do dnia 15.12.2020 r. (§ 3 ust. 1 umowy). Postanowienia
tej
umowy (§ 1 ust. 1) zobowiązują S&S do wykonania nowego Projektu architektoniczno-
budowlanego
w zakresie opisanym w Protokole konieczności nr 1 z dnia 24.07.2020 r. W § 1
ust. 2 umowy wskazano, że zakres przedmiotu tej umowy obejmuje wykonanie projektu
budowlanego stanowiącego uzupełnienie i uszczegółowienie istniejącego projektu
budowlanego. W § 1 ust. 3 umowa zobowiązywała do przekazania projektu budowlanego
„w 3 egzemplarzach w formie wydruku oraz w 3 wersjach elektronicznych na nośniku
CD/DVD
(format: „pdf”, „doc”)”, a w § 3 ust. 3 zobowiązywała do złożenia wniosku
o uzyskanie
zamiennego pozwolenia na budowę do dnia 18.12.2020 r.
Zatem, nawet uwzględniając okoliczność, na którą jak podaje wskazywał Odwołujący
w poprzednim
odwołaniu, iż umowa ta została zawarta dopiero w dniu 14.12.2020 r.
(na ponowne żądanie Inwestora o przekazanie kopii tej umowy, chociaż w rzeczywistości
S&S wykonywał projekt budowlany co najmniej od grudnia 2019 r.), to w wyniku wykonania
tej umowy w dniu
15.12.2020 r. powinno nastąpić przekazanie projektu budowlanego
do akceptacji w formacie
„pdf”, „doc”), a następnie do dnia 18.12.2020 r. powinien zostać
złożony wniosek o uzyskanie zamiennego pozwolenia na budowę.
Bezspornym faktem jest, że w dniu 16.06.2021 r. został zatwierdzony zamienny projekt
budowlany, a decyzja w przedmiocie zmiany pozwolenia na budowę stała się ostateczna
w dniu 10.07.2021 r. Fakt ten stwierdza Inwestor
– oraz Konsorcjum Wykonawcze w
preambule Aneksu nr 2 do Umowy, zawartym w dniu 24.09.2021 r. W Preambule tego
Aneksu
jego Strony stwierdzają: „Zważywszy, że:
(…)
Co istotne, Aneksem nr 2 wprowadzono obowi
ązek wykonania projektu wykonawczego.
Biorąc pod uwagę powyższe - w okresie po wydaniu decyzji w przedmiocie zmiany
pozwolenia
na budowę (16.06.2021 r.) do dnia 28.02.2022 r., wskazanego w wykazie usług
oraz w „nowych” referencjach jako termin końcowy wykonania dokumentacji, wykonywany
był jedynie projekt wykonawczy.
Odwołujący podał, że warunek udziału w postępowaniu stanowi o wykonaniu wielobranżowej
dokumentacji projektowej. Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i technologii
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego z dnia 20
grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) dokumentacja projektowa
służąca do opisu
przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane
uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza
się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo
budowlane, składa się co najmniej z projektu budowlanego i projektu wykonawczego. Zatem
w uwzględniając legalną definicję dokumentacji projektowej Zamawiający wymagał
wykazania si
ę doświadczeniem w wykonaniu nie tylko projektu wykonawczego, ale też
projektu budowlanego z wykorzystaniem technologii BIM i w okre
ślonych w warunku
bran
żach. A niemalże wszystkie dowody dołączone do Wyjaśnień pochodzą z okresu po
wydaniu decyzji zatwierdzającej projekt budowlany.
Wykonawca Adamietz wraz z Wyjaśnieniami złożył dowody, mające (w jego ocenie)
potwierdzać zgodność z rzeczywistym stanem faktycznym oświadczenia, złożonego
w Wykazie
usług oraz podtrzymanego w Wyjaśnieniach, iż wielobranżowa dokumentacja
projektowa
wykonana dla inwestycji wskazanej w poz. 1 wykazu została wykonana z
wykorzystaniem technologii
BIM. Wykonawca wskazał:
Odwołujący zauważą, że powoływana wraz z Wyjaśnieniami korespondencja prowadzona
była już po wydaniu decyzji w przedmiocie zamiennego pozwolenia na budowę, tj. po dniu
16.06.2021 r., a zatem nie odnosi si
ę w ogóle do projektu budowlanego, wobec czego
nie
mo
że
potwierdza
ć
okoliczno
ści
wykonania
wielobran
żowej
dokumentacji
z wykorzystaniem technologii BIM (nie potwierdza wykonania projektu budowlanego
z
wykorzystaniem tej technologii). Odwołujący wskazał, że do Wyjaśnień Wykonawca
Adamietz
dołączył korespondencję prowadzoną w dniach: 18.02.2022 r., 4.10.2021 r.,
14.04.2022 r., 25.02.2022 r., 31.01.2022 r., 10.12.2021 r., 30.11.2021 r., 25.02.2022 r.,
22.02.2022 r., 24.03.2021
r. Odwołujący w tym miejscu wyjaśnia, że plik, pn. spotkanie z
inwestorem-do
wiadomości Konstruktor (Projektant Prefabrykacji) bez udziału CK –
udostępniony przez Zamawiającego „w w formie/jakości otrzymanej od Konsorcjum
Adamietz” – nie otwiera się, wobec czego należy uznać, że nie został złożony.
W tym miejscu w odwołaniu zrzut ekranu
Poza tą korespondencją do Wyjaśnień została dołączona korespondencja mailowa,
zamieszczona w katalogu, pn.
korespondencja z udziałem CK – załączona wizualizacja z
modelu BIM.
Pomimo wprowadzającej w błąd nazwy katalogu, treść tej korespondencji
stanowi jedynie
o przekazaniu odpowiednio: wstępnych (mail z 12.09.2019 r.) lub
ostatecznych (mail z
24.09.2019 r.) wizualizacji projektowanego budynku. Z załączonych
rysunków, jak i dat prowadzenia tej korespondencji wynika jedynie, że przekazano (również
do wiadomości p. Ł. S. – Prezesa Clima Komfort sp. z o.o.) wizualizację budynku jaka
standardowo jest wykonywana na etapie projektu wykonywanego w modelu 2D. Tego typu
wizualizacje nie świadczą o wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej z
wykorzystaniem
technologii
BIM.
Mogą
one
świadczyć
jedynie
o wykonaniu części elewacji i dachu obiektu, aby zwizualizować obiekt.
Nie jest to jednak świadectwo wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej
z wykorzystaniem technologii BIM. Wykonanie takiej dokumentacji jest o wiele bardziej
skomplikowanym, czasochłonnym zadaniem.
Technologia BIM bowiem to nie tylko wizualizacja 3D obiektu, jest to cyfrowy zapis
fizycznych i funkcjonalnych w
łaściwości obiektu budowlanego, w formie parametrycznej,
s
łużący do generowania i wykorzystania danych o budowli w formie źródła wiedzy, w pełni
dost
ępnego dla uczestników procesu inwestycyjnego i stanowiący podstawę dla
podejmowania decyzji w trakcie pe
łnego cyklu funkcjonowania, od pierwszej koncepcji,
poprzez projektowanie, budow
ę i eksploatację. Wizualizacje udostępnione przez Wykonawcę
Adamietz mogły zostać wykonane w programach graficznych niezwiązanych stricte
z technologią BIM (np. 3Dmax, V-Ray oraz Corona Renderer.)
Zamawiający w PFU postawił bardzo wysokie wymagania dotyczące standardu BIM
(załącznik do PFU - Zalacznik_2.3.18_BIM_standardy.pdf – liczący ponad 62 strony
opracowanie). Zamawiaj
ący wymaga, aby wykonać wielobranżowy projekt o bardzo wysokim
poziomie
szczegółowości, sięgającym LOD od 3 do aż 5 w zakresie wielobranżowej
dokumentacji wykonawczej. Tak wysokie wymagania
Zamawiającego co do Standardów BIM
oraz obszerny opis dotyczący tego zagadnienia świadczą o świadomości Inwestora
co do tego, co chce osiągnąć dzięki zastosowaniu technologii BIM. Dlatego też, należy
uznać, że również warunek stawiany w zakresie doświadczenia projektowego, jakim winien
wykazać się wykonawca, powinien być odczytany w taki sposób, że należało wykazać się
us
ługą
polegaj
ącą
na
wykonaniu
wielobran
żowej
dokumentacji
projektowej
z wykorzystaniem technologii BIM we wszystkich wymaganych w warunku bran
żach (bez
okre
ślenia poziomu szczegółowości), a nie tylko ubogą części dokumentacji projektowej
z wykorzystaniem technologii BIM (w tym przypadku
– jedynie projekt w branży
konstrukcyjnej opracowany przez Proj-Bud B. A.
, co wynika z dowodów dołączonych do
Wyjaśnień). W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca Adamietz potwierdził, że Clima Komfort
sp. z o.o., jako cz
łonek Konsorcjum Wykonawczego, była zaangażowana w realizację etapu
wykonawczego.
Odwołujący podał, że niezależnie od twierdzenia Wykonawcy Adamietz, że Clima Komfort
sp. z o.o. nie
brała udziału w projektowaniu i koordynacji prac projektowych (czemu
Odwołujący stanowczo zaprzecza), to bezsporne jest, że jako wykonawca „zaangażowany
w realizację etapu wykonawczego”, miała wiedzę co do tego, w jaki sposób dokumentacja
ta został wykonana. Ponadto, według wiedzy Odwołującego, Clima Komfort sp. z o.o. brała
udział w procesie tworzenie dokumentacji i miała wpływ na rozwiązania w branżach, które
były przedmiotem jego zakresu rzeczowego. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że
Clima
Komfort Sp. z o.o. jednoznacznie oświadczyła, że opracowana przez S&S
dokumentacja „nie obejmowała wykorzystania technologii BIM” oraz że „nie została
wykonana w technologii BIM).
Odwołujący podał, że w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca Adamietz podejmuje jednak
nieudolną próbę wykazania, że – niezależnie od zobowiązań umownych, z własnej inicjatywy
i o czym nie miał wiedzy członek Konsorcjum Wykonawczego (Clima Komfort) – S&S
wykonał taką dokumentację. Wskazuje, że „ze względu na wybór technologii realizacji prac
budowlanych
opartą o prefabrykację budynku w ramach referencyjnej inwestycji konieczne
było skoordynowanie otworów na potrzeby prowadzenia instalacji w zakresie wszystkich
branż”. Nawiązanie do „wszystkich branż” ewidentnie ma na celu wykreowanie
u Zamawiającego błędnego przekonania, iż Wykonawca Adamietz posiada doświadczenie
w wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej (branża architektoniczna,
konstrukcyjno-
budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa) z wykorzystaniem
technologii BIM.
Odnosząc się do dołączonej do wyjaśnień korespondencji pochodzącej z adresu:
biuro@jpdK.
(plik pn. korespondencja biuro Krupińscy.pdf), w której oświadczono,
iż „Zakres projektu z wykorzystaniem technologii BIM obejmował branże: branża
architektoniczna, konstrukcyjno-
budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa. Dla tych
branż zostały przygotowane modele BIM które podlegały wzajemnej koordynacji”,
Odwołujący podał, że oświadczenie to, jak i oświadczenie tego podmiotu w referencji -
w konfrontacji z
dowodami załączonymi do Wyjaśnień, a także jednoznacznym
oświadczeniem Clima Komfort Sp. z o.o., iż opracowana przez S&S dokumentacja „nie
obejmowała wykorzystania technologii BIM” oraz że „nie została wykonana w technologii
BIM” – jest niewiarygodne.
Oświadczenia pochodzące od JPD Krupińscy Sp. z o.o. pozostają w sprzeczności
z powoływaną w wyjaśnieniach korespondencją, która miała na celu potwierdzić wykonanie
wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM, a która to
(w znaczącej części) pochodzi z okresu po wydaniu decyzji zatwierdzającej zamienny projekt
budowlany. Dodatkowo
– o czym świadczy data zwrócenia się o referencje i ich pozyskania
(odpowiednio: 15.02.2024 r. i 23 lutego 2024 r.)
– dokument ten został pozyskany wobec
braku możliwości wykazania dowodami pochodzącymi z etapu opracowywania dokumentacji
projektowej (w tym
projektu budowlanego), iż faktycznie wielobranżowa dokumentacja
projektowa, określona w poz. 1 wykazu, została wykonana z wykorzystaniem modelu 3D,
a nie jedynie elementy w
branży konstrukcyjnej projektu wykonawczego.
Odwołujący podał, że biorąc pod uwagę powyższe, nawet przyjmując korzystną
dla Wykonawcy Adamietz ocenę materiału dowodowego, którym dysponował Zamawiający
badając spełnianie przez Wykonawcę Adamietz warunku udziału w postępowaniu, należy
stwierdzić, że jedynie złożone rysunki w zakresie branży konstrukcyjnej w projekcie
wykonawczym mogą być uznane za wykonane z zastosowaniem technologii 3D,
a nie wielobran
żowa dokumentacja projektowa, w tym (branża architektoniczna,
konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, niskopr
ądowa).
P
rzekazane przez Wykonawcę Adamietz zrzuty ekranu świadczyć mogą jedynie
o sporządzeniu modelu konstrukcji oraz elewacji obiektu. Na co dowodem jest również
korespondencja z wykonawcą projektu Proj-Bud B. A., jaką przedstawił sam Wykonawca
Adamietz. Powoływanie się przez Wykonawcę Adamietz na wykonywanie koordynacji
otworowania dla wszystkich branż w modelu 3D nie świadczy o tym, że branże
architektoniczną, sanitarną, elektryczną oraz niskoprądową wykonano w modelu 3D.
Odwołujący odnosząc się do dokumentu powołanego w Wyjaśnieniach jako „notatka
z n
arady” podał, iż treść tego dokumentu wraz z załączonym rysunkiem w wersji papierowej
w żaden sposób nie potwierdza wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej
z wykorzystaniem technologii BIM.
Wskazał, że nie sposób odnieść się do przydatności tego
dowodu, albowiem nie został on powiązany bezpośrednio lub co najmniej pośrednio (przez
jego treść) z twierdzeniami Wykonawcy Adamietz zawartymi w Wyjaśnieniach - Odwołujący,
na podstawie art. 531 PZP, wn
iósł o oddalenie tego dowodu jako ewidentnie niemającego
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
W odniesieniu do usługi wskazanej w poz. 2 wykazu Odwołujący ponownie (jak
w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r.) podał, że nie jest ona objęta zobowiązaniem
do
udostępnienia zasobów przez S&S. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy Adamietz (pkt 4
Wyjaśnień, s. 3) Sound & Space nie określiło w zobowiązaniu zakresu udostępnianych
zasobów przez wskazanie doświadczenia, o którym mowa w rozdz. 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5
SWZ. Przeciwnie -
w zobowiązaniu skonkretyzowano zakres udostępnianych zasobów przez
wyraźne zaznaczenie „tj.” ze wskazaniem jedynie usługi ujętej w poz. 1 wykazu usług.
Z
obowiązanie do udostępnienia zasobów stanowi oświadczenie woli podmiotu trzeciego
wobec Wykonawcy, wobec czego Zamawiający nie ma prawa żądać wyjaśnień dotyczących
treści zobowiązania od Wykonawcy, który nim się posługuje. Zakres udostępnianych
zasobów powinien wynikać wprost z treści zobowiązania i nie może być interpretowany
rozszerzająco. Nie może też być stwierdzany per facta concludentia na podstawie – jak
twierdzi Wykonawca Adamietz
– podania w wykazie usług (który przecież stanowi
oświadczenie wykonawcy) usługi nieobjętej zakresem zobowiązania, ani przez przekazanie
Zamawiającemu referencji dotyczących tej usługi.
Odwołujący podał, że pomimo tego z niewiadomych względów Zamawiający poprosił
o wyjaśnienie Wykonawcę Adamietz, czy inwestycja ujęta w poz. 2 wykazu „stanowi również
potencjał udostępniony przez podwykonawcę Sound & Space sp. z o.o.”, jednocześnie
będąc świadomym, że „w oświadczeniu o udostępnieniu potencjału nie wskazano ww.
inwestycji” (co Zamawiający zaznaczył w treści wezwania - pkt A.4). Zamawiający nie mógł
na podstawie takiego zobowiązania badać usługi wskazanej w poz. 2 wykazu.
Odwołujący podniósł, że również w tej pozycji wykazu wielobranżowa dokumentacja
projektowa
nie została wykonana z wykorzystaniem technologii BIM, pomimo odmiennych,
niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy i
wprowadzających w błąd Zamawiającego
oświadczeń Wykonawcy Adamietz złożonych w wykazie usług oraz w Wyjaśnieniach.
Odwołujący podał, że w odpowiedzi na złożony przez niego wniosek Inwestor zadania
ujętego w poz. 2 wykazu usług (Gmina Ustka) umożliwił mu wgląd do jedynej posiadanej
płyty z dokumentacją BIM oraz udostępnił umowę na wykonanie dokumentacji wraz
z aneksami, a
także protokoły odbioru dokumentacji.
Dowód: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z 29.01.2024 r. (Wniosek
UDIP_DEKPOL_2024.01.29) wraz z odpowiedzią Burmistrza Miasta Ustka z 6.02.2024 r.
(pismo informacja publiczna Sound&Space-
kopia) i udostępnionymi dokumentami (katalogi:
protokoły odbioru Sound&Space oraz umowa S&S i aneksy).
Z analizy udostępnionych dokumentów wynika, że umowa na wykonanie referencyjnego
zadania została zawarta w dniu 2.12.2021 r. Umowa ta w § 1 zobowiązywała
do opracowania dokumentacji projektowo-
kosztorysowej dla zadania „Budowa Centrum
Kulturalnego w Ustce” w terminie 12 miesięcy od dnia jej zawarcia (§ 2), za wynagrodzeniem
249 690 zł brutto (§ 3 ust. 1). W umowie tej próżno szukać zobowiązania do wykonania
przedmiotowej dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM.
Aneksami nr 1 i 2 wydłużono
termin wykonania przedmiotu umowy do 31.05.2023 r. Dalej - Aneksem nr 3, zawartym
w dniu 12.08.2023 r., ponownie wydłużono termin wykonania przedmiotu umowy do dnia
2.10.2023 r.
Jednocześnie – co znamienne – bez podwyższenia wynagrodzenia,
rozszerzono zakres
zobowiązań wykonawcy S&S o wykonanie wielobranżowej dokumentacji
projektowej.
Odwołujący podał, że nie trudno dostrzec, że zakres nowego zobowiązania
został określony w taki sposób, by ściśle odpowiadał nie tylko zakresowi rzeczowemu
doświadczenia wymaganego w niniejszym Postępowaniu, ale też literalnie spornej treści
warunku (w tym zadbano o
dopisanie odręcznie „ELEKTRYCZNE”):
O
głoszenie o zamówieniu w niniejszym Postępowaniu zostało opublikowane w dniu
2.06.2023 r.
Termin składania ofert upływał w dniu 7.11.2023 r. Sound & Space w dniu
6.11.2023 r.
podpisał zobowiązanie do udostępnienia jedynie zadania referencyjnego
wskazanego w poz. 1 wykazu. Na dzień podpisania zobowiązania S&S nie miał bowiem
pewności, czy dokumentacja wykonywana na rzecz Gminy Ustka zostanie odebrana
bez zastrzeżeń i czy otrzyma przed terminem składania ofert potwierdzenie należytego jej
wykonania.
P
rzedłożony do Wyjaśnień Protokół odbioru dokumentacji projektowej (datowany na dzień
10.10.2023 r.)
w istocie nie jest protokołem odbioru końcowego, potwierdzającym należyte
wykonanie dokumentacji, ale potwierdza jedynie
przyjęcie dokumentacji do weryfikacji.
Zgodnie z treścią tego Protokołu (powoływanego również przez Wykonawcę Adamietz
w Wyjaśnieniach):
Odwołujący zwrócił uwagę jak podał w odwołaniu na niezwykle precyzyjne (i raczej
nieprzypadkowe) określenie w tym Protokole sposobu wykonania dokumentacji projektowej
(„z wykorzystaniem technologii BIM”) oraz jej zakresu - „wielobranżowa dokumentacja
(branża architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa)”.
Jednym słowem – wykonanie tej dokumentacji wiernie odpowiada doświadczeniu
wymaganemu w treści warunku udziału w postępowaniu, tak żeby nie pozostawić cienia
wątpliwości w tym zakresie:
Odwołujący podał w odwołaniu, że znając sposób działania S&S, w siedzibie Inwestora
dokonał wglądu do płyty z dokumentacją BIM i stwierdził, że zawiera ona projekt ze
stemplami czasowymi
wygenerowanych plików IFC jak niżej:
Model_Arch+Konstr__wydanie 2023-11-12.ifc
Data eksportu do IFC: 2023-11-12T23:55:04+01:00
Model_IS+Ele_wydanie 2023-11-12.ifc
Data eksportu do IFC: 2023-11-12T21:13:42+01:00
Model_Went_wydanie 2023-11-12.ifc
Data eksportu do IFC: 2023-11-12T21:13:10+01:00
ustka model ifc 29.09.ifc
Data eksportu do IFC: 2023-09-29T11:29:23
Odwołujący wyjaśnił, że „zaszyta” w pliku IFC data i godzina utworzenia pliku IFC - wskazuje
na moment w czasie, w którym powstał dany plik IFC, tj. kiedy dokonano eksportu danych
z modelu źródłowego (natywnego, w którym wprowadzane są dane) do pliku IFC.
Widać tutaj zatem, że jedynie plik „ustka model IFC 29.09” powstał wcześniej i był to model
architektury, natomias
t model instalacji w branżach wentylacji, sanitarnej, elektrycznej,
powstał i został przekazany Zamawiającemu najwcześniej w dniu 12.11.2023 r., o czym
świadczy jednoznacznie data eksportu. Pliki te zostały utworzone po złożeniu przez
Wykonawcę Adamietz oferty w niniejszym Postępowaniu, a zatem dokumentacja wykonana
dla tej inwestycji nie spełnia warunku wykonania przed upływem terminu składania ofert.
Ponadto, w udostępnionych przez Gminę Ustka plikach brak jest instalacji niskoprądowych,
które są wymagane w treści warunku stawianym w niniejszym Postępowaniu. Powyższe
jednoznacznie świadczy o tym, że oznaczone pliki zostały wygenerowane w terminie
po otwarciu ofert w niniejszym Postępowaniu. Oznacza to również, że płyta je zawierająca
nie mogła być fizycznie przekazana Inwestorowi w dniu 10.10.2024 r., tj. w dniu podpisania
Protokołu. Powyższe pozwala również na stwierdzenie, że faktyczne przekazanie
Inwestorowi dokumentacji wytworzonej po terminie składania ofert mogło nastąpić dopiero
w dniu 12 lub 13 li
stopada 2023 r., co jest spójne z dniem wystawienia referencji
dołączonych do Wyjaśnień, tj. 13 listopada 2023 r.
Odwołujący podał, że przedstawiona wyżej chronologia zdarzeń, jak i okoliczności
potwierdzone powołanymi wyżej dokumentami – w szczególności fakt zawarcia Aneksu nr 3
do umowy na
wykonanie dokumentacji na rzecz Gminy Ustka (mniej więcej) w połowie
okresu
pomiędzy ogłoszeniem niniejszego Postępowania a terminem składania ofert,
nakładającej po przeszło 20 miesiącach wykonywania dokumentacji bez wykorzystania
technologii BIM i jednocześnie na 7 tygodni przed terminem jej zakończenia charytatywny
obowiązek opracowania dokumentacji z wykorzystaniem modelu BIM – wskazują, że S&S
„dorabiał” do w zasadniczej części wykonanej dokumentacji w wersji 2D elementy BIM
na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w niniejszym Postępowaniu,
prawdopodobnie mając wiedzę, iż usługa udostępniona w zobowiązaniu nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, że o ile formalnie, „na papierze” wszystko
pozornie się zgadza, o tyle - biorąc pod uwagę okoliczności wytworzenia „dorobionych”
na mocy Aneksu nr 3 elementów dokumentacji projektowej - nie można przyjąć,
że dokumentacja projektowa wykonana dla tej inwestycji spełnia warunek udziału
w postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia w wykonaniu opisanej w nim usługi.
Elementy tej dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM faktycznie
zostały wytworzone
po terminie składania ofert oraz nie obejmują one wszystkich wymaganych w SWZ branż
(brak instalacji niskoprądowych). Tym samym doświadczenie zdobyte w wyniku tak
wykonanej usługi nie może być ocenione pozytywnie jako potwierdzające spełnianie
przedmiotowego warunku.
Pomimo tego Wykonawca Adamietz w Wyjaśnieniach (pkt 3, s. 3) nie tylko oświadczył, że
„w ramach inwestycji realizowanej dla Gminy Miasta Ustka pn „Budowa budynku usługowego
Centrum Kultury przy Placu Wolności w Ustce wraz ze zmianą zagospodarowania terenu"
wykonano projekt z wykorzystaniem technologii BIM”, ale też wskazał, że
W
treści Wyjaśnień (pkt 1, s. 1 i ponownie pkt 3, s. 3) Wykonawca Adamietz w ocenie
Odwołującego intencjonalnie, jedynie na potrzebę obrony swojego doświadczenia, sugeruje,
że „rzeczywista treść warunku” referowała do wykonania wielobranżowej dokumentacji
p
rojektowej „z wykorzystaniem technologii BIM” a nie „w technologii BIM”.
Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający w taki sam sposób (z użyciem sformułowania
„z wykorzystaniem
”) opisał przedmiot zamówienia, tj. zobowiązał wykonawcę
do opracowania dokumentacji z wykorzystaniem cyfrowego modelu obiektu budowlanego
i procesów z tym związanych, zgodnie ze specyfikacją dla BIM. W PFU (s. 8 i 9).
Zamawiający wyraźnie wskazał, że „w celu wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
założeniem Zamawiającego, konieczne jest:
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie bez powodu wymagał, aby wykonawcy wykazali
się doświadczeniem w wykonaniu (przed upływem terminu składania ofert) wielobranżowej
dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM w każdej ze wskazanych
w warunku branż. Jak już wskazano wyżej, Zamawiający wymaga opracowania
wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM na bardzo
wysokim poziomie szczegółowości - od 3 do 5 LOD. Natomiast w warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy Zamawiający, zgodnie z art. 112
PZP, bada
zdolność wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia na minimalnym
poziomie.
Tym samym Zamawiający nie określa poziomu szczegółowości, ale wymaga
wykazania
się wykonaniem wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem
technologii BIM we wskazanych branżach. Z wykorzystaniem technologii BIM ma być
bowiem sporządzona dokumentacja, a w ślad za nią wykonywane na jej podstawie roboty
budowlane oraz zarządzanie zobowiązaniami gwarancyjnymi.
Zatem pozostaje zadać zdanie Odwołującego pytanie retoryczne, czy Zamawiający pisząc
w PFU o opracowaniu dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM przyjmie na etapie
realizacji
zamówienia dokumentację, która nie została wykonana z wykorzystaniem
tej technologii, a
jedynie jej elementy? W taki sam sposób, biorąc pod uwagę tożsamość
użytych sformułowań w warunku udziału w postępowaniu oraz w PFU („z wykorzystaniem”),
powinien oceniać doświadczenie Wykonawcy Adamietz.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie może na tym etapie pominąć kluczowego z punktu
widzenia należytego wykonania zamówienia wymogu (i zarazem trudnego do wykazania
przez wykonawców), jakim jest doświadczenie w wykonaniu wielobranżowej dokumentacji
projektowej z
wykorzystaniem technologii BIM. Takie działanie stanowi rażące naruszenie
podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych w art. 16 PZP. O ile na
etapie badania i
oceny ofert Zamawiający działa w zaufaniu do składanych przez
wykonawców oświadczeń, o tyle po powzięciu uzasadnionych wątpliwości co do zgodności
tych oświadczeń z rzeczywistym stanem rzeczy nie może opierać się jedynie na dość
pokrętnych wyjaśnieniach samego Wykonawcy, ale powinien wyjaśnić te wątpliwości
w sposób wiarygodny i obiektywny, np. przez skorzystanie z możliwości jaką daje mu art.
128 ust. 5 PZP, czego
– jak wynika z udostępnionych przez Zamawiającego załączników
do protokołu Postępowania – Zamawiający nie uczynił.
W
Postępowaniu Wykonawca Adamietz, działając intencjonalnie lub wykazując się
co najmniej rażącym niedbalstwem wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
w wykazie usług oraz w złożonych Wyjaśnieniach informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, o mogło mieć (i miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu. W ocenie Odwołującego ziściły się przesłanki wykluczenia
Konsorcjum Adamietz z udziału w postępowaniu określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP,
wobec
czego oferta złożona prze tego Wykonawcę podlega odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a PZP. Wykonawca ten przedstawił niezgodne z rzeczywistym
stanem rzeczy,
wprowadzające zamawiającego w błąd informacje, iż spełnia on warunki
udziału
w
postępowaniu. Informacje te miały (nie tylko mogły) mieć istotny wpływ na decyzje
Z
amawiającego podjęte w Postępowaniu – na ich podstawie Zamawiający uznał,
że Konsorcjum Adamietz spełnia rzeczony warunek udziału w postępowaniu. Informacje
te zostały przedstawione w sposób intencjonalny, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego
w błąd lub co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa dla wykazania spełniania (niełatwego
do
wykazania) warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący podał, że odnosząc wytyczne zawarte w wyroku SN z dnia 12.04.2023 r., CSKP
1454/21 do okoliczności w niniejszym Postępowaniu, zauważenia wymaga, że Odwołujący
z łatwością, w ciągu zaledwie 13 dni (w okresie od 24.11.2023 r. do 6.12.2024 r.), ustalił
rzeczywisty stan rzeczy i zaprezentował wnioski w odwołaniu z 29.01.2024 r., co istotne –
nie dysponując dokumentami, które S&S ma w dyspozycji i powinien był przedstawić
na żądanie Konsorcjum Adamietz. Oczywiste jest zatem, że Konsorcjum Adamietz
nie zadało sobie najmniejszego trudu zweryfikowania informacji dotyczących doświadczenia
S&S, choć od wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne
oczekuje się przedstawiania informacji zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, ustalonych
z najwyższą starannością, w szczególności mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Konsorcjum Adamietz nie zachowało nawet zwykłej staranności, nie mówiąc już
o podwyższonej, właściwej dla podmiotu profesjonalnie działającego na rynku zamówień
publicznych. Wykazując się rażącym niedbalstwem – zdecydowało się na skorzystanie
z potencjału podmiotu o wątpliwej reputacji na rynku. Okoliczność ta jest szczególnie rażąca,
że dotyczy elementu opisu warunku, który jest trudny do spełnienia przez wykonawców,
z uwagi na dotychczasowy brak powszechności stosowania technologii BIM. Stąd
też należycie działający wykonawca przygotowujący się do udziału w Postępowaniu
i poszukujący partnerów z pewnością powinien zweryfikować prawdziwość tak specyficznych
elementów doświadczenia partnera.
Odwołujący podał ponownie, że jak podnosił w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r.
o braku rzetelności w przedstawianiu przez S&S informacji dotyczących doświadczenia
w wykonaniu dokumentacji projektowej z wykorzystaniem BIM świadczy chociażby
odrzucenie oferty złożonej przez S&S rzez Zamawiającego – Teatr im. Wandy Siemaszkowej
w Rzeszowie. Z informacji o odrzuceniu oferty z dnia 31.05.2023 r. S&S (dostępnej na
https://portal.smartpzp.pl/teatrrzeszow/public/postepowanie?postepowanie=25697142)
wynika, że Zamawiający - Teatr im. Wandy Siemaszkowej w Rzeszowie „natrafił na
informację”, że przedstawione przez S&S „w formularzu ofertowym informacje, że Pan R. L.
jako
projektant realizował na rzecz Warbud S.A. (…) dokumentację (projekt wykonawczy)
dotyczący (…) w środowisku BIM” mogą być nierzetelne. W postępowaniu tym, jak
wskazano w informacji
o odrzuceniu oferty, „Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do
podmiotu Warbud S.A., i z
otrzymanych od niego informacji wynika, że Pan R. L. nie
opracował dokumentacji projektowej w technologii BIM”, a ponadto, że S&S „otrzymał
zlecenie od Warbud S.A. jedynie w zakresie aktualizacji wytycznych akustycznych, emisji
hałasu, pomiaru akustycznych powykonawczych oraz pomiary DSO”. W związku z tym
Zamawiający odrzucił ofertę S&S na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP.
Odwołujący zwrócił się również w dniu 11.11.2023 r. z wnioskiem do Teatru im. Wandy
Siemaszkowej w Rzeszowie m.in. o wskazanie na jakiej podstawie odrzucił on ofertę złożoną
przez S&S i w dniu 23.1
1.2023 r. otrzymał informację potwierdzającą powyższe.
Dowód: Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty S&S z dnia 31.05.2023 r. oraz
wniosek
o
udostępnienie
informacji
publicznej
z
dnia
r.
(Informacja_o_odrzuceniu_oferty_S&S_31_05_2022_31-05-2022_18.32.53.pdf)
wraz
z
odpowiedzią Teatru im. Wandy Siemaszkowej w Rzeszowie z dnia 23.11.2023 r.
(odrzucenie ofertySS w Rzeszowie.pdf)
Uporczywe posługiwanie się przez S&S informacjami o rzekomym projektowaniu
z wykorzystaniem technologii BIM wbrew rzeczywistemu zakresowi wykonanych prac, tym
bardziej świadczy przynajmniej o rażącym niedbalstwie Konsorcjum Adamietz.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreślił że Konsorcjum Adamietz, jako podmiot
profesjonalny działający na branżowym rynku, zobowiązany był do starannego
weryfikowania doświadczenia udostępnionego przez S&S. Oczywiste jest, że weryfikacja ta
mogła i powinna być dokonana na podstawie dokumentów, potwierdzających posiadanie
wymaganego w Postępowaniu doświadczenia, których przedstawienia (co najmniej
do wglądu) Konsorcjum Adamietz powinno żądać od S&S. Ewentualne wątpliwości
Konsorcjum powinno
rozstrzygnąć u źródła, tj. wystąpić do Inwestorów o udostępnienie
odpowiednich informacji
lub dokumentów w trybie dostępu do informacji publicznej, tak jak
uczynił to Odwołujący. Niezweryfikowanie tych informacji świadczy co najmniej o rażącym
niedbalstwie
Konsorcjum Adamietz w przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w
postępowaniu, co – wraz z pozostałymi zaistniałymi okolicznościami – wyczerpuje normę
art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP.
Ponadto, w tych okolicznościach oferta złożona przez Konsorcjum Adamietz powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU.
Konsorcjum Adamietz ewidentnie w celu przysporzenia korzyści (osiągnięcia zysku
z wykonania
zamówienia) złożyło w wykazie nieprawdziwe i wprowadzające w błąd
wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy (S&S), co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 14 ust. 1
ZNKU. Działanie Konsorcjum Adamietz wyczerpuje
również dyspozycję art. 3 ust. 1 ZNKU, tzn. jest działaniem sprzecznym z prawem lub
dobrymi obyczajami, zagrażającym i naruszającym interes Odwołującego oraz
Zamawiającego.
W
konsekwencji złożenia nieprawdziwych informacji w wykazie – Konsorcjum Adamietz
nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonym
w Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5 SWZ. Z uwagi jednak na przedstawienie
Zamawiającemu w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa
informacji wprowadzających w błąd, mogących mieć (i mających) istotny wpływ na decyzje
podejmowane w Postępowaniu, Zamawiający nie może wezwać do złożenia nowego
wykazu,
ani zobowiązania S&S w trybie art. 128 ust. 1 PZP. W takiej sytuacji przepis ten nie
znajduje
zastosowania w myśl utrwalonej zasady, iż informacji nieprawdziwych nie można
zastąpić prawdziwymi. Wezwanie do uzupełnienia wykazu usług lub zobowiązania
pozostawałoby w ewidentnej sprzeczności z art. 16 pkt 1 PZP i to niezależnie od tego, czy
zamawiający przewidział w SWZ fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art.
art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający – opierając się jedynie na Wyjaśnieniach
Wykonawcy
Adamietz w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego poprzednim
odwołaniem – dokonał ponownie wyboru oferty tego Wykonawcy, pomimo że została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, przez Wykonawcę podlegającego
wykluczeniu, czym naruszył podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określone
w art. 16 pkt 1 PZP, a także powołane wyżej przepisy PZP i ZNKU.
Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności podał na wypadek nieuwzględnienia zarzutów
stawianych w tej części odwołania, należy uznać, że prezentowane okoliczności
jednoznacznie wskazują na to, że Wykonawca Adamietz nie spełnia warunków udziału
w
postępowaniu, a wobec braku możliwości wezwania do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych z uwagi na okoliczności wskazane w innej części odwołania, oferta
tego Wykonawcy
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP.
IV. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Adamietz na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU oraz w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, pomimo
przedstawienia
w
kryteriach
pozacenowych
(do
świadczenie
kadry)
informacji
wprowadzaj
ących Zamawiającego w błąd
W
Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 2.2. Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
W
kryterium 2. Doświadczenie zespołu kierowników budowy i robót wyznaczonych
do realizacji przedmiotu zamówienia będzie punktował doświadczenie za kierowanie
robotami powyżej liczby wymaganej wskazanej w rozdziale 7 ust. 1 lit. d ppkt 3 SWZ dla
danego kierownika (nagłówek w 4. kolumnie tabeli dot. Doświadczenia kierowników).
Podobnie w kryterium 3. Doświadczenie zespołu projektantów wyznaczonych do realizacji
przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił, że będzie punktował doświadczenie
za wykonane dokumentacje projektowe powyżej liczby wymaganej wskazanej w rozdziale
7 ust. 1 lit d. pkt 2 SWZ dla danego projektanta (nagłówek w 4. kolumnie tabeli dot.
doświadczenia projektantów).
W odpowiedzi na tak określone kryteria oceny ofert, Konsorcjum Adamietz w załączniku nr
18 do SWZ „Kryteria pozacenowe” przedstawiło informacje wprowadzające Zamawiającego
w błąd w zakresie doświadczenia:
1) Kierownika robót elektrycznych – p. K. R. (KRE);
2) Projektanta architektury (Główny Projektant) – p. R. L. (PA);
3) Managera BIM/Koordynatora BIM
– p. T. R. (MBIM).
Ad. Doświadczenia KRE
W przypadku doświadczenia KRE Konsorcjum Adamietz wskazało 2 zadania referencyjne,
przy
czym maksymalnie w tym kryterium można uzyskać 2 punkty (po 1 za każde dodatkowe
zadanie referencyjne).
W obu zadaniach referencyjnych Konsorcjum Adamietz podało
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd.
W 1
zadaniu dotyczącym Budowy budynku badawczo-rozwojowego IGK6 z parkingami,
infrastrukturą techniczną i obsługą komunikacyjną p. K. R., wskazany przez Konsorcjum
Adamietz do pełnienia funkcji KRE, w rzeczywistości tej funkcji nie pełnił. Był odpowiedzialny
za instalacje teletechniczne jako koordynator, pełnił stanowisko Eksperta ds. Systemów
Instalacyjnych. Nie pełnił ani funkcji Kierownika robót elektrycznych, ani Kierownika robót
teletechnicznych. Okoliczność tę potwierdził p. M. W. – Kierownik Kontraktu/Przedstawiciel
Generalnego Wykonawcy tej inwestycji, tj. HOCHTIEF Polska S.A.
Dowód: Korespondencja mailowa pomiędzy p. J. T. a p. M.
W.
(FW/ IGK6 Gdańsk.pdf)
Odwołujący uzyskał też informację od Elektromontaż Poznań S.A., który na podstawie
umowy zawartej z HOCHTIEF Polska S.A. wykonywa
ł kompletną instalację elektryczną
o
następującej treści:
Dowody: Wnio
sek o udostępnienie informacji do Elektromontaż S.A. z dnia 1.12.2023 r.
(Pismo
do Elektromontaż 0- IGK6.pdf) oraz odpowiedź od Elektromontaż S.A. z 7.12.2023 r.
wraz z
wyciągiem z umowy oraz protokołami rzeczowo finansowymi zaawansowania robót
(Elektromontaż - informacja.pdf)
Z przekazanej przez Elektromontaż informacji, jak i przykładowych protokołów rzeczowo -
finansowych zaawansowania robót wynika, że na tym zadaniu funkcji KRE nie pełnił p. K. R.,
lecz p. E. K..
Również w odniesieniu do 2. zadania dotyczącego Budowy Muzeum II Wojny Światowej
w
Gdańsku, Odwołujący ustalił, że funkcji KRE nie pełnił p. K. R., lecz p. P. W. W odpowiedzi
na
wniosek
Odwołującego
Muzeum
II
Wojny
Światowej
w Gdańsku udzieliło m.in. następującej informacji:
W udostępnionym dzienniku budowy jako KRE wpisany jest p. P. W., a nie p. K. R.,
wskazany przez Konsorcjum Adamietz jako pełniący funkcję KRE na tym zadaniu.
Dowody: Wniosek o udzielenie informacji publicznej z dnia 24.11.2023 r. (Muzeum II wojny
światowej_wniosek.pd) oraz odpowiedź na ten wniosek Muzeum II Wojny Światowej w
Gdańsku z dnia 30.11.2023 r. wraz z pierwszymi stronami dziennika budowy (Gmail -
odpowiedź Muzeum IIWS na wniosek z dnia 24.11.2023 r. -Muzeum II Wojny Światowej w
Gdańsku.pdf; Udostępnienie informacji_Ryś_11_30 (1).pdf)
Powyższe zarzuty i okoliczności, ewidentnie potwierdzające złożenie przez Wykonawcę
Adamietz informacji nieprawdziwych, mające na celu uzyskanie punktów w kryteriach oceny
ofert, Odwołujący podnosił w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r.
Zamawiający, po wyeliminowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zwrócił się
jedynie do Wykonawcy
Adamietz z następującą prośbą:
W odpowiedzi na tak postawione pytania Wykonawca Adamietz w złożonych Wyjaśnieniach
(pkt 9, s. 5) oświadczył, że p. K. R. brał udział w realizacji obu inwestycji, zaznaczając, że
„udział ten nie polegał na zajmowaniu stanowiska o nazwie „kierownik robót elektrycznych”.
Już
to
pierwsze
zdanie
Wyjaśnień
powinno
stanowić
podstawę
uznania,
że Wykonawca Adamietz w Formularzu „Kryteria pozacenowe” (zał. Nr 18 do SWZ)
przedstawił nieprawdziwe informacje w celu uzyskania przewagi nad innymi, potencjalnymi
wykonawcami.
Odwołujący zauważą, że:
1) zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał wykazania
przez wykonawców dysponowania min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji
zamówienia jako Kierownik Robót elektrycznych i która w ciągu ostatnich 10 lat pełniła
funkcję kierownika robót elektrycznych. Warunek udziału w postępowaniu nie referował więc
do „stanowiska o nazwie”, ale do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie,
o jakiej mowa w art. 12 Prawa budowlanego, tj. kierowania robotami elektrycznymi;
2) W Formularzu „Kryteria pozacenowe” w odniesieniu do obu inwestycji Wykonawca
Adamietz oświadczył: „Pełniona funkcja na inwestycji: kierownik robót elektrycznych”,
a dopiero po zapoznaniu się z treścią odwołania z dnia 29.01.2024 r. dość naiwnie zaczął
rozróżniać „stanowiska o nazwie” od „pełnienia funkcji”, jedynie po to by zbudować narrację
o nabyciu przez p. K R.
„tożsamego doświadczenia” jakie „standardowo” nabywa kierownik
robót elektrycznych;
3) Zamawiający co prawda wyciągnął pomocną dłoń, pytając na wstępie (i tym pytaniem też
kończąc) o rolę jaką pełnił p. K. R., ale w kolejnym zdaniu wyraźnie zapytał:
„czy p. K. R. brał udział w realizacji ww. zamówienia jako kierownik robót elektrycznych”;
W dalszej części Wyjaśnień Wykonawca Adamietz prezentuje stanowisko całkowicie
oderwane
od zarzutów odwołania wniesionego w dniu 29.01.2024 r., które to przecież
zainicjowało u Zamawiającego potrzebę zwrócenia się o wyjaśnienia. Buduje tezę, opartą
na wyrwanych z kontekstu fragmentach orzecznictwa Izby
, iż „z żadnej części dokumentacji
postępowania nie wynika, że za kierownika robót elektrycznych uznana zostanie wyłącznie
osoba wpisana do
dziennika budowy”. Zauważenia przy tym wymaga, że nawet powołane
fragmenty orzecznictwa
stanowią o tym, że o nabyciu doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika robót nie przesądza okoliczność dokonywania lub nie wpisów do dziennika
budowy, lecz faktyczne
pełnienie określonej funkcji na budowie, w tym przypadku funkcji
KRE (np. w przypadku,
gdy funkcję tę pełniła więcej niż 1 osoba). Z takim poglądem
Odwołujący oczywiście się zgadza.
Odwołujący wyjaśnił, że w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r. nie postawił tezy,
jakoby z dokumentacji postępowania wynikało, że „za kierownika robót elektrycznych uznana
zostanie wyłącznie wpisana do dziennika budowy”. Odwołujący powoływał się jedynie
na okoliczność, iż to p. P. W., jako faktycznie pełniący funkcję KRE, dokonywał wpisów do
dziennika budowy, a nie p. K. R.
, który został wskazany w Formularzu „Kryteria
Pozacenowe” jako pełniący na tej inwestycji funkcję KRE. Jak wskazała Izba
w cytowanym w
Wyjaśnieniach wyroku z dnia 3.08.2012 r. (KIO 1525/12), wpis w dzienniku
budowy może służyć do wykazania, iż to osoba jego dokonująca pełniła tę funkcję i w tym
też celu dowód ten został powołany. Nie jest to jednak jedyny dowód świadczący o tym,
że faktycznie p. K. R. nie pełnił funkcji KRE, a w obliczu całego materiału dowodowego
Wykonawca Adamietz w
Wyjaśnieniach przyznaje, że faktycznie p. K. R. nie pełnił funkcji
KRE na obu
inwestycjach, ale „uczestniczył w realizacji inwestycji jako pracownik podmiotu
Hochtief
Polska”.
Zauważenia zdaniem Odwołującego w tym miejscu wymaga, że Hochtief Polska oświadczył,
iż p. K. R.:
1) był odpowiedzialny za instalacje teletechniczne (a nie elektryczne) jako koordynator,
2) pełnił stanowisko Eksperta ds. Systemów Instalacyjnych,
3) nie pełnił ani funkcji Kierownika robót elektrycznych,
4) nie wpisywał się do dziennika budowy jako Kierownik robót teletechnicznych.
Do Wyjaśnień Wykonawca Adamietz dołączył „indywidualny opis pracy wystawiony przez
pracodawcę”, mający na celu wykazanie, że p. K. R., jako pracownik Generalnego
Wykonawcy (Hochtief Polska) „nabył doświadczenie oczekiwane przez Zamawiającego”.
Odwołujący zwraca uwagę, iż już z tego opisu wynika, że p. K. R. zajmował stanowisko
eksperta ds. Systemów Instalacji, a nie pełnił funkcję KRE, jak tego oczekiwał Zamawiający.
Niezależnie od opisanych w tym dokumencie zadań, na które powołano się w Wyjaśnieniach,
a przy wykonaniu których p. K. R. nabył doświadczenie, doświadczenia tego w żadnym
wypadku nie można utożsamiać z doświadczeniem nabytym przez pełnienie funkcji KRE.
Ponadto, na podstawie tego dokumentu Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw
do
przyjęcia, że zadania jakie wykonywane są na określonym stanowisku pracy były
faktycznie wykonywane w ramach obu inwestycji.
Zauważenia również wymaga,
że z Indywidualnego opisu zadań – czego nie eksponowano w treści Wyjaśnień – wynika cel
istnienia stanowiska (świadczenie szeroko pojętych usług eksperckich w zakresie Systemów
Instalacyjnych na rzecz Zespołów Kontraktów i Jednostek Usługowych Spółki), zakres
uprawnień p. K. R. oraz zakres odpowiedzialności wobec dokumentacji, budowy, ludzi,
finansów, przez pryzmat których należy odczytywać jego zadania i których w żadnym razie
nie można utożsamiać z celem, zakresem uprawnień i odpowiedzialnością osoby pełniącej
funkcję KRE.
Odwołujący podał, że nawet jeśli p. K. R. świadczył usługi eksperckie w zakresie Systemów
Instalacyjnych
i w ramach zadania określonego jako: „Współpraca z Kierownikiem Kontraktu
w trakcie
przygotowania i/lub realizacji kontraktu” nadzorował lub koordynował prace
branżowe czy też prowadził uzgodnienia z rzeczoznawcami i służbami miejskimi lub
przygotowywał obiekt do odbioru przez służby miejskie, to – jak literalnie wynika z opisu
pierwszego zadania
– czynił to jedynie „w zakresie uzgodnionych zadań [z Kierownikiem
Kontraktu
– dopisek Odwołującego] dotyczących systemów instalacyjnych”.
W ramach wykonywania tych zadań ponosił jedynie odpowiedzialność za nadzór nad
prawidłową obsługą techniczną w okresie gwarancyjnym, przestrzeganie procedur i instrukcji
Systemu Zarządzania oraz prawidłowe przechowywanie i zabezpieczenie dokumentacji.
Co więcej p. K. R. podlegał odpowiedzialności służbowej Kierownikowi Zespołu Systemów
Instalacyjnych, a nie
– jak wskazano w treści Wyjaśnień – „w hierarchii osób uczestniczących
w realizacji inwestycji funkcjonował ponad kierownikami branżowymi, w tym ponad
kierownikiem robót elektrycznych”.
Odwołujący na marginesie podał, że w ramach świadczenia szeroko pojętych usług
eksperckich
„prowadzenie
procesu
ofertowania,
wraz
z
uzgodnieniami
z
Inwestorem/Inwestorem Zastępczym/Projektantem/Rzeczoznawcami/ Służbami Miejskimi
oraz pozyskiwanie i analiza ofert podwykonawczych w zakresie merytorycznym i cenowym”
stanowi zadanie, którego celem jest sprawna organizacja procesu budowy i z pewnością
zadanie to nie wyczerpuje „standardowo” wykonywanych przez KRE.
Natomiast z drugiego dokumentu (plik, pn. porozumienie.pdf) dołączonego do Wyjaśnień
wynika jedynie, że p. K. R., jako ekspert ds. Systemów Instalacji został czasowo
oddelegowany do pracy przy realizacji projektu „Intel Gdańsk” na okres od 4.05.2021 r.
do
01.03.2023 r. Odwołujący wskazuje przy tym, że w odniesieniu do 2. inwestycji
Wykonawca
Adamietz nie złożył nawet takiego dokumentu, podczas gdy - jak wynika z opisu
tej inwestycji w Formularzu Kryteria pozacenowe -
była ona wykonywana w okresie przed
oddelegowaniem, tj. 03.2014 r.-02.2015 r.
Odwołujący podał, że p. K. R., nawet jeśli brał udział w realizacji obu inwestycji jako
pracownik Generalnego Wykonawcy (co w odniesieniu do 2. inwestycji nie
zostało
wykazane), to nabył doświadczenie odpowiednie do wykonywanych zadań (co również
nie zostało wykazane, że w ramach tych inwestycji wykonywał wszystkie zadania wskazane
w
Indywidualnym opisie jego stanowiska). Jego doświadczenie odpowiada doświadczeniu
Eksperta ds. Systemów Instalacyjnych, bo takie też stanowisko faktycznie zajmował
w organizacji Hochtief Polska.
Natomiast Zamawiający wymagał wykazania się
doświadczeniem w pełnieniu „funkcji kierownika robót elektrycznych”, który to jest
uczestnikiem procesu budowlanego (art. 17
pkt 4 Prawa budowlanego), pełni samodzielną
funkcję techniczną w budownictwie i który w związku z tą funkcją ponosi odpowiedzialność
zawodową na zasadach określonych w Rozdziale 10 Prawa budowlanego
(m.in. za prawidłowe i bezpieczne wykonanie robót związanych z instalacjami elektrycznymi).
W zależności od rodzaju i skutków naruszenia obowiązków – KRE ponosi również
odpowiedzialność cywilną i karną. Wykonawca Adamietz, niejako dodatkowo na s. 7
Wyjaśnień wskazał, że
Z tego fragmentu SWZ „kreatywnie” wywodzi, iż „zakres pełnionych funkcji” (choć wcześniej
pisał o wykonywanych zadaniach) „i okoliczności, w ramach których Pan K. R. nabył
doświadczenie pozwalają stwierdzić, że osoba ta spełnia wymagania Zamawiającego”.
Pomija
jednak przy tym fakt, że na tej samej stronie SWZ, punkt wcześniej, Zamawiający
odnosi się do zasad uznawania uprawnień wymaganych od poszczególnych Kierowników
Robót, pozwalających na pełnienie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
w rozumieniu
przepisów Prawa budowlanego. Poza tymi osobami (Kierownikami robót),
Zamawiający wymaga dysponowania przez wykonawcę osobami, które określa jako:
Kierownik prac mechaniki sceny, Kierownik prac akustyki, Kierownik prac elektroakustyki,
Manager BIM
lub Koordynator BIM. Wobec tych osób Zamawiający wymaga jedynie
odpowiedniego
wykształcenia i doświadczenia, które może być nabyte „na podobnie
nazwanych stanowiskach”.
W ocenie Odwołującego przyjęta w Wyjaśnieniach przez Wykonawcę Adamietz linia obrony
nie przystoi podmiotowi prowadzącemu profesjonalną działalność w budownictwie, a mimo
tego Zamawiający ją przyjął i przyznał 2 punkty za doświadczenie p. K. R., pomijając,
iż faktycznie nie pełnił on funkcji KRE, co zostało wykazane już w odwołaniu wniesionym
w dniu
29.01.2024 r. i przyznane w Wyjaśnieniach. Nie można też pominąć ostatniego
argumentu podniesionego w Wyjaśnieniach, choć już w przytoczonym fragmencie SWZ –
wbrew stanowisku Wykonawcy Adamietz
– „zaszyte” jest odniesienie do doświadczenia
w pełnieniu funkcji KRE poprzez określenie „za kierowanie robotami, zgodnie z warunkiem
udziału w postępowaniu (rodzaj i wielkość), określonymi w rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 3 ppk 4
SWZ, powyżej liczby wymaganej jako minimum.
Wykonawca Adamietz intencjonalnie pomija przy tym, iż Zamawiający następująco opisał
omawiane kryterium doświadczenia:
Zatem Zamawiający nie pozostawił wykonawcom wątpliwości co do tego, że punktowane
będzie doświadczenie w kierowaniu robotami powyżej liczby wymaganej jako minimalna
w
warunku udziału w postępowaniu.
Ad. Doświadczenie PA
W przypadku doświadczenia PA Konsorcjum Adamietz wskazało 3 zadania referencyjne,
przy
czym maksymalnie w tym kryterium można było uzyskać 3 punkty (po 1 za każde
dodatkowe zadanie referencyjne).
Odwołujący podniósł, że w pierwszym zadaniu referencyjnym, dotyczącym Przebudowy,
rozbudowy i adaptacji zabytkowego budynku Młyna Górnego w Grudziądzu na funkcje
kulturalno-edukacyjne, kubatura obiektu zaprojektowana przez p. R. L., wskazanego przez
Konsorcjum Adamietz do pełnienia funkcji PA, była niższa od wymaganej
przez zamawiającego min. 15 000 m3. W tym zakresie Odwołujący zastrzega możliwość
założenia na rozprawie dowodów potwierdzających tę okoliczność i obalających twierdzenia
i
dowody prezentowane w Wyjaśnieniach.
Odwołujący wskazał, że podana w Opisie technicznym Projektu Wykonawczego Architektury
wielkość kubatury, tj. 15835 m3 ma charakter informacyjny, określany przez architekta, który
powinien w celu określenia tej wielkości stosować prawidłowe normy, co w tym przypadku
nie miało miejsca.
Ad. MBIM
W przypadku doświadczenia MBIM Konsorcjum Adamietz wskazało 3 zadania referencyjne,
przy czym maksymalnie w tym kryterium można było uzyskać 3 punkty (po 1 za każde
dodatkowe zadanie referencyjne).
W 3cim
zadaniu referencyjnym Konsorcjum Admietz wskazało zadanie: „Projekt: Budynek C,
w
zespole budynków handlowo-usługowych. Galeria handlowa w Ełku”. Oświadczyło
również: „Niniejsze zadanie obejmowało m.in.: wykonanie wielobranżowego projektu
budowlanego
i wykonawczego (…) zrealizowanego z wykorzystaniem modelu BIM”. Jako
termin
realizacji projektu wskazano: „13.05.2013 r. – 22.11.2013 r.”
W odniesieniu do tego zadania Odwołujący podał, że przekazane zostały Zamawiającemu
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie następujących oświadczeń:
1) o kierowaniu przez p. T. R.
„pracami przy wykonywaniu projektu z wykorzystaniem modelu
BIM”,
2) wartości inwestycji, która została określona na ponad 30 mln netto (Zamawiający wymagał
min. 30 mln netto),
3) rzeczowego zaangażowania biura projektowego – Pulsart Architekci, w którego zespole
p. T. R.
był projektantem (wykonanie wielobranżowego projektu budowlanego
i wykonawczego),
4) terminu realizacji projektu, tak by mie
ścił się w okresie 10 lat przed terminem składania
ofert.
Odwołujący podał, że jeszcze przed wniesieniem odwołania z 29.01.2024 r. Odwołujący
otrzymał informację od Generalnego Wykonawcy Galerii Handlowej w Ełku, tj. Mostostalu
Warszawa SA, iż ten nie realizował budowy na podstawie projektu z wykorzystaniem modelu
BIM oraz
że wartość prac dotyczących budynku C nie przekraczała 30 mln zł. I ustalenia
te pozostają nadal aktualne.
Dowód:
Dowód: wniosek o udzielenie informacji z dnia 1.12.2023 r. (Mostostal Warszawa_ pismo
Brama
Mazur (1).pdf) oraz odpowiedź Mostostal Warszawa SA z dnia 2.01.2024 r. (DEKPOL
- MOSTOSTAL.docx (1).pdf)
Odwołujący w trybie dostępu do informacji publicznej w dniu 20.12.2023 r. otrzymał również
informację od Starostwa Powiatowego w Ełku, z której wynika, że w posiadanej przez organ
dokumentacji nie znaleziono informacji potwierdzających udział w projektowaniu p. T. R.
oraz, czy projekt został zrealizowany z wykorzystaniem modelu BIM. Wraz z tą odpowiedzią
organ przekazał kopię decyzji pozwolenia na budowę (nr 458/12) oraz decyzji zmieniającej
pozwolenie na budowę nr 32/2014. W pozwoleniu na budowę widnieje informacja, iż projekt
budowlany dla Galerii Handlowej w Ełku, w tym dla Budynku C, wskazanego przez
Konsorcjum Adamietz jako zadanie referencyjne, opracowany został przez zespół
projektantów pod kierownictwem architekta K.a F.a, a nie przez firmę wskazaną przez
Konsorcjum Adamietz, tj. Pulsart Architekci.
Odwołujący dodatkowo dopytał mailowo, czy
autorem projektu zamiennego, dołączonego do wniosku z dnia 2013.12.19 (data wpływu
2023.12.20) o wydanie pozwolenia
zamiennego przez GV Ełk Sp. z o. o. jest Pan mgr inż.
arch. K. F.
i otrzymał odpowiedź od W. G. – Naczelnika Wydziału Budownictwa w Starostwie
Powiatowym w Ełku, iż architekt ten był projektantem wiodącym.
Dowód: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 13.12.2023 r. oraz odpowiedź
Starostwa Powiatowego w Ełku z dnia 20.12.2023 r. (odpowiedź na wniosek Starostwa w
Ełku.pdf) wraz z udostępnionym pozwoleniem na budowę oraz decyzją zmieniającą
pozwolenie
na budowę (skan decyzji pozwolen Brama Mazur.pdf), a także korespondencja
mailowa
pomiędzy B. S. a W. G. (Starostwo Brama Mazur - uzupełnienie do pozwolenia
zmieniajacego decyzję.pdf)
Odwołujący w dniu 4.12.2023 r. zwrócił się więc do p. K. F., prowadzącego biuro projektowe
CDF ARCHITEKCI, z pytaniem:
W dniu 24.01.2024 r. ponowił pytanie:
W odpowiedzi Odwołujący otrzymał informację, że projekt powstawał na przełomie lat 2010-
2012, czyli w czasie, kiedy prowadzona przez p. K. F. firma CDF Architekci
nie wykonywała projektów z wykorzystaniem modelu BIM (pierwszy projekt w systemie
BIM wykonany został w 2016-2017 r.). Jednoznacznie wskazał również, że „Projektantem
całego zamierzenia projektowego była moja firma. Jedyni architekci jacy pojawili się
na
budowie to architekci wykonujący wnętrza dla części kinowej. Nie pamiętam jednak jak ta
firma
się nazywała”. W podsumowaniu p. K. F. stwierdził: „Czytając informację jakie Pan
przesłał, mam wrażenie, że ktoś z drugiej strony mija się z prawdą”.
Dowód: Korespondencja mailowa pomiędzy p. D. O. a p. K. F.
(CDF Architekci) (Korespondencja, odpowiedź CDF Architekci_dot. Galerii w Ełku.pdf)
Wezwany do Wyjaśnień, Wykonawca Adamietz wskazał, że Biuro PLUSART.PL Architekci
wykonywało kompletną dokumentację budynku C oraz że dokumentacja ta stanowiła część
Galerii Handlowej w Ełku, wykonywanej na podstawie jednego pozwolenia na budowę,
o
wartości 110,7 mln zł. Ponadto przytoczył treść przedmiotowego warunku i wywiódł z niej,
że dla oceny jego spełniania należy brać pod uwagę wartość całej inwestycji (obiektu
a nie budynku).
Odwołujący podniósł, że Wyjaśnienia te ponownie kreowane są w celu
„wybrnięcia” z podania w Formularzu „Kryteria pozacenowe”, informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd, jakoby to wartość Budynku C, dla którego wykonywany
był referencyjny projekt wynosiła
ponad 30 mln zł. Konsorcjum Adamietz w Formularzu
„Kryteria Pozacenowe” wskazało bowiem:
„Projekt: Budynek C, w zespole budynków
handlowo-
usługowych” oraz „Wartość inwestycji:
ponad 30 mln zł”. Co istotne – powierzchnia
Budynku C stanowi jedynie ok. 10% powierzchni
całej Galerii Handlowej w Ełku.
Natomiast zgodnie z treścią ww. Formularza Zamawiający oczekiwał podania nazwy
i zakresu
projektów dot. Inwestycji. Zatem wykonawcy, wskazując w Formularzu wykonanie
określonego projektu, zobligowani byli jako „Inwestycję” traktować obiekt użyteczności
publicznej, dla którego taktycznie wykonywany był projekt przy udziale Managera BIM,
co jest również spójne z treścią warunku udziału w postępowaniu. Nie ma definicji legalnej
„obiektu użyteczności publicznej”. Przepisy rozporządzenia z dnia 12.04.2002 r. w sprawie
warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U.
z 2022 r. poz. 1225) definiują jedynie budynek użyteczności publicznej i taką definicję
Zamawiający powołał na s. 21 (ostatni tiret) SWZ. Zamawiający w warunkach udziału
w postępowaniu posługuje się kilkakrotnie pojęciem „obiektu użyteczności publicznej”
(ale nie: pojęciem „obiektu budowlanego” w rozumieniu art. 7 pkt 14 PZP - jak zdaje się
na tym etapie przyjmować Wykonawca Adamietz). Odwołujący dodatkowo podnosi,
że powszechnie oba te pojęcia, tj. „obiekt użyteczności publicznej” i „budynek użyteczności
publicznej” używane są zamiennie. Warto w tym miejscu zauważyć, że sam Wykonawca
Adamietz na swojej stronie internetowej utożsamia budynek użyteczności publicznej
z obiektem:
Natomiast w złożonych wyjaśnieniach celowo powołuje się na wartość „obiektu” (w tym
wypadku całej Galerii Handlowej w Ełku), tylko dlatego, że wartość Budynku C, dla którego
wykonywana była dokumentacja projektowa przy udziale T. R. jest mniejsza
niż wymagane 30 mln zł. Celowo też pomija, że przepisy PZP w art. 7 pkt 14 definiują „obiekt
budowlany” (a nie „obiekt”). Nie zawierają też pojęcia „obiektu użyteczności publicznej.
Przeciwna do prezentowanej przez Odwołującego interpretacja spornego warunku – poza
tym
że byłaby niezgodna z literalną treścią warunku – prowadziłaby do przyjęcia,
że wystarczające byłoby uczestniczenie w wykonaniu projektu dla znikomej wartości obiektu
użyteczności publicznej, który był wykonywany na jego podstawie, czego Zamawiający
z pewnością nie oczekiwał. Zauważenia wymaga również, że Generalny Wykonawca
inwestycji (Mostostal Warszawa SA), oświadczył iż nie tylko nie realizował budowy
na podstawie projektu z wykorzystaniem modelu BIM, ale też że wartość prac dotyczących
budynku C nie przekraczała 30 mln zł. Co znamienne – przedłożone wraz z Wyjaśnieniami
referencje Biura PLUSART.PL Architekci,
w tym datowana na dzień 5.02.2024 r., a więc
już po zapoznaniu się przez Wykonawcę Adamietz z treścią zarzutów odwołania
wniesionego w dniu 29.01.2024 r., oraz referencja GV EŁK Sp. z o.o., w ogóle nie odnoszą
się do wartości Budynku C, dla którego wykonywany był projekt. Wartości tej nie potwierdza
również pismo p. R. K. (Biuro PLUSART.PL Architekci) z dnia 5.02.2024 r. kierowane do p.
E. Stefaniak (pracownika Wykonawcy Adamietz),
pomimo że Wykonawca Adamietz –
zadając pytanie – znał w tym zakresie zarzuty odwołania z dnia 29.01.2024 r., a także
w Wyjaśnieniach miał rozwiać wątpliwości Zamawiającego. Co istotne – Zamawiający
w wezwaniu do wyjaśnień „zalecił”, aby wykonawca w miarę możliwości złożył
na potwierdzenie swoich oświadczeń odpowiednie dowody.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie,
Zamawiający wymagał wykazania, że osoba wskazana jako Manager BIM „brała udział przy
wykonaniu co najmniej 1 wielobranżowego (branża architektoniczna, konstrukcyjno-
budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa) projektu budowlanego i wykonawczego
lub projektu budowlano-
wykonawczego lub projektu wykonawczego”. Wykonawca Adamietz
– opisując kwestionowane zadanie referencyjne – oświadczył, że obejmowało
ono wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego.
Zauważyć jednak należy, że złożone
wraz z Wyjaśnieniami referencje z dnia 12.03.2015 r. (od Inwestora Galerii Handlowej w Ełku
– GV EŁK Sp. z o.o.) potwierdzają jedynie wykonanie projektu budowlanego, wraz
ze szczegółowym opisem branż; ani słowem nie odnoszą się natomiast do projektu
wykonawczego.
Niezależnie od tego, według najlepszej wiedzy Odwołującego – i wbrew oświadczeniom
złożonym przez Wykonawcę Adamietz w Formularzu „Kryteria pozacenowe” – referencyjne
zadanie wskazane hasłowo: „Projekt: Budynek C” nie obejmowało wykonania projektu
wykonawczego, a projekt budowlany zamienny, w wykonaniu którego brał udział p. T. R.,
został wykonany w sierpniu 2023 r., a zatem nie mieści w okresie 10 lat przed upływem
terminu składania ofert, jak wymagał tego Zamawiający w treści warunku. Powyższe
okoliczności
i
sposób
działania,
potwierdzone
dowodami
pozyskanymi
od
Inwestorów lub Wykonawców/Podwykonawców zadań referencyjnych, wskazanych przez
Konsorcjum Adamietz dla poszczególnych osób w celu uzyskania jak największej liczby
punktów w kryterium pozacenowym jednoznacznie wskazują, że Konsorcjum Adamietz
w
sposób zamierzony lub co najmniej rażąco niedbały przedstawił w ofercie informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego.
Bez znaczenia jest przy tym, że Zamawiający przewidział jako podstawę wykluczenia jedynie
art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, którego dyspozycją nie są objęte informacje przekazywane w celu
otrzymania punktów w kryteriach oceny ofert. Nie można bowiem przyjąć, że celem
ustawodawcy
było
dopuszczenie
do
podawania
nieprawdziwych
informacji
w
postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek
wykluczenia. Przyjęciu takiego stanowiska stoi na przeszkodzie art. 16 pkt 1 PZP,
a
podstawą eliminacji takiej oferty z Postępowania jest art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP. Odwołujący
stoi na stanowisku, że działanie Konsorcjum Adamietz wypełnia znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 14 ust. 1 i 3 oraz art. 3 ust. 1 ZNKU, wobec czego
złożona
przez tego Wykonawcę oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP.
W tym przypadku
– podobnie jak z informacjami złożonymi w wykazie usług – Konsorcjum
Adamietz ewidentnie w celu przysporzenia korzyści (osiągnięcia zysku z wykonania
zamówienia) złożyło nieprawdziwe i wprowadzające w błąd wiadomości w celu uzyskania
przewagi punktowej i zdobycia zamówienia. Zatem wybór tej oferty w Postępowaniu rażąco
narusza zasady legalizmu, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
N
ieprawdziwe informacje dotyczące kluczowej kadry Konsorcjum Adamietz dotyczą osób,
którymi Wykonawca ten dysponuje bezpośrednio. Tym bardziej więc powinien ustalić
i przekazać Zamawiającemu rzetelne, zgodne z rzeczywistością informacje na temat
doświadczenia tych osób.
V.
Nieprawidłowa ocena oferty Konsorcjum Adamietz w ramach kryteriów oceny ofert
Odwołujący podał, że Zamawiający nie tylko nieprawidłowo pominął okoliczność,
że Konsorcjum Adamietz podało nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego
w błąd co do dysponowania osobami, których doświadczenie było punktowane w ramach
kryteriów oceny ofert, ale też z pominięciem informacji wskazanych w Formularzu „Kryteria
pozacenowe” przyznał dodatkowy punkt za doświadczenie p. T. B.a wskazanego do
pełnienia funkcji Kierownika Budowy.
Jak Odwołujący podnosił w odwołaniu wniesionym w dniu 29.01.2024 r., w załączniku
do oferty
„Kryteria pozacenowe” Konsorcjum Adamietz wskazało dwie inwestycje, przy
których p. B. pełnił funkcję kierownika budowy. Przy tym z informacji ujętych w tym
Formularzu wyraźnie wynika, że inwestycja pn. „Zespół zabudowy obejmujący budowę
budynku biurowousługowego z garażem podziemnym, przebudowę budynku biurowo-
usługowego „Bellona” (…)” nie została zakończona, zaś p. B. nadal pełni przy
tej inwestycji funkcję kierownika budowy. Poza oświadczeniem samego Konsorcjum
w Formularzu “Kryteria punktowane”, Odwołujący przedkładał wraz z odwołaniem
z 29.01.2024 r. (i przekłada obecnie) zdjęcie tablicy informacyjnej oraz powołuje sią
na materiały prasowe, które potwierdzają, że w styczniu 2024 r. (a zatem po upływie terminu
składania ofert) trwają prace konstrukcyjne i zaczyna się montaż elewacji, a inwestycja
ta będzie realizowana jeszcze w 2025 r.(https://media.ghelamco.pl/286543-budowa-the-
bridge-wiezowiec-osiagnal-40-pieter-i-160-m-wysokosci;
https://warszawa.naszemiasto.pl/the-bridge-budowa-warszawskiegowiezowca-
nabiera-tempa-do/ar/c9-9567759 -
wydruki zostaną złożone na rozprawie)
Dowód: Zdjęcie tablicy informacyjnej (pro-tGE6VRVV.jpeg)
Zgodnie z opisem Kryterium 2, za doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji
kierownika budowy Zamawiający przyznawał maksymalnie 2 punkty, w tym po 1 pkt za
każdą inwestycję powyżej minimum wymaganego na spełnienie warunku, w ramach której
dana
osoba kierowała robotami zgodnymi z warunkiem udziału w postępowaniu określonym
w
Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 3 ppkt 1 SWZ. We wzorze określonym w załączniku nr 18
do SWZ
Zamawiający doprecyzował jakie dokładnie informacje należy podać i jak
je usystematyzować. W odniesieniu do Kryterium 2 dotyczącego doświadczenia kierowników
budowy i robót, zamawiający w każdym z wierszy dotyczącym poszczególnych funkcji
jednoznacznie określił, że należy podać nazwę zakończonej inwestycji, termin realizacji,
wartość inwestycji (PLN netto), kubaturę obiektu i dane zamawiającego. Nie ulega zatem
wątpliwości, że w celu uzyskania dodatkowych punktów w Kryterium nr 2 należało podać
jedynie doświadczenie poszczególnych osób zdobyte przy inwestycjach, które zostały już
ukończone.
Wymóg zakończonej inwestycji Zamawiający – na skutek wniosków o zmianę SWZ – usunął
jedynie z
Wykazu osób (załącznik nr 8 do SWZ) oraz Formularza „Kryteria pozacenowe”
(załącznik nr 18 do SWZ) w zakresie dotyczącym projektantów, a nie kierowników (w tym
kierownika budowy) i Managera BIM. W
pierwotnej wersji SWZ zarówno we wzorze
formularza nr 18, jak i
formularza nr 8, wymóg podania informacji dotyczących wyłącznie
zakończonych inwestycji istniał w odniesieniu zarówno do Zespołu projektowego, jak
i Kierowników budowy i robót. Natomiast w wyniku modyfikacji SWZ Zamawiający usunął ten
wymóg z obu formularzy w odniesieniu jedynie do członków zespołu projektowego.
Pozostawienie tego wymogu dla
Kierowników budowy i robót świadczy o celowości takiego
wymagania i świadomym jego postawieniu przez Zamawiającego.
Dowód: odpowiedź na pytanie nr 37 z dnia 4.08.2023 r. wraz z modyfikacją załącznika nr 8
i 18
Zatem Zamawiający nie powinien był przyznać ofercie Konsorcjum Adamietz punktu za
pełnienie funkcji kierownika budowy przy inwestycji „Bellona”, skoro nawet Konsorcjum
Adamietz w Formularzu “Kryteria pozacenowe” oświadczyło, że funkcja Kierownika budowy
jest
nadal pełniona. Z tego powodu punktacja powinna zostać obniżona o 1 punkt.
VI. Nieprawidłowa ocena spełniania przez Konsorcjum Adamietz warunków
udziału w Postępowaniu dotyczących dysponowania potencjałem kadrowym
wymaganym od wykonawcy, zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Adamietz
na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 8 PZP oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
– a ewentualnie – lit. b PZP oraz art. 226 ust. 1
pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU
Zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 1 lit. d pkt 2 i 3 SWZ, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca
wykazał, że dysponuje osobami wchodzącymi w skład Zespołu projektowego oraz osobami
do
kierowania budową i kierowania robotami, które wykonawca zamierza skierować
do realizacji
niniejszego zamówienia, tj. po 1 osobie posiadającej uprawnienia
i doświadczenie opisane w SWZ do pełnienia następujących funkcji: Projektant architektury
(Główny Projektant), Projektant konstrukcji, Projektant instalacji sanitarnych, Projektant
instalacji elektrycznych, Projektant instalacji teletechnicznych, Projektant drogowy, Projektant
oświetlenia scenicznego (technologicznego), Projektant mechaniki sceny, Projektant
akustyki, Projektant elektroakustyki, Manager BIM lub Koordynator BIM, Projektant instalacji
AKPiA i BMS,
Kierownik Budowy, Kierownik Robót konstrukcyjnych, Kierownik Robót
instalacji i sieci
sanitarnych, Kierownik Robót elektrycznych, Kierownik Robót
teletechnicznych, Kierownik
Robót drogowych, Kierownik robót oświetlenia scenicznego,
Kierownik prac mechaniki sceny, Kierownik prac akustyki, Kierownik prac elektroakustyki,
Kierownik Robót AKPiA i BMS.
W celu wykazania spełniania powyższego warunku, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia
Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami
na temat
ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (według wzoru
stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ) – dalej jako „Wykaz osób”.
Złożony przez Konsorcjum Adamietz Wykaz osób nie potwierdza jednak dysponowania
przez
tego wykonawcę odpowiednim potencjałem kadrowym, a ponadto niektóre z informacji
podanych w Wykazie są informacjami nieprawdziwymi, wprowadzającymi Zamawiającego
w
błąd, co do spełniania przez Konsorcjum Adamietz warunku zdolności technicznej
i zawodowej
w zakresie osób skierowanych do relalizacji zamówienia. W związku
z odwołaniem z dnia 29.01.2024 r., Zamawiający wezwał Konsorcjum Adamietz do złożenia
Wyjaśnień. Pomimo jednak złożenia tych Wyjaśnień w dniu 26.02.2024 r., w dalszym ciągu
nie można przyjąć, że osoby, które Konsorcjum Adamietz zamierza skierować do wykonania
zamówienia, posiadają wymagane doświadczenie. Ponadto treść złożonych Wyjaśnień
wręcz utwierdza w przekonaniu o zamiarze celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Jak zatem wynika z analizy treści Wykazu osób złożonego przez Konsorcjum Adamietz,
nawet
uzupełnionego o informacje zawarte w Wyjaśnieniach z dnia 26.02.2024 r.,
Wykonawca ten
podał nieprawdziwe informacje w celu wykazania spełniania warunku
dysponowania
osobami, kierowanymi do pełnienia funkcji: Projektant instalacji
teletechnicznych, Manager BIM lub Koordynator BIM, Projektant instalacji AKPiA i BMS,
Kierownik Robót teletechnicznych, Kierownik prac elektroakustyki, Kierownik Mechaniki
Sceny, Kierownik
robót oświetlenia scenicznego oraz Projektant instalacji sanitarnych.
Rzeczywiste
doświadczenie osób, które Konsorcjum Adamietz zamierzało skierować
do realizacji
zamówienia nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego opisanym w SWZ,
a w konsekwencji
Konsorcjum nie dysponuje wymaganym potencjałem kadrowym
i nie spełnia ww. warunku udziału w Postępowaniu.
Ad. Projektant instalacji teletechnicznych
Jako Projektanta instalacji teletechnicznych Konsorcjum Adamietz wskazało p. Marka P.
(poz. 5 pierwszej tabeli w Wykazie osób). Zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 1 lit. d pkt 2 ppkt 5
SWZ, osoba ta powinna
– poza wymogiem posiadania odpowiednich uprawnień i stażu
zawodowego
– posiadać doświadczenie w postaci wykonania, w ciągu ostatnich 10 lat przed
upływem terminu do składania ofert: „minimum 2 projektów wykonawczych instalacji
teletechnicznych/niskoprądowych (obejmujących – łącznie w ramach tych projektów -
systemy sieci strukturalnej, WLAN,
serwerownię, SSP, DSO, SSWiN, CCTV, KD,) dla
budowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych
minimum 30 000 000 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych) netto każdy oraz kubaturze
większej niż 15.000,00 m3 każdy”
Jedną z dwóch wymaganych inwestycji, dla których p. Pobłocki wykonywał prace projektowe,
jest
– według Wykazu osób – inwestycja pn. Centrum Badawczo-Rozwojowe Usług
Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoj
u Leków Selvita S.A.”. Nie spełnia ona
jednak warunków wymaganych przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał bowiem, aby
wykonane projekty dotyczyły obiektu użyteczności publicznej. Wobec zarzutu zawartego
w Odwołaniu z 29.01.2024 r., Zamawiający wezwał Konsorcjum Adamietz do wyjaśnień
(wezwanie z dnia 8.02.2024 r.), czy obiekt powstały w ramach ww. inwestycji stanowi obiekt
użyteczności publicznej. W odpowiedzi Konsorcjum Adamietz co prawda potwierdziło
tę okoliczność, przy czym powołało się na własną definicję i rozumienie pojęcia użyteczności
publicznej, które jest nieuprawnione i odbiega od definicji legalnej. W Wyjaśnieniach
Konsorcjum Adamietz wskazało:
Konsorcjum Adamietz, składając ofertę, z całą pewnością zdawało sobie sprawę,
że wskazana inwestycja – wbrew informacjom jakie wykonawca wskazał w Wykazie osób -
nie dotyczyła budynków użyteczności publicznej. Sam bowiem na swojej stronie internetowej
(https://adamietz.pl/poradniki/budynki-uzytecznosci-publicznej-definicja-i-przepisy/)
zamieścił
definicję budynków użyteczności publicznej, która potwierdza, że “Budynki użyteczności
publicznej to obiekty, których głównym celem jest dostarczanie szerokiego spektrum
udogodnień dla społeczności lokalnej. Ważną cechą takich miejsc jest ich powszechny
charakter
– są one dostępne dla wszystkich mieszkańców, niezależnie od ich statusu
społecznego czy ekonomicznego”. Definicja podana w Wyjaśnieniach jest całkowicie
odmienna i została ewidentnie wykreowana wyłącznie na potrzeby niniejszego
Postępowania.
Przede ws
zystkim jednak, wbrew twierdzeniom Konsorcjum Adamietz, Zamawiający w SWZ
(zob. w Uwagach zamieszczonych po ust. 1 lit. d pkt 3 Rozdziału 7 SWZ; str. 21 SWZ - Na
str. 21 SWZ znajduje się m.in. następująca uwaga: “W ramach sformułowanych warunków
udziału w postępowaniu (zarówno dotyczących doświadczenia Wykonawcy, jak i
wymaganego personelu
Opisanego powyżej), Zamawiający informuje, że: (...) Zamawiający
poprzez budynek użyteczności publicznej rozumie, zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002
r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, budynek przeznaczony na potrzeby
administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty,
szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej,
obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki,
sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych funkcji; za budynek
użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny;”) wprost określił, jak należy rozumieć pojęcie obiektu
użyteczności publicznej odsyłając do definicji legalnej budynku użyteczności publicznej
zawartej we właściwych przepisach, tj. w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie (tj. Dz.U. z 2022 r. poz.
1225). Już chociażby z tego względu
powołanie się w Wyjaśnieniach na wyrok Izby z 9.10.2020 r. sygn. akt KIO 2500/20 jest
nietrafione, gdyż w stanie faktycznym leżącym u podstaw tego orzeczenia, zamawiający
nie odwoływał się do żadnej legalnej definicji.
Niezależne od powyższego, legalna definicja budynku użyteczności publicznej
ma rzeczywiście charakter częściowo otwarty, jednakże granicą jest funkcja i przeznaczenie
budynków. Interpretacji przepisu i kwalifikacji budynków należy zatem dokonywać mając
na względzie wyłącznie tę wytyczną. Jednoznacznie bowiem ustawodawca wymienił funkcje
do jakich
powinien być przeznaczony dany budynek, aby został zakwalifikowany do kategorii
budynków użyteczności publicznej. Z całą pewnością zatem przyjęcie – jak tego oczekuje
Konsorcjum Adamietz -
że chodzi o „obiekt przynoszący pożytek jakiejś zbiorowości” nie jest
zgodne ani z legalną definicją, ani nawet z potocznym rozumieniem takiego terminu.
„Publiczna użyteczność” nie oznacza pożytków dla jakiejkolwiek zbiorowości (zbiorowością
w
rozumieniu Konsorcjum Adamietz byłaby w tej sytuacji grupa akcjonariuszy – a nawet
potoczne
rozumienie nie pozwala na tak szerokie rozumienie pojęcia „publiczny”). W polskim
porządku prawnym, jak również w potocznym rozumieniu tego słowa, „publiczny” oznacza
dostępność dla nieograniczonego, dowolnego odbiorcy. Przeciwieństwem tego pojęcia jest
„prywatny” - równoznaczny z ograniczeniami dostępności wyłącznie dla osób uprawnionych
ze względu na własność. Funkcje budynków wymienione w ww. przepisie wiążą się
ze świadczeniem usług dla nieograniczonego odbiorcy w celu zaspokojenia określonych
potrzeb społecznych. Jedynie dodatkowo, niejako poza podstawową definicją, do kategorii
budynków użyteczności zaliczono także budynki biurowe oraz socjalne – jednakże odesłanie
do „podobnych funkcji” nie odnosi się już do funkcji budynków biurowych i socjalnych.
I
nwestycja wskazana w Wykazie osób Konsorcjum Adamietz obejmowała budowę przez
spółkę Selvita S.A. budynków przeznaczonych na potrzeby własnej, prywatnej powierzchni
badawczej, tj. kompleksu laboratoriów z zakresu, m.in. chemii medycznej, biochemii, biologii
molekularnej i komórkowej, ADME/DMPK, farmakologii in vivo oraz analityki. Jest to zatem
strefa całkowicie prywatna, bez publicznego dostępu i nie służąca do zaspokajania potrzeb
publicznych (a zatem nie przeznaczona na użytek publiczny). Jak jednoznacznie wynika
z informacji dotyczących tej inwestycji zamieszczonych na stronie internetowej Selvita S.A.
https://selvita.com/aktualnosci/selvita-z-rekomendacja-dofinansowania-projektu-utworzenia-
centrumbadawczo- rozwojowego-uslug-laboratoryjnych-w-krakowie/
“dodatkowa
powierzchnia
laboratoryjna
wyposażona
zgodnie
z
najwyższymi
międzynarodowymi standardami pozwoli zwiększyć skalę działalności oraz wdrożyć nowe,
innowacyjne usługi do oferty Spółki, których w tym momencie Selvita nie jest w stanie
rozwinąć wobec braku dostępnej powierzchni laboratoryjnej. (...) zamierzamy stale umacniać
swoją pozycję na globalnym rynku CRO -
Organ
izacje zajmujące się badaniami
kontraktowymi (CRO) stanowią trzon przemysłu farmaceutycznego i biotechnologicznego.
Oferują mnóstwo usług obejmujących cały cykl życia leku, a rozbudowa infrastruktury
laboratoryjnej oraz poszerzanie oferty Selvity jest jedn
ym z kluczowych elementów realizacji
naszego planu.
Wyczerpaliśmy już dostępne zasoby powierzchni laboratoryjnej możliwe
do wynajęcia w Krakowie, dlatego zdecydowaliśmy o inwestycji we własny obiekt badawczo-
rozwojowy.”
Potwierdza to, iż zrealizowana inwestycja nie obejmuje budynków użyteczności publicznej,
ale
powstała na cele prywatne prowadzenia działalności gospodarczej na rzecz innych
przedsiębiorców, nie zaś dla publicznego odbiorcy. W szczególności publiczny odbiorca
nie
może korzystać z dostępności ww. budynków w celu skorzystania z usług Selvita S.A.,
w tym w
celu zaspokojenia określonych potrzeb społecznych, co jest istotą kwalifikowania
budynków jako budynki (obiekty) użyteczności publicznej. W tym miejscu należy podkreślić,
że nie można zgodzić się z twierdzeniem Konsorcjum Adamietz zawartym w Wyjaśnieniach,
że prowadzenie badań w dziedzinie biotechnologii w laboratorium Selvita S.A. powoduje,
że jest to obiekt, który przyczynia się szeroko pojętemu pożytkowi publicznemu.
Tak jak wskazano powyżej, badania prowadzone są na potrzeby własnej działalności
gospodarczej, na rzecz innych przedsiębiorców, nie zaś dla dobra publicznego. Przede
wszystkim jednak w ramach laboratorium świadczone są usługi dla biznesu (dla innych
przedsiębiorców), nie zaś usługi o charakterze powszechnym dla publicznego odbiorcy.
Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, o zakwalifikowaniu danego obiektu jako
budynek użyteczności publicznej “przesądza funkcja, charakter prowadzonej działalności
w tym budynku tj. reali
zowane usługi na rzecz zaspokajania określonych potrzeb
społecznych” (zob. m.in. wyr. KIO z 12.12.2013 r., KIO 2771/13).
Skoro obiekty laboratorium Selvita nie kwalifikują się do kategorii budynku użyteczności
publicznej, o którym mowa w ww. rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, to bez znaczenia pozostaje, że zostały
przypisane do kategorii IX według Prawa budowlanego, tj. do grupy budynków kultury, nauki
i oświaty. Przypisanie do kategorii, o których mowa w załączniku do ustawy Prawo
budowlane
ma zupełnie inne przeznaczenie niż klasyfikacja, o której mowa
w rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki
i ich usytuowanie. Ponadto,
kwalifikacja danego obiektu jako budynek (obiekt) użyteczności
publicznej musi zostać dokonana w świetle przepisów ww. rozporządzenia jeszcze na etapie
projektowania inwestycji
i uzyskiwania pozwolenia na budowę, a zatem nie podlega zmianie
oraz interpretacji. Zgodnie bowiem z art. 5
ust. 1 Prawa budowlanego, „obiekt budowlany
jako całość oraz jego poszczególne części, wraz ze związanymi z nim urządzeniami
budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować
i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie
z zasadami wiedzy technicznej
(…)”, w tym z uwzględnieniem szczególnych wymogów
technicznych adekwatnych do
zamierzonego sposobu użytkowania budynku wynikających
z ww. rozporządzenia. Jeśli zatem zamierzony sposób użytkowania budynku powoduje
kwalifikację takiego budynku jako budynek użyteczności publicznej, musi on zostać
zaprojektowany z uwzględnieniem szczególnych wymagań jakim muszą odpowiadać tego
typu budynki (np. § 55 ust. 2 – przystosowanie dla osób niepełnosprawnych, § 69 ust. 5 –
szerokość stopni, § 75 ust. 2 – szerokość drzwi, § 116 ust. 1 – umieszczenie wodomierza, §
157 ust. 1
– warunki techniczne instalacji gazowej, § 186 ust. 2 – prowadzenie instalacji
elektrycznej, § 209 ust. 1 pkt 1 – odrębne zasady bezpieczeństwa pożarowego). Zamierzony
sposób użytkowania budynku musi zatem zostać ujawniony już w projekcie budowlanym
(zob. art. 34 ust. 3 pkt 2 lit. b Prawa budowlanego). Kwalifikowanie danego budynku
(obiektu) jako budynek użyteczności publicznej nie może być dokonywane już
po zakończeniu inwestycji i jedynie za potrzeby udziału w innym Postępowaniu. Jest
to kwalifikacja mająca doniosłe znaczenie z punktu widzenia zgodności z Prawem
budowalnym, która powinna być ujawniana jednoznacznie w projekcie budowlanym.
Prawidłowa kwalifikacja podlega bowiem badaniu przez odpowiedni organ budowlany
pod kątem prawidłowego zaprojektowania zamierzenia budowlanego adekwatnie
z zamierzonym sposobem użytkowania. Skoro zatem budynki laboratorium Selvita
nie zostały zaprojektowane i zgłoszone do pozwolenia na budowę jako obiekty użyteczności
publicznej, nie mogą zostać zakwalifikowane do tej kategorii w okresie późniejszym,
tym
bardziej przez osoby trzecie. Odmienna kwalifikacja mogłaby nawet skutkować zmianą
przeznaczenia budynków wymagającą odpowiedniego zgłoszenia w trybie art. 71 ust. 2
Prawa budowlanego.
Wbrew zatem prawidłowej klasyfikacji, zgodnej z legalną definicją i wbrew rzeczywistemu
przeznaczeniu budynków objętych inwestycją, w Wykazie osób Konsorcjum Adamietz podało
nieprawdziwą informację, jakoby inwestycja spółki Selvita dotyczyła budynku użyteczności
publicznej. Informacja ta była podana celowo, co jasno wynika z utrzymania takich twierdzeń
w Wyjaśnieniach, a przede wszystkim miała wpływ na decyzje Zamawiającego
w Postępowaniu, gdyż doprowadziła do mylnego uznania, iż Konsorcjum Adamietz spełnia
omawiany warunek udziału w Postępowaniu. W takim przypadku, zgodnie z utrwaloną
zasadą, wynikającą z art. 16 pkt 1 PZP, Zamawiający nie może dopuścić do zastąpienia
przez wykonawcę informacji nieprawdziwych prawdziwymi, ale zobowiązany jest do jego
wykluczenia i odrzucenia złożonej przez niego oferty. Jednocześnie Konsorcjum Adamietz
nie
dysponuje
osobą,
która
wykonała
projekty
wykonawcze
instalacji
teletechnicznych/niskoprądowych dla budowy lub przebudowy obiektu użyteczności
publicznej, a zatem nie spełnia ww. warunku udziału w Postępowaniu.
Ad. Manager BIM lub Koordynator BIM
Jako Managera BIM lub Koordynatora BIM Konsorcjum Adamietz wskazało p. T. R. (poz. 11
pierwszej tabeli w Wykazie osób).
Zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 1 lit. d pkt 2 ppkt 11 SWZ, osoba ta powinna – poza wymogiem
posiadania odpowiednich uprawnień i stażu zawodowego – posiadać doświadczenie
w postaci udziału, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu do składnia ofert: „przy
wykonaniu co najmniej 1 wielobranżowego (branża architektoniczna, konstrukcyjno -
budowlana,
sanitarna, elektryczna, niskoprądowa) projektu budowlanego i wykonawczego
lub
projektu
budowlano-wykonawczego
lub
wykonawczego
zrealizowanego
z wykorzystaniem
modelu BIM dla budowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej
o wartości minimum 30 000 000 PLN netto (słownie: trzydzieści milionów złotych), a ponadto
inwestycja której dotyczył w/w projekt została zakończona pozwoleniem na użytkowanie
(w formie wykonalnej
decyzji lub skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót budowlanych)”
Odwołujący podał, że informacje zawarte w Wykazie osób, mające na celu opis
doświadczenia p. R., nie pozwalają na ustalenie jakiej inwestycji dotyczyły pełnione przez
niego
obowiązki, a w konsekwencji nie potwierdzają, że prace wykazane w Wykazie osób
rzeczywiście odpowiadają opisowi warunku udziału w postępowaniu. Konsorcjum Adamietz
ograniczyło się do wskazania, że p. R. brał udział przy wykonywaniu projektów dla inwestycji
budowy
budynku
biurowo-
usługowego
przy
Al.
Jerozolimskich
w dzielnicy
Włochy w Warszawie. Jako zamawiającego podano natomiast firmę APMD Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, która jest biurem architektonicznym (według najlepszej wiedzy
Odwołującego - aktualnie w upadłości) a nie inwestorem. Z tego powodu, na podstawie
danych w Wykazie
osób, nie jest możliwe zidentyfikowanie inwestycji ani według adresu,
ani według inwestora w celu weryfikacji, czy faktycznie p. R. wykonał prace wskazane w
Wykazie
osób.
Pomimo braku w Wykazie osób kompletu informacji pozwalających na ocenę spełniania
omawianego warunku w Postepowaniu, Zamawiający wezwał Konsorcjum Adamietz jedynie
do
wyjaśnienia kto był inwestorem, czy wykorzystano technologię BIM oraz czy – i kiedy –
pozyskano pozwolenie na użytkowanie budynku przy Al. Jerozolimskich w dzielnicy Włochy
w Warszawie.
W Wyjaśnieniach, pismem z 26.02.2024 r., Konsorcjum Adamietz przekazało pismo
z Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego z dnia 23.02.2024 r., celem
potwierdzenia
faktu oraz daty uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku biurowo -
usługowego przy ul. Aleje Jerozolimskie w dzielnicy Włochy w Warszawie. Należy jednak
zwrócić uwagę, że w treści pisma z PINB zacytowano pytania zadane przez Konsorcjum
Adamietz. Jak wynika z analizy
tego pisma, Konsorcjum Adamietz wystąpiło o informację
dotyczącą daty pozwolenia na użytkowanie budynku pod konkretnym adresem - przy ul.
Aleje Jerozolimskie 213, 02-222 Warszawa. Tymczasem brak jest podstaw do uznania,
że w Wykazie osób powołano się na inwestycję dotycząca właśnie tego budynku. Skoro
Konsorcjum Adamietz znało dokładną lokalizację inwestycji – niezrozumiałe jest z jakiego
powodu nie podało pełnej informacji w Wykazie osób. Przede wszystkim, skoro nie istnieje
powiązanie pomiędzy inwestycją wskazaną w Wykazie osób, a informacją z PINB, brak jest
podstaw do przyjęcia, że Konsorcjum Adamietz wykazało, że Pan R. brał udział
w wykonaniu projektu dla inwestycji,
która została zakończona pozwoleniem na użytkowanie.
S
koro Konsorcjum Adamietz posiadało wiedzę co do nazwy inwestora (według Wyjaśnień
inwestorem miałaby być firma Equnix (Poland) spółka z o.o.), to powinno było tę informację
podać w Wykazie osób, gdyż była wymagana przez Zamawiającego.
Przede
wszystkim jednak z dowodów przedłożonych wraz z Wyjaśnieniami – nawet
z referencji od APMD Sp. z o.o. - nie wynika potwierdzenie, aby projekt wykonywany przez
Pana R.
dotyczył inwestycji realizowanej na zlecenie Equnix (Poland) spółka z o.o. W
konsekwencji, fakt,
że pod adresem Aleje Jerozolimskie 213 w Warszawie istnieje budynek
należący do Equnix (Poland) spółka z o.o. nie oznacza, iż w jego zaprojektowaniu brał udział
Pan R..
Odwołujący podał, że budynek znajdujący się pod adresem Aleje Jerozolimskie 213
w Warszawie należący do Equnix (Poland) spółka z o.o. nie pełni funkcji obiektu
użyteczności publicznej. Jak wynika z informacji dostępnych w internecie (w tym pod linkami
podanymi
przez Konsorcjum Adamietz w Wyjaśnieniach), jest to budynek stanowiący
przestrzeń kolokacyjną, a zatem służący jako serwerownia pozwalająca na umieszczanie
swoich
serwerów zewnętrznym firmom.
Źródło: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://main.pl/wpcontent/
uploads/2022/02/Parametry-os%CC%81rodko%CC%81w-MAIN-Data-Center-2022.pdf
Pod względem technicznym budynek jest budynkiem przeciwpożarowym. Funkcją budynku
jest zatem udostępnianie jego powierzchni na potrzeby posadowienia i ochrony serwerów
firm
zewnętrznych korzystających z tzw. usługi hotelingu serwerów. Z całą pewnością
budynek nie
służy zaspokaJ.iu potrzeb społecznych, o charakterze użyteczności publicznej
(zob.
argumentacja m.in. w pkt 147 i 149 Odwołania).
Dowód: zrzut ze strony internetowej Rei-Con Contruction Company, wykonawcy budynku
przeciwpożarowego-serwerowni EQUINIX, al. Jerozolimskie 213, Warszawa [Plik:
screencapture-rei-con-pl-pf-
budowa (…)-2024-04-08-14_28_52.pdf]
Również z treści referencji wystawionych przez APMD Sp. z o.o. (załączonych
do Wyjaśnień) nie wynika, aby projekty wykonywane przez Pana R. dotyczyły budynku pod
adresem Aleje
Jerozolimskie 213 w Warszawie należącego do Equnix (Poland) spółka z o.o.
Z treści tych referencji nie wynika także potwierdzenie, aby Pan R. wykonał projekty dla tej
konkretnej inwestycji z wykorzystaniem modelu BIM. Ktoś (wobec braku czytelnego podpisu
lub chociaż pieczątki imiennej nie można stwierdzić kto w imieniu APMD złożył oświadczenie
zawarte
w
piśmie
z
r.
i
czy
był
do
tego
uprawniony)
z ramienia APMD
stwierdził jedynie, że w okresie 01.2017-10.2020 Pan R. propagował ideę
technologii
BIM w pracowni APMD, a także pełnił rolę BIM Managera
w tej organizacji. W żadnym miejscu natomiast nie znajduje się informacja, że dla budynku
przy ul. Aleje Jerozolimskie powstała wielobranżowa dokumentacja z wykorzystaniem
modelu BIM. Rola BIM Managera mogła być pełniona wówczas, gdy pracownia wykonywała
projekty dla danej inwestycji w BIM co mogło mieć miejsce dla innych inwestycji niż
ta wskazana w Wykazie osób.
Odwołujący podał, że wobec braku wystarczających informacji w Wykazie osób, a także
Wyjaśnień i załączonych dowodów, które w dalszym ciągu w żaden spójny sposób
nie potwierdzają, że Pan R. posiada wymagane doświadczenie, stwierdził Odwołujący, że
Konsorcjum Adamietz nie wykazało spełniania omawianego warunku. Jednocześnie treść
Wyjaśnień
oraz
złożonych
dowodów
wskazuje
na
manipulację
faktami
w celu wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, w sposób zamierzony i ukierunkowany
na przekonanie Zamawiającego, że doświadczenie Pana R. odpowiada warunkom
zamówienia.
Jednocześnie
dziwi
Odwołującego
bezkrytyczne
przyjęcie
przez
Zamawiającego złożonych przez Konsorcjum Adamietz Wyjaśnień, ponieważ z ich treści
wynikają niespójne informacje, ale przede wszystkim nie są to informacje potwierdzające,
że Pan R. posiada doświadczenie w postaci udziału przy wykonaniu co najmniej 1
wielobranżowego projektu (…) zrealizowanego z wykorzystaniem modelu BIM dla budowy
lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o wartości minimum 30 000 000 PLN netto
(słownie: trzydzieści milionów złotych), a ponadto inwestycja której dotyczył w/w projekt
została zakończona pozwoleniem na użytkowanie (w formie wykonalnej decyzji
lub skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót budowlanych).
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Adamietz nie wykazało dysponowania osobą
posiadającą doświadczenie opisane w Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 2 ppkt 11 SWZ, a wręcz
podało nieprawdziwe informacje o rzekomym wykonaniu przez p. R. wymaganych prac. Nie
ulega bowiem wątpliwości, że informacje podane w Wykazie osób, a także
w Wyjaśnieniach, nie tylko nie potwierdzają spełniania wymaganego warunku, ale świadczą
o zamierzonym lub co najmniej rażąco niedbałym podaniu przez Konsorcjum Adamietz
nieprawdziwych informacji mających na celu wykazanie spełniania omawianego warunku
udziału w postępowaniu. Informacje te miały wpływ na decyzje Zamawiającego, o czym
świadczy uwzględnienie Wyjaśnień, uznanie doświadczenia pana R. za zgodne
z
SWZ, a w konsekwencji wynik Postępowania. W takim przypadku, zgodnie z utrwaloną
zasadą, wynikającą z art. 16 pkt 1 PZP, Zamawiający nie może dopuścić do zastąpienia
przez
wykonawcę informacji nieprawdziwych prawdziwymi, ale zobowiązany jest do jego
wykluczenia
i odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Ad. Projektant instalacji AKPiA i BMS
Jako Projektanta instalacji AKPiA i BMS Konsorcjum Adamietz wskazało pana Andrzeja
R
ego (poz. 12 pierwszej tabeli w Wykazie osób).
Zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 1 lit. d pkt 2 ppkt 12 SWZ, osoba ta powinna – poza wymogiem
posiadania odpowiednich uprawnień i stażu zawodowego – posiadać doświadczenie
w postaci wykonania, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu do składnia ofert:
„minimum 1 projektu wykonawczego instalacji AKPiA i BMS dla budowy lub przebudowy
obiektu użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych minimum 30 000 000 PLN
(słownie: trzydzieści milionów złotych) netto” .
W
opisie doświadczenia p. A. Rego, podobnie jak w przypadku m.in. p. Marka P.
(wskazanego do funkcji Projektanta instalacji teletechnicznych), powołano się na wykonanie
projektu wykonawczego na potrzeby budowy „Centrum Badawczo-Rozwojowego Usług
Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A”, które – wbrew
informacjom zawartym w Wykazie osób – nie obejmowało budowy budynku użyteczności
publicznej. W tym zakresie, w celu niepowielania argumentacji, Odwołujący odstał do
uzasadnienia powyżej.
W
odniesieniu do warunku dysponowania osobą na stanowisko Projektanta instalacji AKPiA
i BMS, Konsorcjum Adamietz, działając w sposób zamierzony, podało nieprawdziwą
informację, jakoby inwestycja spółki Selvita dotyczyła budynków użyteczności publicznej.
Informacja ta miała wpływ na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu, gdyż doprowadziła
do uznania, iż Konsorcjum Adamietz spełnia omawiany warunek udziału w Postępowaniu.
Informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w okolicznościach mających miejsce
w tym Postępowaniu, skutkują wykluczeniem Konsorcjum Adamietz na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 8 PZP i odrzuceniem złożonej przez niego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. A oraz art. 226 ust. 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i 3 oraz art. 3 ust. 1 ZNKU. Ponadto,
powyże wskazuje na fakt, że Konsorcjum Adamietz nie dysponuje również osobą, która
wykonała 1 projekt wykonawczy instalacji AKPiA i BMS dla budowy lub przebudowy obiektu
użyteczności publicznej, a zatem nie spełnia ww. warunku udziału w Postępowaniu.
Ad. Kierownik robót teletechnicznych
Jako Kierownika Robót teletechnicznych Konsorcjum Adamietz wskazało p. Z. W. (poz. 5
drugiej tabeli
w Wykazie osób). Zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 1 lit. d pkt 3 ppkt 5 SWZ, osoba
ta powinna
– poza wymogiem posiadania odpowiednich uprawnień i stażu zawodowego –
posiadać doświadczenie w postaci pełnienia, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu
do składnia ofert:
„funkcji kierownika robót instalacyjnych przy co najmniej 2 budowach lub przebudowach dla
obiektu użyteczności publicznej o wartości każdej z robót minimum 30 000 000 PLN
(słownie: trzydzieści milionów złotych) netto oraz obejmujących łącznie realizację systemów:
sieci strukturalnej, WLAN, serwerowni, SSP, DSO, SSWiN, CCTV, KD”
Z tr
eści Wykazu osób, p. Z. W.owski kierował pracami dotyczącymi dwóch inwestycji:
„Budowa nowego Archiwum Państwowego przy ul. Karłowicza w Bydgoszczy” oraz „Budowa
Aparthotel Termy Uniejów”. Jednakże zdaniem Odwołującego żadna z tych prac w
rzeczywistości
nie
potwierdza
posiadania
doświadczenia
wymaganego
przez
Zamawiającego.
W odniesieniu do „Budowy nowego Archiwum Państwowego przy ul. Karłowicza
w
Bydgoszczy”, Konsorcjum Adamietz wskazało, że p. W. W.owski pełnił przy
tej inwestycji
funkcję kierownika robót teletechnicznych. Odwołujący, w oparciu o informacje
uzyskane od
Safege S.A.S. Oddział w Polsce, który przy tej inwestycji pełnił funkcję
Inwestora zastępczego, ustalił w ramach inwestycji nie została wykonana instalacja DSO
(wymagana zgodnie z
opisem warunku). Ponadto, w Wyjaśnieniach Konsorcjum Adamietz
potwierdziło, że w ramach ww. inwestycji nie został wykonany system DSO.
Dowód: oświadczenie inwestora zastępczego przesłane pocztą e-mail 26.01.2024 r. [plik:
Korespondencja z Sefage w sprawie Archiwum Państwowe.eml]
Wyjaśnienia z 26.02.2024 r. (pkt 15 – ad lit. C ust. 3 wezwania) - w aktach sprawy
Zdaniem Odwołującego nie można przyjąć za właściwą interpretację warunku udziału
w postępowaniu, dokonaną przez Konsorcjum Adamietz w Wyjaśnieniach, jakoby wynikało
z niego, że wystarczające jest, aby system DSO był planowany do wykonania. Wniosku
takiego nie da się wywieść z żadnego z zapisów SWZ. Zgodnie z opisem warunku (Rozdz. 7
ust. 1 lit. d pkt 3 ppkt 5 SWZ) Wykonawca
miał dysponować osobą (…), która (…) „pełniła
funkcję kierownika robót instalacyjnych przy co najmniej 2 budowach lub przebudowach dla
obiektu użyteczności publicznej o wartości każdej z robót minimum 30 000 000 PLN
(słownie: trzydzieści milionów złotych) netto oraz obejmujących łącznie realizację systemów:
sieci strukturalnej, WLAN, serwerowni, SSP, DSO,
SSWiN, CCTV, KD”. Jednoznacznie
Zamawiający określił, że w ramach wykazywanych – jako nabyte doświadczenie -
budów/przebudów były realizowane (a nie jedynie przewidziane) wymienione systemy.
Argumentacja ta została wykreowana przez Konsorcjum Adamietz wyłącznie na potrzeby
uniknięcia odpowiedzialności za podanie w Wykazie osób nieprawdziwych informacji.
Pozostaje ona jednak wbrew jakimkolwiek zasadom logicznego
myślenia, dlatego też
nie można dać wiary, że rzeczywiście tylko z tej przyczyny Konsorcjum Adamietz
oświadczyło w Wykazie osób, że w zakresie budowy został zrealizowany system DSO.
Informacja ta została, wbrew faktycznemu zakresowi prac, podana w sposób zamierzony
w celu
wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do zgodności powoływanej inwestycji
z wymaganiami SWZ.
Nieuprawniona jest także interpretacja Konsorcjum Adamietz, jakoby wystarczające było,
aby
system DSO został wykonany tylko w ramach jednej z wykazywanych
budów/przebudów. Wbrew twierdzeniom Konsorcjum Adamietz, sposób sformułowania
warunku jednoznacznie
wskazuje, że Zamawiający wymagał wykazania się 2 budowami lub
przebudowami
spełniającymi kryteria ujęte w opisie zawartym w Rozdz. 7 ust. 1 lit. d pkt 3
ppkt 5 SWZ.
Użyte słowo „łącznie” wyraźnie służy podkreśleniu właśnie takiego wymogu, aby wszystkie
wymienione systemy były łącznie zrealizowane w ramach danej budowy/przebudowy.
W pr
zypadkach, gdy Zamawiający dopuszczał, aby wykazywane realizacje sumarycznie
wypełniały wymagane elementy warunku, wyraźnie podawał taką informację (np. w Rozdz. 7
ust. 1 lit. d pkt 2 ppkt 3 SWZ
– projektant instalacji sanitarnych – miał wykonać „2 projekty
wykonawcze instalacji sanitarnych
– obejmujące – łącznie w ramach tych projektów –
wentylację (…)”). Nawet przy Projektancie instalacji teletechnicznych Zamawiający
w podobny sposób opisał warunek, dopuszczając, aby projektant posiadał doświadczenie
w zaprojektowaniu
wymaganych instalacji „łącznie w ramach tych projektów”.
Konsekwentnie,
gdyby
Zamawiający dopuszczał zsumowanie różnych zakresów
doświadczenia, opis warunku brzmiałby analogicznie do tych zawartych w Rozdz. 7 ust. 1 lit.
d pkt 2 ppkt 3 i 5 SWZ, np.
„pełniła funkcję kierownika robót instalacyjnych przy co najmniej
2 budowach lub
przebudowach (…) oraz obejmujących - łącznie w ramach obu robót -
realizację systemów: sieci strukturalnej, (…)”.
Na
etapie składania ofert, a także składania Wykazu osób na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w Postępowaniu, Konsorcjum Adamietz interpretowało ten warunek
odmiennie niż w Wyjaśnieniach z dnia 26.02.2024 r. W Wykazie osób Konsorcjum Adamietz
użyło wyraźnie sformułowania, odrębnie dla każdej z inwestycji wykazywanych jako
doświadczenie Pana Z. W., opisującego każdą z inwestycji jako “budowę (...) o wartości (...)
obejmującą łącznie realizację systemów: (...)”.
Świadczy to o tym zdaniem Odwołującego, że nie jest prawdą, że Konsorcjum Adamietz było
przekonane do podawanego obecnie sposobu interpretacji, a przede wszystkim o tym,
że oczywistą i jednoznaczną interpretacją warunku był wymóg, aby instalacja DSO była
zrealizowana w
ramach każdej z wykazywanych inwestycji, łącznie z innymi wymienionymi
w opisie warunku systemami.
B
udowa Aparthotel Termy Uniejów, wbrew twierdzeniom Konsorcjum Adamietz zawartych
w Wyjaśnieniach, nie obejmowała w rzeczywistości budowy ani przebudowy budynku
u
żyteczności publicznej. Aparthotel Termy Uniejów jest budynkiem hotelowym, a zatem
zaliczany jest do
budynków zamieszkania zbiorowego, o których mowa w § 3 pkt 5,
nie zaś w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r.
w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie
(tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1225). Wbrew twierdzeniom Konsorcjum Adamietz, Zamawiaj
ący
w SWZ
wprost określił, jak należy rozumieć pojęcie obiektu użyteczności publicznej
odsyłając do definicji legalnej budynku użyteczności publicznej zawartej we właściwych
przepisach, tj.
w § 3 pkt 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Warunek udziału w Postępowaniu należy zatem
interpretować z uwzględnieniem legalnej definicji, nie zaś – oderwanego od przepisów –
potocznego
rozumienia. Zresztą, nawet gdyby opierać się na potocznym rozumieniu pojęcia
„użyteczność publiczna”, nie można byłoby przyjąć – jak tego oczekuje Konsorcjum
Adamietz
– że chodzi o pożytek w postaci „ogólnodostępności wraz ze świadczeniem usług”.
Jak już podkreślono powyżej, w orzecznictwie przyjmuje się, że o kwalifikacji budynku
przesądza charakter prowadzonej w tym budynku działalności, tj. realizowane usługi
na rzecz zaspokajania
określonych potrzeb społecznych, a nie fakt, kto do pomieszczeń tego
budynku ma dostęp (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2013 r. KIO
Odwołujący podał, że przede wszystkim jednak, budynki takie jak hotel, nie są
obiektami zaliczanymi do kategorii
obiektu użyteczności publicznej, o którym mowa w § 3 pkt
6 ww. rozporządzenia. Ustawodawca jednoznacznie zakwalifikował je bowiem do innej,
odrębnej kategorii, tj. jako budynki zbiorowego zamieszkania (zgodnie z § 3 pkt 5 ww.
rozporządzenia przez budynek zamieszkania zbiorowego należy rozumieć budynek
przeznaczony do okresowego pobytu
ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom
wypoczynkowy, dom wycieczkowy,
schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom
studencki, budynek koszarowy, budynek
zakwaterowania na terenie zakładu karnego,
aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek
do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny).
Wyodrębnienie różnego rodzaju grup budynków, w tym osobno budynków użyteczności
publicznej i osobno budynków zamieszkania zbiorowego, podyktowane jest koniecznością
spełniania przez te budynki innych warunków technicznych – adekwatnych do pełnionych
przez nie innych, specyficznych funkcji. Nie można zatem swobodnie „przesuwać”
i
kwalifikować danego budynku w oderwaniu od ww. legalnych definicji poszczególnych
rodzajów budynków, jedynie na potrzeby wykazania warunków udziału w Postępowaniu.
Jak zostało uprzednio wskazane, kwalifikacja budynków dokonywana jest na etapie projektu
budowlanego i nie podlega zmianom (z wyjątkiem przypadków skorzystania z odpowiedniej
procedury administracyjnej).
Stanowisko dotyczące odrębności znaczeniowej określeń „budynek użyteczności publicznej"
oraz „budynek zamieszkania zbiorowego" potwierdził m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny
w Krakowie w wyroku z dnia 7 maja 2009 r., sygn. akt II SA/Kr 457/09. W uzasadnieniu tego
wyroku Sąd Administracyjny wskazał, że okoliczność tego rodzaju, że w budynku
są świadczone usługi wynajmu pokoi, nie pozwala na sklasyfikowanie budynku jako budynku
użyteczności publicznej. Również na gruncie PZP, w kontekście oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, Izba niejednokrotnie wypowiadała się, że skoro zamiarem
Zamawiającego było wyłonienie wykonawców posiadających doświadczenie w projektowaniu
określonej kategorii budynków – użyteczności publicznej, zgodnie z warunkami technicznymi
przewidzianymi w ww. rozporządzeniu, to - jak podkreśliła Izba m.in. w wyroku z 1.4.2019 r.
(sygn. akt KIO 455/19) -
powołanie się na prace dotyczące hotelu nie potwierdza spełniania
takiego warunku, gdyż „hotel przynależy do kategorii określonej w § 3 pkt 5 rzeczonego
rozporządzenia – tj. jest budynkiem zamieszkania zbiorowego (…)”.
Odwołujący podał, że pojęcia „budynku użyteczności publicznej” oraz „budynku
zamieszkania zbiorowego” (obok „budynków mieszkalnych”) są w sposób jednolity
rozumiane, ujmowane i stosowane w polskim porządku prawnym, a przede wszystkim
traktowane jako inne, odrębne od siebie rodzaje budynków (np. art. 3 pkt 38a Prawa ochrony
środowiska - art. 3 pkt 38a Prawa ochrony środowiska przez „ścieki bytowe”, rozumie się
ścieki z budynków mieszkalnych, zamieszkania zbiorowego oraz użyteczności publicznej,
powstające w wyniku ludzkiego metabolizmu lub funkcjonowania gospodarstw domowych
oraz ścieki o zbliżonym składzie pochodzące z tych budynków; art. 30 ust. 7 i 8 ustawy
z dnia 7.05.2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (tekst jedn. Dz.U.
z 2023 r. poz. 733 ze zm.) -
np. „W przypadku, gdy inwestor występuje z wnioskiem
o pozwolenie na budowę albo dokonuje zgłoszenia rozbudowy, nadbudowy
lub przebudowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego, budynku zamieszkania zbiorowego
lub budynku u
żyteczności publicznej związanej z rozbudową, nadbudową lub przebudową
instalacji technicznej wewnątrz budynku,(…)”. Tym samym budynek hotelowy nie może
zostać zakwalifikowany jako budynek użyteczności publicznej, skoro jest wprost
kwalifikowany jako budynek zbiorowego zamieszkania.
Nie ma racji Konsorcjum Adamietz twierdząc, że przepis art. § 3 pkt 5 rozporządzenia
i zawarta w nim
definicja nie znajduje zastosowania w Postępowaniu. Zawarta w tym –
powszechnie
obowiązującym - przepisie definicja budynku zbiorowego zamieszkania wprost
oznacza, że skoro hotel zaliczany jest do tej kategorii, to – nawet jeśli jakieś niewielkie części
jego
powierzchni przeznaczone są na potrzeby usług pobocznych, np. restauracja dla gości
hotelowych (a zatem jako usługi dodatkowe do usługi stanowiącej o głównym przeznaczeniu
budynku)
– nie może on jednocześnie być budynkiem kwalifikowanym do innej kategorii.
I
nwestycja obejmująca budowę Aparthotelu Termy Uniejów jednoznacznie była traktowana
przez inwestora jako budowa hotelu, nie zaś budynku użyteczności publicznej
przeznaczonego na cele g
astronomiczne. Okoliczność ta jednoznacznie wynika chociażby
z opisu przedmiotu zamówienia wskazanego w treści ogłoszenia przetargu
na
zaprojektowanie i budowę ww. obiektu („Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie
oraz
wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją obiektu Aparthotelu Termy
Uniejów z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu oraz kompletnym
wyposażeniem i uruchomieniem obiektu wraz z pozwoleniem na użytkowanie i kategoryzacją
obiektu jako
hotel ****”). Ponadto, w treści wniosku o pozwolenie na budowę dotyczącego
omawianej
inwestycji, dostępnego w publicznym rejestrze prowadzonym przez Główny
Urząd Nadzoru Budowlanego, cały obiekt stanowiący zamierzenie budowlane objęte tym
wnioskiem został zakwalifikowany przez inwestora do kategorii XIV (budynki zakwaterowania
turystycznego i rekreacyjnego, jak: hotele, motele, pensjonaty, domy wypoczynkowe,
schroniska turystyczne) w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.
Dowód: wydruk z rejestru wniosków o pozwolenie na budowę prowadzonego przez GUNB
https://wyszukiwarka.gunb.gov.pl/wniosek/facc9bb5-72d7-4551-ae20-e210a11ee872/ [Plik:
Informacja z wyszukiwarki GUNB dot. kategorii Aparthotel.pdf]
Wydruk z
https://www.przetargi.info/branch/budownictwo_pl/zaprojektowanie-i-wybudowanieobiektu-
aparthotelu-termy uniej%C3%B3w.?searchProfileId=2967&user=&token=&uuid=086752d6-
ba4b-11e7-860f-
002655ffd6c8 [Plik: ogłoszenie o przetargu_Aparthotel przetargi (…).pdf]
W
konsekwencji pełniona funkcja kierownicza przy budowie hotelu nie potwierdza posiadania
wymaganego doświadczenia.
Odwołujący podał, że żadna spośród dwóch prac p. Z W. nie spełnia warunków
postawionych
przez
Zamawiającego.
W
rezultacie
Konsorcjum
Adamietz
nie
wykazało, że dysponuje osobą, która pełniła przynajmniej dwukrotnie funkcję kierownika
robót instalacyjnych przy budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej,
obejmującej m.in. system DSO. Powyższe okoliczności świadczą o fakcie, iż w treści
Wykazu
osób, podano – a następnie w Wyjaśnieniach podtrzymano – nieprawdziwe
informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, tj. nieprawdziwy zakres prac (system
DSO, który nie był w rzeczywistości wykonany), a także nieprawdziwą informację, jakoby
budowa Aparthotel
Termy Uniejów dotyczyła budynków użyteczności publicznej. Próba
wytłumaczenia się przez konsorcjum Adamietz w Wyjaśnieniach powodów podania
powyższych informacji oraz podana nielogiczna argumentacja jedynie utwierdzają
w przekonaniu, że nieprawdziwe informacje podane zostały w pełni świadomie, pomimo
ich niezgodności z rzeczywistością, w celu przekonania Zamawiającego o spełnianiu
warunków.
Ad. Kierownik prac elektroakustyki
Konsorcjum Adamietz wskazało p. W. G. do pełnienia funkcji Kierownika prac elektroakustyki
(poz. 10 drugiej tabeli w Wykazie osób). Zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 1 lit. d pkt 3 ppkt 10
SWZ, osoba ta powinna
– poza wymogiem posiadania odpowiednich uprawnień i stażu
zawodowego
– posiadać doświadczenie w postaci kierowania, w ciągu ostatnich 10 lat przed
upływem terminu do składnia ofert, „pracami dotyczącymi systemu elektroakustycznego
wykorzystującego
cyfrową
sieć
foniczną
oraz
systemu
inspicjenta,
w tym w ramach realizacji co najmniej 2 robót budowlanych dla obiektów użyteczności
publicznej z widownią dla każdej realizacji na minimum 300 miejsc siedzących (Kierownik
prac elektroakustyki).”
W celu wykazania posiadania przez p. W. G.
doświadczenia wymaganego do pełnienia
funkcji, wskazano dwie inwestycje, tj. Roboty budowlane w ramach rozbudowy
i
modernizacji Teatru Rozrywki w Chorzowie oraz Przebudowę Opery na Zamku
w Szczecinie.
Udział Pana W. G. w drugiej ze wskazanych inwestycji (Opera na Zamku
w
Szczecinie) nie pozwala na uznanie, iż posiada on wymagane doświadczenie. Jak wynika
z
treści pisma od firmy MIKOR Inżyniering Sp. z o.o., który był generalnym wykonawcą
ww. inwestycji, Pan G.
nie kierował pracami w zakresie elektroakustyki.
Dowód: pismo MIKOR z 29.01.2024 r. wraz z wnioskiem o informacje [Pliki: Pismo od
Mikor_odpowiedz z 29012024.pdf; Wniosek o informacje skierowany do Mikor.pdf]
Wobec zarzutów odwołania z dnia 29.01.2024 r., Zamawiający wezwał Konsorcjum
Adamietz
Wobec zarzutów odwołania z dnia 29.01.2024 r., Zamawiający wezwał Konsorcjum
Adamietz
do wyjaśnienia czy Pan G. brał udział w realizacji ww. inwestycji jako kierownik
prac
elektroakustycznych lub czy faktycznie kierował pracami elektroakustycznymi. W
Wyjaśnieniach Konsorcjum Adamietz co prawda wskazało, że Pan W. G.
w ramach ww. inwe
stycji faktycznie kierował pracami elektroakustycznymi, jednakże
na dowód powyższych twierdzeń załączył protokół zaawansowania prac, z którego powyższa
okoliczność jednak nie wynika. Z analizy przekazanego przez Konsorcjum Adamietz
protokołu wynika, że wskazano w jego treści zakres wykonanych prac. Natomiast w żaden
sposób nie wynika z treści tego dokumentu, aby Pan G. kierował pracami
elektroakustycznymi (a tym bardziej
– co było wymogiem określonym w omawianym warunku
udziału w Postępowaniu – pracami dotyczącymi systemu elektroakustycznego). Na protokole
znajduje się rzeczywiście podpis Pana W. G., ale jako Prezesa Zarządu ABLO Group sp. z
o.o.
– obok pieczęci i podpisu MIKOR Inżyniering Sp. z o.o. Podpisy
te znajdują się w części dla podwykonawcy, co oznacza, że ABLO Group Sp. z o.o.
oświadcza, że jako podwykonawca MIKOR Inżyniering Sp. z o.o wykonała – obok prac
wykonanych bezpośrednio przez MIKOR Inżyniering Sp. z o.o i ujętych również w tym
protokole
– któreś z prac ujętych w protokole.
Z informacji u
zyskanych przez Odwołującego, firma ABLO Group sp. z o.o. reprezentowana
przez Pana W. G.
jako jej Prezesa, była – na podstawie umowy zawartej
w dniu
5.06.2015 r. pomiędzy MIKOR Inżyniering Sp. z o.o. a ABLO Group sp. z o.o. -
jedynie dostawcą elementów technologii teatru w zakresie elektroakustyki i multimediów,
nie zaś wykonawcą (podwykonawcą) prac elektroakustycznych. Umowa ta nie przewidywała,
aby jakakolwiek
osoba z ramienia ABLO Group sp. z o.o. miała kierować pracami
eleketroakustycznymi
(obowiązki Dostawcy wymienione zostały w § 8 umowy). Jedyną
osobą wskazaną w ww. umowie ze strony ABLO Group sp. z o.o. był Pan G. S. wyznaczony
do kierowania i
koordynowania spraw związanych z realizacją zawartej umowy dostawy.
Tym samym brak jest
podstaw do przyjęcia, że Pan W. G. kierował pracami
elektroakustycznymi.
Dowód: kopia umowy z 5.06.2015 r. pomiędzy MIKOR Inżyniering Sp. z o.o. a ABLO Group
sp. z o.o. [Plik: umowa ablo.pdf]
Odwołujący podał, że Zamawiający dokonując oceny oferty Konsorcjum Adamietz
dysponował pismem MIKOR z 29.01.2024 r, ponieważ stanowiło ono załącznik do odwołania
z 29.01.2024 r. Z treści tego pisma jednoznacznie wynika, że jedynym wykonawcą prac
elektroakustycznych była firma MIKOR Inżyniering Sp. z o.o., zaś kierownikiem prac
elektroakustycznych
– Pan M. G.. Uwzględnienie w tej sytuacji Wyjaśnień Konsorcjum
Adamietz popartych jedynie ww. protokołem postępu prac, z którego w żaden sposób nie
wynika,
aby
faktycznie
Pan
G.
kierował
pracami
elektroakustycznymi
i który w żaden sposób nie podważa faktów wynikających z jednoznacznej treści pisma
MIKOR,
świadczy o braku rzetelności badania sytuacji podmiotowej Konsorcjum Adamietz
i
stronniczym i tendencyjnym dążeniu do wyboru oferty tego wykonawcy za wszelką cenę.
Zamawiający wadliwie uznał, że Konsorcjum Adamietz wykazało spełnianie warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie dysponowania osobą kierowaną na stanowisko kierownika prac
elektroakustycznych. Pan W. G.
nie pełnił funkcji kierownika prac elektroakustycznych, ani
nawet faktycznie takimi pracami nie kierował w ramach inwestycji przebudowy Opery na
Zamku w Szczecinie. Konsorcjum Adamietz nie spełnia zatem omawianego warunku udziału
w Postępowaniu, a jednocześnie, w wyniku zamierzonego działania (co potwierdza sposób i
treść udzielonych Wyjaśnień) wprowadziło Zamawiającego w błąd co do spełniania
warunków, co miało wpływ na wynik Postępowania.
Ad. Kierownik prac mechaniki sceny
Jako Kierownika prac mechaniki sceny Konsorcjum Adamietz wskazało p. O. F. (poz. 8
drugiej tabeli w Wykazie osób). Zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 1 lit. d pkt 3 ppkt 8 SWZ, osoba
ta powinna
– poza wymogiem posiadania odpowiedniego wykształcenia i stażu zawodowego
– posiadać doświadczenie w postaci kierowania, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem
terminu
do składnia ofert: “pracami związanymi z mechaniką sceny przy
co najmniej 2 inwestycjach dotyczących budowy lub przebudowy obiektów użyteczności
publicznej z widownią na minimum 300 miejsc siedzących każda, w których znajduje się
przynajmniej 1 urządzenie mechaniki scenicznej górnej i 1 urządzenie mechaniki dolnej oraz
przynajmniej 1 z tych urządzeń zostało odebrane przez Urząd Dozoru Technicznego
lub Wojskowy Urząd Dozoru Technicznego”.
Jak wynika z treści Wykazu osób, p. O. F. kierował pracami dotyczącymi dwóch inwestycji:
Remontu i renowacji Opery Narodowej Unter den Linden w Berlinie oraz nowego obiektu
teatru ludowego Volkstheater w Monachium. W przypadku obu tych inwestycji Konsorcjum
Adamietz
wskazało, że przynajmniej 1 urządzenie mechaniki scenicznej zostało odebrane
przez Urząd Dozoru Technicznego. Należy zauważyć, że Urząd Dozoru Technicznego
(UDT) jest państwową osobą prawną działającą w obszarze bezpieczeństwa urządzeń
technicznych w oparciu o szereg
aktów prawnych, przede wszystkim ustawę
z 21.12.2000 r. o dozorze technicznym. W zakresie o jakim mowa w opisie omawianego
warunku udziału w Postępowaniu, kluczową działalnością UDT jest wykonywanie dozoru
technicznego nad urządzeniami technicznymi, w zakresie określonym przepisami
obowiązującymi na terenie Polski. Dlatego też niemożliwe jest, aby UDT dokonywał odbioru
technicznego przy inwestycjach w Berlinie i w Monachium.
Tym samym Konsorcjum Adamietz nie wykazało dysponowania osobą, która spełnia
warunek,
o którym mowa w Rozdziale7 ust. 1 lit. d pkt 3 ppkt 8 SWZ, a przede wszystkim
świadomie podało nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd
twierdząc, iż UDT dokonywało odbioru urządzeń na ww. Inwestycjach w celu wywarcia
u Zamawiającego błędnego przekonania o spełnianiu warunku przez Konsorcjum Adamietz.
Ad. Kierownik robót oświetlenia scenicznego
Jako Kierownika robót oświetlenia scenicznego Konsorcjum Adamietz wskazało p. D.a J.ego
(poz. 7 drugiej tabeli w Wykazie osób). Zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 1 lit. d pkt 3 ppkt 7 SWZ,
osoba ta powinna
– poza wymogiem posiadania odpowiednich uprawnień i stażu
zawodowego
– posiadać doświadczenie w postaci pełnienia, w ciągu ostatnich 10 lat przed
upływem terminu do składnia ofert: „funkcji kierownika robót elektrycznych przy
co najmniej 2 robotach budowlanych
obejmujących wykonanie oświetlenia scenicznego dla
obiektów użyteczności publicznej z widownią na minimum 300 miejsc siedzących każda”.
W celu wykazania spełniania ww. Warunku, Konsorcjum Adamietz wskazało – jako
doświadczenie p. J.ego - 2 inwestycje, w tym Rewitalizację gmachu Bytomskiego Centrum
Kultury. Odwołujący, w trybie dostępu do informacji publicznej, uzyskał jednak informację, że
przy tej inwestycji kierownikiem robót elektrycznych podczas wykonywania oświetlenia
scenicznego nie był - jak twierdzi Konsorcjum Adamietz - D. J., ale Pan J. G..
Dowód: Pismo z Bytomskiego centrum Kultury z 5.04.2024 r. wraz z wnioskiem o dostęp
do informacji publicznej. [Pliki: DDK.050.1.2024 Odp. Na zapytanie w sprawie udzielenia
informacji publicznej.pdf; UDIP Bytom.pdf]
Odwołujący podał, że mając na uwadze powyższe, Konsorcjum Adamietz nie wykazało
dysponowania osobą, która spełnia warunek, o którym mowa w Rozdziale7 ust. 1 lit. d pkt 3
ppkt 7 SWZ, a przede wszystkim
podało nieprawdziwe informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd twierdząc, wbrew faktom, iż Pan D. J. pełnił funkcje kierownika robót
elektrycznej przy ww. Inwestycji.
Ad. projektant instalacji sanitarnych
W celu wykazania spełniania warunku w zakresie dysponowania osobą na stanowisko
kierownika
instalacji sanitarnych, Konsorcjum Adamietz w Wykazie osób wskazało dwie
osoby.
W odniesieniu do opisu doświadczenia jednej z nich, tj. Pana T. S., Konsorcjum Adamietz
podało
nieprawdziwe
informacje
wprowadzające
Zamawiającego
w
błąd. Po pierwsze, w opisie doświadczenia p. T. S. wskazano wykonywanie prac przy
inwestycji Selvita, a zatem nie obejmującej budowy budynków użyteczności publicznej. W
tym zakresie odwołujący podtrzymuje argumentację pisaną w powyższych częściach
odwołania. Po drugie, wbrew rzeczywistemu zakresowi wykonanych projektów,
w Wykazie osób zaznaczono, że wykonane przez p. T. S. projekty wykonawcze dla
inwestycji Selvita S.A. dotyczyły m.in. instalacji gaszenia zraszaczowej, podczas gdy w
rzeczywistości zaprojektowano instalację mgły wodnej (co potwierdziło Konsorcjum Adamietz
w Wyjaśnieniach), która nie jest ani instalacją zraszaczową ani tryskaczową.
u
zasadnienie powodu podania w Wykazie osób, że doświadczenie p. T. S. obejmowało w
poz. 2 projekt dotyczący instalacji zraszaczowej - podczas gdy w rzeczywistości była to
instalacja mgły wodnej - jest całkowicie nie do przyjęcia. Stanowi ewidentnie próbę
wybrnięcia z faktu podania w sposób celowy nieprawdziwych informacji. Wbrew
twierdzeniom Konsorcjum Adamietz, instalacja zraszaczowa
i instalacja mgły wodnej nie są
absolutnie
systemami
o
tożsamym
działaniu.
Nie
można
też
uznać,
że zaprojektowanie instalacji mgły wodnej spełnia warunek udziału określony w Roz. 7 ust. 1
lit. d pkt 3 ppkt 3 SWZ podczas gdy Zamawiający oczekiwał doświadczenia w projektowaniu
albo instalacji tryskaczowej albo instalacji zraszaczowej, a nie jakiejkolwiek instalacji
gaszenia wodą. Zgodnie z jednoznacznym zapisem omawianego warunku, Zamawiający
wymagał, aby osoba kierowana na ww. stanowisko, poza odpowiednimi uprawnieniami
i stażem zawodowym, posiadała doświadczenie w postaci wykonania, w ciągu ostatnich
10 lat przed upływem terminu do składnia ofert, minimum 2 projektów wykonawczych
instalacji sanitarnych (obejmujących - łącznie w ramach tych projektów - wentylację
mechaniczną, ciepło technologiczne, instalację wody lodowej lub klimatyzację, centralnego
ogrzewania,
instalację
wodno–kanalizacyjną,
instalację
gaszenia:
tryskaczowa
lub zraszaczowa oraz sieci i przyłączy sanitarnych) dla budowy lub przebudowy obiektu
użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych minimum 30 000 000 PLN (słownie:
trzydzieści milionów złotych) netto każdy, oraz kubaturze większej niż 15.000,00 m3 każdy.
Dla zobrazowania podziału instalacji przedstawić należy grafikę klasyfikacji stałych urządzeń
gaśniczych:
Odwołujący podał, że z powyższej grafiki widać, że Stałe Urządzenia Gaśnicze (SUG)
po pierwsze dzieli się według medium służącego do gaszenia, ale te podlegają dalszemu
podziałowi. SUG Wodne dzielą się na 3 odrębne rodzaje stałych urządzeń gaśniczych:
tryskaczowe, zraszaczowe, mgłowe.
Gdyby Zamawiający dopuścił doświadczenie w projektowaniu instalacji opartej o dowolne
urządzenie gaśnicze wykorzystujące wodę jako środek gaśniczy, wystarczyłoby, aby użył
pojęcia „Stałe Urządzenie Gaśnicze Wodne” (SUGW). Tymczasem Zamawiający
jednoznacznie
zawęził zakres wymaganych (zarówno na warunki udziału, jak i jako element
przedmiotu
zamówienia) instalacji do dwóch – zraszaczowej i tryskaczowej. W żadnym
miejscu SWZ
Zamawiający nie dopuścił także żadnego rozwiązania równoważnego pod
względem technicznym (abstrahując od faktu, że instalacja mgły wodnej nie jest równoważna
pod
względem technicznym do instalacji zraszaczowej ani do instalacji tryskaczowej).
Możliwość powoływania się na rozwiązania “równoważne” do opisanych jednoznacznie
w warunku udziału w Postępowaniu przy wykazywaniu spełniania tych warunków nie wynika
także z żadnych przepisów. Niezrozumiała jest również argumentacja, że Zamawiający
nie sprecyzował jednoznacznie co rozumie pod pojęciem instalacji tryskaczowej lub
zraszaczowej, skoro są to konkretne rodzaje instalacji gaśniczych. Takie podejście
Konsorcjum Adamietz pozwala
powziąć wątpliwości jaki zakres przedmiotowy został
uwzględniony w ofercie i czy jest ona zgodna z SWZ, skoro Wykonawca ten twierdzi,
że „system gaszenia: tryskaczowego lub zraszaczowego, należy intepretować te wymogi
w sposób szeroki” i twierdzi, że system mgły wodnej jest z tymi dwoma systemami tożsamy.
W treści SWZ, w PFU dla Przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający opisał wymagania
co
do instalacji jakie należy wykonać w projektowanym budynku TM Poznań, Zamawiający
jednoznacznie dopuścił zastosowanie tylko dwóch rodzajów instalacji (tryskacze, zraszacze)
z trzech możliwych typów wodnych SUG występujących na rynku, wykluczając tym samym
jednoznacznie zastosowanie instalacji mgły wodnej (zob. str. 159 i 249 PFU: pkt 1.2.2.1.2
oraz 1.2.2.2.2 PFU). Wymagania te są spójne dla całości warunków zamówienia.
Konsekwentnie
bowiem do wymagań przedmiotu zamówienia, zarówno w odniesieniu
do warunku udziału w Postępowaniu dotyczącym Projektanta, jak i Kierownika robót
sanitarnych, Zamawiający wymagał doświadczenia w projektowaniu/wykonaniu jednej
z dwóch instalacji, które dopuścił do zastosowania przy realizacji zamówienia.
Konsorcjum Adamietz w wyjaśnieniach z 26.02.2024 r. zrównuje instalacje zraszaczowe
i
instalacje mgły wodnej powołując się na to, że każda z nich jest stałym wodnym
urządzeniem gaśniczym, uruchamianym przez system ampułkowy i każda jest systemem
ciśnieniowym uruchamiającym wypływ wody jako środka gaśniczego z wykorzystaniem
zamkniętego układu rurociągów.
Odwołujący podał, że w rzeczywistości, w żadnej mierze nie można uznać, że projektowanie
instalacji
mgły wodnej stanowi doświadczenie tożsame z projektowaniem instalacji
tryskaczowej lub
zraszaczowej. Są to całkowicie odmienne instalacje z uwagi na chociażby
stosowanie innych norm i przepisów do ich projektowania (np. dla instalacji tryskaczowych
są to normy PN-EN 12845; NFPA 13 oraz NFPA 20 ; VdS CEA4001:2020; dla instalacji
zraszaczowych są to normy PN-EN 12259; NFPA 15; VdS 2109:2012- 06(04); PN PrPN-M-
51541; (normy dla instalacji tryskaczowych i zraszaczowych klasyfikują obciążenie ogniowe
i określają dokładnie parametry systemu do odpowiedniej klasyfikacji); a dla instalacji mgły
wodnej
– normy EN 14972, VdS3188 oraz NFPA 750 (określają jedynie zasady i wymogi
planowania
systemu)), zupełnie inne mechanizmy działania, sposób wykorzystania i zużycia
środka gaśniczego, a nawet skala wielkości instalacji, gabaryty i sposób posadowienia
instalacji. Z tego względu projektanci specjalizują się w danej instalacji, z uwagi
na znajomość norm i przepisów wg których muszą zaprojektować prawidłowo działającą
instalację stałych urządzeń gaśniczych.
Jak
wskazano powyżej, wykorzystanie w każdej z 3 rodzajów instalacji SUGW wody jako
środka gaśniczego nie powoduje, że są to tożsame instalacje. Odnosząc się chociażby
do stwierdzenia,
że wszystkie są instalacjami ciśnieniowymi, należy zauważyć, że jest ono
jedynie teoretycznie
prawdziwe. Różnica w ciśnieniach pracy tych instalacji jest znacząco
różna i tak dla instalacji mgły wodnej to około 140bar zaś instalacje
tryskaczowe/zraszaczowe to około 7-9 bar. Przede wszystkim jednak, każdą z tych instalacji
cechuje odmienny mechanizm działania. W zasadzie jedyną wspólną cechą tych instalacji
jest fakt, że są urządzeniami gaśniczymi, a ich pierwotnym ich medium jest woda.
Natomiast:
instalacje mgły wodnej (w odróżnieniu do instalacji tryskaczowych i zraszaczowych)
nie
korzystają z otwartego strumienia wody, rozpylonego za pomocą płytek
rozdeszczających, tylko z drobnokropelkowej mgły wodnej, uzyskiwanej przez urządzenia
wysokociśnieniowe i sprężone powietrze;
w przypadku instalacji tryskaczowych i zraszaczowych dochodzi do intensywnego wypływu
strumienia wody pod ciśnieniem, którego celem jest znaczące obniżenie temperatury
materiału palnego i ognia co w konsekwencji doprowadza do ugaszenia pożaru, bądź
kontrolowanego nierozprzestrzeniania się pożaru do czasu kontynuacji akcji przez straż
pożarną.
W instalacjach tryskaczowych i zraszaczowych wymagane jest znacznie większe
zapotrzebowanie na wodę z uwagi na jej zużycie do gaszenia strefy objętej pożarem.
Dochodzi do wypływu większego strumienia wody podczas gaszenia pożaru. Powoduje
to
konieczność zaprojektowania zbiorników p.poż. o znacznych pojemnościach powyżej
150m3 dochodzących i przekraczających nawet 1000m3, wykonanych w technologii
żelbetowych lub stalowych zbiorników. Zaś w przypadku instalacji mgły wodnej ilość zużycia
wody jest nawet i 7-
9 razy mniejsza, co powoduje też konieczność projektowania znacznie
mniejszych pojemności zbiorników (o pojemności od 30-80m3) i często wykonanych
z tworzyw
sztucznych, a w konsekwencji lokalizowane są one wielokrotnie wewnątrz obiektu
chronionego (co w przypadku instalacji tryskaczowych oraz zraszaczowych nie jest
praktykowane z uwagi na duże gabaryty zbiorników). Instalacje mgły wodnej są także
instalacjami o znacznie mniejszej średnicy rur (główne tranzyty to średnica dn60, zaś
mniejsze
nitki doprowadzające medium do dyszy mgłowej dn10, która rozpyla wodę
do cząsteczek o wielkości poniżej 1000 mikronów, czyli grubości kropli 1mm i mniejsze),
niż jak to ma miejsce w przypadku rur instalacji tryskaczowych i zraszaczowych (gdzie
tranzyty mają średnicę dn 100- 150, mniejsze nitki tzw. rozprowadzające dn25-40). W
konsekwencji
– instalacje takie generują zupełnie inną wielkość obciążenia konstrukcji
obiektu. Instalacje mgły wodnej są zatem znacznie mniejsze, lżejsze, a w konsekwencji dużo
mniej problematyczne m.in. na etapie
projektowania (np. (nie wymagają uwzględnienia
dużych gabarytów elementów instalacji i ich wpływu na obciążenie konstrukcji ciężarem
instalacji). Abstrahując zatem od faktu, że są to zupełnie inne instalacje, to również
doświadczenie w projektowaniu instalacji mgły wodnej, właśnie z racji tego, że jest to dużo
mniejsza, mniej wymagająca i łatwiejsza instalacja, nie może równać się z doświadczeniem
w projektowaniu instalacji zraszaczowej lub tryskaczowej.
Konsorcjum Adamietz w Wyjaśnieniach twierdzi również, że Zamawiający w odpowiedzi
na
wniosek nr 30, w wyjaśnieniach SWZ z 20.10.2023 r. “wskazał kierunek interpretacyjny
wskazujący na to, że elementem kluczowym dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie instalacji jest to, aby medium gaśniczym danej instalacji była woda”. Wykonawca
zupełnie pomija jednak, że podmiot, który był autorem wniosku nr 30 powoływał się na
pewne elementy instalacji gaszenia gazem podobne do posiadanych przez instalacje
tryskaczową i zraszaczową. Z tego względu Zamawiający wskazał w odpowiedzi na wodę
jako medium
gaśnicze wyłącznie w celu wykazania głównej różnicy, która dyskwalifikuje
możliwość powołania się na instalacje gaszenia gazem. W żaden sposób nie można takiej
odpowiedzi
rozumieć jako rozszerzenie wymagania zawartego w SWZ na wszelkie instalacje
gaszenia wodą. Wręcz Zamawiający ponownie – jednoznacznie i literalnie - wymienił tylko
i wyłącznie dwa dopuszczone zgodnie z SWZ rodzaje instalacji. Zamawiający ewidentnie
podtrzymał swoje stanowisko zawarte w SWZ co do konieczności wykazania się
zaprojektowaniem jednej z dwóch dopuszczalnych instalacji (tryskaczowej lub
zraszaczowej), które co spójne z intencją Zamawiającego co do charakteru i wyposażenia
obiektu będącego przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego, opisaną
w ramach PFU str. 159 i 249 PFU.
Ponadto, co cytuje nawet Konsorcjum Adamietz w wyjaśnieniach z 26.02.2024 r.,
Zamawiający już wówczas powołał się na powszechne rozumienie charakterystyki instalacji
tryskaczowej i
zraszaczowej. Zresztą, jak samodzielnie zauważa Konsorcjum Adamietz,
„Zamawiający w treści warunku używał tylko wybranych dwóch pojęć tj. instalacja
tryskaczowa i instalacja
zraszaczowa”. Niezrozumiałe, nie oparte o żadne przepisy,
orzecznictwo czy praktykę, jest przypisywanie sobie przez Konsorcjum Adamietz
uprawnienia do powoływania się na doświadczenie w projektowaniu rozwiązań innych
niż wprost wymienione przez Zamawiającego. Owo “opracowanie [dokumentów, Wykazu
osób - przyp. Odwołującego] w taki sposób, aby określenia w nim zawarte były adekwatne
do nomenklatury stosowanej w
postępowaniu” stanowi wprost potwierdzenie podania
nieprawdziwych informacji i celowe
wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Skoro w ocenie
Konsorcjum Adamietz instalacja mgły wodnej odpowiada wymaganiom Zamawiającego -
niepotrzebne byłoby nazywanie zaprojektowanej instalacji instalacją zraszaczową. Przede
wszystkim jednak, wobec
jednoznacznego odwołania się przez Zamawiającego (spójnie -
zarówno w treści warunków udziału w Postępowaniu, jak i w PFU), tylko do dwóch
enumeratywnie wymienionych rodzajów instalacji gaśniczych, Konsorcjum Adamietz mogło
wystąpić o wyjaśnienie treści SWZ lub o rozszerzenie ww. wymagania i dopuszczenie
wszystkich instalacji gaszenia wodą, w sytuacji gdy uważało, że są one zamienne,
równoważne lub z innych względów wymienne. Konsorcjum o wyjaśnienie takie jednak
nie występowało, dlatego też samowolne rozszerzenie wymagań warunków SWZ jest
nieuprawnione, a w konsekwencji nosi znamiona wprowadzenia
Zamawiającego w błąd.
Niezależnie jednak od wskazania 2 osób do pełnienia jednej funkcji projektanta instalacji
sanitarnych, informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd dotyczące jednej z nich,
podane
w okolicznościach mających miejsce w tym Postępowaniu, skutkują wykluczeniem
Konsorcjum
Adamietz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP i odrzuceniem złożonej przez
niego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. A oraz art. 226 ust. 7 PZP w zw. z art. 14
ust. 1 i 3 oraz art. 3 ust. 1 ZNKU.
W podsumowaniu stanowiska odnoszącego się do oceny potencjału kadrowego
Odwołujący podał, że Konsorcjum Adamietz, wbrew informacjom podanym w Wykazie osób,
nie dysponuje
osobami posiadającymi doświadczenie wymagane do pełnienia funkcji
Projektanta instalacji teletechnicznych, Managera BIM lub Koordynatora BIM, Projektanta
instalacji
AKPiA i BMS, Kierownika Robót teletechnicznych, Kierownika prac elektroakustyki,
Kierownika Mechaniki Sceny oraz Kierownikiem robót oświetlenia scenicznego, a tym
samym nie spełniania warunków, o których mowa w Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 2 ppkt 5, 11
i 12 oraz pkt 3 ppkt 5, 7, 8 i 10 SWZ.
odwołujący podał, że przede wszystkim jednak, podając
w wyniku zamierzonego działania (co znajduje potwierdzenie w treści Wyjaśnień) - w treści
Wykazu osób (tak jak w przypadku podania informacji w Wykazie usług), a następnie
podtrzymując je w Wyjaśnieniach, nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia
ww. osób, a także osoby kierowanej na stanowisko Projektanta instalacji sanitarnych
(szczegółowo wymienione powyżej), mające na celu wykazanie spełniania warunków
udziału, o których mowa w Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 2 ppkt 5, 11 i 12 oraz pkt 3 ppkt 5, 7, 8
i 10 SWZ, wprowadziło Zamawiającego w błąd co do spełniania przez tego Wykonawcę
ww. warunków udziału w Postępowaniu. Okoliczność ta ewidentnie miała wpływ na decyzje
Zamawiającego w Postepowaniu, gdyż w ich oparciu uznał, że Konsorcjum Adamietz spełnia
warunki udziału w Postępowaniu. Co zostało wykazane powyżej, podanie tych
nieprawdziwych informacji było ewidentnie zamierzone, celowe, a zatem wypełnia przesłanki
podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 2 pkt 8 PZP. Podanie nieprawdziwych
informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu stanowiło jednocześnie o złożeniu
oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji, a zatem oferta Konsorcjum Adamietz podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. Z art. 14 ust. 1 i 3 i art. 3 ust. 1
ZNKU.
VII. Brak możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128
ustawy
wobec braku spełniania przez Konsorcjum Adamietz warunków udziału
w Postępowaniu, tak w zakresie doświadczenia tego Wykonawcy, jak i wymaganego
potencjału kadrowego
Niezależnie od faktu, że Konsorcjum Adamietz nie może zostać wezwane do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu z powodu złożenia nieprawdziwych informacji (co zostało szczegółowo
omówione w poprzednich częściach Odwołania), to dodatkowo nie może zostać wezwane
do
uzupełnienia tych środków, również z uwagi na fakt, że Konsorcjum było wzywane
do
złożenia podmiotowych środków dowodowych dwukrotnie i tym samym utraciło możliwość
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń.
Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w dniu 1 grudnia 2023 r. przesłał Konsorcjum
Adamietz wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Pismo zostało
przesłane do Lidera Konsorcjum Adamietz za pomocą platformy, na której prowadzone jest
Postępowanie.
Wobec
niezłożenia
dokumentów
w
terminie,
Zamawiający
po przeprowadzeniu
telefonicznych negocjacji, dniu 13 grudnia 2023 r. wezwał wykonawcę
do wyjaśnień w następującym zakresie:
Konsorcjum Adamietz przedstawiło w dniu 18 grudnia 2023 r. wyjaśnienia, twierdząc,
że przeoczyło wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ponieważ zostało
ono
przez Zamawiającego przesłane na inne konto na platformie e-Zamówienia,
niż to z którego złożono ofertę. Lider Konsorcjum tłumaczył, że Adamietz sp. z o.o. posługuje
się wieloma kontami na platformie utworzonymi dla tego samego podmiotu – o nazwach
Adamietz sp. z
o.o. oraz Adamietz spółka z ograniczona odpowiedzialnością, dla których
pozostałe dane są identyczne – NIP, REGON. Domagał się ponownego wezwania
do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 PZP. Taka argumentacja w ocenie
Odwołującego nie mogła zostać uznana za słuszną.
Fakt, że Lider Konsorcjum posiada więcej niż jedno konto podmiotu zarejestrowane
na platformie e-
Zamówienia i nie kontroluje przepływu korespondencji na tych kontach,
nie jest
w żaden sposób okolicznością niezależną od Wykonawcy Adamietz. Wykonawcy są
uprawnieni
do stworzenia więcej niż jednego profilu na platformie zakupowej, jednakże robią
to na własne ryzyko. Zamawiający, wyszukując wykonawcę po numerze NIP, ma bowiem
możliwość prowadzenia korespondencji przez dowolny profil, stworzony dla wykonawcy,
który złożył ofertę. W szczególności chybiona jest argumentacja Adamietz, że z innego
profilu została złożona oferta – przecież to nie profil jest wykonawcą w Postępowaniu, lecz
konkretny podmiot
prawny, o wskazanym numerze NIP. Adamietz złożył ofertę
i w konsekwencji powinien był monitować wszystkie swoje konta na platformie, które założył
dla spółki o numerze NIP 7561836633. Skoro Zamawiający wysłał korespondencję na konto
Adamietz oznaczone:
ADAMIETZ Sp. z o.o.
PL-NIP: 7561836633
PL-REGON: 532242263,
to nieskuteczny jest zarzut, że nie przekazał Adamietz wezwania, gdyż nie wysłał
korespondencji na konto Adamietz oznaczone:
ADAMIETZ SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
PL-NIP: 7561836633
PL-REGON: 532242263
Zamawiający miał i ma możliwość prowadzenia korespondencji z Adamietz przy użyciu
każdego z założonych przez tego wykonawcę kont, w tym również i na trzecie konto, tj.:
ADAMIETZ SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
Adamietz Sp. z o.o
PL-NIP: 7561836633
PL-REGON: 532242263
Żądanie Konsorcjum Adamietz o ponowne wystosowanie wezwania z art. 126 ustawy jest
w tej
sytuacji wręcz absurdalne, skoro samo Konsorcjum potwierdziło, że korespondencja
wpłynęła, a nazwy dwóch kont, przypisanych do jednego NIP Wykonawcy różnią się jedynie
zastosowaniem skrótu sp. z o.o. i pełnej nazwy formy prawnej - spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością. Biorąc pod uwagę, że zarówno w praktyce, jak i zgodnie z przepisami
Kodeksu spółek handlowych, skrót i pełna forma prawna mogą być używane zamiennie,
to
Konsorcjum Adamietz zakładając dwa konta z nazwami jednoznacznymi, doprowadził
do
zaistniałej sytuacji. Zamawiający dołożył należytej staranności, gdyż przekazał wezwanie
z
1.12.2023 r. na konto podmiotu, który złożył ofertę w postępowaniu (Lider Konsorcjum
Adamietz), a to zaniedbanie Adamietz doprowadziło do nieudzielenia odpowiedzi
na wezwanie w wyznaczonym terminie.
W rozdziale 12 pkt 1.5. SWZ Zamawiający jednoznacznie określił sposób komunikacji przez
platformę: „Komunikacja w postępowaniu, z wyłączeniem składania ofert odbywa się drogą
elektroniczną za pośrednictwem formularzy do komunikacji dostępnych w zakładce
„Formularze” („Formularze do komunikacji”). Za pośrednictwem „Formularzy do komunikacji”
odbywa się w szczególności przekazywanie wezwań i zawiadomień, zadawanie pytań
i
udzielanie odpowiedzi. Formularze do komunikacji umożliwiają również dołączenie
załącznika do przesyłanej wiadomości (przycisk „dodaj załącznik”).” Zapisy SWZ
nie zawierają regulacji dotyczących większej liczby kont wykonawcy na platformie, takich
postanowień nie zawiera też regulamin platformy. Założenie większej liczby kont dla danego
podmiotu i właściwe zarzadzanie komunikacją tych kont leży jedynie po stronie tego
podmiotu.
Warto w tym miejscu podkreślić, że konta na platformie przypisane do danego
podmiotu nie
charakteryzują się szczególnym, unikalnym – podawanym innym podmiotom –
adresem
elektronicznym.
Daną
identyfikującą
podmiot
w
celu
przekazania
mu korespondencji za
pomocą platformy jest numer NIP. Normalną sytuacją jest posiadanie
jednego konta na platformie. Konsor
cjum Adamietz, mając świadomość posiadania kilku kont
na platformie
założonych dla tego samego podmiotu, powinno było - w celu uniknięcia
sytuacji takiej jaka
właśnie miała miejsce w Postępowaniu - w ofercie (przy podawaniu
danych kontaktowych i do
korespondencji) poinformować Zamawiającego o sposobie
identyfikacji właściwego konta. Brak takiego poinformowania i uprzedzenia o fakcie
posiadania kilku kont, stanowi o braku
dołożenia należytej staranności przez Konsorcjum
Adazmietz. Z tego względu ryzyko niedołożenia takiej staranności oraz wszelkie negatywne
konsekwencje muszą obciążać wyłącznie konsorcjum Adamietz. Należy zatem przyjąć,
że doręczenie wezwania z dnia 1.12.2023 r. przez platformę było skuteczne, a Konsorcjum
Adamietz uchybiło obowiązkowi złożenia podmiotowych środków dowodowych.
W świetle powyższego, złożone przez Konsorcjum Adamietz w dniu 18 grudnia 2023 r.
wyjaśniania nie pozwalają na uznanie, że pierwsze wezwanie do złożenia podmiotowych
środków dowodowych z dnia 1 grudnia 2024 r. nie było skuteczne czy ważne lub,
że Konsorcjum nie otrzymało wezwania z przyczyn niezależnych od siebie. Konsorcjum
potwierdziło, że korespondencja ta dotarła na konto w systemie, tylko to Konsorcjum
„odnalazło” tę korespondencję dopiero po telefonicznej informacji od Zamawiającego.
Ponieważ zatem, czemu Konsorcjum nie przeczy, wezwanie zostało skutecznie przez
Zamawiającego złożone na koncie Lidera Konsorcjum, nie ma podstaw do uznania,
że wezwanie to było nieskuteczne i konieczne było ponowienie wezwania.
Ponowne wystosowanie przez Zamawiającego w dniu 20 grudnia 2024 r. wezwania
do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy, zamiast
wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, na skutek
udzielonych przez Konsorcjum
Adamietz wyjaśnień, jest naruszeniem przepisów ustawy,
przeczy zasadzie jednokrotności wezwania i jednokrotności uzupełniania dokumentów i jest
jawnym naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zauważa także, że bez względu na klasyfikację prawną czynności i opisanie jej
jako
wezwanie do złożenia dokumentów, a nie ich uzupełnienia, czynność wezwania z dnia
grudnia 2023 r. stanowiła w rzeczywistości wezwanie do uzupełnień. Zgodnie z art. 8 ust.
1 ustawy
„do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów
w s
prawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. z
2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej”. Zaś przepis art. 56 kodeksu cywilnego stanowi, że „czynność prawna wywołuje nie
tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia
społecznego i z ustalonych zwyczajów”. Czynność z 20 grudnia 2023 r. wezwania
Konsorcjum Adamietz do złożenia podmiotowych środków dowodowych, pomimo
prowadzonych negocjacji i ustaleń, że strony traktują pierwsze wezwanie jako niebyłe,
stanowiła de facto wezwanie do uzupełnienia, a nie złożenia dokumentów, gdyż wezwanie
do złożenia dokumentów, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy może być dokonane tylko raz.
Zamawiający nie mógł jej ponowić, w sytuacji opisanej przez Konsorcjum Adamietz
w wyjaśnieniach z dnia 18 grudnia 2023 r. Dlatego też, ponowne wezwanie o złożenie tych
samych dokumentów może stanowić wyłącznie wezwanie do ich uzupełnienia, o którym
mowa w art. 128 ust. 1 ustawy.
W przedstawionej sytuacji, w szczególności z uwagi na konieczność uznania, że czynność
z dnia
20 grudnia 2023 r. stanowiła wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych,
stwierdzić należy, że Zamawiający wyczerpał tryb jednokrotnego wezwania
z art. 128 ust. 1 ustawy
, a tym samym jakiekolwiek dalsze uzupełnienia oferty Adamietz
w świetle przepisów ustawy nie jest możliwe. Tym samym w sytuacji, gdy potwierdzą się
zarzuty
niewykazania przez Konsorcjum Adamietz spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, oferta będzie podlegała odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 226 ust. 2 lit. b) ustawy.
VIII. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Adamietz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
8 i 7 w
zw. z art. 125 ust. 2 PZP pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że podmiot na którego zasobach polega Wykonawca nie podlega wykluczeniu
co do nienależytej realizacji wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło (i miało) istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu.
Wraz z ofertą Konsorcjum Adamietz złożyło JEDZ podmiotu trzeciego, na którego zasobach
polega
– Sound & Space sp. z o.o. W cz. III.C. na stronie 11 i 12, S&S wskazał:
„rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa
w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?
Proszę podać odpowiedź
Tak
●Nie”
Wskazując w tym punkcie JEDZ odpowiedź „nie”, S&S wprowadził Zamawiającego w błąd,
ponieważ w rzeczywistości znajdował się w sytuacji, w której nie wykonał należycie
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co skutkowało naliczeniem kar
umownych. Podmiot ten ze zwłoką wykonał umowę nr AG-270-1-2021 na „Wykonanie
dokumentacji projektowej przebudowy budynku Teatru im. W. Siemaszkowej w Rzeszowie
na
potrzeby dostosowania do przepisów ppoż. wraz z poprawą funkcjonalności oraz
nadzorem
autorskim”, a Zamawiający – Teatr im. W. Siemaszkowej w Rzeszowie, naliczył
wykonawcy za
tę zwłokę kary umowne w wysokości 17 086, 77 zł. Wykonawca
nie kwestionował naliczonej kary, co potwierdza zasadność jej naliczenia.
Dowód: nota księgowa z dnia 15.12.2022 r. (NOTA KSIĘGOWA nr DF-320-01-2022 z dnia
15.12.2022 r_pdf)
Z ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu dotyczącym wykonanie
dokumentacji projektowej przebudowy budynku Teatru im. W. Siemaszkowej w Rzeszowie
wynika, że wartość wynagrodzenia S&S wynosiła 420 389,53 PLN.
Dowód: ogłoszenie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2021 r.
(Ogloszenie_o_wynikach_postepowania_08-12-2021_20.43.21.pdf
Kara umowna została naliczona za zwłokę w stosunku do terminu wykonania całości robót,
na
podstawie § 10 ust. 4 pkt 1 umowy. Zgodnie z tym postanowieniem:
„Wykonawca zobowiązany jest do zachowania przy wykonywaniu Umowy należytej
staranności z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności.
W wypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy Wykonawca zobowiązany
jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej:
1) za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 pkt. 1) Umowy lub jego
Etapów od I do IV, określonych w § 3 ust. 4 Umowy, w wysokości 0,1% wynagrodzenia
brutto ustalonego w § 8 ust. 1, za każdy dzień rozpoczęty dzień zwłoki.”
Dowód: wzór umowy w postępowaniu nr AG-270-1-2021
(Zal._nr_8_Projektowane_postanowienia_umowy(2)_20-10-2021_17.03.14)
Odwołujący podał, że proste obliczenie pozwala ustalić, że przy karze nałożonej
w wysokości 17 086, 77 zł doszło co najmniej do 40-dniowej zwłoki. Biorąc pod uwagę fakt,
że termin wykonania zamówienia wynosił 240 dni, zwłoka w wykonaniu umowy miała
charakter znaczny. Wina wykonawcy
nie ulega wątpliwości, ponieważ treść noty
obciążeniowej wyraźnie wskazuje na naliczenie kary za zawinione opóźnienie - zwłokę.
Zdarzenie to stanowi przesłankę wykluczenia wskazaną w pkt 6 ust 2 lit. d SWZ: „który,
z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (podst. prawna art. 109 ust. 1
pkt
7 PZP)”, a zatajenie tego faktu przed Zamawiającym, stanowi przesłankę wykluczenia
wskazaną w pkt 6 ust 2 lit. e SWZ: „który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (podst. prawna art. 109 ust.
1 pkt 8 Pzp).”
W odniesieniu do pierwszej z przesłanek wykluczenia pozwala ona na weryfikację,
czy wykonawca w przeszłości dopuszczał się nienależytej lub nieterminowej realizacji umów
o
zamówienie
publiczne.
Wybór
wykonawcy,
który
zrealizował
zamówienie
z
istotną zwłoką, rodzi ryzyko nieterminowego z wykonania przedmiotowego zamówienia.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie tej przesłanki pozwala to ryzyko wyeliminować.
P
rzedmiotem zamówienia w omawianym projekcie było wykonanie wielobranżowej
dokumentacji dla inwestycji wielokrotnie mniejszej i mniej skomplikowanej niż ta objęta
przedmiotem niniejszego Postępowania. Pomimo tego, wykonawca S&S istotnie opóźnił się
z jej wykonaniem. Budzi to poważne obawy o terminowe wykonanie dokumentacji
projektowej, zgodnie z zakresem, który ma zostać zlecony temu podmiotowi trzeciemu przez
Konsorcjum Adamietz.
W odniesieniu do wspomnianej umowy zaistniała zwłoka w wykonaniu projektu miała
charakter znaczny, w stosunku do przewidzianego terminu realizacji. Jednocześnie
stwierdzona
zwłoka przesądza o tym, że mamy do czynienia z zawinionym nienależytym
wykonaniem
umowy. Sama wysokość kary, w proporcji do wynagrodzenia umownego,
również jest znaczna. S&S nie podjął próby wykazania przed zamawiającym – Teatrem im.
Siemaszkowej, braku winy za opóźnienie, co potwierdza jedynie, że zawinienie tego
wykonawcy jest bezsporne.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, kara umowna zastrzeżona na wypadek zwłoki pełni
funkcje odszkodowawczą: „Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest jednak
funkcja kompensacyjna. Kara umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego (wyr. SA w Białymstoku z dnia 28 lipca
2005 roku, I ACa 368/05, OSAB 2005, nr 3, poz. 3). Ma na celu naprawienie szkody
poniesionej przez
wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania (wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400).”
W przedmiotowym przypadku spełniona została zatem przesłanka wykluczenia z art. 109
ust.
1 pkt 7 PZP, wystąpiły bowiem wszystkie okoliczności warunkujące zastosowanie tego
przepisu
– nienależyte wykonanie umowy w znacznym stopniu lub zakresie, wina
wykonawcy w
nieterminowej realizacji oraz odszkodowanie, które w tym przypadku przyjęło
postać kary umownej o charakterze odszkodowawczym.
Zatajenie tak istotnego faktu przed Zamawiającym powoduje, że doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej
w
Postępowaniu. Z tego powodu JEDZ S&S nie podlega uzupełnieniu, ani też nie jest
możliwe zastąpienie podmiotu trzeciego S&S innym podmiotem. Niedopuszczalne jest
bowiem
zastąpienie nieprawdziwej informacji w postępowaniu informacją prawdziwą. Żaden
przepis ustawy nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami
prawdziwymi, co potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
( np.: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2.08.2022 r., KIO 1854/22).
Bezcelowe byłoby także prowadzenie jakichkolwiek wyjaśnień w tym zakresie. Zgodnie
ze stanowiskiem Izby
: „Przyjęcie innego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się
pogodzić z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór
rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje
wprowadzające w błąd na temat swojej przeszłości kontraktowej (zatajając określone fakty),
licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie o nich wiedzę, to i tak będzie zobligowany
do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskami o wyjaśnienia w zakresie przyczyn tych
problemów. Taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień
publicznych, oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców
nieprawdziwych informacji.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14.03.20242 r., KIO
Odwołujący podał, że w konsekwencji, wobec zaistnienia przesłanki wykluczenia z art. 109
ust. 1 pkt 7 i 8 PZP wobec S&S -
podmiotu trzeciego na którego zasobach polega
Konsorcjum Adamietz oraz
przedstawienia przez Konsorcjum wraz z ofertą dokumentu JEDZ
tego podmiotu,
zawierającego informację wprowadzającą w błąd, zaistniała przesłanka
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w stosunku do samego Konsorcjum Adamietz.
Działanie powyższe stanowiło przejaw rażącego niedbalstwa Konsorcjum (podobnie jak
w przypadku braku
zweryfikowania użyczanego doświadczenia S&S – na wstępie
uzasadnienia odwołania), które decydując się na skorzystanie z potencjału podmiotu
trzeciego w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu winno dokładnie
zweryfikować, czy podmiot ten nie podlega wykluczeniu z postępowania. Tym samym
zasadne jest wykluczenie Konsorcjum Adamietz z Postępowania z powodu przedstawienia
w postępowaniu informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd tj. na postawie
art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Jednocześnie, powołując wcześniejszą argumentację
przedstawioną na wstępie uzasadnienia odwołania, w przypadku stwierdzenia,
że nie zaistniała przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, zastosowanie znajduje
art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 PZP, jako
samodzielna przesłanka odrzucenia oferty.
IX. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy
przez przyznanie Odwołującemu zbyt
małej liczby punktów w kryteriach 2 i 3.
Ad. Projektant elektroakustyki
– M. S.
W rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 2 ppkt 10 SWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawca
wykazał, że dysponuje osobami wchodzącymi w skład Zespołu projektowego, który
Wykonawca
zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia, tj.:
“min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako Projektant
elektroakustyki, posiadającą wyższe wykształcenie techniczne w specjalności inżynieria
dźwięku oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe (liczone od daty ukończenia
studiów wyższych) w projektowaniu dla tej specjalności, która w ciągu ostatnich 10 lat przed
upływem terminu do składnia ofert, wykonała minimum 2 projekty wykonawcze systemu
elektroakustycznego wykorzystującego cyfrową sieć foniczną oraz systemu inspicjenta dla
budowy lub przebudowy obiektów użyteczności publicznej z widownią na minimum 300
miejsc
siedzących każda.”
W tabeli -
Kryterium 3, w poz. 2 wskazano, że punktacja za doświadczenie projektanta
elektroakustyki będzie przyznawana w następujący sposób:
“1/ za każdą Dokumentację projektową, wykonaną w okresie ostatnich 5 lat licząc od dnia
upływu składania ofert, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu (rodzaj i wielkość)
określonym w rozdziale 7 ust. 1 lit d. pkt 2 ppkt 10 SWZ, powyżej liczby wymaganej jako
minimum - wskazanej w roz
dziale 7 ust. 1 lit d. pkt 2 ppkt 10 SWZ przyznaje się 1 punkt –
maksymalnie 3 punktów
2/ za doświadczenie zawodowe liczone od uzyskania uprawień: od 5lat do 10 lat – 0 pkt.
równe i powyżej 10 lat do 15 lat– 2 pkt powyżej 15 – 3 pkt.
Suma punktów: 1 +2 Łącznie maksymalnie można uzyskać: 6 punków.”
W złożonej przez Odwołującego wraz z ofertą tabeli Kryteria Pozacenowe Kryterium 3
pozycja
2 na stanowisko projektanta elektorakustyki wskazano panią M. S.. W tabeli
wskazano 3 projekty zgodne co do rodzaju i wielkości z warunkiem określonym w rozdziale 7
ust. 1 lit d. pkt 2 ppkt 10 SWZ.
Drugi z projektów, pn. „Projekt wykonawczy w zakresie branż elektroakustyki, projekt
mechaniki scenicznej oraz oświetlenia scenicznego i multimediów” dla inwestycji „Nowa
siedz
iba Akademii Muzycznej im. Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy” został omyłkowo
oznaczony jako wykonany do 07.2018.
Zamawiający, na skutek informacji złożonej przez konsorcjum Adamietz automatycznie
zweryfikował ww. projekt negatywnie i nie przyznał Odwołującemu punktu za tę dodatkową
dokumentację projektową. Jednocześnie, rażąco naruszając zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, pomimo zarzutu podniesionego w odwołaniu
z
29.01.2024 r., nie obniżył punktacji w ofercie Dekpol w związku z tym, że Kierownik
budowy (p.T. B.
) wykazał się doświadczeniem w kierowaniu inwestycją, która przed upływem
terminu
składania ofert nie została zakończona, wbrew wyraźnemu warunkowi udziału w
postępowaniu (o czym szerzej we wcześniejszym uzasadnieniu odwołania).
Odwołujący nie był nawet wezwany do wyjaśnienia, w przeciwieństwie do Wykonawcy
Adamietz, który w Wyjaśnieniach dot. inwestycji wykazywanej w doświadczeniu Kierownika
prac elektroakustyki (p. W. G.
) oświadczył, że całe to zadanie (Tj. „Modernizacja sceny
Głównej Teatru Wielkiego im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu) zostało wpisane omyłkowo
przez pracownika przygotowującego wykazy. Biorąc pod uwagę okoliczność,
że w zakresie tego zadania Odwołujący w odwołaniu z 29.01.2024 r. stawiał zarzut
wprowadzenia Zamawiającego w błąd i podnosił okoliczności wyczerpujące przesłanki z art.
109 ust. 1 pkt 8 PZP, Zamawiający dał wiarę Wyjaśnieniom, iż całe zadanie zostało
przypisane
do doświadczenia W. G. omyłkowo.
Odwołujący wyjaśnia, że w rzeczywistości ostateczna wersja projektu wykonawczego
elektroakustyki powstała w sierpniu 2021 r. Projekt, którego wykonanie zakończyło się
w
sierpniu 2021 r. stał się jednym z elementów dokumentacji projektowej stanowiącej
załącznik do SWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publiczne pn. „Budowa
kampusu Akademii
Muzycznej imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy”. Powyższe
potwierdza
jednoznacznie dowód załączony do niniejszego odwołania - pierwsza strona
przedmiotowego
projektu, z której jednoznacznie wynika, że data opracowania projektu
to sierpień 2021 r. Bez wątpienia zatem dokumentacja ta, której współautorką była M. S.,
została
wykonana
w
okresie
lat
przed
upływem
składania
ofert
w niniejszym Postępowaniu. Z tego względu Odwołujący winien otrzymać 6 punktów
za doświadczenie projektanta elektroakustyki.
Dowód: pierwsza strona projektu sierpień2021
O
myłka polegająca na wpisaniu nieprawidłowej daty ukończenia projektu nie może wpływać
na ocenę w kryterium oceny ofert w sytuacji, gdy w rzeczywistości projekt został wykonany
w
okresie 5 lat przed upływem składania ofert. Podkreślenia wymaga, że informacje
dotyczące doświadczenia personelu nie mają charakteru oświadczenia woli wykonawcy,
stanowiącego element treści oferty sensu stricte, jak ma to miejsce w przypadku kryteriów
typu okres
gwarancji, cena zamówienia opcjonalnego czy liczba osób skierowanych
do realizacji
zamówienia. Doświadczenie, w tym wypadku projektanta elektroakustyki,
ma charakter
obiektywny w tym znaczeniu, że albo dana osoba posiada deklarowane
doświadczenie w realizacji projektów, albo takiego doświadczenia nie posiada. Fakty
te można zweryfikować i wykazać za pomocą dokumentów. W zaistniałej sytuacji, projekt
nowej siedziby Akademii
Muzycznej w Bydgoszczy ukończony został w terminie krótszym niż
5 lat przed upływem składania ofert, co udokumentowano dowodem załączonym
do niniejszego odwołania. Bez wątpienia zatem, Odwołującemu winien zostać przyznany
punkt za to doświadczenie.
Zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia tej niezgodności, nota bene stwierdzonej przez
Wykonawcę Adamietz w nieformalnym piśmie. Podkreślenia w tym miejscu wymaga,
że Zamawiający przyjmował oświadczenia o pomyłkach w tabeli Kryteria Pozacenowe
w ofercie Odwołującego w stosunku do innych pozycji (vide doświadczenie kierownika robót
teletechnicznych), a już bez wątpienia przyjmował wyjaśnienia, co do omyłek popełnionych
opisie kryteriów pozacenowych oraz wykazie osób przez Konsorcjum Adamietz
(vide doświadczenie kierownika robót elektroakustycznych - dwukrotnie oraz doświadczenie
menedżera BIM). Biorąc pod uwagę złożoność i poziom skomplikowania przygotowania
przedmiotowej oferty,
konieczność zgromadzenia wielu danych na temat bardzo dużej liczby
inwestycji, w której doświadczenie zdobyli specjaliści Odwołującego, prawdopodobne jest,
że mogło dojść do drobnej omyłki, w szczególności w dacie zakończenia wykonania projektu.
Skoro jednak sporny
projekt został wykonany w okresie, który obliguje Zamawiającego
do przyznania punktu w
kryterium oceny ofert, co Odwołujący w niniejszym odwołaniu
wykazał, punkt ten powinien zostać Odwołującemu przyznany.
Funkcją pozacenowych kryteriów oceny ofert jest bez wątpienia udzielenie zamówienia temu
wykonawcy, który daje najlepszą gwarancję wykonania zamówienia. Skoro zatem,
w
przypadku doświadczenia projektanta elektroakustyki Odwołujący zaproponował
do
realizacji zamówienia osobę, która faktycznie posiada doświadczenie punktowane
maksymalnie, to za takie doświadczenie powinien przyznać punkt. Omyłka w tym zakresie
nie może rodzić negatywnych konsekwencji dla Odwołującego. Byłby to bowiem skrajny
formalizm przeczący wyżej wskazanemu celowi ustanawiania kryteriów oceny ofert
w zakresie
doświadczenia kadry wykonawców, a także naruszenie zasady równego
traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji
Ad. kierownik robót instalacji i sieci sanitarnych – M. M.
245. W odniesieniu do doświadczenia kierownika robót instalacji i sieci sanitarnych
Zamawiający wymagał w rozdziale 7 ust. 1 lit d. pkt 3 ppkt 3 SWZ, aby osoba posiadała:
“uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez
ograniczeń, posiadająca co najmniej 5-letnie doświadczenie (liczone od dnia otrzymania
uprawnień) w kierowaniu robotami instalacji i sieci sanitarnych, która w ciągu ostatnich
10 lat
pełniła funkcję kierownika robót przy co najmniej 2 budowach lub przebudowach
dla
obiektów użyteczności publicznej o wartości każdej z robót minimum 30 000 000 PLN
(słownie: trzydzieści milionów złotych) netto oraz obejmujących łącznie realizację: wentylacji
mechanicznej, ciepła technologicznego, instalacji wody lodowej lub klimatyzacji, centralnego
ogrzewania, instalacji wodno
– kanalizacyjnej, instalacja gaszenia (tryskaczowa
lub
zraszaczowa) oraz sieci i przyłączy sanitarnych"
Wymagane było zatem min. 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami instalacji i sieci
sanitarnych i dodatkowo w ciągu ostatnich 10 lat pełnienie funkcję kierownika robót przy
co najmniej 2 budowach lub przebudowach dla:
a. obiektów użyteczności publicznej,
b. o wartości minimum 30 000 000 zł netto,
c. oraz obejmujących łącznie realizację: wentylacji mechanicznej, ciepła technologicznego,
instalacji wody lodowej lub klimatyzacji, centralnego ogrzewania, instalacji wodno
–
kanalizacyjnej, instalacji gaszenia oraz sieci i przyłączy sanitarnych.
Z kolei, zgodnie z opisem kryteriów pozacenowych zawartym w Rozdziale 10 SWZ,
Zamawiający postanowił, że:
“Punktacja przyznawana będzie przyznawana w następujący sposób:
1/ za udział, w okresie ostatnich 10 lata licząc od dnia upływu składania ofert, za kierowanie
robotami, zgodnie z
warunkiem udziału w postępowaniu (rodzaj i wielkość) określonym
w rozdziale 7 ust. 1 lit d.
pkt 3 ppkt 3 SWZ, powyżej liczby wymaganej jako minimum -
wskazanej w rozdziale 7 ust. 1 lit
d. pkt 3 ppkt 3 przyznaje się 1 punkt – maksymalnie 2
punkty
2/ za doświadczenie zawodowe liczone od uzyskania uprawień: od 5 do 10 lat – 0 pkt.
powyżej 10 lat – 2 pkt
Suma punktów: 1 +2 Łącznie maksymalnie można uzyskać: 4 punkty”
Ponadto w tabeli Kryteria Pozacenowe w Kryterium 2 poz. 3 Zamawiający oczekiwał
podania:
“1) Nazwa zakończonej inwestycji, termin realizacji, wartość Inwestycji (PLN, netto), dane
Zamawiającego: ………
2) Nazwa zakończonej inwestycji, termin realizacji, wartość Inwestycji (PLN, netto), dane
Zamawiającego: ………
wraz z informacją, czy wskazane powyżej dodatkowe inwestycje obejmują łącznie
realizację wentylacji mechanicznej, ciepła technologicznego, instalacji wody lodowej lub
klimatyzacji, centralnego ogrzewania, instalacji wodno
– kanalizacyjnej, instalacja gaszenia
(tryskaczowa lub
zraszaczowa) oraz sieci i przyłączy sanitarnych.”
We wszystkich wskazanych wyżej postanowieniach SWZ, Zamawiający odwoływał się do
poszc
zególnych rodzajów instalacji w odniesieniu do wymagania, że inwestycje obejmują
łącznie wskazane instalacje. W żadnym miejscu SWZ nie postawił natomiast wymagania,
aby
osoba skierowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót instalacji i sieci sanitarnych
kierowała pracami w zakresie wszystkich instalacji.
Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2024 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień „Czy pan
M. M.
w zakresie inwestycji „Budowa budynku biurowego z garażem podziemnym Olivia
Star, 80
– 309 Gdańsk al. Grunwaldzka 472 c kierował robotami w zakresie realizacji
wentylacji
mechanicznej oraz przyłączy sanitarnych?”. Zamawiający wskazał ponadto,
że z jego ustaleń wynika, że wyżej wymienione instalacje nie były realizowane w ramach
wyżej wymienionej inwestycji przez pana M. M. Już samo brzmienie pytania Zamawiającego
wskazuje
jednoznacznie, że formułowane na etapie wezwania do wyjaśnień wymaganie nie
było zamieszczone w SWZ. Zamawiający zapytał bowiem, czy pan M. M. kierował robotami
w zakresie realizacji wentylacji mechan
icznej oraz przyłączy sanitarnych.
W żadnym z ww. cytowanych zapisów SWZ, ani w innym miejscu dokumentacji nie
postawiono wymagania, aby
osoba do pełnienia funkcji kierownika robót instalacji i sieci
sanitarnych w ramach
wykazywanego doświadczenia miała kierować robotami w zakresie
jakichkolwiek konkretnych
instalacji. Z jednoznacznych postanowień SWZ wynika, że osoba
ta miała pełnić funkcję kierownika robót na inwestycji obejmującej wymienione w warunku
instalacje.
Odwołujący złożył w wyżej wymienionym zakresie szczegółowo wyjaśnienia, wskazując
Zamawiającemu, że formułowane na etapie wezwania wymagania nie zostały wyrażone
w SWZ,
a tym samym Zamawiający nie miał podstaw do oczekiwania, aby osoba skierowana
do
pełnienia funkcji kierownika robót instalacji i sieci sanitarnych posiadała doświadczenie
w
kierowaniu robotami w zakresie wszystkich wymienionych w warunku instalacji. Wskazał,
że to inwestycja, na której osoba ta sprawowała funkcję kierownika robót miała obejmować
wszystkie te instalacje. W konsekwencji, brak jest podstaw do nieprzyznania punktu
w
kryterium oceny ofert z tego powodu, że osoba skierowana do pełnienia funkcji Kierownika
Robót instalacji i sieci sanitarnych posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika
robót inwestycji, w której były realizowane wszystkie wymagane sieci i instalacje.
Podkreślenia wymaga, że postanowienia SWZ w zakresie wymagań co do doświadczenia
w
kierowaniu robotami na określonych inwestycjach zostały wyrażone przez Zamawiającego
jasno i klarownie. Odczytani
e ich znaczenia nie wymaga szczególnej interpretacji ponieważ
są one jednoznaczne i wyrażone wprost. Zamawiający jednak uporczywie twierdzi, że w tych
postanowieniach zawarte są wymagania których tam rzeczywistości nie ma. Jeśli intencją
Zamawiającego było wymaganie doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi
w
zakresie instalacji wentylacji mechanicznej, ciepła technologicznego, instalacji wody
lodowej lub klimatyzacji, centralnego ogrzewania, instalacji wodno
– kanalizacyjnej,
instalacja gaszenia (tr
yskaczowa lub zraszaczowa) oraz sieci i przyłączy sanitarnych, mógł
takie wymaganie SWZ
sformułować.
Dodatkowo należy również zauważyć, że w odniesieniu do niektórych osób wymaganych
w
ramach warunków udziału w postępowaniu, w SWZ wprost wskazano kierowanie jakimi
rodzajami prac jest oczekiwane na spełnienie warunku:
- Kierownika prac mechaniki sceny -
(…) która w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami
związanymi z mechaniką sceny przy co najmniej 2 inwestycjach dotyczących budowy lub
przebudowy obiektów użyteczności publicznej z widownią na minimum 300 miejsc
siedzących każda, w których znajduje się przynajmniej 1 urządzenie mechaniki scenicznej
górnej i 1 urządzenie mechaniki dolnej oraz przynajmniej 1 z tych urządzeń zostało odebrane
przez Urząd Dozoru Technicznego lub Wojskowy Urząd Dozoru Technicznego;
- Kierownik prac akustyki -
(…) która w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami dotyczącymi
akustyki budowlanej, przy co najmniej 2 robotach budowlanych dla obiektów użyteczności
publicznej z widownią dla każdej realizacji na minimum 300 miejsc siedzących;
- Kierownik prac elektroakustyki -
(…) która w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami
dotyczącymi systemu elektroakustycznego wykorzystującego cyfrową sieć foniczną oraz
systemu inspicjenta, w tym
w ramach realizacji co najmniej 2 robót budowlanych dla
obiektów użyteczności publicznej z widownią dla każdej realizacji na minimum 300 miejsc
siedzących;
Kierownik Robót AKPiA i BMS - (…) która w ciągu ostatnich 10 lat kierowała robotami
dotyczącymi instalacji teletechnicznych/niskoprądowych, obejmujących realizację instalacji
AKPiA i BMS, przy co najmniej 1 budowie lub przebudowie dla obiektu użyteczności
publicznej
o wartości minimum 30 000 000 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych) netto.
Odwołujący podał, że szczególnie ten ostatni przykład wymaganego doświadczenie
Kierownika Robót a AKPIA i BMS, gdzie Zamawiający poza ogólnym wymaganiem
kierowania robotami dotyczącymi instalacji teletechnicznych/niskoprądowych doprecyzował,
że oczekuje, aby osoba posiadała doświadczenie w kierowaniu takimi instalacjami
obejmującymi realizację AKPiA i BMS. Powyższe wskazuje wyraźnie na to, że tam gdzie
tego Inwestor oczekiwał i było to dla niego istotne, odpowiednio doprecyzował swoje
oczekiwania, co do zakresu prac jakimi powinien
kierować dany kierownik robót/prac.
W przypadku kierownika robót sanitarnych warunek został sformułowany zupełnie inaczej.
Nie doprecyzowano jakimi pracami z zakresu robót sanitarnych miała kierować osoba
pełniąca tę funkcję, wskazano natomiast jakie instalacje miały znajdować się na inwestycji.
Można zatem przyjąć, że w tym wypadku miernikiem doświadczenia był rozmiar inwestycji.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień
Publicznych, warunki udziału w postepowaniu wymagają stosowania wykładni literalnej, tak
np. w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27.03.2023 r. sygn. akt XXIII Zs 11/23,
podobne Izba w wyroku z dnia 21.06.2022 r., sygn. akt KIO 1437/22.
Nie można również
pominąć linii orzeczniczej idącej nawet dalej, zgodnie z którą wykładania warunków udziału
w postepowaniu, w przypadku wątpliwości, powinna mieć charakter rozszerzający
na korzyść wykonawcy – tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.06.2022 r., sygn.
akt KIO 891/20.
Odwołujący podał, że mając na uwadze powyższe w pełni uzasadniony jest wniosek
o uwzględnienie przez Zamawiającego doświadczenia posiadanego przez Kierownika Robót
instalacji i sieci sanitarnych pana M. M.
i przyznanie Odwołującemu dodatkowego punktu za
to doświadczenie.
A.d. kierownik robót teletechnicznych – M. F.
W odniesieniu do doświadczenia kierownika robót teletechnicznych Zamawiający wymagał
w
rozdziale 7 ust. 1 lit d. pkt 3 ppkt 5 SWZ, aby osoba posiadała:
„uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i
urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, posiadająca co najmniej 5-letnie
doświadczenie (liczone od dnia otrzymania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi,
w tym obejmującymi kierowanie robotami instalacji teletechnicznych/niskoprądowych, która
w
ciągu ostatnich 10 lat pełniła funkcję kierownika robót instalacyjnych przy co najmniej
budowach lub przebudowach dla obiektu użyteczności publicznej o wartości każdej z robót
minimum 30 000 000 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych) netto oraz obejmujących
łącznie realizację systemów: sieci strukturalnej, WLAN, serwerowni, SSP, DSO, SSWiN,
CCTV,
KD;”
Na to stanowisko Odwołujący w pkt 1.5. tabeli kryteria pozacenowe wskazał pana M.a F..
Jako doświadczenie w kierowaniu robotami zgodnie z warunkiem udziału
w
postępowaniu określonym w rozdziale 7 ust. 1 lit d. pkt 3 ppkt 5 SWZ wskazano inwestycję
„Przebudowa budynku Prokuratury Krajowej w Warszawie, ul. Postępu 3”.
W tym zakresie pismem z dnia
11 marca 2024 r. Zamawiający wezwał do wyjaśnień pytając
m.in. czy w ramach
inwestycji wykonano system DSO oraz czy wartość robót budowlanych
osiągnęła wartość 30 mln PLN netto.
W ramach złożonych w dniu 22.03.2024 r. wyjaśnień przedstawiono referencję wykonawcy
przedmiotowych robót - Polskiej Grupy Służby Więziennej (poprzednio Mazowiecka
Instytucja
Gospodarki Budżetowej MAZOVIA). Uzupełniająco do referencji wystawionej przez
PGSW,
przedłożono wiadomość e-mail od pana Przemysława Sampolskiego – Kierownika
Działu Budowlanego PGSW potwierdzającą jednoznacznie, że inwestycja obejmowała
instalację DSO. Ponadto załączono referencję wystawioną przez wykonawcę prac
w zakresie sieci
– NetService S.A., która potwierdzała realizację funkcji kierownika sieci
teletechnicznych przez pana M.a F..
Zamawiający w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazał, że nie przyznał
punktu
Odwołującemu za ww. realizację, z uwagi na fakt, że „w ramach ww. inwestycji
nie wykonano
instalacji DSO. (…) Brak kierowania przez pana M.a F. pracami obejmującymi
system
DSO
w
ramach
wskazanej
wyżej
inwestycji
realizowanej
dla Prokuratury Krajowej uniemożliwia Zamawiającemu przyznanie wykonawcy punktu
za tą realizację”. Zamawiający decyzję o nieprzyznaniu punktu podjął na podstawie
informacji
złożonej przez Konsorcjum Adamietz z dnia 6.03.2024 r. Konsorcjum Adamietz
do
przedmiotowego pisma załączyło wniosek o dostęp do informacji publicznej z dnia 6
lutego 2024 r., gdzie zadano m.in. pytanie:
W odpowiedzi z dnia 20 lutego 2024 r.
Prokuratura Krajowa odpowiedziała:
Jak wskazuje literalna treść odpowiedzi inwestora - Prokuratury Krajowej, inwestycja
obejmowała realizację robót instalacyjnych między innymi w zakresie wymienionych sieci.
Wśród wymienionych w piśmie sieci co prawda nie wpisano DSO, jednak wymieniony zbiór
nie
ma charakteru zamkniętego. W piśmie nie wskazano jednoznacznie, że na inwestycji
nie
był wykonywany system DSO. Zamawiający pomimo tego, że dowody przedłożone przez
konsorcjum Adamietz nie
potwierdziły jednoznacznie, że referencyjna dla pana M.a F.
inwestycja nie
obejmowała pełnego zakresu robót instalacyjnych wymaganych warunkiem
określonym w rozdziale 7 ust. 1 lit d. pkt 3 ppkt 5 SWZ, a dowody przedłożone przez
Odwołującego w wyjaśnieniach z 22 marca 2024 r. jednoznacznie wskazują,
że w ramach tej inwestycji było wykonywane DSO, nie przyznał punktu za kierowanie
robotami teletechnicznymi w inwestycji
wskazanej w warunku udziału w postępowaniu.
Taka decyzja Zamawiającego nie może zostać uznana za prawidłową. Wobec braku
jednoznacznych dowodów, z których wynikałoby, że inwestycja dla Prokuratury Krajowej nie
posiadała systemu DSO, przy jednoczesnym przedłożeniu dowodów pochodzących
od
wykonawcy tych prac, z których wynika, że system DSO był elementem inwestycji,
Zamawiający zobowiązany był przyznać odwołującemu punkt w kryterium doświadczenia
kierownika robót teletechnicznych.
Odwołujący w podsumowaniu podał, że w odniesieniu do osób podlegających
punktowaniu wskazanych przez Odwołującego w tabeli Kryteria Pozacenowe, Zamawiający
odejmując punkty oparł się jedynie na spekulacjach zawartych w pismach złożonych przez
Konsorcjum Adamietz. Dał również wiarę dokumentom przedłożonym przez Konsorcjum,
ignorując całkowicie argumentacje i dowodowy złożone przez odwołującego wraz
z wyjaśnieniami Odwołującego. Oceniając osoby wskazane w ramach kryteriów
pozacenowych w ofercie Konsorcjum Adamietz,
Zamawiający bezwzględnie stosował
zasadę interpretacji wszelkich wątpliwości na korzyść Wykonawcy, nawet w ewidentnych
przypadkach wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W przypadku oferty Odwołującego
tej zasady nie zastosował, co świadczy o determinacji Zamawiającego w wyborze oferty
Konsorcjum Adamietz i uprzywilejowaniu tego Wykonawcy.
Abstrahując od istnienia podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum, już tylko uczciwe i zgodne
z
zasadami równego traktowania wykonawców, przyznanie ofertom punktów w kryteriach
pozacenowych, spowodowałoby, że oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejszą
w
postępowaniu.
PODSUMOWANIE
Podsumowując zarzuty Odwołania, celem usystematyzowania wniosków, Odwołujący
wskaz
ał, że:
Odwołujący w wyniku oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego otrzymał 86,99 punktów,
natomiast w rzeczywistości powinien uzyskać 89,99 pktów, tj.
- o
1 pkt więcej (6 pkt, a nie 5 pkt) za Projektanta elektroaukustyki (p. M. S.)
o 1 pkt więcej (3 pkt a nie 2 pkt) za Kierownika robót instalacji i sieci sanitarnych (p. M.
M.)
o 1 pkt więcej (3 pkt, a nie 2 pkt) za Kierownika robót teletechnicznych (p. M. F.)
Konsorcjum Adamietz powinno zostać wykluczone z udziału w Postępowaniu, a jego oferta
powinna zostać odrzucona, z powodu podania nieprawdziwych informacji (bez wzywania
do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych) – a zatem oferta Odwołującego jako
jedyna niepodlegająca odrzuceniu powinna zostać uznana za najwyżej ocenioną.
W przypadku uznania, że nie doszło do podania nieprawdziwych informacji, z całą
pewnością Konsorcjum Adamietz nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu, tak w zakresie wymaganego doświadczenia, jak i potencjału kadrowego.
Wobec wyczerpania
możliwości uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ustawy,
brak jest możliwości wezwania Konsorcjum do złożenia nowego Wykazu usług oraz Wykazu
osób i wykazania spełniania warunków. Oznacza, to że oferta Konsorcjum Adamietz podlega
odrzuceniu, a
zatem oferta Odwołującego jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Jeśli jednak zostanie uznane, że – mimo wszystko - Konsorcjum Adamietz może zostać
wezwany do uzupełnienia Wykazu usług i Wykazu osób, to należy pamiętać, że wskazanie
w
uzupełnianym Wykazie osób innych osób niż w Wykazie złożonym pierwotnie nie może
skutkować zmianą formularza Kryteria pozacenowe. Tym samym nie będzie możliwe
przyznanie ofercie Konsorcju
m Adamietz punktów za Kryterium pozacenowe (2 i 3)
w
odniesieniu do osób, które – z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu –
zostaną zamienione w Wykazie osób na inne. W konsekwencji już tylko z powodu braku
posiadania wymaganego doświadczenia przez osoby, którymi dysponuje Konsorcjum
Adamietz, nie będą mogły zostać przyznane ofercie tego wykonawcy następujące punkty:
- 3 pkt za managera BIM (p. T. R.)
2 pkt za Kierownika robót teletechnicznych (p. Z. W.)
- 4 pkt za Kierownika prac elektroakustycznych (p. W. G.)
co skutkuje już samo w sobie koniecznością odjęcia ofercie Konsorcjum Adamietz
punktów i obniża ocenę z 93,88 pkt na 84,88 pkt, a to powoduje, że oferta Odwołującego
jest ofertą najkorzystniejszą.
Poza punktami odjętymi za osoby niespełniające warunków udziału w postepowaniu (9 pkt
jak
powyżej), Zamawiający przyznał niezasadnie o 1 pkt za dużo za doświadczenie
Kierownika budowy (p. T. B.
). Łącznie zatem punktacja oferty Konsorcjum Adamietz powinna
zostać obniżona o 10 punktów.
W skrajnym przypadku uznania, że Konsorcjum Adamietz wykazało spełnianie warunków,
a
jego oferta nie podlega odrzuceniu, z pewnością ocenę w Kryteriach pozacenowych (2 i 3)
należy obniżyć o następujące punkty, niesłusznie przyznane przez Zamawiającego:
i. 1 pkt za Głównego projektanta (p. R. L.),
ii. 1 pkt za Menagera BIM (p. T. R.),
iii. 1 pkt za Kierownika Budowy (p. T. B.),
iv. 2 pkt za Kierownika robót elektrycznych (p. K. R.).
co skutkuje już samo w sobie skutkuje koniecznością odjęcia ofercie Konsorcjum Adamietz
5 punktów i obniża ocenę z 93,99 pkt na 88,88 pkt, co powoduje, że oferta Odwołującego
jest ofertą najkorzystniejszą.
Sygn. akt KIO 1211/24
W dniu 8 kwietnia 2024 roku Odwołujący wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Adamietz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach
Opolskich (pełnomocnik) oraz Adamietz Warszawa spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący lub Adamietz) działając
na podstawie art. 513 pkt 1 w zw.
z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.; dalej „PZP” lub „ustawa”) wniósł
odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
(1) zaniechania wykluczenia wykonawcy Dekpol i odrzuceniu jego oferty pomimo,
że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących pozacenowych kryteriów
oceny ofert, w szczególności w dokumencie pn.: „Kryterium pozacenowe”, w zakresie
doświadczenia zawodowego osób skierowanych do realizacji zamówienia;
(2) błędnej oceny oferty Dekpol w kryterium „Projektant architektury – Główny Projektant”
i przyznaniu Dekpol w tym kryterium maksymalnej liczby
punktów;
(3) błędnej oceny oferty Dekpol w kryterium „Manager BIM lub Koordynator BIM” i przyznaniu
Dekpol w tym kryterium 2 punktów;
Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 2 pkt 2 lit. a) ustawy przez zaniechanie
wykluczenia Dekpol z Postępowania i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą,
pomimo iż wykonawca ten, przedstawiając Zamawiającemu informacje dotyczące
pozacenowych kryteriów oceny ofert, w szczególności w dokumencie pn.: „Kryterium
pozacenowe
– załącznik nr 18 do SWZ”, w zakresie doświadczenia zawodowego
osób skierowanych do realizacji zamówienia wprowadził Zamawiającego w błąd,
co znalazło swoje odzwierciedlenie w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
i przyznanych przez Zamawiającego temu wykonawcy punktach w ramach kryterium
oceny ofert, gdzie Zamawiający stwierdził, że:
a)
osoba skierowana na stanowisko kierownika robót instalacji i sieci sanitarnych
– p. M. M.:
nie pełniła funkcji kierownika robót przy realizacji zadania pn.: „Budowa
budynku biurowego z garażem podziemnym, Olivia Star w Gdańsku”
(„Zadanie Gdańsk”), w odniesieniu do robót budowlanych
obejmujących
realizację
wentylacji
mechanicznej,
ciepła
technologicznego, instalacji wody lodowej lub klimatyzacji, centralnego
ogrzewania, instalacji wodno-kanalizacyjnej, instalacji gaszenia
(tryskaczowa lub zraszaczowa) oraz sieci i przyłączy sanitarnych, zaś
p. M.
kierował wyłącznie pracami obejmującymi instalacje wodno-
kanalizacyjne, instalacje technologiczne obiegu dry -
coolerów oraz
instalacje tryskaczową, co nie wyczerpuje wymogów określonych
w rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 3 SWZ;
n
ie pełniła funkcji kierownika robót przy Zadaniu Gdańsk w okresie
od 2016 do 2018 albowiem z dostępnych informacji wynika,
że Zadanie Gdańsk realizowano w latach 2011-2012;
b)
osoba skierowana na stanowisko kierownika robót teletechnicznych – p. M. F.
– nie posiada wymaganego doświadczenia zawodowego, albowiem w ramach
zadania pn.:
„Przebudowa budynku Prokuratury Krajowej w Warszawie, ul.
Postępu 3” („Zadanie Warszawa”) nie wykonano (ani nie przewidziano)
instalacji DSO, co było wymogiem postawionym w rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 3
ppkt 5 SWZ,
co winno było doprowadzić Zamawiającego do uznania (w odniesieniu do pkt a) i b)
zarzutów), iż Dekpol dopuścił się wprowadzenia Zamawiającego w błąd, albowiem
wykonawca ten w swoim oświadczeniu (Kryterium pozacenowe) wskazał, iż osoby
skierowane przez niego do realizacji inwestycji posiadają odpowiednie, wymagane
dokumentacją zamówienia doświadczenie, a tymczasem Zamawiający poprzestał
wyłącznie na nieprzyznaniu Dekpol punktów za doświadczenie zawodowe tych osób;
c) p. M. K. (Projektant architektury -
Główny Projektant) posiada doświadczenie
zawodowe wymagane warunkiem udziału (i w rezultacie pozacenowym
kryterium oceny ofert), gdy tymczasem:
zadanie pn.: „Zaprojektowanie i wybudowanie Stadionu Miejskiego
oraz Hali Sportowej przy al. Unii Lubelskiej 2 w Łodzi w ramach
zadania Program wykorzystania obszarów rekreacyjnych Łodzi w celu
stworzenia Regionalnego centrum Rekreacyjno
– Sportowo –
Konferencyjnego, etap II „Przebudowa Stadionu Miejskiego przy Al.
Unii Lubelskiej 2” („Zadanie Łódź 1”) nie obejmowało swoim zakresem
obiektu wyposażonego w salę widowiskową o pojemności min. 300
osób siedzących;
Zadanie Łódź 1, które podzielone zostało przez Dekpol na 2 odrębne
zadania (i tak zostały ocenione przez Zamawiającego), realizowane
było m.in. na podstawie jednej umowy, a zatem stanowiło to jedną
usługę (nie dwie);
Zadanie pn. „Rozbudowa Stadionu Miejskiego przy al. Unii Lubelskiej 2
w Łodzi w ramach zadania Program wykorzystania obszarów
rekreacyjnych Łodzi w celu stworzenia Regionalnego Centrum
Rekreacyjno-Sportowo-
Konferencyjnego,
etap
II:
„Przebudowa
Stadionu Miejskiego przy Al. Unii Lubelskiej 2” („Zadanie Łódź 2”) nie
obejmowało swoim zakresem obiektu wyposażonego w salę
widowiskową o pojemności min. 300 osób siedzących;
w ramach zadania pn.: „Rozbiórka i budowa stadionu miejskiego im.
Kazimierza Górskiego w Płocku przy ul. Ł.a 34 wraz z przebudową
infrastruktury towarzyszącej” na działkach nr 235/1, 235/2, 235/3” w
ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Modernizacja stadionu im.
Kazimierza Górskiego przy ulicy Ł.a” („Zadanie Płock”) nie wykonano
sali widowiskowej (obiekt nie posiada sali widowiskowej), a już tym
bardziej na min. 300 osób siedzących;
co doprowadziło do:
(i)
nieuzasadnionego przyznania temu wykonawcy (Dekpol) dodatkowych
punktów
w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia
zawodowego osoby skierowanej na stanowisko Projektanta architektury oraz
(ii)
zaniechania wykluczenia Dekpol z postępowania z uwagi na przedstawienie
w dokumencie „Kryterium pozacenowe” informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd;
d) p. M. D.
(Manager BIM lub Koordynator BIM) posiada doświadczenie
zawodowe wymagane warunkiem udziału (i w rezultacie pozacenowym
kryterium oceny ofert), gdy tymczasem zadanie pn.: „Budowa budynku
dydaktyczno-naukowo-
badawczego z uzupełniającą funkcją administracyjno-
usługową Wydziału Farmaceutycznego Uniwersytetu Medycznego w
Poznaniu” („Zadanie Poznań”) nie zostało wykonane z wykorzystaniem
modelu BIM, co, oprócz zaniechania wykluczenia wykonawcy Dekpol za
przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, dodatkowo w sposób
nieuprawiony doprowadziło do przyznania wykonawcy Dekpol dodatkowych
punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert w zakresie
doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji Managera BIM lub
Koordynatora BIM;
2) art. 16 ust. 1 ustawy
przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
(2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
wykluczenie wykonawcy z Postępowania Dekpol i uznanie jego oferty za odrzuconą;
ewentualnie, na wypadek uznania, przez Izbę iż nie istnieją podstawy do wykluczenia
wykonawcy Dekpol
odjęcie punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert zgodnie z postawionymi
zarzutami, w tym w szczególności za:
doświadczenie przypisane osobie skierowanej na stanowisko Projektanta architektury
– Głównego Projektanta tj. p. M. K. i przyznaniu Dekpol w zakresie tego kryterium 0
pkt;
doświadczenie przypisane osobie skierowanej na stanowisko Managera BIM lub
Koordynatora BIM tj. p. M. D. i przyznaniu Dekpol w zakresie tego kryterium 0 pkt;
dokonanie ponownego wyboru oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wnosi również o:
o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania,
wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym;
o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał, że co
prawda oferta Odwołującego została sklasyfikowana najwyżej w rankingu ofert oraz została
wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza Postępowaniu, niemniej jednak
czynność Zamawiającego na charakter nieprawomocny. W przypadku wniesienia odwołania
przez Dekpol, który może kwestionować wybór oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej może (choć w ocenie Odwołującego nie ma ku temu podstaw), w tym
przyznane Odwołującemu punkty, skutkować to będzie ponowną oceną ofert w
Postępowaniu. Podnoszenie zarzutów niniejszego odwołania w przyszłości, m.in. w zakresie
prawidłowości punktacji przyznanej Dekpol, mogłoby okazać się spóźnione.
Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity, a wniesienie odwołania z uchybieniem
terminu skutkuje jego odrzuceniem. Jeśli więc Odwołujący nie wniósłby odwołania,
a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem
oferty najkorzystniejszej, to po ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez
Odwołującego mogłoby zostać uznane za spóźnione.
Jednocześnie interes Odwołującego materializuje się w tym, że ma on prawo żądać
przeprowadzenia badania i oceny ofert przez Zamawiającego zgodnie z przepisami oraz
warunkami zamówienia określonymi w SWZ. W ocenie Odwołującego Zamawiający
dokonując badania i oceny ofert naruszył zarówno przepisy PZP jak i warunki zamówienia,
co znajduje wyraz w zarzutach odwołania. W konsekwencji powyższego, interes
Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na uzasadnionym żądaniu przeprowadzenia
badania i oceny ofert zgodnie z przepisami prawa oraz warunkami zamówienia, w sposób
gwarantujący zachowanie równego traktowania wykonawców, zachowanie zasady uczciwej
konkurencji oraz przejrzystości. Dokonanie oceny ofert z naruszeniem odnośnych przepisów
PZP oraz warunków zamówienia może spowodować, co najmniej ryzyko, poniesienia przez
Odwołującego szkody polegającej na braku możliwości zakwestionowania przez
Odwołującego czynności, które mogą, nawet teoretycznie, nastąpić na skutek rozpoznania
odwołania wniesionego przez Dekpol.
Wskazał Odwołujący na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2023 r oraz
wyrok
z dnia 23 marca 2021 r. Końcowo wskazać można również, iż zgodnie orzecznictwem,
także TSUE, w sytuacji, która wystąpiła w przedmiotowym Postepowaniu, tj. w przypadku
udziału dwóch wykonawców, jeden z nich może mieć również interes we wniesieniu
odwołania, gdyby prowadziło to do wykluczenia drugiego z nich i unieważnienia
Postepowania. W takim przypadku bowiem wykonawca ma możliwość wzięcia udziału
w kolejnym postępowaniu i uzyskaniu zamówienia. Tym samym Odwołujący legitymuje się
interesem we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania:
ISTOTNE DLA SPRAWY ELEMENTY STANU FAKTYCZNEGO
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
„Budowa nowej siedziby Teatru Muzycznego w Poznaniu”.
Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) sporządzonej dla zadania
przedmiotem zamówienia jest kompleksowe zaprojektowanie i pozyskanie decyzji
administracyjnych umożliwiających realizację robót budowlanych związanych z budową
nowej siedziby Teatru Muzycznego w Poznaniu we wszystkich branżach wraz
z zagospodarowaniem terenu, komunikacją oraz wyposażeniem w zakresie określonym
w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym („PFU”). Do obowiązków przyszłego wykonawcy
należy ponadto uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia („OPZ”) został zawarty w załącznikach do SWZ. W toku realizacji zamówienia
Zamawiającemu przysługuje ponadto uprawnienie do skorzystania z prawa opcji (łącznie aż
9 opcji), które polegają na wykonaniu przez wykonawcę dodatkowych robót budowlanych,
dostaw lub usług. Inwestycja ma dość złożony charakter, który wymaga posiadania zespołu
branżystów i ekspertów (w tym m.in. z zakresu akustyki), którzy będą w stanie wykonać
ją zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SWZ i OPZ.
Zamawiający przewidział, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Ci wykonawcy,
którzy posiadają odpowiednią wiedzę i doświadczenie związane z realizacją tego typu
inwestycji budowlanych (co znalazło swoje odzwierciedlenie w treści Rozdziału 7 SWZ).
Jednocześnie, celem uzyskania doświadczonego wykonawcy Zamawiający przewidział
w treści SWZ możliwość przyznania oferentom dodatkowych punktów w ramach kryteriów
oceny oferty. Punktowany miał być personel za posiadanie dodatkowego doświadczenia:
Lp.
Nazwa kryterium
Waga
Cena łączna (Zamówienie Podstawowe + wszystkie Prawa Opcji)
Doświadczenie zespołu kierowników budowy i robót wyznaczonych do realizacji
przedmiotu zamówienia
Doświadczenie zespołu projektantów wyznaczonych do realizacji przedmiotu
zamówienia
Okres gwarancji
Razem
Tabela 1
– wyciąg z Rozdziału 10 pkt 2 ppkt 2.2. SWZ
Zamawiający przewidział, że wykonawca (co do zasady) otrzyma dodatkowe punkty
w ramach danego podkryterium jeżeli wykaże, że dany członek wskazanego przez niego
personelu wykonał większą liczbę zadań związanych z jego branżą, ponad tą wskazaną jako
minimum w Rozdziale 7 SWZ. Innymi słowy, im więcej podobnych inwestycji (do tych
opisanych w Rozdziale 7 SWZ) wykonał dany branżysta, tym więcej punktów mógł uzyskać
dany wykonawca.
Odwołujący podał, że zjak zostanie wykazane poniżej, Dekpol wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących dodatkowego
doświadczenia wskazanego przez niego personelu (który nota bene powinien odpowiadać
personelowi wskazanemu w wykazie osób). Wraz z ofertą każdy z wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia był zobowiązany do przedłożenia dokumentu
pod nazwą Kryteria Pozacenowe stanowiącego załącznik nr 18 do SWZ („Kryteria
pozacenowe”). Zadaniem tego dokumentu było umożliwienie Zamawiającemu weryfikacji
dodatkowego doświadczenia personelu wykonawcy na okoliczność przyznania
mu dodatkowych punktów w ramach danego kryterium oceny ofert. Postępowanie
o udzielenie zamówienia zostało wszczęte w dniu 2 czerwca 2023 roku. W czasie jego
trwania zadano ponad 80 pytań, co miało wpływ na przedłużenie terminu składania ofert
(który początkowo został wyznaczony na dzień 28 lipca 2023 roku. Do upływu terminu
składania ofert, który ostatecznie przypadał na dzień 7 listopada 2023 roku (godz. 11.30),
złożono łącznie dwie oferty:
lp.
Nazwa i adres Wykonawcy
Cena za przedmiot
zamówienia
podstawowego [PLN]
brutto
Cena za
przedmiot
zamówieni
a objęte
prawem
opcji [PLN]
brutto
Razem
cena za
całość
przedmiotu
zamówieni
a
[PLN]
brutto
Adamietz Sp. z o.o.
ul. Braci Prankel 1
47-100 Strzelce Opolskie
Dekpol Budownictwo Sp. z o.o.
ul. Gajowa 31
83-251 Pinczyn
Tabela nr 2
– wyciąg z informacji z otwarcia ofert
W dniu 19 stycznia 2024 roku jako najkorzystniejsza w Postepowaniu została wybrana oferta
złożona przez Odwołującego. Pismem z dnia 29 stycznia 2024 roku Dekpol wniósł odwołanie
od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W piśmie tym zarzucił Odwołującemu m.in.
wprowadzenie Zamawiającego w błąd np. poprzez podanie nieprawdziwych danych w celu
uzyskania dodatkowych punktów w ramach wspomnianych powyżej kryteriów oceny ofert.
Zamawiający, celem wyjaśnienia okoliczności podniesionych przez Dekpol, pismem z dnia
7 lutego 2024 roku (opublikowanym w dniu 12 lutego br. na stronie internetowej
prowadzonego Postępowania), poinformował wykonawców ubiegających się o uzyskanie
zamówienia o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Krajowa Izba
Odwoławcza, postanowieniem z dnia 12 lutego 2024 roku (sygn. KIO 323/24), umorzyła
postępowanie zainicjowane przez Dekpol. Podjęta przez Zamawiającego czynność, która
bez wątpienia pozostawała w zgodzie z przepisami Pzp oraz zmierzała do wyjaśnienia
wątpliwości względem oferty złożonej przez Odwołującego, mimo to została
zakwestionowana przez Dekpol pismem z dnia 19 lutego 2024 roku. W rzeczonym piśmie
Dekpol podważał m.in. możliwość unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
przez Zamawiającego, wskazując, że jedynym podmiotem uprawnionym do tego typu
działania jest Krajowa Izba Odwoławcza (co swoją drogą jest sprzecznie z orzecznictwem
Izby). Odwołanie w tym zakresie zostało cofnięte przez Dekpol pismem z dnia 5 marca 2024
roku (sygn. KIO 547/24).
Zamawiający pismem z dnia 29 marca 2024 roku –
po przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert oraz uzyskania dodatkowych wyjaśnień
od Odwołującego, a także, jak wynika z dokumentacji postępowania, wyjaśnień Dekpol,
uznał złożoną przez niego ofertę za najkorzystniejszą (czyli taką, która została złożona przez
wykonawcę, który spełnia warunki udziału w Postępowaniu, nie podlega wykluczeniu,
a złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisów Pzp).
Zamawiający jednocześnie uznał, że personel zaproponowany pierwotnie przez Dekpol
nie pozwala na przyznanie temu wykonawcy maksymalnej liczby punktów za nw. ekspertów
(względnie, Zamawiający obniżył przyznaną pierwotnie Dekpol liczbę punktów za dane
kryterium):
Kryterium oceny
Wybór z dnia
19.01.24r.
Wybór z dnia
29.03.24r.
Maksymalna liczba
punktów z SWZ
Kierownik robót
instalacji i sieci
sanitarnych
Kierownik robót
teletechnicznych
Projektant
elektroakustyki
Tabela nr 3
– Porównanie otrzymanej przez Dekpol liczby punktów
Do obniżenia liczby punktów przyznanych Dekpol w ramach wyżej wymienionych kryteriów
doszło na skutek pism złożonych przez Odwołującego i znajdujących się w aktach
Postępowania.
Pismem z dnia 1 marca 2024 roku („Pismo z dnia 1 marca”) Odwołujący poinformował
Zamawiającego, że:
(a)
Dekpol w wykazie ocenianym w ramach kryterium oceny ofert wskazał, że osobą
dedykowaną na stanowisko Projektant architektury (Główny Projektant) jest Pan M. K.. W
ocenie Odwołującego wskazane przez Dekpol projekty dotyczyły: hali sportowej, trybun
stadionu z częścią biurową, zadaszonego stadionu, stadionu miejskiego. A więc obiektów,
które nie posiadają sali widowiskowej. Nie pozwalało to tym samym na przyznanie
dodatkowych punktów w zakresie kryterium oceny ofert. Jednocześnie wątpliwości
Odwołującego budziło doświadczenie Pana K. związane z realizacją inwestycji dla Miasta
Łódź;
(b)
osoba wskazana do pełnienia funkcji Projektant elektroakustyki (Pani M. S.) uczestniczyła
przy realizacji zadnia pn. „Projekt wykonawczy w zakresie branż elektroakustyki, projekt
mechaniki scenicznej oraz oświetlenia scenicznego i multimediów (zadanie wykonane na
rzecz Zamawiającego Akademia Muzyczna imienia Feliksa Nowowiejskiego)”. Niemniej
zgodnie z informacjami przekazanymi przez Dekpol przywołana dokumentacja projektowa
została przez nią wykonana w lipcu 2018 roku. Tymczasem zgodnie z treścią warunku
dokumentacja projektowa powinna zostać wykonana nie wcześniej niż 7 listopada 2018 roku
(co wynika z analizy treści SWZ). Tym samym doświadczenie wskazanego przez Dekpol
personelu nie pozwalało na przyznanie maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium;
(c)
Dekpol w ramach kryterium oceny ofert wskazał, że osobą dedykowaną na stanowisko
Manager BIM lub Koordynator BIM jest Pan M.
D. Jako doświadczenie tej osoby wskazano
m.in. następujące zadanie „Rozbiórka i budowa stadionu miejskiego im. Kazimierza
Górskiego w Płocku przy ul. Łukasiewicza 34 wraz z przebudową infrastruktury
towarzyszącej na działkach nr 235/1, 235/2, 235/3” w ramach zadania inwestycyjnego pn.:
„Modernizacja stadionu im. Kazimierza Górskiego przy ul. Łukasiewicza”. Uzasadnione
wątpliwości budzi jednak fakt, czy Pan M. D. faktycznie pełnił funkcję BIM Managera w
ramach wymienionej wyżej inwestycji. Wskazany przez Dekpol inwestor tj. Gmina Miasto
Płock w ramach udzielonej informacji publicznej poinformowała Odwołującego, że „nie może
potwierdzić, udziału Pana M. D. w przedmiotowym zadaniu inwestycyjnym”. Pełnione przez
niego stanowisko nie wynika również z pozostałych dokumentów dla tej inwestycji.
Pismem z dnia 6 marca 2024 roku („Pismo z dnia 6 marca”) Odwołujący poinformował
Zamawiającego, że:
(a)
osoba wskazana przez Dekpol na stanowisko Kierownik robót instalacji i sieci
sanitarnych (Pan M. M.
) uczestniczyła przy realizacji zadania pn. „Budowa budynku
biurowego
z garażem podziemnym, Olivia Star, 80 -309 Gdańsk, al. Grunwaldzka
472C” – niemniej wskazana inwestycja swoim zakresem nie obejmowała wykonania
instalacji mechanicznej, której zrealizowanie było wymagane przez Zamawiającego
treścią warunku;
(b) osoba wskazana
przez Dekpol na stanowisko Kierownik robót teletechnicznych (Pan
M. F.
) uczestniczyła przy realizacji zadania pn. „Przebudowa budynku Prokuratury
Krajowej w Warszawie, ul. Postępu 3” – niemniej w zakres rzeczonej inwestycji nie
wchodziło wykonanie systemu DSO. Jednocześnie, Odwołujący dostrzegł, że
przedmiotowa inwestycja, wbrew zapewnieniom Dekpol, nie była realizowana w
latach 2017-2018 lecz w latach 2019-
2020. Ponadto, w ocenie Odwołującego wartość
ww. inwestycji nie przekraczała 30 mln złotych;
(c) osoba wskazana na stanowisko Menagera lub Koordynatora BIM (Pan M. D.)
uczestniczyła przy realizacji projektu pn. „Budowa budynku dydaktyczno-naukowo-
badawczego
z
uzupełniającą
funkcją
administracyjno-usługową
Wydziału
Farmaceutycznego Uniwersytetu Medycznego w Poznaniu” – projekt ten nie był
jednak realizowany z wykorzystaniem modelu BIM, co było warunkiem udziału
w Postępowaniu i przyznania dodatkowych punktów, poza tym w ocenie
Odwołującego nie było jasne, czy wskazana osoba faktycznie brała udział przy
realizacji ww. projektu;
(d)
osoby wskazanej na stanowisko Projektanta Architektury (Główny Projektant), na
który został wskazany Pan M. K.. W ocenie Odwołującego nie projekt dotyczący
Stadionu Miejskiego oraz Hali Sportowej w Łodzi powinien być traktowany jako jeden
projekt, a nie trzy niezależne od siebie projekty;
Pismem z dnia 8 marca 2024 roku („Pismo z dnia 8 marca”) Odwołujący poinformował
Zamawiającego o tym, że:
(a)
Z treści otrzymanych przez niego, w trybie dostępu do informacji publicznej, danych
wynika, że opracowanie projektu Stadionu Miejskiego oraz Hali Sportowej w Łodzi zostało
wykonane w oparciu o jedną umowę, a zatem jej wykonanie stanowiło pojedynczą usługę.
Wobec tego należało więc uznać, że Dekpol w sposób niezasadny wskazał w poz. 1-3
wykazu wykonanie jednego projektu jako trzech odrębnych.
Odwołujący podtrzymał, że informacje przekazane przez Dekpol nie pozwalają
na przyznanie temu wykonawcy nie tylko maksymalnej liczby punktów w zakresach
wskazanych przez Zamawiającego lecz również nw.:
(a) Menagera lub Koordynatora BIM;
(b) Projektanta Architektury;
Ponadto, Dekpol, jako gospodarz oferty, odpowiedzialny za jej należyte, rzetelne
przygotowanie, w tym w zakresie prawidłowości i prawdziwości przekazywanych
Zamawiającemu danych, nie sprostał tym wymaganiom, przekazując wraz z ofertą
nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje, co powinno skutkować odrzuceniem
złożonej przez niego oferty – co zostanie wykazane poniżej.
UZASADNIENIE PRAWNE
Wykonawca Dekpol dopuścił się wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji dotyczących doświadczenia zawodowego osób skierowanych do realizacji
przedmiotu zamówienia (których doświadczenie punktowane było w ramach kryterium oceny
ofert)
Wprowadzenie w błąd – uwagi ogólne
Najdalej idące zarzuty niniejszego odwołania sprowadzają się do wykazania, iż wykonawca
Dekpol, wypełniając wykaz Kryterium pozacenowe, w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego.
Przedstawione przez Dekpol informacje w Kryterium pozacenowe pozostają obiektywnie
nieprawdziwe, a zatem winny były doprowadzić do wykluczenia tego wykonawcy
z Postępowania. Jak wynika z orzecznictwa Izby, „przez błąd należy rozumieć rozbieżność
między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości
gospodarza postępowania”4. Istotą „błędu”, o którym mowa w analizowanym przepisie, jest
więc próba wykreowania u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie
miały/nie miały miejsca, podczas gdy w rzeczywistości tak było/nie było. Do takiego stanu
doprowadza swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej
informacji, która stała się (lub mogła się stać) źródłem błędnego przekonania zamawiającego
o danej okoliczności/zdarzeniu. Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie
zamawiającego
jest
podanie
przez
wykonawcę
informacji
nieprawdziwych,
nieodpowiadających rzeczywistości. W wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r. Izba stwierdza:
„Przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd)
należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy
(lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy” - K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy,
który wprowadził zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne, LEX.
Odwołujący podał, że niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej
sprawie, co zostanie wykazane poniżej.
Doświadczenie p. M. M. nie odpowiada deklaracji Dekpol – Zamawiający zaniechał
wykluczenia wykonawcy Dekpol za wprowadzenie w błąd
W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29 marca 2024 r. Zamawiający
przedstawił szczegółową informację w zakresie przyznanych (i odebranych) punktów ofercie
złożonej przez Dekpol. W zakresie doświadczenia osoby skierowanej na stanowisko
kierownika robót instalacji i sieci sanitarnych
– p. M. M. – Zamawiający wprost wskazał, iż nie uwzględnił doświadczenia wykazanego w
ramach Zadania Gdańsk, albowiem w ramach tego zadania „(…) p. M. M. nie pełnił funkcji
kierownika robót w odniesieniu do robót budowlanych obejmujących realizację wentylacji
mechanicznej, ciepła technologicznego, instalacji wody lodowej lub klimatyzacji, centralnego
ogrzewania,
instalacji
wodno-kanalizacyjnej,
instalacji
gaszenia
(tryskaczowa
lub
zraszaczowa) oraz sieci i przyłączy sanitarnych, co stanowiło wymóg Zamawiającego” - str. 2
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
W złożonym wraz z ofertą załącznikiem „Kryteria pozacenowe”, przy wskazanej osobie oraz
Zadaniu Gdańsk, wykonawca Dekpol złożył jednoznaczną deklarację, iż doświadczenie
zawodowe p. M.
obejmuje wszystkie roboty, których Zamawiający oczekiwał w ramach
postawionego warunku udziału, tj. wskazanego w rozdziale 7 ust. 1 lit. d) pkt 3 ppkt 3 SWZ -
min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako Kierownik Robót
instalacji i sieci sanitarnych, posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, posiadająca co najmniej 5-letnie
doświadczenie (liczone od dnia otrzymania uprawnień) w kierowaniu robotami instalacji i
sieci sanitarnych, która w ciągu ostatnich 10 lat pełniła funkcję kierownika robót przy co
najmniej 2 budowach lub przebudowach dla obiektów użyteczności publicznej o wartości
każdej z robót minimum 30 000 000 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych) netto oraz
obejmujących łącznie realizację: wentylacji mechanicznej, ciepła technologicznego, instalacji
wody lodowej lub klimatyzacji, centralnego ogrzewania, instalacji wodno
– kanalizacyjnej,
instalacja gaszenia (tryskaczowa lub zraszaczowa) oraz sieci i przyłączy sanitarnych.
Jak jednak wprost wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający
zweryfikował zakres doświadczenia p. M. i na podstawie wyjaśnień samego Dekpol
potwierdzono, że p. M. nie posiada doświadczenia określonego warunkiem udziału (a tym
samym kryterium oceny ofert).
Pozostaje to zresztą w pełni zbieżne z informacjami, które pozyskał Odwołujący jeszcze
na etapie badania i oceny ofert, a które przekazane zostały Zamawiającemu Pismem z 6
marca. Wówczas Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającego. Odwołujący weryfikując
informacje przedstawione przez Dekpol w wykazie Kryterium Cenowe powziął bowiem
wiedzę, o tym, iż Zadanie Gdańsk realizowane było przez spółkę TAPI Przedsiębiorstwo
Instalacyjne Sp. z o.o. Pan M. M.
zatrudniony był w powyższej spółce (szczegóły
w tym zakr
esie Odwołujący przytoczył w Piśmie z 6 marca) w okresie realizacji Zadania
Gdańsk. Zarówno w życiorysu p. M. brakuje odpowiedniego zakresu prac, którego wymagał
warunek udziału (kryterium), tj. wentylacji mechanicznej, ciepła technologicznego, instalacji
wody lodowej lub klimatyzacji, centralnego ogrzewania, instalacji wodno-kanalizacyjnej,
instalacji gaszenia (tryskaczowa lub zraszaczowa) oraz sieci i przyłączy sanitarnych, ale
również z informacji wynikających wprost ze strony wykonawcy generalnego Zadania
Gdańsk wynika, iż nie wszystkie prace wymagane warunkiem udziału (w tym kryterium)
zostały wykonane w ramach tej inwestycji -
https://www.tapi.pl/realizacje/30-budynki-biurowe/91-olivia-
star [dostęp: 08.04.2024] :
Zamawiający zatem słusznie uznał, iż wykonawca Dekpol nie jest uprawiony do tego
by uzyskać dodatkowe punkty w ramach kryterium oceny ofert za doświadczenie zawodowe
p. M. Zamawiający uchybiła jednak poddania pod ocenę samego zachowania Dekpol
polegającego na tym, iż Dekpol przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające
go w błąd (gdyby bowiem, w wyniku informacji od Odwołującego Zamawiający
nie zweryfikował oświadczeń przekazanych przez Dekpol, wówczas Zamawiający przyznałby
temu wykonawcy dodatkowe punkty, pozostając w przeświadczeniu o posiadaniu przez
p. M.
odpowiedniego doświadczenia).
Wartym uwagi w kontekście Zadania Gdańsk jest również okres realizacji tego Zadania.
Zgodnie z oświadczeniem Dekpol w Kryterium pozacenowym, Zadanie Gdańsk realizowane
było w latach 2016-2018. Tymczasem zgodnie z powyżej przedstawioną informacją ze strony
generalnego wykonawcy (TAPI Przedsiębiorstwo Instalacyjne Sp. z o.o.) inwestycja
ta zrealizowana została w latach 2011-2012. Powyższa rozbieżność ma o tyle znaczenie
w kontekście oceny doświadczenia p. M., albowiem warunek udziału wymagał
doświadczenia zdobytego w ostatnich 10 latach. Skoro z informacji ogólnodostępnych
(i to pochodzących wprost od generalnego wykonawcy) wynika, iż Zadanie Gdańsk
wykonane (zakończone) zostało w 2012 r., to nie jest możliwe utrzymanie wymogu
postawionego przez Zamawiającego polegającego na przedstawieniu doświadczenia
zdobytego w okresie ostatnich 10 lat (10-
letni okres upłynął w 2022 roku).
Powyżej przywołane, bezsporne okoliczności faktyczne jednoznacznie potwierdzają,
iż Dekpol winny jest wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Wobec powyższego,
Zamawiający winien był wykluczyć tego wykonawcę z Postępowania, czemu jednak uchybił.
Doświadczenie p. M. F. nie odpowiada deklaracji Dekpol – Zamawiający zaniechał
wykluczyć wykonawcę Dekpol za wprowadzenie w błąd
W kontekście oceny przedstawionego przez Dekpol doświadczenia zawodowego osób
skierowanych do realizacji inwestycji, do podobnych wniosków, jak w pkt II.1.1. odwołania,
dojść należy w zakresie deklaracji dot. p. M. F.. Dekpol przedstawił p. M. F. na stanowisko
Kierownika robót teletechnicznych. Doświadczenie tej osoby oceniane było w ramach
kryterium oceny ofert. Zgodnie z kryterium nr 2 pn.
„Doświadczenie zespołu kierowników
budowy i robót wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia” punkty
za doświadczenie osoby Kierownik Robót teletechnicznych będą przyznawane
w następujący sposób:
1/ za udział, w okresie ostatnich 10 lata licząc od dnia upływu składania ofert, za kierowanie
robotami, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu (rodzaj i wielkość) określonym
w rozdziale 7 ust. 1 lit d. pkt 3 ppkt 5 SWZ, powyżej liczby wymaganej jako minimum -
wskazanej w rozdziale 7 ust. 1 lit d. pkt 3 ppkt 5 SWZ przyznaje się 1 punkt – maksymalnie 2
punkty.”
Punkty były więc przyznawane za pełnienie funkcji kierownika robót instalacyjnych przy
co najmniej budowach lub przebudowach dla obiektu użyteczności publicznej o wartości
każdej z robót minimum 30 000 000 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych) netto oraz
obejmujących realizację systemów: sieci strukturalnej, WLAN, serwerowni, SSP, DSO,
SSWiN, CCTV, KD.
W wykazie Kryteria pozacenowe, Dekpol przedstawił Zadanie Warszawa, a w jego treści
złożył oświadczenie, iż p. M. F. posiada doświadczenie zawodowe obejmujące wszystkie
wymogi postawione przez Zamawiającego, w tym łącznie realizację systemów: sieci
strukturalnej, WLAN, serwerowni, SSP, DSO, SSWIN, CCTV, KD:
W toku badania i oceny ofert Odwołujący zwrócił się, w trybie dostępu do informacji
publicznej, do inwestora Zadania Warszawa, o udzielenie informacji dotyczących
tej inwestycji. W ramach skierowanego zapytania, zadane zostało pytanie odnoszące się
do zakresu inwestycji. Odwołujący wprost zapytał inwestora czy w ramach Zadania
Warszawa wykonano systemy: sieci strukturalnej, WLAN, serwerowni, SSP, DSO CCTV
i KD. Udzielając odpowiedzi na pytanie Odwołującego, inwestor wskazał, iż w ramach
zadania nie wykonano DSO:
DSO wymagany był przez Zamawiającego w ramach postawionego warunku udziału
(i co dalej za tym idzie
– kryterium), tymczasem inwestor Zadania Warszawa wprost
oświadczył, iż ten element nie stanowił części inwestycji. Była to przy tym jedyna inwestycja
zaprezentowana przez Dekpol w ramach tego kryterium.
Mając na względzie jednoznaczną
deklarację Dekpol w wykazie Kryterium pozacenowe, w którym wskazał że w ramach tego
Zadania wykonano wskazany system DSO, co nie znajduje jednak potwierdzenia
w okolicznościach faktycznych, Zamawiający winien był nie tylko odjąć wykonawcy Dekpol
punkty za analizowane pozacenowe Kryterium, ale przede wszystkim
– wykluczyć Dekpol
za przedstawienie informacji niezgodnych z prawdą i tym samym wprowadzenie
Zamawiającego w błąd.
Doświadczenie zawodowe osoby skierowanej na stanowisko Projektanta Architektury
(Głównego Projektanta) nie spełnia wymogów postawionych w dokumentacji zamówienia
W ramach kryterium oceny ofert nr 3 -
Doświadczenie zespołu projektantów wyznaczonych
do realizacji przedmiotu zamówienia, możliwe było uzyskanie dodatkowych punktów za –
niejako
– ponadnormatywne spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający
zdecydował się m.in. premiować wykonawców, którzy zobowiązali się zrealizować
zamówienie będące przedmiotem Postępowania przy pomocy Głównego Projektanta, który
opracował dokumentację projektową, wykraczającą poza tę powołaną na spełnienie
warunków udziału w Postępowaniu, dochowując wymagań narzuconych Rozdziałem 7 ust. 1
1 lit. d) pkt 2 ppkt 1 SWZ. D
odatkowe punkty winni otrzymać wykonawcy, którzy wykazali,
że dysponują osobą (Głównym Projektantem), który wykonał więcej niż jeden (1) projekt
budowlany i wykonawczy lub projekt budowlano-wykonawczy dla budowy lub przebudowy
obiektu użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych minimum 30 000 000 PLN
netto oraz wyposażonego w salę widowiskową o pojemności min. 300 osób siedzących.
Celem uzyskania dodatkowych punktów, Dekpol powołał doświadczenie p. M. K., nabyte w
toku realizacji Zadania Łódź 1, Zadania Łódź 2 oraz Zadania Płock.
W ramach Zadania Łódź 1, Dekpol powołał dwie (2) prace projektowe (zob. poniżej).
W ramach Zadania Łódź 2, Dekpol powołał jedną pracę projektową (zob. poniżej).
W
ramach Zadania Płock, Dekpol powołał jedną pracę projektową (zob. poniżej).
Odwołujący podał, że wykonawcy mieli ograniczoną dowolność przy przedstawieniu rodzaju
opracowanej dokumentacji projektowej w ramach kryterium oceny ofert. Byli oni bowiem
zobowiązani do takiej selekcji opracowanej dokumentacji przez Głównego Projektanta, która
zagwarantowałaby powoływanie tylko i wyłącznie doświadczenia spełniającego wymagania
zaprezentowane przez Zamawiającego na gruncie SWZ. Wykonawca Dekpol, wbrew
literalnemu brzmieniu SWZ, powołał jednak dokumentację projektową, która nie dotyczyła
w żadnym wypadku obiektów z salą widowiskową o pojemości min. 300 osób siedzących
(co stanowi istotę kryterium oceny ofert) – wbrew zawartej w wykazie informacji.
W pierwszej kolejności wskazać należy na Zadanie Łódź 1, w ramach którego powołane
zostały przez Dekpol dwie dokumentacje projektowe. Pierwsza z nich dotyczyła hali
sportowej. Obiekt ten, to nic innego jak Łódź Sport Arena im. Józefa Żylińskiego. Ww. hala
sportowa w żadnym wypadku nie stanowi sali widowiskowej, do której Zamawiający odnosi
się w SWZ. Wręcz przeciwnie – jest to obiekt o charakterze stricte sportowym. Wskazując
w pierwszej kolejności na wydarzenia sportowe o cyklicznym, stale powtarzającym się
charakterze, Odwołujący zauważa, że niniejszy obiekt, nie posiada tzw. boiska
treningowego, a jedynie halę główną, na której swoje mecze stale w charakterze
gospodarcza rozgrywa lokalna drużyna siatkówki kobiet, tj. ŁKS Commercecon Łódź.
W samym jedynie marcu 2024 r. na obiekcie odbyły się takie wydarzenia związane z ww.
klubem sportowym jak:
W dniu 4 marca 2024 r. mecz siatkówki - ŁKS Commercecon Łódź - UNI Opole;
W dniu 8 marca 2024 r. mecz siatkówki - ŁKS Commercecon Łódź - PGE Rysice
Rzeszów;
W dniu 17 marca mecz siatkówki - ŁKS Commercecon Łódź - BKS Stal Bielsko-Biała
W 21 marca 2024 r. mecz siatkówki - ŁKS Commercecon Łódź – Budowlani Łódź;
W dnu 30 marca 2024 r. mecz siatkówki - ŁKS Commercecon Łódź – Budowlani Łódź.
W
hali sportowej, którą Dekpol zdaje się postrzegać jako salę widowiskową, w samym tylko
kwietniu zaplanowano następujące wydarzenia o charakterze jednostkowym (abstrahując
od
– co oczywiste – meczów siatkówki klubu żeńskiego z Łodzi):
W dniu 16 kwietnia 2024 r. mecz siatkówki - Grot Budowlani Łódź - BKS BOSTIK Bielsko-
Biała;
2) W dniach 20-21 kwietnia 2024 r.
– Mistrzostwa Polski w Karate Tradycyjnym;
3) W dniu 27 kwietnia 2024 r.
– The Harlem Globetrotters – pokazy koszykówki.
Na podstawie stronie internetowej obiektu (zakładka związana z planowanymi/ minionymi
wydarzeniami - https://makis.pl/kalendarz-
wydarzen [dostęp: 8 kwietnia 2024 r.] wprost
widać, że powołana przez Dekpol dokumentacja projektowa dotyczyła w istocie obiektu
stricte sportowego, na którym odbywają się tylko i wyłącznie (zasadniczo) wydarzenia
sportowe. Jest to co najwyżej sala (hala) sportowa, ale w żadnym wypadku nie jest to sala
widowiskowa, jak zdaje się utrzymywać Dekpol. Charakter zaprojektowanego obiektu przez
p. M. K.
oraz jego powszechne zastosowanie wprost dowodzi, że jest to obiekt typowo
sportowy (hala, a nie sala), gdyż średnio minimum raz w tygodniu odbywa się tam
wydarzenie sportowe wysokiej rangi.
Dostosowanie obiektu, którego dokumentację
projektową opracował p. M. K. - hali sportowej - głównie celem organizacji wydarzeń
sportowych, tj. przygotowanie boisk, wyświetlaczy wyników, szatni dla zawodników czy
stoisk gastronomicznych dla kibiców, w połączeniu z systematycznym, faktycznym
odbywaniem się tam zawodów sportowych, w ocenia Odwołującego całkowicie przesądza,
że obiekt ten nie spełnia jakiegokolwiek z warunków udziału (kryterium) w Postępowaniu,
a p. M. K.
w rzeczywistości nie zrealizował projektowania obiektu, obejmującego salę
widowiskową na min. 300 miejsc siedzących.
W
arunki udziału w Postępowaniu winny chociażby nawiązywać swoim zakresem
do przedmiotu zamówienia w postępowaniu. Wątpliwe bowiem, aby doświadczenie przy
projektowaniu de facto typowego obiektu sportowego miało jakiekolwiek przełożenia
na realizację unikalnego w skali Europy przedsięwzięcia – Teatru Muzycznego, w przypadku
którego istotnym element stanowić będzie jakość akustyki w salach koncertowych.
Jak powszechnie bo
wiem wiadomo, jakość akustyki w dużych halach lub na stadionach, nie
stanowi elementu kluczowego w toku realizacji takich obiektów i niemalże zawsze jej jakość
jest niezwykle niska. C
ałkowicie przeciwne wymagania zostały postawione przez
Zamawiającego
(premiowanie
personelu
odpowiedzialnego
za
dźwięk
–
np. elektroakustyka). Wątpliwe zatem, żeby doświadczenie przy budowie hali, pełniącej
w istotnej części rolę hali stricte sportowej, miało jakiekolwiek przełożenia na realizację
inwestycji będącej przedmiotem Postępowania. Mając na uwadze powyższe, nie ulga
wątpliwościom, że p. M. K. w ramach Zadania Łódź 1 w rzeczywistości nie wziął udziału w
projektowaniu obiektu z salą widowiskową o pojemności min. 300 miejsc. Wręcz przeciwnie
– p. K. zrealizował halę, która swoją specyfikacją diametralnie różni się od sali będącej
przedmiotem Postępowania, na której z uwagi na brak dostosowania akustycznego, nie
odbywają się np. koncerty muzyki poważnej. Co więcej, okoliczność, że w ramach Zadania
Łódź 1, p. M. K. nie zaprojektował sali widowiskowej, potwierdza drugi zrealizowany przez
niego projekt, tj. projekt trzech trybun stadionu z częściami kubaturowymi wraz z częścią
biurową.
W
ocenie
Odwołującego
o
niedopuszczalności
powołania
ww. projektu stanowi już okoliczność, że Dekpol powołał dwie prace projektowe,
zrealizowane podczas tego samego przedsięwzięcia (umowy). Dokonując lektury
dokumentacji Postępowania, Zamawiający nie dopuścił przedmiotowego rozwiązania,
co wydaje się być oczywiste. W sytuacji zawarcia odrębnych umów, zaciągnięcia szeregu
zobowiązań względem branżowych instytucji zamawiających, co doprowadzi do powstania
całkowicie odrębnych (niepowiązanych) od siebie dokumentacji projektowych, dany
projektant w rzeczywistości nabywa doświadczenie nieporównywalnie większe od tego, który
w ramach tego samego przedsięwzięcia, zrealizuje kilka projektów. Nawet jednak uznając,
że ww. rozwiązanie było dopuszczalne na gruncie niniejszego Postępowania, ponownie
Odwołujący pragnie zwrócić uwagę Izby, że wszelkie prace projektowe związane
ze Stadionem Miejskim im. Władysława Króla przy al. Unii Lubelskiej 2 (Zadanie Łódź 1),
nie mogą być skutecznie powoływane w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert.
Podobnie jak ma to miejsce w przypadku hali sportowej, tak sam stadion służy tylko
i wyłącznie wydarzeniem o charakterze sportowym – brak jest w nim jakiejkolwiek sali
widowiskowej.
Odwołujący zwracał uwagę na cykliczne wydarzenia sportowe, które miały
miejsce na obiekcie w samym tylko marcu 2024 r. Jak bowiem powszechnie wiadomo, obiekt
ten stanowi miejsce rozgrywania meczów piłki nożnej – w charakterze gospodarza występuje
lokalna drużyna – ŁKS Łódź. I w związku z tym, w samym tylko marcu, rozegrano:
1) 2 marca 2024 r.
– mecz piłki nożnej – ŁKS Łódź – Puszcza Niepołomice;
2) 3 marca 2024 r.
– mecz piłki nożnej – ŁKS Łódź II – Stomil Olsztyn;
3) 17 marca 2024 r.
– mecz piłki nożnej – ŁKS Łódź – Raków Częstochowa;
4) 18 marca 2024 r.
– mecz piłki nożnej - ŁKS Łódź II – Hutnik Kraków;
5) 30 marca 2024 r.
– mecz piłki nożnej – ŁKS Łódź II – Polonia Bytom.
Jedyne zaplanowane wydarzenia, które odbędą się na ww. obiekcie w 2024 r. to wydarzenia
związane z piłką nożną (sportowe). Co więcej – niniejszy obiekt (stadion przy Al. Unii
Lubelskiej w Łodzi) nie posiada w ogóle „Sali” jako takiej. Na ww. obiekcie, de facto
jakąkolwiek inną powierzchnię niż sportową, stanowią sale konferencyjne, które są w stanie
pomieścić do maksymalnie 180 osób - https://makis.pl/stadion-miejski-al-unii/strefa-
biznesowa/sale-
konferencyjne [dostęp: 8 kwietnia 2024 r.] . Nie sposób zatem utrzymywać,
że to ten element mógłby zaważyć na prawidłowości dokumentacji opracowanej przez
p. M. K.
(zob. poniżej).
Zamawiający w warunku nie wspomniał o Sali widowiskowej na 300 miejsc siedzących bez
powodu. Oczywiście zdeterminowane jest to przedmiotem zamówienia, w ramach którego
powstanie m.in. taka sala. Z pewnością zatem Zamawiającemu chodzi o przygotowanie
dokumentacji, która obejmuje taką salę widowiskową (a nie która gdzieś istnieje w ogóle).
P
rzedmiotowe prace projektowe zostały powołane przez Dekpol w całkowitym oderwaniu
od wymogów Zamawiającego – wobec czego nie sposób uznać, że doświadczenie p. M. K.
może być w jakikolwiek sposób premiowanie (na korzyść Dekpol). Jak już bowiem
podniesiono wyżej, prace projektowe winny dotyczyć budowy/przebudowy obiektu
wyposażonego w salę widowiskową. Zarówno projektowanie elementu stadionu piłkarski czy
hali sportowa nie czyni zadość wymaganiom Zamawiającego, także jeśli chodzi o liczbę
miejsc siedzących. W toku całego Zadania Łódź 1 nie doszło do wytworzenia projektu
budowlanego dla budowy/przebudowy obiektu użyteczności publicznej, który byłby
wyposażony w salę widowiskową o pojemności 300 osób siedzących. Tym samym
Zamawiający przyznał 2 punkty Dekpol za doświadczenie p. M. K. w sposób całkowicie
niezasadny (na podstawie błędnych informacji przekazanych przez Dekpol). Podobnie
Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony przyznał punkt Dekpol w ramach
doświadczenia p. M. K. za prace projektowe zrealizowane w toku Zadania Łódź 2.
Argumentacja dotyczące czynności Zamawiającego, związana z Zadaniem Łódź 1, znajdzie
w całości stosowne zastosowanie także do Zadania Łódź 2. Projekt zadaszonego stadionu
piłkarskiego (Stadion Miejski im. Władysława Króla) w żadnym wypadku nie może być
bowiem traktowany jako prace projektowe wykonane w związku z budową/przebudową
obiektu wyposażonego w salę widowiskową.
B
ardzo podobnie, dokonując analizy przedmiotowej obiektu zrealizowanego w ramach
Zadania Płock, w ramach którego doszło do budowy stadionu miejskiego im Kazimierza
Górskiego w Płocku przy ul. Łukasiewicza 34. Pan M. K. w rzeczywistości brał udział w
opracowaniu dokumentacji projektowej stadionu (znowu
– obiektu sportowego), na którym w
żadnym wypadku nie znajduje się sala widowiskowa o pojemności min. 300 osób
siedzących. Jest to tylko i wyłącznie obiekt pełniący funkcje sportowe i jako taki stanowi
stadion piłkarski (w charakterze gospodarza, swoje mecze na obiekcie rozgrywa Wisła
Płock) – nie zawiera żadnej sali, która mogłaby być rozpatrywana w kategorii sali
widowiskowej, w tym na tyle miejsc siedzących. Powyższe potwierdza sam Inwestor – Urząd
Miasta w Płocku, który w odpowiedzi na wniosek o informacji publicznej, kategorycznie
zaprzeczył, jakby na obiekcie znajdowała się jakakolwiek sala widowiskowa (zob. poniżej).
W niniejszym obiekcie
– co prawda – jest sala konferencyjna. Nie może jednak umykać
uwadze, że jest ona przeznaczona stricte do prowadzenia szkoleń, czy wystąpień
prelegentów. Jej kształt, wielkość oraz ułożenie potwierdza, że nie powinna być
rozpatrywana w charakterze widowiskowej
– gdyż żadne „widowiska” się tam przy tym
zasadniczo nie odbywają. Uwzględniając powyższe, Zamawiający w sposób całkowicie
nieuprawniony przyznał Dekpol punkty 4 punkty w ramach kryterium ocney ofert 3
za doświadczenie zaprezentowane Głównego Architekta. Pan M. K. w rzeczywistości nie
dysponuje
doświadczeniem
wymaganym
przez
Zamawiającego
(wymagania
Zamawiającego, a doświadczenie p. K. całkowicie się „rozjeżdżają” – w tym mając na
uwadze przede wszystkim przedmiot Postępowaniu). Wobec czego - oferta Dekpol nie
zasługiwała na przyznanie w tym zakresie jakichkolwiek punktów.
Doświadczenie zawodowe osoby skierowanej na stanowisko Managera BIM lub
Koordynatora BIM nie spełnia wymogów postawionych w dokumentacji zamówienia
Zgodnie z rozdziałem 7 ust. 1 lit. d pkt 2 ppkt 11 SWZ Zamawiający wymagał od wykonawcy
„dysponowania min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako
Manager BIM lub Koordynator BIM, posiadająca wykształcenie wyższe oraz doświadczenie
zawodowe w pełnieniu funkcji managera lub koordynatora BIM, która w ciągu ostatnich 10 lat
przed upływem terminu do składnia ofert brała udział przy wykonaniu co najmniej
1 wielobranżowego (branża architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna,
elektryczna, niskoprądowa) projektu budowlanego i wykonawczego lub projektu budowlano-
wykonawczego lub wykonawczego zrealizowanego z wykorzystaniem modelu BIM
dla budowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o wartości minimum 30 000 000
PLN netto (słownie: trzydzieści milionów złotych), a ponadto inwestycja której dotyczył
w/w projekt została zakończona pozwoleniem na użytkowanie (w formie wykonalnej decyzji
lub skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót budowlanych)”.
Doświadczenie tej osoby było również oceniane w ramach kryterium oceny ofert. Zgodnie
z kryterium nr 3 pn.:
„Doświadczenie zespołu projektantów wyznaczonych do realizacji
przedmiotu zamówienia”, punkty za doświadczenie osoby Manager BIM lub Koordynator BIM
będą przyznawane w następujący sposób:
„1/ za każdą Dokumentację projektową, wykonaną w okresie ostatnich 10 lat licząc od dnia
upływu składania ofert, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu (rodzaj i wielkość)
określonym w rozdziale 7 ust. 1 lit d. pkt 2 ppkt 11 SWZ, powyżej liczby wymaganej jako
minimum -
wskazanej w rozdziale 7 ust. 1 lit d. pkt 2 ppkt 11 SWZ przyznaje się 1 punkt –
maksymalnie 3 punktów.”
Wykonawca Dekpol w wykazie ocenianym w ramach kryterium oceny ofert wskazał,
że osobą dedykowaną na stanowisko Manager BIM lub Koordynator BIM jest Pan M. D..
Jako doświadczenie tej osoby wskazano następujące zadanie:
„Budowa
budynku
dydaktyczno-naukowo-badawczego
z
uzupełniającą
funkcją
administracyjno-
usługową
Wydziału
Farmaceutycznego
Uniwersytetu
Medycznego
w Poznaniu”
W toku badania i oceny ofert Odwołujący zwrócił się z wnioskiem o dostęp do informacji
publicznego do inwestora powyższego Zadania Poznań, dopytując o zakres zrealizowanego
zadania oraz udziału w nim p. M. D. Odpowiadając na zadane przez Odwołującego pytania,
inwestor Zadania Poznań, wprost wskazał, iż Zadanie nie było realizowane z
wykorzystaniem modelu BIM:
Powyższa informacja została przekazana Zamawiającemu Pismem z dnia 6 marca. Jak
wynika jednak z ostatecznej decyzji Zamawiającego w zakresie przyznanych wykonawcy
Dekpol punktów, Zamawiający nie uwzględnił okoliczności przedstawienia przez Dekpol
informacji nieodpowiadającym prawdzie i nie tylko w sposób nieuprawniony utrzymał ofertę
Dekpol jako ofertę wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, ale dodatkowo przyznał temu
wykonawcy dodatkowe punkty w ramach analizowanego kryterium.
W świetle powyższego, uznać należy, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy
dokonał badania i oceny dokumentu Kryterium pozacenowe i w sposób nieuprawniony
utrzymał ofertę wykonawcy jako ważną (pod względem niewykluczenia Dekpol).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
W odniesieniu do obu spraw odwoławczych:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały
złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 kwietnia 2024 roku, od czynności
Zamawiającego z dnia 29 marca 2024 roku. Kopie zostały przekazane co wynika z akt
sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
II.
Sygn. akt KIO 1211/24
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 25 kwietnia
2024 roku do sprawy sygn. akt KIO 1211/24
„Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”–
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego – Dekpol
Budownictwo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie wyrażone
w piśmie z dnia 26 kwietnia 2024 roku do sprawy sygn. akt KIO 1211/24 „Pismo procesowe
przystępującego”, w którym wniósł o oddalenie odwołania z powodu bezzasadności.
Izba postanowieniem wydanym na rozprawie
dopuściła dowody zawnioskowane
i wymienione ww. piśmie na wskazane w piśmie okoliczności i załączone do ww. pisma.
Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane
i
złożone do akt sprawy w trakcie rozprawy (dowód 1 i dowód 2) przez uczestnika
postępowania
odwoławczego
–
Dekpol
Budownictwo
spółka
z
ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie.
Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane
i
złożone do akt sprawy przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
dowód 1 – stanowisko Odwołującego do Opinii zleconej przez J. S. Saund&Space sp. z
o.o. sporządzonej przez V PUNKT Pracowania Projektowa A. K.,
dowód 2 – Opinia nr ZR 282 Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej Okręgowej
Izby Architektów RP.
III.
Sygn. akt KIO 1205/24
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 25 kwietnia
roku do sprawy sygn. akt KIO 1211/24 „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”–
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane
i wymienione ww. piśmie na wskazane w piśmie okoliczności i załączone do ww. pisma.
Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Adamietz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz Adamietz Warszawa spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wyrażone w piśmie z dnia 26
kwietnia 2024 roku,
w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane
i wymienione ww. piśmie na wskazane w piśmie okoliczności i załączone do ww. pisma.
Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego wyrażone w piśmie z dnia 30 kwietnia
2024 roku
, w tym oświadczenie:
1) o cof
nięciu zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4
PZP (zarzut nr I)
wyłącznie w zakresie związanym z kwalifikacją Inwestycji
Selvita oraz budynku przy ul. Aleje Jerozolimskie (Equinix) jako budynki
użyteczności publicznej, tj. Informacji związanych z doświadczeniem
p. M. P., T. R. oraz T. S.,
2) o cof
nięciu zarzut art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP
(zarzut nr IV), ale
wyłącznie w zakresie dotyczącym spełniania warunku udziału
w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 3 ppkt 7 SWZ
(kierownik robót oświetlenia scenicznego – p. D. J.), a w konsekwencji zarzut
podania nieprawdziwych
informacji dotyczących doświadczenia tej osoby.
Uszczegółowiono w trakcie rozprawy w dniu 9 maja 2024 roku zakres wycofania
zarzutów odwołania przez wskazanie, że Odwołujący cofa zarzuty odwołania w następujący
sposób, tj. co do:
1. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4, tj. zarzut nr I w zakresie,
w jakim wprowadzono zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
dotyczących
doświadczenia
pana
P.,
R.,
S.
w zakresie informacji związanych z kwalifikacją inwestycji Selvita oraz Equinix
naruszenia at. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4, spełnieniu warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego kierownika robót oświetlenia scenicznego pana
J. i w konsekwencji zarzut podania nieprawdziwych informacji
(W zakresie pana J.
zarzuty są cofnięte w całości.)
3. zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w odniesieniu do pana Rego.
Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane
i wymienione ww. piśmie na wskazane w piśmie okoliczności i załączone do ww. pisma.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 6 maja 2024
roku do sprawy sygn. akt KIO 1205
/24 „Pismo Zamawiającego”.
Izba
uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Adamietz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz Adamietz Warszawa spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wyrażone w piśmie z dnia 6
maja 2024 roku.
Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane
i wymienione ww. piśmie na wskazane w piśmie okoliczności i załączone do ww. pisma.
Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego wyrażone w piśmie z dnia 20 maja 2024
roku
„Pismo procesowe Odwołującego - stanowisko uzupełniające do dotychczas
wyrażonego stanowiska”.
Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane
i wymienione ww. piśmie na wskazane w piśmie okoliczności i załączone do ww. pisma.
Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego wyrażone w piśmie z dnia 9 czerwca
2024 roku „Pismo procesowe Odwołującego - stanowisko uzupełniające do dotychczas
wyrażonego stanowiska”.
Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowód zawnioskowany
i wymieniony
ww. piśmie na wskazane w piśmie okoliczności, załączony do ww. pisma.
Izba postanowieniem wydanym na rozprawie
dopuściła dowody zawnioskowane
i złożone do akt sprawy sygn. akt KIO 1205/24 przez Odwołującego:
dowód nr 1 – wydruk nazw plików odnoszących się do projektu „Ustka” (6 kart),
dowód nr 2 – pismo od Elektromontaż Poznań spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu
z dnia 7 maja 2024 roku wraz z wnioskiem z dnia 30 kwietnia 2024 roku (2 karty),
dowód nr 3 – Opinia dotycząca kubatury budynku Młyna Górnego w Grudziądzu
z dnia 8 maja 2024 roku, Autor dr inż. Arch. W. S. (20 kart),
dowód nr 4 – Decyzja z dnia 7 czerwca 2023 roku Dyrektora Zarządu Zlewni
w Tczewie Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie (2 karty),
dowód nr 5 – zdjęcie – Młyn Górny w Grudziądzu, Elewacja południowo –
zachodzenia (1 karta),
dowód nr 6 – korespondencja z Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie, wraz z wnioskiem (8 kart),
dowód nr 7 – wyciąg z Dziennika Budowy (wyciąg) inwestycji Park wodny „Fabryka
wody
– Nowa Gontynka” (3 karty), oświadczenie pana Dominika Słowek z dnia 7
maja 2024 roku (1 karta),
dowód nr 8 – wydruk ze strony interentowej Budimex, Biuro prasowe (1 karta),
dowód nr 9 – pismo z dnia 6 maja 2024 roku od Mikor Inżynieria spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jankach (1 karta), List referncyjny
z dnia 10 stycznia 2024 roku (1 karta), zdjęcie potwierdzenia nadania pisma (1 karta),
dowód nr 10 – Oświadczenie Mikor Inżynieria spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jankach z dnia 8 maja 2024 roku (1 karta),
dowód nr 11 – pismo z Teatru im. Wandy Siemaszkowej w Rzeszowie z dnia 8 maja
2024 roku wraz z wnioskiem (2 karty),
dowód nr 12 – korespondencja z Akademia Muzyczną w Bydgoszczy (8 kart),
dowód nr 23 – pismo z dnia 27 maja 2024 roku od Prokuratury Krajowej, wniosek
do Prokuratury Krajowej z dnia 13 maja 2024 roku, pismo PGSW Polska Grupa SW
z dnia 11 kwietnia 2024 roku (3 karty).
Izba postanowieniem wydanym na rozprawie
dopuściła dowody zawnioskowane
i złożone do akt sprawy sygn. akt KIO 1205/24 przez Zamawiającego:
dowód nr 13 – schemat, piramida przyrostu szczegółowości modelu BIM (2 karty),
dowód nr 14 – Oświadczenie z dnia 6 czerwca 2024 roku Hochtief Polska spółka
akcyjna
– dotyczy Pana K. R. (2 karty),
dowód nr 15 – Opinia z dnia 5 czerwca 2024 roku dotycząca weryfikacji treści
stanowiska Odwołującego podpisanego przez Panią S. F. oraz treści dwóch Opinii W.
S. z dnia 8 maja oraz 17 maja 20204 roku; wydruk z wyszukiwarka publiczna RWDZ;
rysunki techniczne, Zaświadczenie wpis na listę architektów mg inż. K. F.; Decyzja o
stwierdzeniu przygotowania zawodowego; Zaświadczenie J. M.; Decyzja z dnia 20
grudnia 2011 roku
– uprawnienia budowlane do projektowania i do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej –
dotyczy Pana R. L. (29 kart),
dowód nr 16 – Oświadczenie z dnia 29 maja 2024 roku Pana G. S., dotyczy Pana W.
G. (2 karty),
dowód nr 17 – Pismo z Teatru im. Wandy Siemaszkowej w Rzeszowie z dnia
7 czerwca 2024 roku (2 karty),
dowód nr 18 – korespondencja z Akademia Muzyczną z dnia 6 maja 2024 roku,
umowa o wykonanie prac projektowych, protokół odbioru częściowego z dnia
18 grudnia 2017 roku wraz z załącznikami, protokół odbioru końcowego z dnia
6 września 2018 roku wraz z załącznikami, faktura czesiowa z złącznikami, faktura
końcowa z załącznikami, Oświadczenie Kanclerza Akademi Muzycznej
w Bydgoszczy dnia 21 maja 2024 roku, protokół przekazania dokumentacji Teatrowi
Muzycznemu w Poznaniu z dnia 21 maja 2024 roku, pierwsze strony tytułowe
ostatecznej wersji dokumentacji projektowej dotyczącej elektroakustyki, Opinia
porównawcza z dnia 6 czerwca 2024 roku dotycząca dokumentacji z 2018 roku oraz
rewizji z 2021 roku
– dotyczy Pani M. S. (47 kart),
dowód nr 19 – korespondencja z PGSW z dnia 6 maja 2024 roku, załączniki do
protokołu odbioru prac z dnia 29 czerwca 2018 roku (przegląd techniczny DSO),
rozliczenie końcowe umowy z dnia 31 stycznia 2020 roku z kosztorysem
powykonawczym, protokół robót budowalnych zamiennych z dnia 26 listopada 2019
roku
– dotyczy Pana M. F. (16 katy).
Izba postanowieniem wydanym na rozprawie
dopuściła dowody zawnioskowane
i złożone do akt sprawy sygn. akt KIO 1205/24 przez uczestnika postępowania
odwoławczego (wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Adamietz spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz
Adamietz Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie):
dowód nr 20 – Plan postępowań o udzielnie zamówienia publicznego na rok 2023
Teatr im. Wandy Siemaszkowej w Rzeszowie, zamieszczony w BZP w dniu 20 marca
2023 roku (3 karty),
dowód nr 21 - Plan postępowań o udzielnie zamówienia publicznego na rok 2022
Teatr im. Wandy Siemaszkowej w Rzeszowie, zamieszczony w BZP w dniu 11 lutego
2022 roku (2 karty),
dowód nr 22 – Oświadczenie Pana A. G. z dnia 9 maja 2024 roku (1 karta),
dowód nr 24 – Pismo z dnia 8 maja 2024 roku Hochtief Polska spółka akcyjna –
dotyczy Pana K. R. (1 karta).
IV.
W zakresie rozpoznania odwołania pod sygn. akt KIO 1211/24
Izba ustaliła:
W piśmie z dnia 29 marca 2024 roku Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający wskazał:
Zamawiający — Teatr Muzyczny w Poznaniu - działając na podstawie art. 253 ustawy Prawo
zamówień publicznych, niniejszym informuje wszystkich Wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu:
Oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz Adamietz Warszawa Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „Konsorcjum Adamietz")
Zamawiający informuje, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum Adamietz otrzymało najwyższy wynik punktowy w ramach kryteriów oceny ofert
wynoszący 93,88 punktów.
Druga ze złożonych ofert - oferta Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie
otrzymała wynik punktowy w ramach kryteriów oceny ofert wynoszący 86,99 punktów.
Izba zważyła w zakresie rozpoznania odwołania sygn. akt KIO 1211/24:
Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy
– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności
wniesienia odwołania tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Podkreślenia
wymaga, że oferta Odwołującego została wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza.
Izba mając na uwadze całość okoliczności w przedmiotowej sprawie objętych tym
odwołaniem stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał legitymacji do wniesienia odwołania.
Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości
poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia
odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu.
Izba podkreśla, że pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest
wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza
definicji tego pojęcia, to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane w orzecznictwie
Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia
w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym
do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest
chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia, a interes
Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu
własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów
ustawy.
Interes w orzecznictwie definiuje się jako obiektywną, a więc wynikającą
z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie
zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. W przypadku tego odwołania
Odwołujący zgodnie z czynnością Zamawiającego z dnia 29 marca 2024 roku został
wybrany, jego oferta została uznana za najkorzystniejszą i temu wykonawcy Zamawiający
zamierza udzielić zmówienia.
Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz
z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego,
że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy jakiego doznaje
poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień
publicznych,
postępowania odwoławczego, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako
szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter
ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać
Odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym
z naruszeniem podnoszonych przez Odwołującego w zarzutach przepisów ustawy.
Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu
do czynności Zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym
odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23).
Izba podkreśla, że wymaganie w zakresie interesu oraz obowiązek wykazania
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia
2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła w życie w dniu
29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo
do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tak znowelizowany przepis utrzymywał
się aż do uchylenia ww. ustawy, ale znajduje swoje odzwierciedlenie w obecnym brzmieniu
art. 505 ust. 1 ustawy, co pozwala na odnoszenie się do literatury oraz orzecznictwa z tego
okresu. Zmiana jakie dokonano wyżej wymienioną nowelizacją przepisów usunęła przepis
w brzmieniu: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny
w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Dokonana zmiana przepisu nie miała znaczenia jedynie
kosmetycznego, a po nowelizacji z 2009 roku „brak wskazania, że chodzi o interes prawny,
pozwala na sfomułowanie tezy, że do wniesienia odwołania wystarczające jest posiadanie
interesu faktycznego, jednakże szeroko rozumiany interes nie jest wystarczającą przesłanką
legitymacji czynnej, ponieważ w koniunkcji z interesem wykonawca musi wykazać,
że poniósł lub może ponieść szkodę (…) w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. – tak K. Prowadzisz, P. TroJ. „Interes prawny a interes w uzyskaniu
zamówienia” (w) M. Stręciwilk, M. Rakowska „X-lecie funkcjonowania Krajowej Izby
Odwoławczej”.
Zmiany jakie zostały wprowadzone, ww. nowelizacją, miały na celu w zakresie środków
ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy
200/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej
dyrektywę Rady 89/665/WEG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur
odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia
2007 roku). W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej winien był wykazać kumulatywnie, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność
wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń
przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły
obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych.
W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M.
Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest
wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp.
Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się
do tej kategorii
– musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek
do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona
lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp.”
Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez
składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z
którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego
postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów
zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych
i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek
wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy.
Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment
wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu.
Przesłanki te zatem badane są na moment wniesienia odwołania. Podkreślenia wymaga
również to, że przesłanki badane są w ramach danego prowadzonego postępowania
i nie odnoszą się do innych, niezwiązanych z tym postępowaniem, okoliczności.
W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie wykazał kumulatywnego
spełnienia przesłanek skutecznego wniesienia odwołania – należy stwierdzić, że w ogóle nie
wykazał spełnienia którejkolwiek z przesłanek, bowiem jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Wymaga podkreślenia, że celem wnoszenia środków ochrony prawnej jest
uzyskanie przez wykonawcę zamówienia, w rozpoznawanym przypadku, wykonawca został
wybrany w postępowaniu. Brak wykazania choćby jednej z nich powoduje nieskuteczność
złożonego dowołania. Wymaga odnotowania, że odniesienie do posiadania statusu
wykonawcy
– podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu – nie jest wystraczające
do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w zasadzie
nie rodzi żadnych skutków procesowych. Wymaga podkreślenia, że nie w każdym przypadku
wykonawca będzie miał możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, bowiem
ustawodawca w sposób jednoznaczny przewidział okoliczności w jakich to uprawnienie
po stronie wykonawcy się materializuje.
W ocenie Izby podnieść należy również, że sytuacja procesowa wykonawcy nie może być
uzależniana od okoliczność ewentualnego wniesienia odwołania przez innego wykonawcę
w postępowaniu, co jest okolicznością zupełnie niezależną od wykonawcy, którego oferta
została wybrana. W przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej, do czasu wzruszenia tego
wyboru, wykonawca którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą nie ma legitymacji
do wnoszenia środka ochrony prawnej i nie zmienia tego fakt wniesienia odwołania przez
innego wykonawcę. Przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy nie mogą być również interpretowane
w zależności od działań innych podmiotów. Przyjęcie takiej koncepcji, którą w ocenie Izby
należy odrzucić, prowadziłoby do tego, że w zależności od tego czy inny podmiot
(wykonawca) złoży swoje odwołanie, taki byłby los odwołania wykonawcy, którego oferta
została wybrana w postępowaniu – tym samym: gdy żaden inny podmiot nie złoży odwołania
to stwierdzane byłoby, że odwołujący nie spełnia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy,
a odwołanie nie jest rozpatrywane merytorycznie (i ponosi koszty odwołania), a w przypadku
gdy również inny podmiot złożył odwołanie to odwołanie wykonawcy, którego oferta została
wybrana w postępowaniu, uznane zostałoby jako spełniające przesłanki z art. 505 ust. 1
ustawy oraz podlegałoby rozpoznaniu merytorycznemu (i w konsekwencji rozliczeniu
kosztów zgodnie z wynikiem rozpoznania merytorycznego). Taka koncepcję należy odrzucić
prze jednoczesnym wskazaniu, że dopiero wzruszenie skutecznego wyboru oferty
najkorzystniejszej otwiera temu wykonawcy, który tą ofertę złożył drogę do skutecznego
złożenia środka ochrony prawnej.
W okolicznościach tej sprawy Izba powołując wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie
z dnia 5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy
stanie prawnym pozostaje aktualny również obecnie – co potwierdzają odwołania do tego
orzeczenia
– a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne
dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek
materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak
wykazania
– w tym przypadku w ogóle brak podania jakiegokolwiek uzasadnienia–
przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie
rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony
brak dopuszczalności tego odwołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący
na konieczność w pierwszej kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych
dopuszczalności wniesienia odwołania (skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie
określonemu podmiotowi wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle przysługuje (tak też:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20,
KIO 2196/20, KIO 2198/20; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2021 roku sygn.
akt 2565/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 roku sygn. akt 373/22;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23).
W związku z powyższym bezprzedmiotowymi są wszystkie dowody złożone
w ramach prowadzonego
postępowania w tej sprawie odwoławczej.
V.
W zakresie rozpoznania odwołania pod sygn. akt KIO 1205/24
Izba przed przystąpieniem do rozpoznania przedmiotowego odwołania o sygn. akt
KIO 1205/24 wskazuje co następuje:
Po pierwsze, Izba zwraca uwagę na treść art. 516 ust. 1 ustawy zgodnie z którym
odwołanie zawiera: (7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego,
której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania
przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na
podstawie ustawy; (8)
zwięzłe przedstawienie zarzutów; (9) żądanie co do sposobu
rozstrzygnięcia odwołania; (10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności.
W szczególności Izba wskazuje na obowiązek zwięzłego przedstawienia zarzutów
odwołania. Wymaga podkreślenia, że przedstawienie zwięzłego zarzutu odwołania
nie oznacza przedstawienia zarzutu odwołania blankietowego, ogólnego i w zasadzie
stanowiącego cytowanie treści przepisu ustawy powołanego w tym zarzucie. Ogólnikowość
i powierzchowność zarzutów przedstawionych przez Odwołującego (w punktach I – VIII
petitum odwołania – co wskazał jako zarzuty odwołania w trakcie rozprawy) wynika również z
przedstawionego w części uzasadnienia odwołania stanowiska pisemnego, które jest
niezmiernie szerokie i wielowątkowe. Izba podkreśla, że w doktrynie przedmiotu
jednoznacznie wskazuje się, że „zarzuty powinny być precyzyjnie uzasadnione, tak aby nie
było wątpliwości co do ich treści. Nieprecyzyjne, ogólne wskazanie przepisu lub okoliczności
nie tworzy prawidłowego zarzutu. W ramach zarzutu mieszczą się zarówno okoliczności
prawne, jak i okoliczności faktyczne, które wskazują na nieprawidłowość kwestionowanego
działania lub zaniechania zamawiającego, które stanowią podstawę zgłaszanego
w odwołaniu żądania” (tak w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019
roku Urzędu Zamówień Publicznych red. H. Nowak i M. Winiarz, str. 1322). Równie istotne
jest
przedstawienie zarzutów. Zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Dlatego też konieczne jest jasne i precyzyjne, a przy tym
zwięzłe postawienie zarzutów. O prawidłowym postawieniu zarzutu w odwołaniu stanowi nie
tyle wskazanie podstawy prawnej
odwołania (wymienienie naruszonych przepisów PZP),
lecz wyczerpujące powołanie okoliczności faktycznych uzasadniających naruszenie
przepisów PZP. (tak w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska,
Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, A. Matusiak, 2023 rok, wydanie 5, Legalis art.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdza, że w związku z blankietowym i ogólnym
wskazaniem zarzutów podanych w petitum odwołania (w zasadzie odpowiadającym wielości
naruszeń oraz dającym przypisać się do wielu stanów faktycznych i wielu odwołań) Izba przy
rozpoznaniu odwołania odnosić się będzie do stanowiska wyrażonego w zakresie
uzasadnienia odwołania, gdzie Odwołujący faktycznie odnosi się do konkretnych
okoliczności faktycznych z odwołaniem do konkretnych podstaw prawnych.
Po drugie, Izba zwraca uwagę na obszerność odwołania jakie zostało złożone przez
Odwołującego, a co wynika miedzy innymi z odwoływania się do złożonego wcześniej,
w styczniu,
odwołania wykonawcy oraz cytowania dużej ilości orzeczeń i innych
dokumentów.
Izba zwraca
uwagę, że każde postępowanie odwoławcze jest odrębnym postępowaniem
i nie ma między postępowaniami odwoławczymi żadnego powiązania. Każde postępowanie
odwoławcze jest od siebie odrębne niezależnie od tego, że wnosi odwołanie ten sam
wykonawca
. Sprawa odwoławcza o sygn. akt KIO 323/24 została zakończona wydaniem
postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego z uwagi unieważnienie przez
Zamawiającego czynności oceny ofert, do czego Zamawiający był uprawniony. Ww.
postępowanie odwoławcze zostało zakończone i nie ma podstawy do jakiejkolwiek oceny
merytorycznej podnoszonych w zakresie tamtego odwołania zarzutów. W ramach obecnie
prowadzonego postępowania odwoławczego oceniana jest czynność Zamawiającego z dnia
29 marca 2024 roku
, która to czynność jest czynnością inną od tej jaka stanowiła podstawę
wniesienia wcześniejszego odwołania, a która skutecznie została unieważniona przez
Zamawiającego.
Izba pominęła wniosek Odwołującego zawarty w treści odwołania (str. 4) o dołączenie akt
sprawy sygn. akt KIO 323/24 i przeprowadzenie dowodu z akt zgromadzonych w tej sprawie,
w szczególności z odwołania złożonego w dniu 29 stycznia 2024 roku na okoliczność treści
odwołania i załączonych do niego dowód właśnie z powodu tego, że postępowanie o sygn.
akt KIO 323/24 zostało zakończone wydaniem postanowienia w dniu 12 lutego 2024 roku,
a wniosek Odwołującego oraz okoliczności na jakie został powołany dowód nie odnoszą się
do prowadzonego obecnie postępowania odwoławczego. Izba nie jest uprawniona
do dokonywania oceny merytorycznej odwołania i dowodów do niego załączonych, gdy
postępowanie odwoławcza zostało zakończone wydaniem postanowienia o umorzeniu.
Jednocześnie Izba zaznacza, że w ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego
Odwołujący sam podał (str. 6 odwołania), że do odwołania załączył dowody istotne w ramach
rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej tożsame z tymi załączonymi
do wcześniejszej sprawy odwoławczej. Tym samym w ocenie Izby sam Odwołujący
stwierdził, że pozostałe dowody załączone do sprawy sygn. akt KIO 323/24 nie są niezbędne
dla rozpoznania przedmiotowego odwołania w obecnie prowadzonej sprawie odwoławczej.
Izba podkreśla również, że postępowanie odwoławcze nie jest częścią postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego, tylko jest postępowaniem prowadzonym obok
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, co jest utrwalonym stanowiskiem
zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie. Tym samym materiał dowodowy złożony przy
odwołaniu, jak również w czasie postępowania odwoławczego nie staje się automatycznie
częścią dokumentacji o zamówienie publiczne, lecz stanowi akta postępowania
odwoławczego o czym w sposób jednoznaczny przesądza rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453).
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje za postanowieniem z dnia 1 lipca 2021r., sygn.
akt II OSK 2184/20, w którym NSA stwierdziła, iż „za Sądem Najwyższym wskazać zatem
trzeba,
że konstrukcja bardzo obszernej skargi kasacyjnej, cechująca się powielaniem
w istocie tych samych zarzutów i tych samych przepisów w kolejnych punktach skargi
kasacyjnej, powoduje, że skarga jest mało czytelna i utrudnia sądowi zbadanie zasadności
postawionych zarzutów. Sformułowanie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie powinno
być zwięzłe, rzeczowe, jasne i emocjonalnie neutralne. Liczne, podnoszone ponad potrzebę
zarzuty oraz rozwlekłe rozważania i argumenty, zajmujące wiele stron (w niniejszej sprawie
38), powtarzane i akcentowane w różnych miejscach uzasadnienia, z reguły odbierają
skardze kasacyjnej siłę przekonywania i osłabiają jej procesową skuteczność (por.
postanowienie SN z dnia 18 grudnia 2013 r., III CSK 311/13, publ. OSNC 2014, nr 7-8, poz.
83)”. Podobnie NSA w postanowieniu z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt I FSK 1012/19.
Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania usystematyzowanych
i argumentowanych w treści uzasadnienia odwołania Izba stwierdza co następuje:
(1) w zakresie - nieprawid
łowej oceny spełniania przez Adamietz warunków
udzia
łu w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
dotycz
ących doświadczenia wymaganego od wykonawcy, zaniechanie
wykluczenia Adamietz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz
odrzucenia z
łożonej przez niego oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a
- lub ewentualnie - lit. b ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art.
14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 uznk
Izba ustaliła, że w SWZ:
7. INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
1. O udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
(…)
d. zdolności technicznej lub zawodowej:
(…)
5) min. 1 usługę polegającą na wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej (branża
architektoniczna,
konstrukcyjno-
budowlana,
sanitarna,
elektryczna,
niskoprądowa)
z wykorzystaniem technologii BIM, dotyczącą budowy lub przebudowy obiektu użyteczności
publicznej o wartości całości roboty budowlanej będącej przedmiotem dokumentacji co
najmniej 30 000 000 PLN netto (słownie: trzydzieści milionów złotych).
Izba ustaliła, że w rozdziale 6 pkt 2 SWZ – Podstawy wykluczenia, Zamawiający
przewidział:
2. Zamawiający przewiduje ponadto wykluczenie z udziału w przedmiotowym
postepowaniu Wykonawcy:
a. który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108
ust. 1 pkt 3 Pzp, chyba że Wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania
ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie
spłaty tych należności (podst. prawna art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp),
b. w stosunku, do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami
zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza
jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej
procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury (podst. prawna art.
109 ust. 1 pkt 4 Pzp),
c. który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający
jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów (podst. prawna art. 109 ust. 1 pkt 5
Pzp),
d. który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady
(podst. prawna art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp),
e. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych (podst. prawna art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp).
Uczestnik postępowania odwoławczego w załączniku nr 7 do SWZ – Wykaz usług podał:
Nazwa Zamówienia: Nadbudowa i przebudowa dawnego budynku kinoteatru
Grunwald usytuowanego przy ul. Warszawskiej 11 w Toruniu z przeznaczeniem na
teatr
– Utworzenie ,,Dużej Sceny’’ Kujawsko Pomorskiego Impresaryjnego Teatru
Muzycznego w Toruniu. /
Doświadczenie podmiotu trzeciego, firmy Sound & Space
sp. z o.o.
– na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
swoich zasobów w niniejszym postępowaniu
Nazwa Zamówienia: opracowanie dokumentacji inwestycji pn.: Budowa budynku
usługowego Centrum Kultury przy Placu Wolności w Ustce wraz ze zmianą
zagospodarowania terenu. /
Doświadczenie podmiotu trzeciego, firmy Sound &
Space sp. z o.o.
– na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji swoich zasobów w niniejszym postępowaniu.
Złożone zostały również dokumenty potwierdzające należyte wykonanie powyższych
zamówień.
W załączniku nr 5 do SWZ złożonym wraz z ofertą uczestnika postępowania
odwołanego (wykonawcy wspólnie ubiegając się o zamówienie Adamietz spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (pełnomocnik) oraz
Adamietz Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie –
dalej:
„uczestnik postępowania odwoławczego” / „Adamietz”):
Podmiot udostępniający:
SOUND & SPACE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
(…) ZOBOWIĄZANIE PODMIOTU DO UDOSTĘPNIENIA WYKONAWCY ZASOBÓW
NIEZBĘDNYCH DO WYKONANIA ZAMÓWIENIA
Stosownie do treści art. 118 Pzp oświadczam, że zobowiązuję się udostępnić swoje zasoby
Wykonawcy:
Konsorcjum firm w składzie:
Adamietz Sp. z o o. (Lider Konsorcjum)
ul. Braci Prankel 1
47-100 Strzelce Opolskie
Numer KRS: 0000100273
NIP: 7561836633
Adamietz Warszawa Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum)
ul. Pryzmaty 4 A
02-226 Warszawa
Numer KRS: 0001000151
NIP: 5223240063
(pełna nazwa/firma, adres, w zależności od podmiotu: NIP/PESEL, KRS)
W celu oceny, czy ww. wykonawca będzie dysponował moimi zasobami w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz, czy stosunek nas łączący
gwarantuje rzeczywisty dostęp do moich zasobów oświadczam co następuje:
zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby:
Soud & Space Sp. z o.o. udostępnia swoje zasoby w zakresie zdolności technicznych
i zawodowych:
1. Zgodnie z warunkiem wskazanym w SWZ Rozdział 7 ust 1. Pkt d. 1) ppkt 5) w brzmieniu,
min. 1 usługę polegającą na wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej (branża
architektoniczna, konstrukcyjno-
budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa) z
wykorzystaniem technologii BIM, dotyczącą budowy lub przebudowy obiektu użyteczności
publicznej o wartości całości roboty budowlanej będącej przedmiotem dokumentacji 30 000
000,00 PLN netto (słownie trzydzieści milionów złotych),
tj. udostępniamy zasoby w postaci doświadczenia w wykonaniu 1 usługi dokumentacji
projektowej pn.:
Wielobranżowa dokumentacja projektowa obejmująca projekt budowlany i wykonawczy dla
zadania pn. Nadbudowa i rozbudowa dawnego budynku kinoteatru Grunwald usytułowanego
przy ul. Warszawskiej 11 w Toruniu z przeznaczeniem na teatr
– Utworzenie ,,Dużej Sceny’’
Kujawsko
– Pomorskiego Impresaryjnego Teatru Muzycznego w Toruniu’’, która obejmowała
wykonanie
wielobranżowej
dokumentacji
projektowej
(branża
architektoniczna,
konstrukcyjno-
budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa) z wykorzystaniem
technologii BIM. Data realizacji projektu 12.2019 -
02.2022 r.; Wartość całości robót
budowlanych netto ponad 30 000 000,00 zł.
(…)
Pismem z dnia 8 lutego 2024 roku
Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień:
Prosimy
o
wyjaśnienie,
czy
projekt
inwestycji
pod
nazwą
„Nadbudowa
i przebudowa dawnego budynku kinoteatru Grunwald usytuowanego przy ul. Warszawskiej
11 w Toruniu z przeznaczeniem na teatr
— Utworzenie „Dużej Sceny” Kujawsko
Pomorskiego Impresaryjnego Teatru Muzycznego w Toruniu” został wykonany
z wykorzystaniem technologii BIM?
Prosimy o wyjaśnienie jaką rolę pełnił Pan P. K., działający pod firmą JPD K. w ramach
wyżej wymienionej inwestycji i czy osoba ta była uprawniona do wystawienia referencji w
przedmiocie wykonania inwestycji opisanej w pkt. 1
Uprzejmie prosimy o wyjaśnienie czy w ramach inwestycji realizowanej dla Gminy Miasta
Ustka: „Budowa budynku usługowego Centrum Kultury przy Placu Wolności w Ustce wraz ze
zmianą zagospodarowania terenu” wykonano projekt z wykorzystaniem technologii BIM?
Prosimy o wyjaśnienie, czy ww. inwestycja (wskazana w pkt. 3 powyżej) realizowana dla
Miasta Ustka stanowi również potencjał udostępniony przez podwykonawcę Sound & Space
Sp. z o.o. (w oświadczeniu o udostępnieniu potencjału nie wskazano ww. inwestycji)?
Nadto, w przypadku potwierdzenia, że w ww. wykaz usług zawiera oświadczenia
potwierdzające okoliczności niezgodne z rzeczywistym stanem faktyanym, prosimy
o wyjaśnienie, co było przyczyną podania takich informacji przez wykonawcę?
Pismem z dnia 26 lutego 2024 roku wykonawcy
wspólnie ubiegając się o zamówienie
Adamietz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich
(pełnomocnik) oraz Adamietz Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie złożyli odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, pismo
na 16 kartach wraz z załącznikami (dalej: „Wyjaśnienia”).
W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania
Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
- art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy -
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę:
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a I b ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
- art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja
Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „ustawa uznk”)
- art. 3 ust. 1 ustawy uznk
–
C
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
- art. 14 ust. 1 ustawy uznk
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy
albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.
- art. 14 ust. 3 pkt 1 ustawy uznk -
Rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust.
1, jest również posługiwanie się:
nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o
kwalifikacjach pracowników;
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (tj. z dnia 2 sierpnia 2023 r. (Dz.U. z
2023 r. poz. 1610) dalej: KC)
- art. 5 KC -
Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
- art. 60 KC -
Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej
czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia
jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci
elektronicznej (oświadczenie woli).
Izba zważyła:
Przechodząc do rozpoznania podniesionych naruszeń ustawy przez Odwołującego
w odniesieniu do nieprawidłowej oceny spełnienia warunków udziału w postępowanie
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia wymaganego
od wykonawcy Adamietz Izba w pierwszej kolejności odniesie się do argumentacji dotyczącej
Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, tj. podmiotu SOUND & SPACE spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: S&S), jakie to zobowiązanie zostało załączone
do oferty Adamiez
(wedle załącznika 5 do SWZ).
Odwołujący podnosił w odwołaniu, że pozycja 2 wykazu usług nie jest objęta zobowiązaniem
do udostępnienia zasobów przez S&S.
W ocenie Izby z treści złożonego zobowiązania w sposób jednoznaczny wynika,
że zobowiązaniem tym zostały udostępnione zasoby podmiotu udostępniającego tj. S&S
w zakresie zdolności technicznych i zawodowych odnoszących się do warunku zawartego
w
SWZ Rozdział 7 ust 1. pkt d. 1 ppkt 5 w zakresie opisanym następująco „tj. udostępniamy
zasoby w postaci doświadczenia w wykonaniu 1 usługi dokumentacji projektowej pn.:
Wielobranżowa dokumentacja projektowa obejmująca projekt budowlany i wykonawczy
dla zadania pn. Nadbudowa i rozbudowa dawnego budynku kinoteatru Grunwald
usytułowanego przy ul. Warszawskiej 11 w Toruniu z przeznaczeniem na teatr – Utworzenie
,,Dużej Sceny’’ Kujawsko – Pomorskiego Impresaryjnego Teatru Muzycznego w Toruniu’’,
która obejmowała wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej (branża
architektoniczna,
konstrukcyjno-
budowlana,
sanitarna,
elektryczna,
niskoprądowa)
z wykorzystaniem technologii BIM. Data realizacji projektu 12.2019 -
02.2022 r.; Wartość
całości robót budowlanych netto ponad 30 000 000,00 zł.”
W ocenie Izby wskazanie w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów zacytowanego
brzmienia warunku udziału w postępowaniu nie powoduje, w obliczu dalej podanego zakresu
udostępnienia przez S&S, że zobowiązanie podmiotu trzeciego należy odczytywać w sposób
szeroki tj. przez odniesienie do wszelkich oświadczeń złożonych przez Adamietz w treści
wykazu usług. Z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów jednoznacznie również
wynika, że w zakresie cytowanego warunku udziału w postępowaniu S&S uszczegółowił,
dookreślił i w sposób jednoznaczny wskazał, że udostępnia zasoby w postaci posiadanego
doświadczenia w wykonaniu jednej usługi dokumentacji projektowej podając szczegółową,
pełną nazwę dokumentacji oraz datę realizacji i wartość całości robót budowlanych netto.
W ocenie Izby oświadczenie zawarte w zobowiązaniu w sposób precyzyjny określa jaki
zasób swojego doświadczenia materializujący się w określonej (zdefiniowanej) wykonanej
usłudze udostępniło S&S. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że oświadczenie
t
o zostało złożone prawidłowo i sposób precyzyjny zakreśla, że udostępnione zostało
doświadczenie w postaci jednej usługi. Nie ma żadnej podstawy do przypisywania S&S,
na podstawie tak brzmiącego zobowiązania, że udostępnia on jakikolwiek inny zakres
swojego doświadczenia poza tym jakiego emanacja następuje przez jednoznaczne,
precyzyjne i oczywiste oświadczenie odnoszące się do wskazania 1 usługi określonej nazwą
oraz innymi identyfikującymi ją danymi, jak czas realizacji i wartość robót budowlanych. Wola
S&S uzewnętrzniona została w sposób jednoznaczny. Koncepcja obiektywna, przeważająca
w polskiej nauce
wiąże skutki oświadczenia woli z jego zewnętrznym wyrazem. W doktrynie
przedmiotu wskazuje się trafnie, że w art. 60 KC zawierającym definicję oświadczenia woli
„nacisk położony jest na jego zewnętrzny, obiektywny przejaw (oświadczenie), a nie wolę
wewnętrzną (zob. Z. Radwański, w: System PrPryw, t. 2, 2008, Nb 40, s. 16–17; S.
Wyszogrodzka, Dyssens, s. 964)
” – tak: art. 60 KC red. serii Osajda/red. tomu Borysiak
2024, wyd. 32/P. Sobolewski Legalis.
W odpowiedzi na pytanie 4 z wezwania do wyjaśnienia, Adamietz podał, że:
„Wyjaśniamy, że przedmiotowa inwestycja stanowi potencjał udostępniony przez
podwykonawcę Sound & Space Sp. z o.o. Jednocześnie wskazujemy, że niniejsza kwestia
nie powinna budzić wątpliwości Zamawiającego z uwagi na to, że w przedłożonym
dotychczas wykazie usług w zakresie doświadczenia powołanego jako drugie wprost
określono, iż jest to „doświadczenie podmiotu trzeciego, firmy Sound & Space Sp. z o.o.
(…)”. Dodatkowo przekazano również referencje otrzymane od ww. podmiotu trzeciego,
które zostały przekazane Zamawiającemu. Ponadto wskazujemy, że w złożonym wraz
z ofertą zobowiązaniu podmiotu Sound & Space Sp. z o.o. jako zakres udostępnianych
zasobów określono doświadczenie, o którym mowa w rozdz. 7 ust. 1 lit. d pkt 1 ppkt 5 SWZ.
Podanie w treści wykazu usług doświadczenia w wykonaniu drugiej w kolejności usług nie
zmieniło zakresu udostępnianych zasobów wskazanych w treści złożonego zobowiązania”.
W ocenie Izby takie wyjaśnienie Adamietz w żaden sposób nie wpływa na treść
zobowiązania jakie złożył S&S – zobowiązania podmiotu trzeciego. Nie ma bowiem żadnego
znaczenia dla oceny tego zobowiązania fakt podania w wykazie usług innej niż wskazana
w zobowiązaniu usługi oraz podania, że jest to doświadczenie podmiotu trzeciego. Złożony
wykaz usług – oświadczenie wiedzy wykonawcy – nie zastępuje oświadczenia podmiotu
trzeciego
. Z dokumentu wykazu usług nie wynika zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby, lecz stanowi to jedynie oświadczenie wykonawcy składającego ten wykaz usług.
Informacje zawarte w wykazie usług pochodzą od wykonawcy Adamietz, a nie od podmiotu
trzeciego. Nie stanowią również żadnego rozszerzenia oświadczenia zawartego
w zobowiązaniu podmiotu trzeciego. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Adamietz
zawartymi w wyjaśnieniach, a odnoszącymi się do odwołania do wskazania rozdziału SWZ
odnoszącego się do warunku, bowiem treść zobowiązania podmiotu udostępniającego jest
jednoznaczna i dookreślona w ten sposób, że oświadcza jednoznacznie w jakim zakresie
wypełnia swoim udostępnieniem zasobów tenże podany warunek. Użyte określenie „tj.” a
pomijan
e przez Adamiez, oznacza tyle co „to jest”, po tym S&S jednoznacznie podaje
„udostępniamy zasoby w postaci doświadczenia w wykonaniu 1 usługi dokumentacji
projektowej pn.: (…)”. W ten sposób udostępniający swoje zasoby w sposób precyzyjny
wyartykułował zakres udostępnienia powiązując go z treścią warunku udziału
w
postępowaniu, który na wstępie swojego zobowiązania przytoczył.
Izba w odniesieniu do twierdzenia Adamietz zawartego ww. wyjaśnieniach, że „podanie
w treści wykazu usług doświadczenia w wykonaniu drugiej w kolejności usług nie zmieniło
zakresu udostępnianych zasobów wskazanych w treści złożonego zobowiązania”, wskazuje,
że twierdzenie to jest w zasadzie prawdziwe, bowiem oświadczenie zawarte w wykazie usług
nie może zmienić treści zobowiązania podmiotu udostępniającego. Jednakże w ocenie Izby
twierdzenie takie Adamietz w żaden sposób nie uzasadnia powoływania się na podstawie
zobowiązania podmiotu udostępniającego wykazywania się przez Adamietz doświadczeniem
w pozycji 2 wykazu usług.
W podsumowaniu tej części Izba stwierdza, że na podstawie zobowiązania S&S
udostępnione zostały Adamietz zasoby ww. podmiotu w postaci doświadczeie w wykonaniu
1 usługi dokumentacji projektowej Wielobranżowa dokumentacja projektowa obejmująca
projekt budowlany i wykonawczy dla zadania pn. Nadbudowa i rozbudowa dawnego budynku
kinoteatru Grunwald usytułowanego przy ul. Warszawskiej 11 w Toruniu z przeznaczeniem
na teatr
– Utworzenie ,,Dużej Sceny’’ Kujawsko – 2 Pomorskiego Impresaryjnego Teatru
Muzycznego w
Toruniu’’, co wynika w spósb jednoznaczny i oczywisty z oświadczenia S&S.
dodatkowo Izba wskazuje, że to S&S stwierdzając w zobowiązaniu, że udostępnia zasób
doświadczenie jedynie w zakresie tej jednej usługi wykonania dokumentacji określił zakres
swojego doświadczenia odpowiadający warunkowi udziału w postępowaniu. Adamietz
nie wyjaśnił na jakiej podstawie przypisuje S&S zakres zobowiązania szerszy od tego jaki
wynika z dokumentu złożonego przez S&S. S&S, co wynika z jednoznacznej treści
zobowiązania, miał świadomość składanego zakresu tego udostępnienia zasobów. Izba
w żaden sposób nie podziela stanowiska Adamietz z pisma z dnia 26 kwietnia 2024 roku
co do zakresu zobowiązania podmiotu S&S. Treść tego zobowiązania jest jednoznaczna,
a pominięcie w argumentacji fragmentów zobowiązania S&S prowadzi do wniosku,
że stanowisko Adamietz oparte jest jedynie na cząstkowej, wybiórczej treści zobowiązania
odpowiadającej wcześniej przyjętej przez Adamietz tezie. Natomiast w odniesieniu
do stanowiska
Zamawiającego wyrażonego w Odpowiedzi na odwołanie, Izba zaznacza, że i
w tym przypadku Zamawiający pominął treść zobowiązania jakie złożył S&S. Nie istnieje
żadna przyczyna i podstawa do tego, aby zakres udostępnienia rozszerzać ponad
twierdzenie jednoznacznie wyartykułowane w S&S w złożonym udostępnieniu zasobów.
Podmiot ten bowiem składając oświadczenie w zobowiązaniu w sposób jednoznaczny podał,
w jakim zakresie jego doświadczeniem może się posłużyć Adamietz, tj. doświadczeniem
jakie zdobył na realizacji 1 (jednej) wskazanej usługi. Tym samym S&S wyartykułował jaki
zakres jego doświadczenia, w jego ocenie, odpowiada przytoczonemu warunkowi udziału
w postępowaniu. Nie uzasadniono w oparciu o co Zamawiający jak i Adamietz przypisują,
i jakim prawem, w obliczu treści zobowiązania podmiotu udostępniającego, podmiotowi
udostępniającemu zasoby zakres udostępnionego doświadczenia z odniesieniem
do zrealizowanej usługi jakiej nie podaje w zobowiązaniu do udostępnienia S&S. w tym
przypadku S&S w złożonym zobowiązaniu jednoznacznie podał jakie pozyskane jego
doświadczenie wpisuje się w treść warunku udziału w postępowaniu i w jakim zakresie to
doświadczenie wykonawcy udostępnia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w oparciu o zobowiązanie podmiotu
udostępniającego S&S, Adamietz mógł się posłużyć przy wykazaniu warunku udziału
w postępowaniu doświadczeniem S&S jedynie w zakresie jednoznacznie podanego zakresu
udostępnionego w zobowiązaniu złożony wraz z ofertą - a więc w odniesieniu do pozycji 1
wykazu usług podanego przez Adamietz.
Tym samym, Izba w zakresie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia wykonawcy, stwierdza, że jedynie usługa objęta zakresem zobowiązania
o udostępnieniu zasobów wskazana przez S&S może być brana pod uwagę. Izba stwierdza,
że zakres udostępnionych zasobów, skonkretyzowany przez S&S, nie odnosi się do usługi
w pozycji 2 wykazu usług, co oznacza, że usługa ta nie może być brana pod uwagę przy
spełnieniu warunku udziału w postępowaniu przez Adamietz. Dodać należy również,
że zobowiązanie jest oświadczeniem wykonawcy S&S, tym samym za niezasadne należy
przyjąć działania polegające na dokonywaniu wykładani tego zobowiązania przez Adamietz,
jak również w żaden sposób nie rozszerza zakresu zobowiązania do udostępnienia zasobów
treść wykazu usług.
Mając na uwadze powyższe, w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału
w odniesieniu do doświadczenia jakie podał w wykazie usług Adamiez ocenie podlegać
będzie jedynie usługa wskazana w pozycji 1 tegoż wykazu.
Jednakże, w pierwszej kolejności, kluczowym dla rozpoznania podniesionych zarzutów
odwołania w tym zakresie niezbędne jest odniesienie się do treści warunku udziału
w postępowaniu.
W tym zakresie Izba ustaliła, że w zakresie zdolności technicznej/zawodowej, posiadanego
doświadczenia wykonawca miał się wykazać min. 1 usługą polegającą na wykonaniu
wielobranżowej dokumentacji projektowej (branża architektoniczna, konstrukcyjno-
budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa) z wykorzystaniem technologii BIM,
dotyczącą budowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o wartości całości roboty
budowlanej będącej przedmiotem dokumentacji co najmniej 30 000 000 PLN netto (słownie:
trzydzieści milionów złotych).
Mając na uwadze treść tego warunku Izba stwierdza, że warunki należy odczytywać zgodnie
z treścią i literalnym brzmieniem wymagań Zamawiającego, jest to stanowisko ugruntowane
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego już na podstawie ustawy
Pzp z 2004 i obecnej ustawy
oraz nadal zachowujące swoją aktualność, co potwierdzają
również stanowiska doktryny. Wymaga podkreślenia, że dokonywanie jakichkolwiek
interpretacji czy wykładni warunku po terminie składania ofert jest niedopuszczalne. Literalne
odczytywanie treści warunku stanowi gwarancję realizacji zasad prawa zamówień
publicznych, w tym równego traktowania wykonawców jak również przejrzystości
prowadzonej procedury o udzielnie zamówienia publicznego.
W odniesieniu do treści tego warunku Izba wskazuje, że odczytanie literalnie znaczenia
wymagania warunku co
do usługi polegającej na wykonaniu wielobranżowej dokumentacji
projektowej
jednoznacznie potwierdza, że wskazane w ramach tej wielobranżowej
dokumentacji projektowej
wykonane miały być następujące branże: branża architektoniczna,
konstrukcyjno-
budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa. Literalnie i jednoznacznie
wynika to z treści wskazania tych branże w nawiasie bezpośrednio po podaniu, że usługa ma
obejmować wielobranżową dokumentację projektową. Zgodnie z treścią tego warunku
wielobranżowa dokumentacja projektowa miała zostać wykonana z wykorzystaniem
technologii BIM. Tym samym, wykorzystanie technologii BIM
– wskazane w warunku
po zamknięciu nawiasu zawierającego wyliczenie branż – odnosi się do wymaganej
wykonanej wielobranżowej dokumentacji, co oznacza, że wykorzystanie technologii BIM
zgodnie z tym warunkiem miało odnosić się do wszystkich wskazanych branż, przy czym
w ocenie Izby nie okr
eślił Zamawiający jaka ma być szczegółowość wykorzystania
technologii BIM. Nie ma znaczenia z punktu widzenia oceny warunku zakres standardu BIM
określony w PFU, nie przekłada się bowiem wymagania opisu przedmiotu zamówienia
zawarte w PFU w sposób automatyczny na warunek. Warunek ma być proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia (art. 112 ust. 1 ustawy) oraz umożliwiać ocenę zdolności
wykonawcy. Na tym etapie postępowania o zamówienie nie jest już dyskutowane wymaganie
warunku w odniesieniu do jego powiazania
z opisem przedmiotu zamówienia, ale jego sama
treść. Nie jest zatem zasadnym odniesienie tej treści i jej uzupełniania przez odwołanie się
do zakresu standardu BIM. W zakresie warunku
Zamawiający nie postawił żadnego
wymagania co do standardu BIM, tym samym zrealizowanie wielobranżowej dokumentacji
projektowej w branży architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna,
niskoprądowa z wykorzystaniem technologii BIM w jakimkolwiek standardzie będzie
potwierdzało spełnienie warunku. Izba podziela również stanowisko Odwołującego
co tego
wskazania, że dokumentacja projektowa składa się co najmniej z projektu
budowlanego oraz projektu wykonawczego (rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego),
co wynika z definicji jaka została utworzona na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia
w zamówieniach publicznych, a czego Zamawiający nie wyłączył z warunku. Izba uznała
za niezasadne twierdzenia Adamietz zawarte w treści pisma z 6 maja 2024 roku, bowiem
próba wykładni warunku jakie dokonuje ten podmiot jest niezgodna z literalnym brzmieniem
tego warunku. Wielobranżowa dokumentacja projektowa miała zawierać określone branże
wyliczone w nawiasie podanym w warunku i nie jest w ocenie Izby
okolicznością
w jakikolwiek sposób niezrozumiałą. Wymaga podkreślenia, że wielobranżowa dokumentacja
projektowa mogłaby zawierać również inne branże niewymienione przez Zamawiającego,
albo w ogóle inny katalog branż. Wymaga także wskazania, że technologia BIM ma
zastosowanie do dokumentacji projektowej, co oznacza, że nie stosuje się jej do branży ale
do dokumentacji projektowej w danej
branży, a w tym przypadku w określonych
jednoznacznie branżach podanych w treści warunku. W przypadku tego warunku udziału
w postępowaniu Zamawiający wymaga wykazania się doświadczeniem w wykonaniu
wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM, która
to dokumentacja
projektowa miała obejmować wszystkie określone w warunku branże.
W zakresie wskazanego w pozycji 1 wykazu usług doświadczenia tj. „Nadbudowa
i przebudowa dawnego budynku kinoteatru Grunwald usytuowanego przy ul. Warszawskiej
11 w Toruniu z przeznaczeniem na teatr
– Utworzenie ,,Dużej Sceny’’ Kujawsko
Pomorskiego Impresaryjnego Teatru Muzycznego w Toruniu.
” Odwołujący potwierdził
w treści odwołania, że projekt w branży konstrukcyjnej opracowany przez Proj-Bud B. A.
został wykonany z wykorzystaniem technologii BIM.
Przy czym należy mieć na uwadze treść pisma jakim Odwołujący zwrócił się do Clima
Komfort sp. z o.o. (załącznik do odwołania): „Jako Wykonawca (konsorcjum firm JPD spółka
z o.o. sp. k. oraz Clima Komfort Sp. z o.o.) realizowaliście Państwo zadanie pn. „Nadbudowa
i rozbudowa dawnego budynku kinoteatru Grunwald usytuowanego przy ul. Warszawskiej 11
w Toruniu z przeznaczeniem na teatr -
Utworzenie "DUŻEJ SCENY" Kujawsko-Pomorskiego
Teatru Muzycznego w Toruniu”, z kolei dla którego na zrealizowane prace projektowe
powołuje się biuro projektowe Sound&Space sp. z o.o. z Poznania. Prosimy zatem
o odpowiedzi na poniższe pytania:
1) Czy Państwa Zamówienie z Zamawiającym obejmowało swym zakresem wykonanie
wielobranżowej
dokumentacji
projektowej
obejmującej
branże:
architektoniczną,
konstrukcyjno-
budowlaną, sanitarną, elektryczną, niskoprądową? z wykorzystaniem
technologii BIM? 2) Czy powyższy projekt został zlecony przez Konsorcjum lub Członka
Konsorcjum w zakresie i technologii opisanej w punkcie 1 i był wykonany w terminie 08.2021
r. -12.2022 r.
(…) 4) Prosimy o jednoznaczną informację, czy dokumentacja jaką opracował
na Wasze zlecenie projektant Sound&Space Sp. z o.o. została wykonana w technologii BIM i
odebrana przez Was bez uwag w tym zakresie.
”
Clima Komfort sp. z o.o. (załącznik do odwołania) udzieliła odpowiedzi zgodnie z którymi „1)
Prace projektowe Sound&Space sp. z o.o. obejmowało swym zakresem wykonanie
wielobranżowej
dokumentacji
projektowej
obejmującej
branże:
architektoniczną,
konstrukcyjnobudowlaną, sanitarną, elektryczną, niskoprądową. Dokumentacja nie
obejmowała wykorzystania technologii BIM. 2) Powyższy projekt nie został zlecony przez
Konsorcjum w zakresie i technologii opisanej w punkcie 1
(…) Ad. 4) Dokumentacja
projektowa, jaką opracował Sound&Space sp. z o.o. nie została wykonana w technologii
BIM.
Wymaga podkreślenia, że w ramach prowadzonego postępowania o zamówienie „kinoteatru
Grunwald” nie było wymagane wykonanie dokumentacji projektowej z wykorzystaniem
technologii BIM. Potwierdził to jednoznacznie w swoim stanowisku Zamawiający (pismo
procesowe). Wymaga wskazania, że w oparciu o dokumenty załączone do odwołania
stwierdzić należy, że pomiędzy konsorcjum firm JPD spółka z o.o. sp. k. oraz Clima Komfort
Sp. z o.o.
a S&S w zawartych umowach nie ma określonego wymagania dla przegotowania
dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM.
Potwierdza to również pismo
z dnia 29 listopada 2023 roku wystawione przez Kujawsko-Pomorski Teatr Muzyczny
w Toruniu
, z którego jednoznacznie wynika, że dla inwestycji jakiej dotyczyły usługi
projektowe „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nie przewidywała konieczności
wykonania
projektu z wykorzystaniem technologii BIM. Z posiadanych materiałów
nie jesteśmy w stanie potwierdzić technologii wykorzystywanej przy projektowaniu. (..)
Z posiadanych materiałów nie jesteśmy w stanie potwierdzić odbioru projektu wykonanego
w technologii BIM.
”
Oczywiście trudno zaprzeczyć twierdzeniu Zamawiającego, że Teatr Muzyczny w Toruniu
nie wykluczył zastosowania tej technologii BIM, bowiem takich twierdzeń nie ma w złożonych
dokumentach. Jednakże nie sposób uznać w ocenie Izby, bowiem jest zwyczajnie w sposób
oczywisty w żaden sposób nieracjonalne, że podmiot realizujący zamówienie wykonuje
czynności w przekraczającym postanowienia umowy zakresie. Oczywiście okoliczność taka
może mieć miejsce, choćby w wybiórczym zakresie realizowanej usługi, ale irracjonalnym
w ocenie Izby jest uznawanie, że podmiot niezobowiązany postanowieniami SWZ
do realizacji dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM będzie realizował
takie działania w odniesieniu do całościowej dokumentacji projektowej. Izba podkreśla w tym
miejscu, że tak jak to zostało wykazane powyżej, wielobranżowa dokumentacja projektowa
z
uwzględnieniem branż wymienionych w warunku oraz wskazaniem, że odnosi się
do projektu budowalnego
oraz wykonawczego miała zgodnie z brzmieniem warunku zostać
wykonana z wykorzystaniem technologii BIM.
W zakresie oceny dokumentów załączonych przez Adamietz do pisma z dnia 26 kwietnia
2024 roku
– Audytu zgodności ze standardami BIM, w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że
traktuje ten dokument jak stanowisko Adamietz. Izba podziela w tym zakresie argumentację
Odwołującego z pisma z dnia 30 kwietnia 2024 roku. Izba stwierdza, że na podstawie tego
stanowisko nie sposób uznać czy dotyczy on projektu budowlanego oraz projektu
wykonawczego, jak również brak jest jakiejkolwiek informacji na temat czasu (daty)
wykonania i przekazania modeli branżowych obiektu, a które to Adamiez pozyskał
od Zamawiającego. Pismem z dnia 29 listopada 2023 roku teatr Muzyczny w Toruniu podał,
że „z posiadanych materiałów nie jesteśmy w stanie potwierdzić odbioru projektu
wykonanego w technologii BIM.
” Tym samym skoro nie może potwierdzić projektu
wykonawczego w technologii BIM to w jaki sposób przekazał modele branżowe Adamietz,
czy przekazał te modele, a może nie odnosiły się one do projektu wykonawczego? Bez
znaczenia dla oceny w tym zakresie pozostaje dowód nr 13 odnoszący się do budowy
modelu BIM, bowiem ten schemat przyrostu szczegółowości modelu BIM dotyczy określonej
struktury
BIM
wskazanej
w
PFU
dla
tego
postępowania
o
zamówienie,
a nie dla prowadzonych wcześniej postępowań. W żaden sposób nie wykazał Zamawiający,
że ta struktura jest jedyną jaka jest możliwa w technologii BIM. Potwierdza natomiast
w ocenie Izby, że przy braku wskazania w SWZ przez Teatr Muzyczny w Toruniu wymagań
dotyczących wykorzystania technologii BIM nie sposób dokonywać jakiejkolwiek oceny
z odwołaniem do schematu piramidy przyrostu szczegółowości BIM w tym postępowaniu.
Izba stwierdza, że w ramach realizacji usługi wskazanej w wykazanie usług w pozycji 1
nie potwierdzono dokumentami załączonymi do pism procesowych Adamietz, jak również
nie potwierdza tego stanowisko
Zamawiającego, że wielobranżowa dokumentacja
projektowa w branżach architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna,
niskoprądowa została wykonana na rzecz Teatru Muzycznego w Toruniu z wykorzystaniem
technologii BIM, w zakresie projektu budowlanego oraz projektu wykonawczego.
Podkreślenia wymaga, że w SWZ Tatar Muzyczny w Toruniu nie przewidział wykonania
wielobranżowej dokumentacji projektowej z wykorzystaniem technologii BIM, że nie zlecił
takiego wykonania wykonawca tego zamówienie tj. konsorcjum firm JPD sp. z o.o. sp. k.
oraz Clima Komfort sp. z o.o. swojemu podwykonawcy czyli Sound&Space sp. z o.o. (S&S),
co wynika jednoznacznie z pisma z dnia 7 grudnia 2023 roku pochodzącego od Clima
Komfort sp. z o.o.. Ten stan rzeczy potwierdzają również umowy pomiędzy ww. podmiotami
a załączone do odwołania. Więcej, z oświadczenia Teatru Muzycznego w Toruniu czyli
inwestora wynika jednoznacznie, że „z posiadanych materiałów nie jesteśmy w stanie
potwierdzić odbioru projektu wykonanego w technologii BIM.” Zestawiając te wszystkie
dokumenty, oraz
mając na uwadze, że realizacja danej usługi w zamówieniu publicznych
wymaga jej kosztowego odwzorowania
, nie sposób uznać, że realizacja dokumentacji
projektowej dla Kinoteki Grunwald zrealizowana została z wykorzystaniem technologii BIM
w zakresie odpowiadającym treści warunku udziału w zakresie przewidzianym
w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie, którego dotyczy postępowanie odwoławcze.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła jednakże, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, co do przedstawienia przez Adamietz
informacji w zakresie pozycji 1 wykazu usług.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający może wykluczyć z postępowania
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych. Przepis ten transponuje art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy klasycznej.
W ramach regulacji tej wykluczeniu podlega wykonawca, który wprowadził w błąd
Zamawiającego, zataił informacje lub nie złożył podmiotowych środków dowodowych. Mając
na uwadze stanowisko doktryny i spójne orzecznictwo podkreślenia wymaga, że
wprowadzenie w błąd Zamawiającego oparte o to, że Zamawiający został wprowadzony w
błąd, a błędem jest rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej
lub jej odbiciem w
świadomości podmiotu. Czyli chodzi o to, że Zamawiający może mieć
fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości polegające na tym, że przyjmuje okoliczności jakie
nie występują lub pozostaje w nieświadomości okoliczności jakie występują. Wprowadzenie
w błąd może polegać na przedstawieniu informacji obiektywnie nieprawdziwych lub
prawdziwych ale wywołujących mylne wyobrażenie po stronie Zamawiającego. Błąd musi
nast
ąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia
wymaganych informacji. Natomiast, gdy informacja podana prze wykonawcę jest prawdziwa,
to nie ma wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Izba mając na uwadze, że w części Odwołujący przyznał, że jedne z elementów
wielobranżowej dokumentacji projektowej (projekt w branży konstrukcyjnej opracowany
przez Proj-Bud B. A.
) został wykonany z wykorzystaniem technologii BIM, jak również mają
na uwadze stanowisko Adamietz co do rozumienia treści warunku udziału w postępowaniu,
potwierdzoną także stanowiskiem Zamawiającego w piśmie procesowym Izba nie stwierdziła
wykazania przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, a w konsekwencji naruszenia art. 226
ust. 1 lit. a ustawy.
W tym zakresie Izba uznała za zasadne również twierdzenia Adamietz
zawarte na wstępie pisma z dnia 26 kwietnia 2024 roku w odniesieniu do argumentacji
odnoszącej się do kumulatywnego wykazania spełnienia przesłanek wykluczenia z
postępowania o zamówienie, których w ocenie Izby nie zawarł w odwołaniu Odwołujący.
Przedstawienia stanowiska co do rozumienia przepisu prawa nie stanowi w ocenie Izby
wykazania spełnienia przesłanek w ramach konkretnego stanu faktycznego. To po stronie
Odwołującego materializuje się obowiązek jednoznacznego wykazania przesłanek z ww.
przepisu prawa, a tym samym przypisania określonych podnoszonych argumentów
faktycznych do poszczególnych przesłanek, których wykazanie musi być kumulatywne. Tym
samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, a
w konsekwencji naruszenia art. 226 ust. 1 lit. a ustawy.
Izba mając na uwadze powyżej podaną argumentację uznała, że nie została spełniona
przesłanka odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 14 ust. 1 i art. 3
ust. 1 uznk. Izba stwierdza w tym miejscu, że wykaz usług, do jakiego referuje w zakresie
podniesionych zarzutów odwołujący nie stanowi treści oferty w znaczeniu ujętym w art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z ustawą przewidziane zostały
fakultatywne
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, które w odniesieniu do wykonawcy przedstawiającego informację
wprowadzające Zamawiającego w błąd pozwalają na jego wykluczenie z postępowania,
a jedynie w konsekwencji odrzucenie oferty takiego wykonawcy.
Regulacje te są wynikiem
implementacji dyrektywy.
Do przesłanek tych należą wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
ustawy. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
Zamawiający przewidział jedynie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, których
niezasadność Izba stwierdziła powyżej. Natomiast nie przewidział Zamawiający fakultatywnej
przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy. Podnoszenie zarzutu naruszenia
na wstępie akapitu podanych podstaw prawnych stanowi swoiste obejście przepisów ustawy
odnoszących się do wykluczenia wykonawcy, a nie przewidzianych przez Zamawiającego.
Regulacje prawne do jakiej odnosi się Odwołujący i powołuj je w zakresie zarzutu
niewątpliwie będą miały zastosowanie do badania treści oferty rozumianej jako oświadczenia
woli wykonawcy, czyli
elementów składanych przez wykonawcę w ramach zobowiązania
do świadczenia danego zamówienia na określonych zasadach, przy wykorzystaniu
określonych elementów dających wykonawcy przewagę w ocenie oferty. Czyli w odniesieniu
do wszystkiego tego co nie jest oświadczeniem wiedzy w zakresie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Izba podkreśla w tym miejscu, że taka interpretacja przepisów
prowadziłaby do nieuprawnionej zmiany znaczenia oceny w zakresie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, gdzie ustawodawca przewiduje również inne procedury jak
chociażby samooczyszczenie wykonawcy, którą w określonych przypadkach wykonawca ma
możliwość zastosowania. Natomiast odwołanie do przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
przy elementach oceny spełnienia warunku niweczyłoby tą ustawową możliwość i prowadziło
do powstania
dwóch odrębnych trybów oceny tego samego stanu faktycznego. Widać
dostrzega to również sam Odwołujący, bowiem w argumentacji zawartej w odwołaniu
w części odnoszącej się do naruszeń prawa powołuje on jedynie podstawy prawne
nie czyniąc żadnej pogłębionej analizy prawnej uzasadniającej odwołanie się do takiej
podstawy prawnej przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba ma świadomość odrębnych rozstrzygnięci w innych orzeczeniach uwzgledniających
takie stanowiska odwołujących jak puentowane przez Odwołującego w tej sprawie, przy
czym Izba zaznacza, że w znanych Izbie orzeczeniach w żaden sposób nie zostało
wyjaśnione ujęcie jednego stanu faktycznego w obliczu różnych podstaw prawnych
i konsekwencji wynikających choćby z możliwości prowadzenia procedury samooczyszcenia
w przypadku podstaw wykluczenia. Poza przedmiotem argumentacji pozostało również
odniesienie się do rozumienia odrzucenia oferty w znaczeniu art. 226 ustawy w kontekście
braku podstawy wykluczenia w odniesieniu o warunków udziału w postępowaniu. Warto
w tym miejscu zaznaczyć, że ustawa jednoznacznie w art. 226 ust. 1 pkt 2 lib a wskazuje na
podstawę odrzucenia oferty jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania. Wykluczenie wykonawcy z postępowania natomiast jest
czynnością, która swoje umocowanie znajduje w określonym katalogu podstaw
enumeratywnie wymienionych w ustawie. Także charakterystycznym w zakresie tej oceny
jest zdefiniowanie oferty w postępowaniu, które przejawiać się powinno – co ugruntowane
jest w orzecznictwie i doktrynie
– w oświadczeniu swojej woli przez wykonawcę. Wielość
niewyjaśnionych elementów w dotychczasowym orzecznictwie oraz poprzestanie
na stwierdzeniach odnoszących się do katalogu czynów z uznk czy też zasady dobrych
obyczajów, w ocenie Izby, nie uzasadnia braków w argumentacji odnoszących się
do
stosowania przepisów ustawy zgodnie z ich pełny odwołaniem i zastosowaniem
do poszczególnych czynności wykonawcy. Podkreślenia wymaga na koniec,
że zastosowanie danej podstawy prawnej oraz odrzucenie oferty nie może być wybiórcze,
i w przypadku oceny warunków musi odnosić się do całości ustawy regulujących tą ocenę,
w tym do samooczyszczenia. Takiego stanowiska natomiast nie przedstawił Odwołujący
p
odnosząc te naruszenia, co powoduje niezasadność podniesionego naruszenia oraz
potwierdza jego daleko idącą kazuistkę niemieszczącą się w regulacjach ustawy.
Tym samym nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w
związku z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 uznk.
Izba mając na uwadze powyżej podaną argumentację w zakresie rozpoznania stanowisk
uznała, że w zakresie podniesionego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zasadzie
spełnione zostały przesłanki braku spełnienia warunku udziału w postepowaniu, co wynika
z całości argumentacji odnoszącej się do oceny wskazanego doświadczenia w pozycji 1
wykazu usług. W ocenie Izby, mając na uwadze treść zobowiązania do udostępnienia
zasobów możliwym było, przy ocenie warunku w zakresie posiadanej zdolności technicznej
/zawodowej,
uwzględnienie jedynie doświadczenia wskazanego w wykazie usług w pozycji 1.
Mając na uwadze literalne brzemiennie warunku oraz argumentację w zakresie
przedstawionego doświadczenia Izba stwierdziła, że wykazana usługa nie potwierdza
doświadczenia w wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej w określonych
w warunku branżach z wykorzystaniem technologii BIM, co szczegółowo wyjaśniono wyżej.
Izba
zaznacza jednocześnie, że zarzut odwołania referował do wykluczenia wykonawcy
z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Brak
było jednakże jakiekolwiek argumentacji odnoszącej się do tego, że w zakresie
podniesionego zarzutu wykonawca był wzywany do uzupełniania dokumentów w trybie art.
128 ust. 1 ustawy. W związku z brakiem takiego stanowiska, oraz ustalenia przez Izbę z
urzędu na podstawie akt postępowania odwoławczego – dokumentacji przekazanej do Izby,
że Adamietz nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku w
zakresie zdolności technicznej / zawodowej Izba uznała, że zarzut odwołania naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, tj. zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy
Adamietz z postępowania jest niezasadny.
(2) w zakresie
– zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Adamietz na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 znku
oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy, pomimo przedstawienia w kryteriach
pozacenowych (doświadczenie kadry) informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd
I
zba ustaliła:
Zgodnie z Rozdziałem 7 SWZ - INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU Zamawiający wymagał:
2) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobami wchodzącymi w
skład Zespołu projektowego, który Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego
zamówienia, tj.:
1) 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia jako Projektant
architektury (Główny Projektant), posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w
specjalności architektonicznej bez ograniczeń, posiadającą co najmniej 10-letnie
doświadczenie zawodowe (liczone od dnia otrzymania uprawnień) w projektowaniu dla tej
specjalności, która w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu do składnia ofert,
wykonała na stanowisku Projektanta architektury (Głównego Projektanta) co najmniej: a.
minimum 1 wielobranżowy (branża architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna,
elektryczna, niskoprądowa) projekt budowlany i wykonawczy lub projekt budowlano-
wykonawczy dla budowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o wartości robót
budowlanych minimum 30 000 000 PLN netto (słownie: trzydzieści milionów złotych) oraz
kubaturze większej niż 15.000,00 m3,
b. minimum 1 wielobranżowy (branża architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana,
sanitarna, elektryczna, niskoprądowa) projekt budowlany i wykonawczy lub projekt
budowlano-
wykonawczy dla budowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o
wartości robót budowlanych minimum 30 000 000 PLN netto (słownie: trzydzieści milionów
złotych) oraz wyposażonego w salę widowiskową o pojemności min. 300 osób siedzących,
c. minimum 1 projekt obejmujący aranżację i wyposażenie wnętrz (w tym zabudowy
stałe oraz meble ruchome) dla budowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o
kubaturze większej niż 15.000,00 m3.
(…)
11) dysponuje min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako
Manager BIM lub Koordynator BIM, posiadająca wykształcenie wyższe oraz doświadczenie
zawodowe w pełnieniu funkcji managera lub koordynatora BIM, która w ciągu ostatnich 10 lat
przed upływem terminu do składnia ofert brała udział przy wykonaniu co najmniej 1
wielobranżowego
(branża
architektoniczna,
konstrukcyjno-budowlana,
sanitarna,
elektryczna, niskoprądowa) projektu budowlanego i wykonawczego lub projektu budowlano-
wykonawczego lub wykonawczego zrealizowanego z wykorzystaniem modelu BIM dla
budowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o wartości minimum 30 000 000
PLN netto (słownie: trzydzieści milionów złotych), a ponadto inwestycja której dotyczył w/w
projekt została zakończona pozwoleniem na użytkowanie (w formie wykonalnej decyzji lub
skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót budowlanych);
(…)
3) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobami (w postaci kadry
Wykonawcy) do kierowania budową i kierowania robotami, które zamierza skierować do
realizacji niniejszego zamówienia, spełniającymi następujące wymagania:
(…)
4) dysponuje min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako
Kierownik Robót elektrycznych, posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
energetycznych bez ograniczeń, posiadająca co najmniej 5-letnie doświadczenie (liczone od
dnia otrzymania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi, w tym obejmującymi
kierowanie robotami instalacji elektrycznych, która w ciągu ostatnich 10 lat pełniła funkcję
kierownika robót elektrycznych przy co najmniej 2 budowach lub przebudowach dla obiektu
użyteczności publicznej o wartości każdej z robót minimum 30 000 000 PLN (słownie:
trzydzieści milionów złotych) netto i o kubaturze każdej z nich większej niż 15.000,00 m3;
(…)
W ramach sformułowanych warunków udziału w postępowaniu (zarówno dotyczących
doświadczenia Wykonawcy, jak i wymaganego personelu opisanego powyżej), Zamawiający
informuje, że:
za uprawnienia budowlane odpowiadające wyżej określonym uznane zostaną
uprawnienia, które wydane zostały na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz
odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej,
Konfederacji Szwajcarskiej lub państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o
Wolnym Handlu
– EFTA (strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym), z
zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz ustawy z dnia
22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach
członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220 ze zm.);
Zamawiający dopuszcza doświadczenie na podobnie nazwanych stanowiskach, o ile
spełniają one funkcję dla wskazanego stanowiska i pozwalają potwierdzić postawione
wymagania dla danej funkcji;
W Rozdziale 10 SWZ -
SPOSÓB OCENY OFERT Zamawiający podał:
2.2. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria oceny
ofert:
2. Kryteria oceny ofert:
Lp.
Nazwa kryterium
Waga
Cena łączna (Zamówienie Podstawowe + wszystkie Prawa
Opcji)
Doświadczenie
zespołu
kierowników
budowy
i
robót
wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia
Doświadczenie zespołu projektantów wyznaczonych do
realizacji przedmiotu zamówienia
Okres gwarancji
Razem
(…)
Kryterium 2 Doświadczenie zespołu kierowników budowy i robót wyznaczonych do realizacji
przedmiotu zamówienia – waga 20%
Lp.
Wykonywana
funkcja
Kierownik Robót
elektrycznych
Doświadczenie
wymagane jako
warunek udziału w
postępowaniu
(minimalne)
Doświadczenie
wymagane, jako
warunek udziału w
postępowaniu
(minimalne)
określone w
rozdziale 7 ust. 1 lit
d. pkt 3 ppkt 4 SWZ
Doświadczenie punktowane
będzie za kierowanie robotami i
doświadczenie powyżej liczby
wymaganej wskazanej w
rozdziale 7ust. 1 lit. d ppkt 3
SWZ dla danego kierownika w
następujący sposób
Punktacja przyznawana będzie
przyznawana w następujący
sposób:
1/ za udział, w okresie ostatnich
10 lata licząc od dnia upływu
składania ofert, za kierowanie
robotami, zgodnie z warunkiem
udziału w postępowaniu (rodzaj i
wielkość) określonym w rozdziale
7 ust. 1 lit d. pkt 3 ppkt 4 SWZ,
powyżej liczby wymaganej jako
minimum - wskazanej w
rozdziale 7 ust. 1 lit d. pkt 3 ppkt
4 SWZ przyznaje się 1 punkt –
maksymalnie 2 punkty
2/ za doświadczenie zawodowe
liczone od uzyskania uprawień:
od 5 do 10 lat – 0 pkt.
powyżej 10 lat – 2 pkt
Suma punktów: 1 +2
Łącznie maksymalnie można
uzyskać: 4 punkty
Kryterium 3 Doświadczenie zespołu projektantów wyznaczonych do realizacji przedmiotu
zamówienia – waga 15%
Lp.
Wykonywana
funkcja
Doświadczenie
wymagane jako
warunek udziału
w postępowaniu
(minimalne)
Doświadczenie punktowane będzie za
wykonane dokumentacje projektowe powyżej
liczby wymaganej wskazanej w rozdziale 7
ust. 1 lit d. pkt 2 SWZ dla danego projektanta
w następujący sposób
Projektant
architektury
(Główny
Projektant)
Doświadczenie
wymagane, jako
warunek udziału
w postępowaniu
(minimalne)
Punktacja przyznawana będzie przyznawana
w następujący sposób:
1/ za każdą Dokumentację projektową,
wykonaną w okresie ostatnich 10 lata licząc
od dnia upływu składania ofert, zgodnie z
określone w
rozdziale 7 ust.
1 lit d. pkt 2
ppkt 1 SWZ
warunkiem udziału w postępowaniu (rodzaj i
wielkość) określonym rozdziale 7 ust. 1 lit d.
pkt 2 ppkt 1 SWZ, powyżej liczby wymaganej
jako minimum - wskazanej rozdziale 7 ust. 1
lit d. pkt 2 ppkt 1 SWZ przyznaje się 1 punkt –
maksymalnie 3 punktów
2/ za doświadczenie zawodowe liczone od
uzyskania uprawień:
od 10 lat do 12 lat – 0 pkt.
równe i powyżej 12 lat do 15 lat– 2 pkt
powyżej 15 – 3 pkt.
Suma punktów: 1 +2
Łącznie maksymalnie można uzyskać: 6
punków
Manager BIM lub
Koordynator BIM
Doświadczenie
wymagane, jako
warunek udziału
w postępowaniu
(minimalne)
określone w
rozdziale 7 ust.
1 lit d. pkt 2
ppkt 11 SWZ
Punktacja przyznawana będzie przyznawana
w następujący sposób:
1/ za każdą Dokumentację projektową,
wykonaną w okresie ostatnich 10 lat licząc
od dnia upływu składania ofert, zgodnie z
warunkiem udziału w postępowaniu (rodzaj i
wielkość) określonym w rozdziale 7 ust. 1 lit
d. pkt 2 ppkt 11 SWZ, powyżej liczby
wymaganej jako minimum - wskazanej w
rozdziale 7 ust. 1 lit d. pkt 2 ppkt 11 SWZ
przyznaje się 1 punkt – maksymalnie 3
punktów
Łącznie maksymalnie można uzyskać: 3
punkty
W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba odniesie się w kolejności
do poszczególnych podnoszonych przez Odwołującego elementów przedstawionych
w kryterium oceny ofert odnoszących się do doświadczenia osób do poszczególnych funkcji.
Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
- art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja
2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „ustawa uznk”)
- art. 3 ust. 1 ustawy uznk
–
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
- art. 14 ust. 1 ustawy uznk
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy
albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.
- art. 14 ust. 3 pkt 1 ustawy uznk -
Rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust.
1, jest również posługiwanie się:
1) nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o
kwalifikacjach pracowników;
Doświadczenie Kierownika Robót Elektrycznych
Izba ustaliła, że Adamietz w Załączniku nr 18 do SWZ – Kryteria pozacenowe
złożonym wraz z ofertą, w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Robót Elektrycznych
wskazał w tabeli:
Imię i nazwisko - Pan K. R.
Pełniona funkcja w realizacji zamówienia - Kierownik Robót elektrycznych
Opis dodatkowych zadań (dane przewidziane w SWZ w zakresie dot. doświadczenia
i zrealizowanych inwestycji)
– zgodnie z warunkami określonymi w SWZ dla danej
osoby
Doświadczenie zawodowe: powyżej 10 lat doświadczenia zawodowego (liczone od dnia
otrzymania uprawnień) tj. od dnia 30.06.2007 r. Wykształcenie: wyższe magister inżynier.
1) Nazwa zakończonej inwestycji, termin realizacji, wartość Inwestycji (PLN, netto), kubatura
obiektu,
dane Zamawiającego:
1. Nazwa inwestycji: Budowa budynku badawczorozwojowego IGK6 z parkingami,
infrastrukturą techniczna i obsługą komunikacyjną.
Wartość realizacji netto: ponad 100 000 000,00 zł
Termin realizacji: 03.2021 r. -12.2021 r.
Kubatura obiektu: ponad 15 000 m ³
Rodzaj robot: budowa
Dane Zamawiającego: Intel Technology Poland sp. z o.o., ul. Słowackiego 173, Gdańsk
Pełniona funkcja na inwestycji: kierownik robót elektrycznych
Budynek użyteczności publicznej
Inwestycja zakończona.
2) Nazwa zakończonej inwestycji, termin realizacji, wartość Inwestycji (PLN, netto), kubatura
obiektu,
dane Zamawiającego:
2. Nazwa inwestycji: Budowa Muzeum II Wojny
Światowej w Gdańsku
Wartość realizacji netto: ponad 200 000 000,00 zł
Termin realizacji: 03.2014 r. -02.2015 r.
Kubatura obiektu: ponad 259 000 ,00 m ³
Rodzaj robot: budowa
Dane Zamawiającego: Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku plac Władysława
Bartoszewskiego 1,
Gdańsk
Pełniona funkcja na inwestycji: kierownik robót elektrycznych
Inwestycja zakończona.
Budynek użyteczności publicznej
Kluczowym dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu w odniesieniu do Kierownika
robót elektrycznych jest odniesienie się do warunku udziału w postępowaniu i jego
znaczenia. Zgodnie z treścią warunku, przytoczą już powyżej w ustaleniach Izby,
jednoznacznie podaje Zamawiający, że osoba na stanowisko Kierownika robót
elektrycznych
, w tym wypadku w zakresie punktowanego doświadczenia, miała posiadać
doświadczenie „w ciągu ostatnich 10 lat pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych”.
Kluczowym dla rozpoznania zarzutu jest ten powyższy fragment, na podstawie którego
w sposób jednoznaczny wynika, że osoba ta miała pełnić funkcję kierownika robót
elektrycznych. W ocenie Izby nie zmienia faktu konieczności pełnienia funkcji Kierownika
robót elektrycznych wskazanie w SWZ, że Zamawiający dopuszcza doświadczenie
na podobnie nazwanych stanowiskach, o ile spełniają one funkcję dla wskazanego
stanowiska i pozwalają potwierdzić postawione wymagania dla danej funkcji. Izba podkreśla,
że to stwierdzenie odnosi się do nazewnictwa, czemu sam Zamawiający daje wyraz
w stwierdzeniu, że dopuszcza doświadczenie na podobnie nazwanych stanowiskach,
co nie zmienia faktu, że mają one odpowiadać funkcji wskazanego stanowiska. Oznacza
to tylko tyle, że funkcję kierownika robót elektrycznych w innej inwestycji można było pełnić
na inaczej nazwanym stanowisku ale musiało ono odpowiadać funkcji kierownika robót
elektrycznych. Podkreślenia wymaga, że funkcja kierowania robót elektrycznych, w jakiej
pełnieniu doświadczenia oczekiwał Zamawiający odnosi się do wskazanej w art. 12 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo budowlane samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie. Ustawa Prawo
budowlane nie odnosi się do ‘stanowisk” a tym samym nie sposób dokonywać takiej
rozszerzającej
wykładni opartej na stwierdzeniach odnoszących się do faktycznie realizowanych zadań
ale nie pełnienia określonej funkcji technicznej w budownictwie.
W wyżej przytoczonym wykazie, w odniesieniu do obu inwestycji Adamietz podał
w odniesieniu do Pana R.:
Pełniona funkcja na inwestycji: kierownik robót elektrycznych
W zakresie inwestycji Budowa budynku badawczorozwojowego IGK6 z parkingami,
infrastrukturą techniczna i obsługą komunikacyjną, na podstawie dokumentów
przedstawionych przez Odwołującego wynika, że Pan R. nie pełnił funkcji kierownika robót
elektrycznych, bowiem
pełnił ją Pan
E.
K.
, co potwierdza oświadczenie
od wykonawcy kompletnych prac elektrycznych na tej inwestycji tj. Elektromontaż Poznań
SA. z dnia 7 grudnia 2023 roku. Co dodatkowo
potwierdził w dowodzie nr 2 złożonych przez
Odwołującego na rozprawie. Potwierdza to również wiadomość od Hochiteef Polska SA,
zgodnie z którą jednoznacznie podano, że funkcję kierownika robót elektrycznych pełniła
inna osoba, a Pan R.
był odpowiedzialny jako koordynator i pełnił stanowisko Ekspert ds.
systemów. Z dowodu nr 14 wnika natomiast, co przedstawił Zamawiający, że zakres
czynności Pana Rostak na tej inwestycji „był bardzo zbliżony do zakresu czynności
kierownika robót pełniącego samodzielną funkcję techniczną w budownictwie” co oznacza,
że był jedynie zbliżony ale nie odpowiadał tej funkcji. Dodatkowo, z oświadczenia tego
jednoznacznie wynika, że funkcję kierowników robót instalacyjnych pełniły inne osoby.
W sowim stanowisku pisemnym Adamietz wprost podał, że „stanowisko / rola nie polegała
na pełnieniu „funkcji kierownika robót elektrycznych”, a jednocześnie w załączniku nr 18
do SWZ jednoznacznie podaje, że funkcję kierownika robót elektrycznych pełnił.
Powyższe potwierdza, że w załączniku nr 18 do SWZ podana została informacja, która nie
odpowiada rzeczywistemu stanowi, bowiem Pana R.
nie pełnił funkcji Kierownika robót
elektrycznych na inwestycji Budowa budynku badawczorozwojowego IGK6 z parkingami,
infrastrukturą techniczna i obsługą komunikacyjną.
W zakresie inwestycji
Budowa Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku zgodnie z dowodami
przedstawionymi przez Odwołującego przy odwołaniu, informacją z Muzeum II Wojny
Światowej funkcję kierownika robót elektrycznych pełnił Pan P. W.. Podobnie jak w
przypadku wcześniej wymienionej inwestycji, w odniesieniu do tej Adamietz w piśmie z dnia
26 kwietnia 2024 roku podał” Pan K. R. uczestniczył w realizacji projektu pn. Muzeum II
Wojny światowej, jednak jego rola nie obejmowała stanowiska kierownika robót
elektrycznych”. Dowód nr 14 złożony przez Zamawiającego potwierdza jedynie zatrudnienie
Pana R.
na tej inwestycji przez Hochtief Polska S.A. ale w żaden sposób
nie potwierdza, że pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych.
Mając na uwadze wskazane w uzasadnieniu odwołania podstawy prawne zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum Adamietz
, uwzględniając powyższą argumentację, Izba
stwierdziła, że przedstawione zostały w kryteriach pozacenowych (doświadczenie kadry)
informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd. Podnieść należy w tym miejscu,
że przedstawianie informacji w ramach kryterium oceny ofert stanowi złożenie przez
wykonawcę oświadczenia woli. Oświadczenie zawarte w tym wykazie do oceny kryteriów
oceny ofert stanowi ofertę wykonawcy realizacji zamówienia. Odmiennie niż miało to miejsce
w zakresie rozpoznania wcześniejszego zarzutu (1), w przypadku załącznika nr 18 do SWZ
„kryteria pozcenowe” mamy do czynienia z ofertą w rozumieniu art. 226 ustawy.
W ocenie Izby w tym zakresie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw.
z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 znku oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy. Zgodnie z
podnoszonym art. art. 14 ust. 3 pkt 1 ustawy uznk -
Rozpowszechnianiem wiadomości,
o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się nieprzysługującymi lub nieścisłymi
tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników. W tym wypadku
podane zostały informacje w załączniku nr 18 do SWZ odnoszące się do doświadczenia
Pana Rostak, które nie odnoszą się do jego kwalifikacji dotyczących doświadczenia
w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych. Jeżeli byłaby jakakolwiek wątpliwość
co do przypisania tego naruszenia w zakresie podanego niezgodnego ze stanem
rzeczywistym doświadczenia, podnieść należy, że wyliczenie to jest jedynie przykładowe
i w każdym przypadku należy mieć na uwadze, że nie są policzalne wszycie ewentualne
naruszenia jakie mogą mieć miejsce w praktyce rynkowej.
Izba uznała zasadność argumentacji podniesionej przez Odwołującego i zwartej w
uzasadnieniu odwołania.
Izba nakazała odrzucenie oferty Adamietz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
w zw. z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 znku oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy z uwagi
na
informacje podane w załączniku „kryteria pozaceonowe”, a dotyczące Pana K.a R. w
odniesieniu do obu podanych inwestycji w zakresie informacji dotyczących pełnionych funkcji
w ramach tych inwestycji.
Doświadczenie Projektant Architektury (Główny Projektant)
Izba ustaliła, że Adamietz w Załączniku nr 18 do SWZ – Kryteria pozacenowe
złożonym wraz z ofertą, w odniesieniu do doświadczenia Projektanta Architektury wskazał
w tabeli
podano następujące informacje:
R. L.
Projektant Architektury
(Główny Projektant)
1. Nazwa i zakres projektów budowlanych,
wykonawczych:
Przebudowa, rozbudowa i adaptacja zabytkowego
budynku Młyna Górnego w Grudziądzu na
funkcje kulturalno-edukacyjne.
Zakres prac obejmował wykonanie: wielobranżowej dokumentacji projektowej, obejmującej
projekt budowlany i projekt wykonawczy. Wykonanie dokumentacji projektowej w tym.:
branża architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa.
Termin realizacji prac projektowych: 08.2021 r. -12.2022 r.
Wartość inwestycji netto: 40 006 645,45 zł
Kubatura obiektu: 15 835,00 m ᵌ
Ilość miejsc siedzących: 162 miejsca siedzące
Dane Zamawiającego: Województwo Kujawsko- pomorskie Ul. Plac Teatralny 2, Toruń.
Rodzaj robót budowlanych: przebudowa i rozbudowa
Pełniona funkcja na projekcie: Główny projektant.
Wskazana powyżej inwestycja obejmowała aranżację i wyposażenie wnętrz: w tym: -
zabudowy stałe - oraz meble ruchome
Zakres prac obejmował wykonanie: wielobranżowej dokumentacji projektowej, obejmującej
projekt budowlany i projekt wykonawczy.
Wykonanie dokumentacji projektowej w tym.:
branża architektoniczna,
konstrukcyjno-budowlana, sanitarna,
elektryczna,
niskoprądowa.
Budynek użyteczności publicznej.
Izba zważyła w zakresie rozpoznania zarzutu w tym zakresie, że osią sporu jest jak
podał w odwołaniu Odwołujący, że „kubatura obiektu zaprojektowanego przez p. R. L.,
wskazanego przez Konsorcjum Adamietz do pełnienia funkcji PA, była niższa od wymaganej
przez zamawiającego min. 15 000m
.” Dodatkowo w argumentacji jest wskazanie, że podana
w opisie technicznym Projektu wykonawczego architektury wielkość kubatury 15 835 m
ma
charakter informacyjny określony przez architekta, który powinien zastosować prawidłowe
normy, czego nie uczynił.
Tak postawiony zarzut odwołania w żaden sposób nie uzasadnia tego, że podana wielkość
kubaturty w opisie projektu wskazanego w załączniku nr 18 do SWZ kryteria pozacenowe w
żaden sposób nie stanowi argumentacji uzasadniającej tego, że kubatura obiektu była niższa
niż wymagane 15 000m
. Izba wskazuje, że Odwołujący nie podał w swoim stanowisku jaka
faktycznie była wielkość kubatury tego obiektu, nie podaje żadnej wartości jaka miała by
stanowić o tym, że faktycznie nie zostało spełnione wymaganie Zamawiającego. Dodatkowo
w zakresie wyliczeń dokonanych przez architekta Odwołujący nie wyjaśnia jakie normy nie
zostały dochowane. W zasadzie podane stanowisko Odwołującego jedynie kwestionuje dane
podane przez Admaietz, w żaden sposób ich nie uzasadniając. Stanowisko Odwołującego
nie zostało w żaden sposób uzasadnione, stanowi jedynie raptem trzyzdaniowe wskazanie
przez Odwołującego okoliczności z jakimi się nie zgadza. Znamienne jest to, że obliczu
pozostałych zarzutów odwołania argumentacja Odwołującego sięga niekiedy kilkunastu lub
kilkudziesięciu stron z przytoczeniem szeregu argumentów oraz załączeniem do odwołania
dowodów na poparcie podnoszonych okoliczności. W tym wypadku nawet nie zostało
podane przez Odwołującego wskazanie wielkości kubatury obiegu jaka w jego ocenie jest
prawidłowa, a zarazem niespełniająca wymagania.
Dopiero na etapie postępowania odwoławczego oraz składanych pism procesowych
Odwołujący przedstawia argumentację odnoszącą się do sposobu wyliczenia kubatury,
zastosowanych norm, błędów jakie zostały popełnione przy dokonaniu obliczeń oraz
wskazuje na dowody w tym zakresie. Izba wyjaśnia, że o ile faktycznie dowody wykonawca
może w trakcie rozprawy składać aż do zamknięcia rozprawy, to wymaga podkreślenia,
że uzasadnienie stanowiska Odwołującego mające wykazać zasadność twierdzeń musi być
zawarte w odwołaniu. Przedstawienie argumentacji faktycznej w odwołaniu pozwala
na odniesienie się do stanowiska jakie prezentuje Odwołujący.
Uzasadnienie faktyczne podniesione przez Odwołującego, stanowiące nierozerwalny
element podniesienia w odwołaniu zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres
rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych
jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści
zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak
wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca
2009 r. w sp
r. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej
sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle
określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.
Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi
w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu
kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego,
wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności
zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym
odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód
nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie
z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z
nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.”
(wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd
Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest
przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2
KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd,
że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie
w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje
we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko
co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem
przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie.
Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje
odwzorowanie w piśmiennictwie.
Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem
procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami
lub zaniechaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu
odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia Odwołującego i pozwalające
Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego w kontekście
podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Jedynie w zakresie naruszeń podnoszonych
w uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołania możliwa jest zgodnie z zasadą orzekania
w zakresie zarzutów, ocena podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Wynika
to również z tego, że jakiekolwiek rozszerzenie argumentacji faktycznej stanowi nową,
nieznaną Zamawiającemu oraz uczestnikowi postępowania odwoławczego argumentację /
stanowisko Odwołującego, z którym nie mógł się on zapoznać wcześniej.
Brak argumentacji Odwołującego w uzasadnieniu odwołania potwierdza szeroko
prezentowana, popierana dowodami argumentacja faktyczna w trakcie rozprawy. Izba
poddając ocenie stanowisko Odwołującego musiałby poddać ocenie stanowiska wyrażone
po upływie terminu na odwołanie. Stanowisko zawarte w uzasadnieniu odwołania nie
przedstawia żadnej argumentacji dającej poddać się ocenie, bowiem zawarte tam
twierdzenia nie zostały w żaden sposób uargumentowane. Tym samym Izba uznała zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 znku oraz
w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
w odniesieniu do wykazanego doświadczenia Pana L.
w załączniku nr 18 do SWZ kryteria poza cenowe załączonym do oferty za niezasadne.
W odniesieniu do dowód złożonych przez strony postępowania i uczestnika w zakresie tego
zarzutu, w obliczu powyższego, Izba uznała za bezprzedmiotowe.
Doświadczenie Menager BIM/ Koordynator BIM (MBIM)
Izba ustaliła, że Adamietz w Załączniku nr 18 do SWZ – Kryteria pozacenowe złożonym wraz
z ofertą, w odniesieniu do doświadczenia MBIM wskazał w tabeli podano następujące
informacje:
T. R.
Manager BIM lub Koordynator BIM
(…)
3. Nazwa zadania: Projekt: Budynek C, w zespole
budynków handlowo-usługowych. Galeria
handlowa
w Ełku.
Inwestycja zakończona.
Rodzaj robót: budowa.
Budynek użyteczności publicznej.
Dla inwestycji uzyskano pozwolenie na
użytkowanie.
Niniejsze zadanie obejmowało min.: wykonanie wielobranżowego projektu budowalnego i
wykonawczego (branża architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna,
niskoprądowa) zrealizowany z wykorzystaniem modelu BIM.
Termin realizacji projektu: 13.05.2013 r.- 22.11.2013 r.
Stanowisko przy realizacji zadania: BIM Manager Pan T. R.
kierował pracami przy
wykonywaniu projektu z wykorzystaniem modelu BIM.
Wartość inwestycji: ponad 30 000 000,00 zł netto
Zamawiający: Pulsart Architekci ul. Brukowa 20 Łódź.
Izba na wstępie wskazuje, że zarzut odwołania na podstawie uzasadnienia zawartego
w treści odwołania, odnosi się do przedstawienia Zamawiającemu informacji dotyczących:
udziału Pana R. przy wykonaniu projektu z wykorzystaniem technologii BIM, wartości
powołanej inwestycji, okresu realizacji inwestycji, oraz rzeczowego zaangażowania biura
projektowego.
W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania niezbędne jest wskazanie, że podane
w wykazie „Kryteria pozaenowe” zadanie „Galeria handlowa w Ełku – budynek C” stanowi
fragment, element dużego obiektu jakim jest zespół obiektów handlowo-usługowych Galeria
Handlowa Brama Mazur. W skład tej inwestycji wchodzą budynki A, B, C. Budynek C to 4
sale kinowe. Adamietz podał, że prace projektowe / przeprowadzone roboty budowlane
zostały odpowiednio dla budynku A, budynku B oraz Budynku C.
W zakresie wartości powołanej inwestycji jaka została wskazana przez Adamietz Izba uznaje
za zasadne twierdzenia Odwołującego. Izba podkreśla, że zgodnie ze stanowiskiem
Adamietz wyrażonym w piśmie z dnia 26 kwietnia 2024 roku w sposób jednoznaczny
wykonawca podał, że „badając doświadczenie pana R. ocenie należy poddać prace
projektowe zrealizowane w toku wycinka B
ramy Mazur to jest zadania pod nazwę galeria
handlowa budynek
C”. Pozostała argumentacja Adamietz zarówno zwarta w pismach
procesowych jak również w trakcie rozprawy jednoznacznie potwierdza, że brał on udział w
projektowaniu budynku C.
Z informacji zawartych załączniku nr 18 do SWZ Kryteria pozacenowe jednoznacznie
wynika:
Nazwa zadania: Projekt: Budynek C, w zespole budynków handlowo-usługowych.
Galeria handlowa w Ełku, oraz podana wartość inwestycji: ponad 30 000 000,00 zł netto.
Na
podstawie
przedstawionego
dowodu
przez
Odwołującego
podchodzącego
od generalnego wykonawcy Mostostal Warszawa S.A jednoznacznie wynika, że wartość
prac budynku C nie przekraczała wartości 30 mln zł. Znamiennym jest, że w piśmie
procesowym z dnia 26 kwietnia 2024 roku Adamietz w zasadzie pomija t
ą kwestię wskazując
jedynie, że przekazał Zamawiającemu informacje odpowiadające prawdzie. Natomiast
Zamawiający prowadząc wykładnie odnoszącą się do braku zdefiniowania w SWZ obiektu,
uznał, że dla doświadczenia Pana R. przy wykonaniu projektu z wykorzystaniem technologii
BIM (dla projektu budynku C, co wynika ze wcześniejszego stanowiska Zamawiającego)
należy brać pod uwagę wartość całego projektowanego obiektu, a więc całej Galerii w Ełku.
Ponowienie niezbędne jest sięgnięcie do treści warunku udziału w postępowaniu zgodnie z
którym MBIM: w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu do składnia ofert brała udział
przy wykonaniu co najmniej 1 wielobranżowego (branża architektoniczna, konstrukcyjno-
budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa) projektu budowlanego i wykonawczego
lub
projektu
budowlano-wykonawczego
lub
wykonawczego
zrealizowanego
z
wykorzystaniem modelu BIM dla budowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej
o wartości minimum 30 000 000 PLN netto (słownie: trzydzieści milionów złotych), a ponadto
inwestycja której dotyczył w/w projekt została zakończona pozwoleniem na użytkowanie
(w formie wykonalnej decyzji lub skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót budowlanych);
Z postanowień tego warunku w ocenie Izby, w sposób jednoznaczny wynika, że wartość jaką
określił Zamawiający dotycząca wartości budowy lub przebudowy odnosiła się bezpośrednio
do obiektu zrealizowanego na podstawie wykonanego
wielobranżowego projektu
budowlanego i wykonawczego lub projektu budowlano-wykonawczego lub wykonawczego.
Tym samym wartość budowy lub przebudowy obiektu objętego projektem jaki miał być
wykonany z wykorzystaniem technologii BIM w którym brał udział dany Menager BIM miała
mieć wartość minimum 30 mln zł. Zdaniem Izby jednoznacznie to wynika z literalnego
brzemienia wyżej przytoczonej fragmentarycznie treści warunku. Jednocześnie jest
to w sposób oczywisty jak najbardziej zrozumiałe, bowiem trudno założyć, że wartość
realizacji całej inwestycji zrealizowanej jedynie w wycinku (ok. 10%) na podstawie projektu
budynku C miałaby kwotowo potwierdzać nabyte doświadczenie. Wartość wszystkich robót
budowlanych dla obiektu galerio handlowej, wykonanego na podstawie jednego pozwolenia
na budowę wynosiła 110,7 mln zł. Izba podkreśla również w tym miejscu, że Adamietz
nie podał jaka była wartość budowy obiektu w którym projektowaniu brał udział Pan R..
Znamienne również dla rozpoznania tego zarzutu jest to, że nie została podana
w
żadnych dokumentach referencjach pochodzących od Plusart S.A Architekci oraz od GV
Ełk sp. z o.o. informacja odnoszą się do wartości budynku C. Warto jednak zaznaczyć, że
ten ostatni podmiot w referencji z 12 marca 2015 roku
załączonej do wyjaśnień przez
Adamietz podał, że Biuro projektowe Plusart Radosław Kurzy wykonało projekt budowlany
budynku biurowo usługowego (kina wielosalowego) o łącznej powierzchni 4 200m2, co
niewątpliwie również wpływa na wartość robót budowlanych.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadne podnoszone w tej części zarzutów
odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1
znku oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy w odniesieniu do wykazanego doświadczenia Pana R.
w załączniku nr 18 do SWZ kryteria poza cenowe załączonym do oferty w związku z
przedstawieniem informacji nieodpowiadających doświadczeniu tego Pana.
W ocenie Izby w tym zakresie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw.
z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 znku oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy. Zgodnie z
podnoszonym art. art. 14 ust. 3 pkt 1 ustawy uznk -
Rozpowszechnianiem wiadomości,
o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się nieprzysługującymi lub nieścisłymi
tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników. W tym wypadku
podane zostały informacje w załączniku nr 18 do SWZ odnoszące się do doświadczenia
Pana R.
, które nie odnoszą się do jego kwalifikacji dotyczących doświadczenia
przy wykonaniu minimum 1
wielobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego lub
projektu budowlano-wykonawczego lub wykonawczego z wykorzystaniem modelu BIM
dla budowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o wartości minimum 30 000 000
PLN netto.
Izba uznała zasadność argumentacji podniesionej przez Odwołującego i zwartej
w uzasadnieniu odwołania, ponieważ wartość zaprojektowanego budynku C w którego
projektowaniu brał udział Pan R. nie wynosiła min 30 mln zł. gdyby wynosiła
to niewątpliwie Adamietz by to wykazał chociażby dowodowo w trackie rozprawy.
Izba nakazała odrzucenie oferty Adamietz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
w zw. z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 znku oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy z uwagi
na informacje podane w załączniku „kryteria pozaceonowe”, a dotyczące Pana T. R. w
odniesieniu do inwestycji
Budynek C, w zespole budynków handlowo-usługowych. Galeria
handlowa w Ełku w zakresie informacji dotyczących wartości projektowanego budynku C.
W zakresie pozostałych argumentów podnoszonych przez Odwołującego
dotyczących wykorzystania technologii BIM, okresu realizacji inwestycji, oraz rzeczowego
zaangażowania biura projektowego Izba argumentację tą uznała za niezasadną.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący bazuje w swoim stanowisku na informacjach od
generalnego
wykonawcy, natomiast zasadnym jest uwzględnianie stanowiska podmiotów
biorących udział w projektowaniu. Z żadnego stwierdzenia podanego w oświadczeniu
Mostostal Warszawa S.A. nie wynika nic co dotyczyłoby bezpośrednio projektowania
budynku C
. Z załączonych do złożonych przez Adamietz wyjaśnień dokumentów referencji z
dnia 5 lutego 2024 roku oraz z dnia 18 listopada 2013 roku jak również z 12 marca 2015
roku wynika w sposób jednoznaczny, że Biuro projektowe Plusart Radosław Kurzy wykonało
projekt budowlany budynku
biurowo usługowego (kina wielosalowego) o łącznej powierzchni
4 200m2.
W oświadczeniu – referencji z dnia 5 lutego 2024 roku jednoznacznie oświadczono,
że Firma PLUSART.PL ARCHITEKCI wykonała kompletną dokumentację budynku C, w tym
kina czterosalowego, która była realizowana przy użyciu oprogramowania Autodesk Revit
w technologii projektowania 3D BIM.
(potwierdza to również referencja z 2013 roku) Pan
Radosław
Kurzyp
oświadczył
jednocześnie,
że
Pan
arch.
T.
R.
był projektantem w zespole PLUSART.PL ARCHITEKCI opracowującym projekt budynku C -
usługowego zawierającego kino wielosalowe, będącego częścią zespołu budynków
handlowo-
usługowych w pod nazwą Galeria Handlowa Brama Mazur w Ełku oraz,
że dokumentacja stanowiła część całości projektu Galerii Handlowej, która była
procedowana w ramach wspólnego pozwolenia na budowę. Nad całością zadania czuwała
firma CDF ARCHITEKCI z Poznania, a jej główny projektant i właściciel arch. K. F. pełnił role
sprawdzającego w projekcie budynku C. Tej ostatniej informacji w żaden sposób Odwołujący
nie argumentował.
W ocenie Izby powyższe informacje zawarte w referencjach od inwestora oraz od projektanta
rozwiewają wszelkie wątpliwości co do rzeczowego zaangażowania biura projektowego oraz
wykorzystania technologii BIM przy projektowaniu. Wszelkie inne dowody, w tym
oświadczenia innych projektantów, jakie przedstawiał Odwołujący Izba uznaje
za niezasadne, w tym dowód nr 6 z rozprawy, bowiem stanowi on korespondencję
z głównym wykonawcą w zakresie odnoszącym się do jego udziału w projektowaniu, przy
czym Odwołujący nie wykazuje co też w zasadzie ten dowód miałby wykazać w odniesieniu
do doświadczenia projektowego Pana R..
Natomiast w odniesieniu do ostatniego elementu oświadczenia kwestionowanego przez
Odwołującego, tj. okresu realizacji inwestycji w tym zakresie Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał, że przedstawiony wykazie w załączniku nr 18 do SWZ „kryteria pozacenowe”
termin realizacji projektu nie odpowiadał wymaganiu Zamawiającego. Jednozdaniowa
argumentacja zawarta w odwołaniu w żaden sposób tego nie wyjaśnia i nie uzasadnia.
W tym zakresie w całości pozostaje zasadna argumentacja prawna przedstawiona przy
rozpoznaniu powyżej tego zarzutu w odniesieniu do Pana L..
(3) w zakresie
– nieprawidłowej oceny oferty Adamietz w ramach kryteriów
oceny ofert.
W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba odniesie się w kolejności
do poszczególnych podnoszonych przez Odwołującego elementów przedstawionych
w kryterium oceny ofert odnoszących się do doświadczenia osób do poszczególnych funkcji.
Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
- art. 239 ust. 1 ustawy
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Kierownik Budowy
– T. Binczak
Izba ustaliła, ze w SWZ w rozdziale 7 INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU Zamawiający podał:
3) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobami (w postaci kadry
Wykonawcy) do kierowania budową i kierowania robotami, które zamierza skierować do
realizacji niniejszego zamówienia, spełniającymi następujące wymagania:
1) min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako Kierownik Budowy,
posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
bez ograniczeń, co najmniej 10 letnie doświadczenie (liczone od dnia otrzymania uprawnień)
w kierowaniu budową, która w ciągu ostatnich 10 lat pełniła funkcję kierownika budowy w
ramach jednej wielobranżowej budowy lub przebudowy dotyczącej obiektu użyteczności
publicznej o kubaturze większej niż 15.000,00 m3 oraz o wartości robót co najmniej 70 000
000 PLN (słownie: siedemdziesiąt milionów złotych) netto;
Izba ustaliła, że w SWZ (…) w Rozdziale 10 SWZ - SPOSÓB OCENY OFERT Zamawiający
podał:
(…)
Kryterium 2 Doświadczenie zespołu kierowników budowy i robót wyznaczonych do realizacji
przedmiotu zamówienia – waga 20%
Kryterium 2
Doświadczenie
zespołu
kierowników
budowy i robót
wyznaczonych do
realizacji
przedmiotu
zamówienia –
waga 20% Lp.
Wykonywana
funkcja
Doświadczenie
wymagane jako
warunek udziału
w postępowaniu
(minimalne)
Doświadczenie punktowane
będzie za kierowanie robotami
i doświadczenie powyżej liczby
wymaganej wskazanej w
rozdziale 7ust. 1 lit. d ppkt 3
SWZ dla danego kierownika w
następujący sposób
Kierownik budowy Doświadczenie
wymagane, jako
warunek udziału w
postępowaniu
(minimalne)
określone w
rozdziale 7 ust. 1 lit
d. pkt 3 ppkt 1
SWZ
Punktacja przyznawana będzie
przyznawana w następujący
sposób:
1/ za udział, w okresie ostatnich
10 lat, licząc od dnia upływu
składania ofert, w kierowaniu
robotami, zgodnie z warunkiem
udziału w postępowaniu (rodzaj i
wielkość) określonym w
rozdziale 7 ust. 1 lit d. pkt 3 ppkt
1 SWZ, powyżej liczby
wymaganej jako minimum -
wskazanej w rozdziale 7 ust. 1 lit
d. pkt 3 ppkt 1 SWZ przyznaje
się 1 punkt – maksymalnie 2
punkty
2/ za doświadczenie zawodowe
liczone od uzyskania uprawień:
od 10 do 15 lat – 0 pkt.
powyżej 15 lat – 2 pkt
Łącznie maksymalnie można
uzyskać: 4 punkty
Izba ustaliła, że w załączniku nr 18 do SWZ (wzorze) podano w kolumnie: Opis dodatkowych
zadań (dane przewidziane w SWZ w zakresie dot. doświadczenia i zrealizowanych
inwestycji)
– zgodnie z warunkami określonymi w SWZ dla danej osoby:
Doświadczenie zawodowe:……………..…… lat
Wykształcenie: …………………………………
1) Nazwa zakończonej inwestycji, termin realizacji, wartość Inwestycji (PLN netto), kubatura
obiektu, dane Zamawiającego:
…………………………..…………………………………………………..………………………
2) Nazwa zakończonej inwestycji, termin realizacji, wartość Inwestycji (PLN, netto), kubatura
obiektu, dane Zamawiającego:
………………………..…………………………………………………..…………………………
Izba ustaliła, że Adamietz w Załączniku nr 18 do SWZ – Kryteria pozacenowe
złożonym wraz z ofertą, w odniesieniu do doświadczenia MBIM wskazał w tabeli podano
następujące informacje:
T. B.
Kierownik Budowy
(…)
2) Nazwa zakończonej inwestycji, termin realizacji, wartość Inwestycji (PLN, netto), kubatura
obiektu, dane Zamawiającego:
Nazwa inwestycji: „Zespół zabudowy obejmujący budowę budynku biurowo – usługowego z
garażem podziemnym, przebudowę budynku biurowo – usługowego „Bellona” przy pl.
Europejskim 3 i przebudowę kamienicy mieszkalnej z usługami w parterze przy ul.
Grzybowskiej 73.
Termin realizacji: 2021 r. - (trwa nadal)
Termin pełnienia funkcji kierownika budowy: Od 01. 2021 r. – 11.2023 r. (oraz obecnie)
Wartość inwestycji netto: ponad 500 000 000,00 zł.
Kubatura obiektu: 288 506,00 m ³
Dane Zamawiającego: Ghelamco Poland sp. z o.o. ul. Pl. Europejski 1, Warszawa.
Rodzaj robót: budowa.
Obiekt użyteczności publicznej.
Pełniona funkcja na inwestycji: kierownik budowy.
Kierownik budowy w ramach wielobranżowej budowy na wskazanej inwestycji.
Osią sporu w tym wypadku jest kwestia podania przez Adamietz w zakresie
doświadczenia Kierownika robót informacji o tym, że inwestycja trwa nadal, czyli nie jest
zakończona, co w ocenie Odwołującego dyskwalifikuje możliwość przyznania punktów
w zakresie tego doświadczenia. Odwołujący opiera się na treści załącznika nr 18 do SWZ.
Izba stanowisko Odwołującego uznała za niezasadne. Słusznie podnosi Adamietz w piśmie
procesowym z dnia 26 kwietnia 2024 roku, że w zakresie warunków w jakich chciał
Zamawiający aby legitymować się doświadczeniem na zakończonych inwestycjach w sposób
jednoznaczny wyartykułował to w SWZ (tak np. Kierownik robót drogowych, Koordynator
BIM, czy doświadczenia w wykonaniu samej roboty budowlane). Izba podkreśla, że z treści
warunku udziału w postępowaniu nie wynika, że Zamawiający wymaga legitymowania się
jedynie doświadczeniem pozyskanym w zakończonych inwestycjach.
Zarzut odwołania opiera się na treści wzoru załącznika nr 18 do SWZ, który co należy
podkreślić nie tworzy i nie modyfikuje, jak również nie dookreśla treści warunku zamówienia.
J
ednocześnie Odwołujący pomija, wydaje się w sposób przemyślany treść SWZ odnoszącą
się do oceny ofert w kryteriach oceny.
W opisie
kryteriów oceny ofert Zamawiający jednoznacznie podał w SWZ, że w ramach
oceny podda
Doświadczenie wymagane jako warunek udziału w postępowaniu (minimalne)
to
Doświadczenie wymagane, jako warunek udziału w postępowaniu (minimalne) określone
w rozdziale 7 ust. 1 lit d. pkt 3 ppkt 1 SWZ.
Zestawiając ze sobą powyższe regulacje
Zamawiającego w sposób jednoznaczny stwierdzić należy, że podane w załączniku nr 18
do SWZ (wzór) odwołania do „nazwa zakończonej inwestycji” nie mogą być odczytywane
w sposób jakiego by chciał Odwołujący, bowiem nie zmieniają one ani treści warunku,
ani sposobu oceny w kryteriach określonych w SWZ. Znamienne jest, że Odwołujący
nie wyjaśnia wpływu treści załącznika nr 18 na postanowienia SWZ. Wynika to z pewnością
z tego, że wzór formularza nie zmienia postanowień SWZ.
Jednocześnie Izba podnosi, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby oraz sadów
powszechnych w przypadku jakichkolwiek wątpliwości czy rozbieżności w dokumentacji
muszą być one tłumaczone na korzyść wykonawcy. Nie mają wpływu na ocenę również
dokonywane modyfikacje Załącznika nr 18 do SWZ (wzór) w zakresie innych funkcyjnych
osób, bowiem fakt zmiany czy też nie treści tego załącznika i dostosowania go do wymagań
warunku oraz kryteriów oceny ofert świadczy jedynie o sposobie prowadzenia przez
Zamawiającego postępowania. Nie uzasadnia natomiast twierdzenia, że to treść załącznika
staje się wiodącą w ramach przyznawania punktów w kryteriach oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała za niezasadne stanowisko Odwołującego i nie
stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy.
(4) w zakresie
– nieprawidłowa ocena spełniania przez Adamietz warunków
udziału w Postępowaniu dotyczących dysponowania potencjałem
kadrowym
wymaganym
od
wykonawcy,
zaniechanie
wykluczenia
Konsorcjum Adamietz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz
odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
a
– a ewentualnie – lit. b ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14
ust. 1 i art. 3 ust. 1 uznk.
Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
- art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy -
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę:
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a I b ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
- art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja
2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „ustawa uznk”)
- art. 3 ust. 1 ustawy uznk
–
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
- art. 14 ust. 1 ustawy uznk
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy
albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.
- art. 14 ust. 3 pkt 1 ustawy uznk -
Rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust.
1, jest również posługiwanie się:
1) nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o
kwalifikacjach pracowników;
Ustawa z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane tj. z dnia 21 marca 2024 r. (Dz.U. z 2024
r. poz. 725)
Art. 7
1.Do przepisów techniczno-budowlanych zalicza się:
1) warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie;
2) warunki techniczne użytkowania obiektów budowlanych.
2.Warunki, o których mowa w ust. 1 pkt 1, określą, w drodze rozporządzenia:
1) minister właściwy do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania
przestrzennego oraz mieszkalnictwa dla budynków oraz związanych z nimi urządzeń;
2) właściwi ministrowie, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw budownictwa,
planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa, dla obiektów
budowlanych niewymienionych w pkt 1.
Izba zważyła:
Po pierwsze,
Izba w zakresie tych zarzutów odwołania uszczegóławia, że w piśmie z
dnia 30 kwietnia 2024 roku
Odwołujący oświadczył:
o cofnięciu zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP
(zarzut nr I) wyłącznie w zakresie związanym z kwalifikacją Inwestycji Selvita oraz budynku
przy ul. Aleje Jerozolimskie (Equinix) jako budynki użyteczności publicznej, tj. Informacji
związanych z doświadczeniem p. M. P., T. R. oraz T. S.,
o cofnięciu zarzut art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP (zarzut nr
IV), ale wyłącznie w zakresie dotyczącym spełniania warunku udziału w Postępowaniu,
o którym mowa w Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 3 ppkt 7 SWZ (kierownik robót oświetlenia
scenicznego
– p. D. J.), a w konsekwencji zarzut podania nieprawdziwych informacji
dotyczących doświadczenia tej osoby.
Uszczegółowiono w trakcie rozprawy w dniu 9 maja 2024 roku zakres wycofania zarzutów
odwołania przez wskazanie, że Odwołujący cofa zarzuty odwołania w następujący sposób,
tj. co do:
naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4, tj. w zakresie, w jakim
wprowadzono zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących
doświadczenia pana P., R., S. w zakresie informacji związanych z kwalifikacją inwestycji
Selvita oraz Equinix
naruszenia at. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4, spełnieniu warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego kierownika robót oświetlenia scenicznego pana J.ego i
w konsekwencji zarzut podania nieprawdziwych informacji (W zakresie pana J.ego zarzuty
są cofnięte w całości.)
zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w odniesieniu do pana Rego.
Po drugie,
w odniesieniu do wszystkich elementów wskazanych w ramach tego
zarzutu (4) odwołania wymienionego powyżej Izba za niezasadne uznaje podnoszenie
argumentacji dotyczącej naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z w zw. z art. 14
ust. 1 i art. 3 ust. 1 uznk.
Podobnie jak miało to miejsce przy rozpoznaniu zarzutów (1) na
wstępie stanowiska Izby, Izba podnosi, że nie wypełnia się odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1
pkt 7 ustawy w związku z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 uznk. Izba stwierdza w tym miejscu,
że wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (dalej: wykaz osób),
do jakiego referuje w zakresie podniesionych zarzutów odwołujący nie stanowi treści oferty
w znaczeniu ujętym w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. Wymaga podkreślenia, że zgodnie
z ustawą przewidziane zostały fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, które w odniesieniu do wykonawcy
przedstawiającego informację wprowadzające Zamawiającego w błąd pozwalają na jego
wykluczenie z postępowania, a jedynie w konsekwencji odrzucenie oferty takiego
wykonawcy. Regulacje te są wynikiem implementacji dyrektywy. Do przesłanek tych należą
wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. W ramach przedmiotowego postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający przewidział jedynie przesłanki z art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy,
które w odniesieniu do części elementów faktycznych tego zarzutu (4)
zostały wycofane. Natomiast nie przewidział Zamawiający fakultatywnej przesłanki
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy. Podnoszenie zarzutu naruszenia na wstępie
akapitu podanych podstaw prawnych stanowi swoiste obejście przepisów ustawy
odnoszących się do wykluczenia wykonawcy, a nie przewidzianych przez Zamawiającego.
Regulacje prawne do jakiej odnosi się Odwołujący i powołuj je w zakresie zarzutu
niewątpliwie będą miały zastosowanie do badania treści oferty rozumianej jako oświadczenia
woli wykonawcy, czyli elementów składanych przez wykonawcę w ramach zobowiązania
do świadczenia danego zamówienia na określonych zasadach, przy wykorzystaniu
określonych elementów dających wykonawcy przewagę w ocenie oferty. Czyli w odniesieniu
do wszystkiego tego co nie jest oświadczeniem wiedzy w zakresie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Izba podkreśla w tym miejscu, że taka interpretacja przepisów
prowadziłaby do nieuprawnionej zmiany znaczenia oceny w zakresie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, gdzie ustawodawca przewiduje również inne procedury jak
chociażby samooczyszczenie wykonawcy, którą w określonych przypadkach wykonawca ma
możliwość zastosowania. Natomiast odwołanie do przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
przy elementach oceny spełnienia warunku niweczyłoby tą ustawową możliwość i prowadziło
do powstania dwóch odrębnych trybów oceny tego samego stanu faktycznego. Widać
dostrzega to również sam Odwołujący, bowiem w argumentacji zawartej w odwołaniu
w części odnoszącej się do naruszeń prawa bowiem powołuje on jedynie podstawy prawne
nie czyniąc żadnej pogłębionej analizy prawnej uzasadniającej odwołanie się do takiej
podstawy prawnej przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba ma świadomość odrębnych rozstrzygnięci w innych orzeczeniach uwzgledniających
takie stanowiska odwołujących jak puentowane przez Odwołującego w tej sprawie, przy
czym Izba zaznacza, że w znanych Izbie orzeczeniach w żaden sposób nie zostało
wyjaśnione ujęcie jednego stanu faktycznego w obliczu różnych podstaw prawnych
i konsekwencji wynikających choćby z możliwości prowadzenia procedury samooczyszcenia
w przypadku podstaw wykluczenia. Poza przedmiotem argumentacji pozostało również
odniesienie się do rozumienia odrzucenia oferty w znaczeniu art. 226 ustawy w kontekście
braku podstawy wykluczenia w odniesieniu o warunków udziału w postępowaniu. Warto
w tym miejscu zaznaczyć, że ustawa jednoznacznie w art. 226 ust. 1 pkt 2 lib a wskazuje
na podstawę odrzucenia oferty jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania. Wykluczenie wykonawcy z postepowania natomiast jest
czynnością, która swoje umocowanie znajduje w określonym katalogu podstaw
enumeratywnie wymienionych w usta
wie. Także charakterystycznym w zakresie tej oceny
jest zdefiniowanie oferty w postępowaniu, które przejawiać się powinno – co ugruntowane
jest w orzecznictwie i doktrynie
– w oświadczeniu swojej woli przez wykonawcę. Wielość
niewyjaśnionych elementów w dotychczasowym orzecznictwie oraz poprzestanie
na stwierdzeniach odnoszących się do katalogu czynów z uznk czy też zasady dobrych
obyczajów w ocenie Izby nie uzasadnia braków w argumentacji odnoszących się
do stosowania przepisów ustawy zgodnie z ich pełny odwołaniem i zastosowaniem
do poszczególnych czynności wykonawcy. Podkreślenia wymaga na koniec,
że zastosowanie danej podstawy prawnej oraz odrzucenie oferty nie może być wybiórcze,
i w przypadku oceny warunków musi odnosić się do całości ustawy regulujących tą ocenę,
w tym do samooczyszczenia. Takiego stanowiska natomiast nie przedstawił Odwołujący
odnosząc te naruszenia, co powoduje niezasadność podniesionego naruszenia oraz
potwierdza jego daleko idącą kazuistkę niemieszczącą się w regulacjach ustawy. Tym
samym nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
w związku z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 uznk.
Po trzecie,
Izba poddała pod rozpoznanie zarzuty w zakresie niewycofanym przez
Odwołującego. W zakresie rozpoznania tego zarzutu (4) odwołania Izba odniesie się
w kolejności do poszczególnych podnoszonych przez Odwołującego elementów
przedstawionych.
Projektant Instalacji Teletechnicznych
Izba ustaliła, ze w SWZ w rozdziale 7 INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU Zamawiający podał:
2) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobami wchodzącymi w
skład Zespołu projektowego, który Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego
zamówienia, tj.:
5) dysponuje min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako
Projektant instalacji teletechnicznych, posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania
w specjalności sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, posiadająca
co najmniej 5-
letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia otrzymania uprawnień) w
projektowaniu dla tej specjalności, która w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu do
składnia
ofert,
wykonała
minimum
projekty
wykonawcze
instalacji
teletechnicznych/niskoprądowych (obejmujące – łącznie w ramach tych projektów - systemy
sieci strukturalnej, WLAN, serwerownię, SSP, DSO, SSWiN, CCTV, KD,) dla budowy lub
przebudowy obiektu użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych minimum 30 000
000 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych) netto każdy oraz kubaturze większej niż
15.000,00 m3 każdy;
Izba stwierdziła, że w SWZ w rozdziale 7 INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU Zamawiający podał:
W ramach sformułowanych warunków udziału w postępowaniu (zarówno dotyczących
doświadczenia Wykonawcy, jak i wymaganego personelu opisanego powyżej), Zamawiający
informuje, że:
(…)
Zamawiający poprzez budynek użyteczności publicznej rozumie, zgodnie z § 3 pkt 6
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, budynek przeznaczony
na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego,
oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub
socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny;
Izba ustaliła, że w dokumencie - Załącznik nr 08 do SWZ - WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ
UCZESTNICZYĆ W WYKONANIU ZAMÓWIENIA, złożonym przez Adamietz podane
zostało:
Marek Pobłocki
Projektant instalacji teletechnicznych
2) Nazwa zakończonej inwestycji, termin realizacji, wartość Inwestycji (PLN, netto), kubatura
obiektu, dane Zamawiającego:
Nazwa Inwestycji: Prace projektowe obejmujące wykonanie kompletnej dokumentacji
projektowej (koncepcji architektoniczno-urbanistycznej, projektu budowlanego, projektu
wykonawczego,
projektu
zagospodarowania
terenu,
kosztorysów
inwestorskich,
przedmiarów, STWIORB) wraz z wszelkimi uzgodnieniami, decyzjami oraz procedowaniem
spraw związanych z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę oraz sprawowaniem
nadzoru autorskiego w trakcie prowadzenia prac budowlanych związanych z inwestycją pn.
„Centrum Badawczo-Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju
Leków Selvita S.A.”
Zakres
prac
projektowych
obejmował
min:
projekt
wykonawczy
instalacji
teletechnicznych/niskoprądowych (obejmujący – łącznie w ramach projektu - systemy sieci
strukturalnej, WLAN, serwerownię, SSP, DSO, SSWiN, CCTV, KD,) dla budowy obiektu
użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych minimum 30 000 000 zł netto oraz
kubaturze większej niż 15.000,00 m ³.
W ramach projektu wykonawczego zaprojektowano łącznie: -System sieci strukturalnej, -
WLAN, -
Serwerownię, -SSP, -DSO, -SSWiN, -CCTV, -KD.
Termin realizacji prac projektowych:
08.2020 r.
– 01.2023 r.
Kubatura obiektu: powyżej 49 000 ,00 m ³.
Wartość robót budowlanych netto: powyżej 30 000 000,00 zł.
Rodzaj inwestycji: Budowa.
Obiekt użyteczności publicznej.
Dane Zamawiającego: Selvita S.A., ul. Bobrzyńskiego 14, Kraków.
Pełniona funkcja przy realizacji prac projektowych: Projektant instalacji teletechnicznych.
wraz z informacją dotyczącą rodzaju systemów zrealizowanych w ramach ww. inwestycji
Izba zaznacza, że osią sporu w zakresie tak wskazanego doświadczenia Projektanta
Instalacji teletechnicznych jest wskazanie, że pozyskał on doświadczenie w ramach
ww.
inwestycji i określenie - Obiekt użyteczności publicznej. Odwołujący twierdzi, że nie jest
to obiekt użyteczności publicznej.
Izba
mając na uwadze treść SWZ w rozdziale 7 uznała, że budynek „Centrum
Badawczo-
Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków
Selvita S.A.” (dalej: Selvita) nie jest budynkiem użyteczności publicznej.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego 1.Do przepisów techniczno-budowlanych
zalicza się: 1) warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich
usytuowanie. Zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo budowlane warunki, o których mowa
w ust. 1 pkt 1, określą, w drodze rozporządzenia: minister właściwy do spraw budownictwa,
planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa dla budynków oraz
związanych z nimi urządzeń.
R
ozporządzenie z dnia 12 kwietnia 2002 roku Ministra infrastruktury w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie
tj. z dnia 15 kwietnia
r. (Dz.U.
w § 3 pkt 6 definiuje pojęcie
budynku użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na
potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty,
szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej,
obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny.
Mając na uwadze postanowienia SWZ, tylko w tym zakresie możliwe jest odwoływanie się
do definicji budynku użyteczności publicznej. Pomocnym i spójny z wyżej wymienioną
definicją, przy kwalifikacji budynku jako budynku użyteczności publicznej, jest
również odwołanie do funkcji, charakteru prowadzonej działalności w tym budynku
tj. realizowania
usług na rzecz zaspokaJ.ia określonych potrzeb społecznych. Ma to po tyle
istotne znacznie, że definicja ww. rozporządzenia jest definicją otwartą, a odniesienie do
funkcji zaspakajan
ia potrzeb społecznych pozwala na jej domknięcie. Wymaga również
podkreślenia, że takie stanowisko prezentowane jest nieprzerwanie w orzecznictwie Izby.
Niewątpliwie prowadzenie komercyjnego laboratorium prowadzącego badania, w tym
badania naukowe nie uzasadnia uznania obiektu
za obiekt użyteczności publicznej. Wszelkie
tłumaczenia odwołujące się do tworzenia leków czy szczepione w systemie komercyjnym,
które będą nam wszystkim kiedyś w przyszłości służyły nie uzasadnia w żaden sposób, że
komercyjna prywatna działalności danej spółki stanowi dzielność naukową w znaczeniu
powszechności dostępu tej nauki dla społeczeństwa. Zestawić można taką działalność z
działalności Instytutów Naukowych (różnych), które prowadzą wszelakiego rodzaju badania,
mające służyć rozwojowi nauki i dobru społecznemu zaspakajając potrzeby społeczne w
zakresie różnych dziedzin i dyscyplin. Izba uznała za zasadne stanowisko Odwołującego
zawarte w uzasadnieniu odwołania jak również w piśmie z dnia 30 kwietnia 2024 roku.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że „Centrum Badawczo-Rozwojowe Usług
Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.” (dalej: Selvita) nie
jest budynkiem użyteczności publicznej w rozumieniu definicji jaką posłużył się Zamawiający
na potrzeby tego postępowania, a Adamietz nie wykazał, że realizowane tam usługi
zaspakaja określone potrzeby społeczne. Nie potrzeba żadnej specjalistycznej wiedzy i
informacją powszechną, ugruntowaną i wynikającą z doświadczenia życiowego są
stwierdzenia odnoszące się do przemysłu lekowego, do komercyjnych badań prowadzonych
nad nowymi generacjami leków. Ale również informacją powszechną jest to, że te najnowsze
leki, leki na trudne choroby są po prostu płatne, a to potwierdza komercyjny charakter
prowadzonych działań przez takie podmioty. Dodatkowo w piśmie z dnia 26 kwietnia 2024
roku Adamietz podał, że laboratorium zajmuje się także świadczeniem usług badawczo –
rozwojowych na zlecenie farmaceutycznych, biotechnologicznych oraz chemicznych firm z
całego świata. Niewątpliwie takie doświadczenie jest imponujące i godne uznania, niemniej
nadal potwierdza właśnie komercyjny charakter świadczonych usług.
W zakresie naruszeń jakie podniósł Odwołujący Izba w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy w związku z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 uznk Izba uznaje za niezasadne oraz
odsyła do stanowiska prawnego Izby wyrażonego na wstępie rozpoznania zarzutu w
akapicie: „Po drugie (…)”.
W zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz powiązanego z tym bezpośrednio
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.a ustawy
– zarzuty zostały wycofane.
W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy
Izba mając na uwadze powyżej
podaną argumentację w zakresie rozpoznania stanowisk stron i uczestnika postępowania
uznała, że w zakresie podniesionego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zasadzie
spełnione i wykazane zostały przesłanki braku spełnienia warunku udziału w postepowaniu,
co wynika z całości argumentacji odnoszącej się do oceny wskazanego doświadczenia Pana
P.
– i uznania, że budynek Selvita nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Izba
zaznacza jednocześnie, że zarzut odwołania referował do wykluczenia wykonawcy
z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Brak
było jednakże jakiekolwiek argumentacji odnoszącej się do tego, że w zakresie
podniesionego zarzutu wykonawca był wzywany do uzupełniania dokumentów w trybie art.
128 ust. 1 ustawy. W związku z brakiem takiego stanowiska, oraz ustalenia przez Izbę
z urzędu na podstawie akt postępowania odwoławczego – dokumentacji przekazanej
do Izby, że Adamietz nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
warunku w zakresie
dysponowania osobami wchodzącymi w skład zespołu projektowego
Izba uznała, że zarzut odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, tj. zaniechania
przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Adamietz z postępowania jest niezasadny.
Izba w takim przypadku nie może nakazać wykluczenia z postępowania o zamówienie.
Manager BIM lub Koordynator BIM
Izba ustaliła, ze w SWZ w rozdziale 7 INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU Zamawiający podał:
2) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobami wchodzącymi w
skład Zespołu projektowego, który Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego
zamówienia, tj.:
11) dysponuje min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako
Manager BIM lub Koordynator BIM, posiadająca wykształcenie wyższe oraz doświadczenie
zawodowe w pełnieniu funkcji managera lub koordynatora BIM, która w ciągu ostatnich 10 lat
przed upływem terminu do składnia ofert brała udział przy wykonaniu co najmniej 1
wielobranżowego
(branża
architektoniczna,
konstrukcyjno-budowlana,
sanitarna,
elektryczna, niskoprądowa) projektu budowlanego i wykonawczego lub projektu budowlano-
wykonawczego lub wykonawczego zrealizowanego z wykorzystaniem modelu BIM dla
budowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o wartości minimum 30 000 000
PLN netto (słownie: trzydzieści milionów złotych), a ponadto inwestycja której dotyczył w/w
projekt została zakończona pozwoleniem na użytkowanie (w formie wykonalnej decyzji lub
skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót budowlanych);
Izba ustaliła, że w dokumencie - Załącznik nr 08 do SWZ - WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ
UCZESTNICZYĆ W WYKONANIU ZAMÓWIENIA, złożonym przez Adamietz podane
zostało:
T. R.
Manager BIM lub Koordynator BIM
1) Nazwa zakończonej inwestycji, termin realizacji, wartość Inwestycji (PLN, netto), dane
Zamawiającego, data uzyskania Pozwolenia na Użytkowanie i forma PnU:
Nazwa zakończonej inwestycji: Projekt budowlany i wykonawczy dla inwestycji budowy
Budynku biurowo-
usługowy przy ul Aleje Jerozolimskie w dzielnicy Włochy w Warszawie.
Dla wskazanej inwestycji Pan T. R.
brał udział jako BIM Manager, przy wykonaniu
wielobranżowego
(branża
architektoniczna,
konstrukcyjno-budowlana,
sanitarna,
elektryczna, niskoprądowa) projektu budowlanego i wykonawczego zrealizowanego z
wykorzystaniem modelu BIM dla budowy obiektu użyteczności publicznej o wartości powyżej
30 000 000,00 zł netto.
a ponadto inwestycja, której dotyczył w/w projekt została zakończona pozwoleniem na
użytkowanie, w formie wykonalnej decyzji.
Wielobranżowy projekt budowlany i wykonawczy obejmował branże: -branża
architektoniczna, -konstrukcyjno-budowlana, -sanitarna, -elektryczna, -
niskoprądowa.
Rodzaj inwestycji: Budowa.
Inwestycja zakończona pozwoleniem na użytkowanie.
Data uzyskania pozwolenia na użytkowanie: październik 2020 r.
Termin realizacji: 01.2017- 10.2020 r.
Forma PnU: w formie wykonalnej decyzji.
Wartość inwestycji: powyżej 30 000 000,00 zł netto.
Dane Zamawiającego: APMD sp. z o.o. ul. Górskiego 6 lok 06A1, Warszawa.
Pełniona funkcja przy realizacji inwestycji: Manager BIM
Osią sporu w zakresie tego elementu zarzutu (4) odwołania jest wskazanie
w Wykazie osób doświadczenia - Projekt budowlany i wykonawczy dla inwestycji budowy
Budynku biurowo-
usługowy przy ul Aleje Jerozolimskie w dzielnicy Włochy w Warszawie.
Odwołujący wskazuje na brak identyfikacji inwestycji z uwagi na niepodanie w Wykazie osób
inwestora oraz adresu inwestycji. W złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach Adamietz
podał, że Inwestorem niniejszej inwestycji był podmiot: Equnix (Poland) spółka z o.o.
Natomiast podmiotem na rzecz, którego Pan T. R. bezpośrednio świadczył swoje usługi była
spółka APMD Sp. z o.o. Izba podkreśla w tym miejscu, że w żaden sposób Odwołujący nie
uzasadnia jaki wpływ na ocenę ma ten element braku podanych przez niego informacji,
skoro w sposób bardzo precyzyjny identyfikuje budynek określony w odniesieniu
do doświadczenia Menagera BIM i podnosi argumentację dotyczącą nie pełnienia funkcji
obiektu użyteczności publicznej. Odwołujący nie wykazał również, że dla tego obiektu przy
Al. Jerozolimskich 123 w Warszawie Pan R.
nie brał udziału w jego zaprojektowaniu.
Domysły czy stwierdzenia jakie podnosi Odwołujący w żaden sposób nie zostały
uzasadnione i wykazane.
Czynione dywagacje w uzasadnieniu zarzutu odwołania w sposób
bardzo chaotyczny i powtarzalny w zasadzie chyba mają wywołać wrażanie, że dane
wskazane doświadczenie Pana R. nie spełnia wymagania Zamawiającego. Izba podkreśla,
że Odwołujący winien wiedzieć, że nie treść referencji stanowi o zakresie realizacji usługi,
bowiem
dokument
ten
wydawany
jest
przez
podmiot,
który
nie ma określonego obowiązku podawania w tym dokumencie określonych informacji. Tym
samym kwestionowanie treści referencji należy poczytywać albo za brak podstawowej
wiedzy w zakresie oceny dokumentów w postępowaniu albo za działanie celowe mające
wprowadzać zamieszanie, chaos i powtarzalność w argumentacji Odwołującego.
W zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz powiązanego z tym bezpośrednio
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy
(poza elementem budynku użyteczności
publicznej, który został wycofany) Izba zarzut uznała za niezasadny z uwagi na to,
że nie wykazał Odwołujący spełnienia kumulatywnie przesłanek określonych ww. przepisie.
Wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający może
wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
ni
edbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis ten transponuje art. 57 ust. 4 lit.
h dyrektywy klasycznej. W ramach regulacji tej wykluczeniu podlega wykonawca, który
wprowadził w błąd Zamawiającego, zataił informacje lub nie złożył podmiotowych środków
dowodowych. Mając na uwadze stanowisko doktryny i spójne orzecznictwo podkreślenia
wymaga, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego oparte o to, że Zamawiający został
wprowadzony w błąd, a błędem jest rozbieżność między obiektywną rzeczywistością
a wyobra
żeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Czyli chodzi o to,
że Zamawiający może mieć fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości polegające na tym,
że przyjmuje okoliczności jakie nie występują lub pozostaje w nieświadomości okoliczności
jakie występują. Jednakże wszystkie te przesłanki muszą być spełnione kumulatywnie,
a
Odwołujący musi je jednoznacznie wykazać.
W zakresie naruszeń jakie podniósł Odwołujący Izba w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy w związku z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 uznk Izba uznaje za niezasadne oraz
odsyła do stanowiska prawnego Izby wyrażonego na wstępie rozpoznania zarzutu
w akapicie: „Po drugie (…)”.
Natomiast w zakresie kwestionowania przez
Odwołującego informacji z Wykazu
osób, a odnoszącej się do tego, że obiekt należący do Equnix (Poland) spółka z o.o. tj.
Equnix International Bussiness Exchange (dalej: Equnix) nie jest obiektem
użyteczności
pu
blicznej Izba w całości przyjmuje w tym miejscu argumentację prawną przedstawioną
powyżej przy rozpoznaniu elementu zarzutu dotyczącego Projektanta instalacji
teletechnicznych.
Odwołując się pomocniczo do wskazywanej już wcześnie do funkcji
zaspakajan
ia potrzeb społecznych pozwala na domknięcie definicji przyjętej przez
Zamawiającego za wskazanym rozporządzeniem Izba uznała, nie sposób uznać, że funkcja
budynku przeciwpożarowego stanowi o zaspakajaniu potrzeb społecznych, bowiem
powierzchnia obiektu przeznaczona jest do posadowienia i ochrony serwerów. Ponowienie
w takim wypadku mamy do czynienia z usługą komercyjną. Powierzchnie biurowe i usługowe
w tym budynku nie zostały dookreślone czy służą one zaspakajaniu potrzeb społecznych czy
też realizacji zadań na potrzeby pracowników tego obiektu. Posiadanie sal konferencyjnych i
możliwość korzystania z nich stanowi element powiązany i odnosi się do klientów spółki
posiadającej budynek, co jednoznacznie wynika z treści pisma z dnia 26 kwietnia 2024 roku.
W ocenie Izby brak jest możliwości zakwalifikowania tego obiektu, jako obiektu użyteczności
publicznej mając na uwadze prowadzona komercyjną działalność oraz fakt, że w żaden
sposób nie zostało wykazane przez Adamietz, że w jakikolwiek sposób zostają
zabezpieczone potrzeby społeczne.
W zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz powiązanego z tym bezpośrednio
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.a ustawy
– zarzuty zostały wycofane.
W zakresie naruszeń jakie podniósł Odwołujący Izba w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy w związku z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 uznk Izba uznaje za niezasadne oraz
odsyła do stanowiska prawnego Izby wyrażonego na wstępie rozpoznania zarzutu
w akapicie: „Po drugie (…)”.
Izba w odniesieniu do całości argumentacji odnoszącej się w odwołaniu
do wskazanego w Wykazie osób Menagera BIM / Koordynatora BIM podnosi i wskazuje,
że w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Izba mając na uwadze powyżej
podaną argumentację w zakresie rozpoznania stanowisk stron i uczestnika postępowania
uznała, że w zakresie podniesionego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zasadzie
spełnione i wykazane zostały przesłanki braku spełnienia warunku udziału w postepowaniu,
co wynika z całości argumentacji odnoszącej się do oceny wskazanego doświadczenia Pana
R.
– i uznania, że budynek Equnix nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Izba
zaznacza jednocześnie, że zarzut odwołania referował do wykluczenia wykonawcy
z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Brak
było jednakże jakiekolwiek argumentacji odnoszącej się do tego, że w zakresie
podniesionego zarzutu wykonawca był wzywany do uzupełniania dokumentów w trybie art.
128 ust. 1 ustawy. W związku z brakiem takiego stanowiska, oraz ustalenia przez Izbę
z urzędu na podstawie akt postępowania odwoławczego – dokumentacji przekazanej
do Izby, że Adamietz nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
warunku w zakresie dysponowania osobami wchodzącymi w skład zespołu projektowego
Izba uznała, że zarzut odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, tj. zaniechania
przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Adamietz z postępowania jest niezasadny.
Izba w takim przypadku nie może nakazać wykluczenia z postępowania o zamówienie.
Projektant Instalacji AKPiA i BMS
Izba ustaliła, ze w SWZ w rozdziale 7 INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU Zamawiający podał:
2) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobami wchodzącymi w
skład Zespołu projektowego, który Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego
zamówienia, tj.:
12) dysponuje min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako
Projektant instalacji AKPiA i BMS, posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w
specjalności sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń lub w
specjalności sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez
ograniczeń, posiadająca co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia
otrzymania uprawnień) w projektowaniu dla tej specjalności, która w ciągu ostatnich 10 lat
przed upływem terminu do składnia ofert wykonała minimum 1 projekt wykonawczy instalacji
AKPiA i BMS dla budowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o wartości robót
budowlanych minimum 30 000 000 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych) netto.
Izba stwierdziła, że w SWZ w rozdziale 7 INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU Zamawiający podał:
W ramach sformułowanych warunków udziału w postępowaniu (zarówno dotyczących
doświadczenia Wykonawcy, jak i wymaganego personelu opisanego powyżej), Zamawiający
informuje, że:
(…)
Zamawiający poprzez budynek użyteczności publicznej rozumie, zgodnie z § 3 pkt 6
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, budynek przeznaczony
na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego,
oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub
socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny;
Izba ustaliła, że w dokumencie - Załącznik nr 08 do SWZ - WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ
UCZESTNICZYĆ W WYKONANIU ZAMÓWIENIA, złożonym przez Adamietz podane
zostało:
Andrzej R
Projektant instalacji AKPiA i BMS
1) Nazwa zakończonej inwestycji, termin realizacji, wartość Inwestycji (PLN, netto), dane
Zamawiającego:
Nazwa inwestycji: : Prace projektowe obejmujące wykonanie kompletnej dokumentacji
projektowej (koncepcji architektoniczno-urbanistycznej, projektu budowlanego, projektu
wykonawczego,
projektu
zagospodarowania
terenu,
kosztorysów
inwestorskich,
przedmiarów, STWIORB) wraz z wszelkimi uzgodnieniami, decyzjami oraz procedowaniem
spraw związanych z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę oraz sprawowaniem
nadzoru autorskiego w trakcie prowadzenia prac budowlanych związanych z inwestycją pn.
„Centrum Badawczo-Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju
Leków Selvita S.A.”
Zakres prac obejmował min: wykonanie
projektu wykonawczego instalacji AKPiA i BMS dla budowy obiektu użyteczności publicznej
o wartości robót budowlanych powyżej 30 000 000 zł netto.
Projekt wykonawczy obejmował:
- projekt instalacji AKPiA
- projekt BMS.
Termin realizacji: 08.2020 r.
– 03.01.2023 r.
Rodzaj inwestycji: Budowa.
Budynek użyteczności publicznej.
Wartość robót budowlanych Inwestycji: powyżej 30 000 000,00 zł netto.
Dane Zamawiającego: Selvita S.A., ul. Bobrzyńskiego 14, Kraków
Pełniona funkcja przy realizacji inwestycji: Projektant instalacji AKPiA i BMS
Izba zaznacza, że osią sporu w zakresie tak wskazanego doświadczenia Projektanta
Instalacji AKPiA i BMS
, tożsamo jak w przypadku Projektanta Instalacji teletechnicznych jest
wskazanie, że pozyskał on doświadczenie w ramach inwestycji i określenie - Obiekt
użyteczności publicznej. Odwołujący twierdzi, że nie jest to obiekt użyteczności publicznej.
Izba w całości w tym miejscu przyjmuje argumentację jaka została przedstawiona
i poczyniona w zakresie rozpoznania zarzutu w odniesieniu do elementu Projektanta
Instalacji teletechnicznych.
W zakresie naruszeń jakie podniósł Odwołujący Izba w odniesieniu do art. 226 ust. 1
pkt 7 ustawy w związku z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 uznk Izba uznaje za niezasadne
oraz odsyła do stanowiska prawnego Izby wyrażonego na wstępie rozpoznania zarzutu w
akapicie: „Po drugie (…)”.
W zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz powiązanego z tym
bezpośrednio naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.a ustawy – zarzuty zostały wycofane.
W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Izba mając na uwadze
powyżej podaną argumentację w zakresie rozpoznania stanowisk stron i uczestnika
postępowania uznała, że w zakresie podniesionego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
w zasadzie spełnione i wykazane zostały przesłanki braku spełnienia warunku udziału
w postepowaniu, co wynika z całości argumentacji odnoszącej się do oceny wskazanego
doświadczenia Pana Rego – i uznania, że budynek Selvita nie jest budynkiem użyteczności
public
znej.
Izba
zaznacza
jednocześnie,
że
zarzut
odwołania
referował
do wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Brak było jednakże jakiekolwiek argumentacji odnoszącej się
do tego, że w zakresie podniesionego zarzutu wykonawca był wzywany do uzupełniania
dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. W związku z brakiem takiego stanowiska, oraz
ustalenia przez Izbę z urzędu na podstawie akt postępowania odwoławczego – dokumentacji
przekazanej do Izby, że Adamietz nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie warunku w zakresie dysponowania osobami wchodzącymi w skład zespołu
projektowego Izba uznała, że zarzut odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy,
tj. zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Adamietz z postępowania jest
niezasadny. Izba w takim przypadku nie może nakazać wykluczenia z postępowania
o zamówienie.
Kierownik robót teletechnicznych
Izba ustaliła, ze w SWZ w rozdziale 7 INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU Zamawiający podał:
3) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobami (w postaci kadry
Wykonawcy) do kierowania budową i kierowania robotami, które zamierza skierować do
realizacji niniejszego zamówienia, spełniającymi następujące wymagania:
5) dysponuje min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako Kierownik
Robót teletechnicznych, posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń,
posiadająca co najmniej 5-letnie doświadczenie (liczone od dnia otrzymania uprawnień) w
kierowaniu robotami budowlanymi, w tym obejmującymi kierowanie robotami instalacji
teletechnicznych/niskoprądowych, która w ciągu ostatnich 10 lat pełniła funkcję kierownika
robót instalacyjnych przy co najmniej 2 budowach lub przebudowach dla obiektu
użyteczności publicznej o wartości każdej z robót minimum 30 000 000 PLN (słownie:
trzydzieści milionów złotych) netto oraz obejmujących łącznie realizację systemów: sieci
strukturalnej, WLAN, serwerowni, SSP, DSO, SSWiN, CCTV, KD;
Izba ustaliła, że w dokumencie - Załącznik nr 08 do SWZ - WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ
UCZESTNICZYĆ W WYKONANIU ZAMÓWIENIA, złożonym przez Adamietz podane
zostało:
Z. W.owski
Kierownik robót teletechnicznych
1) Nazwa zakończonej inwestycji, termin realizacji, wartość Inwestycji (PLN, netto), dane
Zamawiającego:
Nazwa inwestycji:
Budowa nowego Archiwum Państwowego przy ul. Karłowicza w
Bydgoszczy.
Zakres robót obejmował min.: budowę obiektu użyteczności publicznej o wartości robót
powyżej 44 900 000 zł netto oraz obejmującą łącznie realizację systemów: sieci strukturalnej,
WLAN, serwerowni, SSP, DSO, SSWiN, CCTV, KD.
Zakres robót obejmował min realizację.: - sieci strukturalnej, - WLAN, - Serwerowni, - SSP, -
DSO, - SSWiN, - CCTV, - KD.
Obiekt użyteczności publicznej.
Wartość Inwestycji: ponad 44 900 000,00 zł netto
Termin realizacji: 10.2021 r.- 06.2023 r.
Dane Zamawiającego: Archiwum Państwowe w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 65, Bygoszcz.
Stanowisko: Kierownik Robót Teletechnicznych.
2) Nazwa zakończonej inwestycji, termin realizacji, wartość Inwestycji (PLN, netto), dane
Zamawiającego:
Nazwa inwestycji: BUDOWA ,,APARTHOTEL TERMY UNIEJÓW”
Zakres robót obejmował min.: budowę obiektu użyteczności publicznej o wartości robót
powyżej 30 000 000 zł netto oraz obejmującą łącznie realizację systemów: sieci strukturalnej,
WLAN, serwerowni, SSP, DSO, SSWiN, CCTV, KD.
Zakres robót obejmował min realizację.: - sieci strukturalnej, - WLAN, - Serwerowni, - SSP, -
DSO, - SSWiN, - CCTV, - KD.
Obiekt użyteczności publicznej.
Wartość Inwestycji: powyżej 30 000 000,00 zł netto
Termin realizacji: - 2018 r. - 09.2019 r.
Termin pełnienia funkcji: 12.2018 r. – 06.2019 r.
Dane Zamawiającego: P.G.K. Termy Uniejów Sp. z o.o. ul. Polna 37, Uniejów.
Stanowisko: Kierownik Robót Teletechnicznych.
wraz z informacją jakie systemy były zrealizowane w ramach ww. inwestycji (zgodnie z
treścią warunku
udziału w postepowaniu).
W
odniesieniu do zarzutów odwołania niezbędnym znowu jest wskazanie na literalną
treść warunku udziału w postepowaniu. Mianowicie Odwołujący twierdzi, że nie zostało
spełnione wymaganie dotyczące wykazania się doświadczeniem kierowania robót w zakresie
2 budów lub przebudów obejmujących instalację DSO.
Na podstawie twierdzeń Odwołującego zgodnie z warunkiem w każdym przypadku pełnienia
funkcji kierownika robót teletechnicznych wymagane było w ramach każdej wykonanie
instalacji DSO.
W ocenie Izby zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu, które należy odczytywać
literalnie
, a z brzmienia tego warunku w sposób jednoznaczny wynika, że powinien posiadać
doświadczenie w poniemieniu funkcji kierownika robót instalacyjnych, przy co najmniej 2
budowach lub przebudowach dla obiektu użyteczności publicznej o wartości każdej z robót
min 30 mln netto oraz obejmujących łącznie realizację systemów: sieci strukturalnej, WLAN,
serwerowni, SSP, DSO, SSWiN, CCTV, KD.
W ocenie Izby użyte „łącznie” odnosi się do realizacji wszystkich wymienionych systemów
w obrębie jednej budowy, co jednoznacznie wynika z tego, że Zamawiający w warunku
odnosi się do budowy / przebudowy, a w konsekwencji ich wartości i zakresu realizacji. Izba
podkreśla w tym miejscu, że dokonywanie jakiejkolwiek wykładni warunków po terminie
składania ofert jest niedopuszczalne i nieprawidłowe. Warunek literalnie odczytywany
stanowi gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych. Dokonywanie
jakichkolwiek interpelacji narusza zasadę przejrzystości oraz równego traktowania
wykonawców.
Izba stwierdza, że w zupełności niezasadne jest stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach
Adamietz z dnia 26 lutego 2024 roku (w aktach sprawy)
Wyjaśniamy, że w ramach inwestycji pn. „Budowa nowego Archiwum Państwowego przy ul.
Karłowicza w Bydgoszczy” w ramach dokumentacji dotyczącej postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego dotyczącego niniejszej inwestycji przewidziano wykonanie instalacji
DSO. Dopiero w trakcie realizacji dokonano zmiany sposobu wykonania inwestycji.
(…)
Wskazujemy, że w treści warunku wskazano, że roboty budowlane miały obejmować
realizację między innymi systemu DSO.
Z treści warunku nie wynika natomiast, że określone roboty budowlane miały zostać
zakończone w taki sposób aby finalnie system DSO został w nich uwzględniony. Z tego
powodu zasadne jest stwierdzenie, że celem spełnienia postawionego warunku udziału w
postępowaniu wystarczające było wskazanie doświadczenia odnoszącego się do roboty
budowlanej, w ramach której wykonanie systemu DSO było przewidziane, ale nie zostało
zrealizowane.
Takie stanowisko dowodzi w zupełności niezrozumienia treści warunku przez Adamietz,
bowiem zgodnie z warunkiem wprost podano, że chodzi o ”realizację systemów” a nie ich
wcześniejsze jedyne zaplanowanie. Takie stanowisko Adamiez w żaden sposób nie
uzasadnia tego, że to doświadczenie potwierdza warunek udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby niezasadna jest również argumentacja w dalszej części Wyjaśnień - Ponadto
zwracamy uwagę, że zgodnie z ustanowionym warunkiem: „która w ciągu ostatnich 10 lat
pełniła funkcję kierownika robót teletechnicznych (…) przy co najmniej 2 budowach lub
przebudowach (…) obejmujących łącznie realizację systemów: sieci strukturalnej, WLAN,
serwerowni, SSP, DSO, SSWiN, CCTV, KD”, wystarczającym jest aby tylko jedna spośród
wykazywanych jako doświadczenie kierownika robota obejmowała swoim zakresem system
DSO. Wskazujemy, że w przypadku gdyby Zamawiający nie uznał argumentacji
dla właściwej interpretacji treści warunku, brak ostatecznego wykonania systemu DSO w
ramach inwestycji nie ma znaczenia pod kątem oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. System DSO został bowiem wykonany w ramach inwestycji pn. „Budowa
Aparthotelu Termy Uniejów”.
Izba na podstawie powyższych argumentów Adamietz jednoznacznie stwierdził,
że wykonawca ten wytłumaczył, że w ramach inwestycji pn. „Budowa nowego Archiwum
Państwowego przy ul. Karłowicza w Bydgoszczy” nie był realizowany system DSO.
Jednocześnie w Wykazie osób Adamiez podaje dla doświadczenia Pana W. dla inwestycji
pn.
„Budowa
nowego
Archiwum
Państwowego
przy
ul.
Karłowicza
w Bydgoszczy” - Zakres robót obejmował min realizację.: - sieci strukturalnej, - WLAN, -
Serwerowni, - SSP, - DSO, - SSWiN, - CCTV, - KD.
Jednoznacznie wynika z powyższego, że w wykazie podano informację niezgodną ze
stanem rzeczywistym, bowiem wykonawca jednoznacznie
wskazał, że doświadczenie Pana
W.
obejmowało „realizację” „DSO”. Słusznie również podniósł Odwołujący, że z Wykazu
osób wynika, że na etapie składania dokumentów Adamietz rozumiał treść warunku w
sposób literalny, bowiem w samym wykazie użył dla tej inwestycji sformułowania Zakres
robót obejmował min.: budowę obiektu użyteczności publicznej o wartości robót powyżej 44
900 000 zł netto oraz obejmującą łącznie realizację systemów: sieci strukturalnej, WLAN,
serwerowni, SSP, DSO, SSWiN, CCTV, KD. Potwierdza to w ocenie Izby,
że stanowisko Adamietz ewoluowało przy zapoznawaniu się z zarzutami pierwotnie
postawionego dowołania. Brak realizacji na tej inwestycji systemu DSO potwierdza również
dowód załączony do dowołania, tj. korespondencja email z wykonawcą.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że przedstawiona przez Odwołującego
argumentacja faktyczna oraz prawna uzasadnia,
w kontradyktoryjnym postępowaniu
odwoławczym, uznanie, że doszło do naruszania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy,
a w konsekwencji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Adamietz z powodu przedstawienia informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, co miało wpływ na decyzje Zamawiającego, który został wprowadzony w
błąd. Działanie Adamietz czy to podyktowane zamierzonym działaniem czy też rażącym
niedbalstwem zasługują na piętnowanie przez uznanie zasadności naruszenia ww.
przepisów. Wiadomym bowiem było, że w ramach ww, usługi dl Archiwum Państwowego nie
zrealizowano systemu DSO, a wykonawca
wskazał, że taki system zrealizowano –
inwestycja
zakończona w czerwcu 2023 roku – oraz, ze zrealizowano go łącznie
z pozostałymi wymaganymi przez Zamawiającego. W zupełności niezrozumiałe jest
stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie procesowym, bowiem gdyby było ono od
początku takie samo, a nie zmieniało się to niezasadne byłoby pytanie skierowane w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień do Admietz, w którym pyta Zamawiający - Prosimy o
wyjaśnienie czy w ramach inwestycji pn.: „Budowa nowego Archiwum Państwowego przy ul.
Karłowicza w Bydgoszczy” (doświadczenie Pana Z. W. — kierownika robót teletechnianych)
wykonano
instalację
DSO?
Jaką
funkcję
pełnił
Pan
W.
na przedmiotowej inwestycji i jaki był jego zakres obowiązków w ramach ww. inwestycji?
Przecież to pytanie nie ma sensu, w przypadku wykładni warunku jaką feruje na etapie
postępowania odwoławczego Zamawiający (z zbieżnej z Adamietz), bowiem wystarczające
byłoby zrealizowanie DSO w ramach jednej inwestycji. Pytanie to w ocenie Izby dowodzi,
że w czasie prowadzenia postępowania, po terminie składnia ofert wykładnia warunku
zmieniała się oraz, że Zamawiający odstąpił przy ocenie ofert od prawidłowego literalnego
brzmienia warunku.
Izba mając na uwadze powyższe, nakazała wykluczenie wykonawcy Adamietz
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy z uwagi na przedstawienie
informacji, w zakresie
inwestycji pn. „Budowa nowego Archiwum Państwowego przy ul.
Karłowicza w Bydgoszczy”, wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a co miało wpływ na decyzje Zmawiającego,
a w konsekwencji Izba nakazała odrzucenie oferty Adamietz na podstawie art. 226 ust.1 pkt
2 lit. a ustawy.
W zakresie naruszeń jakie podniósł Odwołujący Izba w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy w związku z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 uznk Izba uznaje za niezasadne oraz
odsyła do stanowiska prawnego Izby wyrażonego na wstępie rozpoznania zarzutu w
akapicie: „Po drugie (…)”.
W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Izba
wskazuje, że to naruszenie
zostało podniesione jako zarzut ewentualny do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
ustawy. Tym samym w związku uwzględnieniem zarzutu głównego Izba nie poddaje pod
rozpoznanie zarzutu ewentualnego.
W orzecznictwie Izby, ale również sądów powszechnych i Sądu Najwyższego - uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2013 r. III CZP 58/13 - utrwaliła się jednolita
obecnie praktyka, że w postępowaniu odwoławczym możliwe jest kształtowanie zarzutów
ewentualnych. Tym samym, zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1
października 2021 roku sygn. akt XXIII Zs 53/21 Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego
postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym
roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania
cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt
prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego.
Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne
jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie
KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego
w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako
dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest
szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego
Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do
uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia
1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia
4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62
stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek
nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979
r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny
przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie -
mianowicie sąd orzeka o żądaniu
ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu.
Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu
głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym
i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania
ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek
uwzględnienia zarzutu głównego.
W zakresie argumentacji
dotyczącej inwestycji Budowa ,,Aparthotel Termy Uniejów”,
zarzut odwołania opiera się na stwierdzeniu Odwołującego, że obiekt ten nie jest obiektem
użyteczności publicznej.
Izba w całości w tym miejscu przyjmuje argumentację prawną jaka została przedstawiona
i poczyniona w zakresie rozpoznania zarzutu w odniesieniu do elementu Projektanta
Instalacji teletechnicznych
. Izba wskazuje również w tym miejscu treść SWZ Zamawiający
poprzez budynek użyteczności publicznej rozumie, zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, budynek przeznaczony na potrzeby
administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty,
szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej,
obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny.
Izba stoi na stanowisku, że obiekt objęty tą inwestycją stanowi obiekt użyteczności
publicznej, w zakresie określony ww. rozporządzeniu w odniesieniu do gastronomi, turystyki
i sportu. Każde z tych przeznaczeń budynku w sposób jednoznaczny potwierdza, że można
kwalifikować ten obiekt w ramach budynku użyteczności publicznej. Podkreślić ponownie
należy odwołanie się do funkcji, charakteru prowadzonej działalności w tym budynku
tj. realizowania usług na rzecz zaspokajania określonych potrzeb społecznych. Ma to o tyle
istotne znacznie, że definicja ww. rozporządzenia jest definicją otwartą, a odniesienie
do funkcji zaspakajan
ia potrzeb społecznych pozwala na jej domknięcie. Wymaga również
podkreślenia, że takie stanowisko prezentowane jest nieprzerwanie w orzecznictwie Izby.
Izba w zakresie tego zarzutu podziela również stanowisko Adamietz prezentowane w piśmie
procesowym z dnia 26 kwietnia 2024 roku oraz na rozprawie. Natomiast bezprzedmiotowy
jest dowód nr 8 złożony przez Odwołującego, bowiem wydruk ze strony internetowej Biura
prasowego Budimex, dowodzi tylko temu co w tym dowodzie zostało wskazane. Są to
bowiem swego rodzaju informacje promocyjne wykonawcy i miejsca, a ich zakres określa
sam publikujący.
Izba nie stwierdziła niespełnienia warunku udziału w postępowaniu co do wykazania się
doświadczeniem obejmującym budynek użyteczności publicznej, a tym samym nie
stwierdziła naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy.
W zakresie naruszeń jakie podniósł Odwołujący Izba w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy w związku z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 uznk Izba uznaje za niezasadne oraz
odsyła do stanowiska prawnego Izby wyrażonego na wstępie rozpoznania zarzutu
w akapicie: „Po drugie (…)”.
W zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz powiązanego z tym bezpośrednio
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy (poza elementem budynku użyteczności
publicznej, który został wycofany) Izba zarzut uznała za niezasadny z uwagi na to, że nie
wykazał Odwołujący spełnienia kumulatywnie przesłanek określonych ww. przepisie.
Wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający może
wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis ten transponuje art. 57 ust. 4 lit.
h dyrektywy klasycznej. W ramach regulacji tej wykluczeniu podlega wykonawca, który
wprowadził w błąd Zamawiającego, zataił informacje lub nie złożył podmiotowych środków
dowodowych. Mając na uwadze stanowisko doktryny i spójne orzecznictwo podkreślenia
wymaga, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego oparte o to, że Zamawiający został
wprowadzony w błąd, a błędem jest rozbieżność między obiektywną rzeczywistością
a wyobra
żeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Czyli chodzi o to,
że Zamawiający może mieć fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości polegające na tym,
że przyjmuje okoliczności jakie nie występują lub pozostaje w nieświadomości okoliczności
jakie występują. Jednakże wszystkie te przesłanki muszą być spełnione kumulatywnie,
a Odwołujący musi je jednoznacznie wykazać.
Kierownik prac elektroakustyki
Izba ustaliła, ze w SWZ w rozdziale 7 INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU Zamawiający podał:
3) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobami (w postaci kadry
Wykonawcy) do kierowania budową i kierowania robotami, które zamierza skierować do
realizacji niniejszego zamówienia, spełniającymi następujące wymagania:
10) dysponuje min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako
Kierownik prac elektroakustyki, posiadającą wyższe wykształcenie techniczne w specjalności
inżynieria dźwięku oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe (liczone od daty
ukończenia studiów wyższych) w kierowaniu pracami związanymi z inżynierią dźwięku, która
w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami dotyczącymi systemu elektroakustycznego
wykorzystującego cyfrową sieć foniczną oraz systemu inspicjenta, w tym w ramach realizacji
co najmniej 2 robót budowlanych dla obiektów użyteczności publicznej z widownią dla każdej
realizacji na minimum 300 miejsc siedzących;
Izba ustaliła, że w dokumencie - Załącznik nr 08 do SWZ - WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ
UCZESTNICZYĆ W WYKONANIU ZAMÓWIENIA, złożonym przez Adamietz podane
zostało:
W. G.
Kierownik prac elektroakustyki
2) Nazwa zakończonej inwestycji, termin realizacji, wartość Inwestycji (PLN, netto), dane
Zamawiającego, ilość miejsc siedzących:
Nazwa inwestycji: „Przebudowa Opery na Zamku w Szczecinie”,
Termin realizacji: 09.2016 r. - 01.2017 r.
Zakres robót budowlanych wchodziło kierowanie min.: pracami związanymi z realizacją
systemu elektroakustycznego wykorzystującego cyfrową sieć foniczną oraz systemu
inspicjenta, w obiekcie użyteczności publicznej z widownią na ponad 500 miejsc siedzących
Obiekt użyteczności publicznej.
Rodzaj Inwestycji: Przebudowa.
Ilość miejsc siedzących na widowni: ponad 500
miejsc siedzących.
Dane Zamawiającego:
Miasto Mińsk Mazowiecki, ul. Konstytucji 3 Maja 1, Mińsk Mazowiecki
Pan W. G.
kierował pracami w zakresie elektroakustyki w tym kierował pracami dotyczącymi:
systemu elektroakustycznego wykorzystującego cyfrową sieć foniczną oraz systemu
inspicjenta,
Pan W. G.
w okresie ostatnich 10 lat kierował pracami dotyczącymi systemu
elektroakustycznego wykorzystującego cyfrową sieć foniczną oraz systemu inspicjent.
wraz z informacją, czy dana osoba w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami dotyczącymi
systemu elektroakustycznego wykorzystującego cyfrową sieć foniczną oraz systemu
inspicjent.
Zarzut odwołania odnosi się do tego, że Pan G. nie kierował pracami
w zakresie elektroakustyki przy inwestycji
„Przebudowa Opery na Zamku w Szczecinie”.
Odwołujący przedstawił pismo z dnia 29 stycznia 2024 roku zgodnie z którym:
Czy dla Zamówienia pn.: „Przebudowa Opery na Zamku w Szczecinie” (dalej
„Zamówienie”) firma Mikor Inżyniering Sp z o.o. była jedynym wykonawcą prac
elektroakustycznych?
Tak, zamówienie obejmowalo elektroakustykę i byliśmy jedynym wykowaca.
5. Proszę o wskazanie osoby pełniącej funkcję Kierownika Prac Elektroakustycznych
podczas realizacji ww. inwestycji,
Kierownikiem wskazanym przez wykonawcę był Pan M. G..
6. W jakim okresie Kierownik Prac Elektroakustycznych kierował pracami elektroakustyki
podczas realizacji ww. inwestycji? Proszę o podanie daty początkowej (miesiąc, rok) i daty
końcowej (miesiąc, rok).
Termin realizacji: kwiecień-sierpień 2015r.
Z powyższego dowodu jednoznacznie wynika, że to Mikor Inżyniering sp. z o.o. był jedynym
wykonawcą oraz, że z ramienia wykonawcy kierownikiem prac elektroakustycznych był Pan
M. G..
Natomiast z Wyjaśnień Adamietz z lutego br. wynika, że Pan W. G. w ramach inwestycji pn.
„Przebudowa Opery na Zamku w Szczecinie” faktycznie kierował pracami
elektroakustycznymi.
Protokół zaawansowania wykonania prac do których referuje Adamietz
faktycznie został podpisany przez Pana G.. Izba zwraca uwagę na stwierdzenie jakie
znajduje się w wyjaśnieniach, a mianowicie wskazanie „faktycznie kierował pracami”, co w
ocenie Izby potwierdza również podpisanie protokołu. Podpis na ww. protokole Pan G. złożył
jako Prezes Zarządu ABLO Group sp. z o.o., co wydaje się nie ma większego znaczenia w
związku z tym, że podmioty Mikor Inżyniering sp. z o.o. oraz ABLO Group sp. z o.o. zawarły
między sobą umowę odnoszącą się do realizacji przedmiotowego zamówienia..
W ocenie Izby przedstawiony do odwołania dowód tj. kopia umowy między Mikor Inżyniering
sp. z o.o. a ABLO Group sp. z o.o. potwierdza, że ABLO jest dostawcą elementów
technologii teatru w zakresie elektroakustyki i multimediów. Jednoznacznie wynika zatem,
że owszem podmioty te współpracowały w zakresie jaki wynika z tej umowy. Niemiej na co
zwrócił uwagę Zamawiający pomiędzy ww. podmiotami zawarta została jeszcze jedna
umowa, która wynika z Protokołu.
Izba wskazuje na brzmienie warunku udziału w postępowaniu i wyjaśnia, że w tym
przypadku osoba ma wykazać się doświadczenie w kierowaniu pracami dotyczącymi
systemu elektroakustycznego (
w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami dotyczącymi
systemu elektroakustycznego wykorzystującego cyfrową sieć foniczną oraz systemu
inspicjenta, w tym w ramach realizacji co najmniej 2 robót budowlanych dla obiektów
użyteczności publicznej z widownią dla każdej realizacji na minimum 300 miejsc siedzących).
Nie ma tu wymagania wykazania się doświadczeniem w kierowaniu ww. pracami.
Z referencji z dnia 10 stycznia br., do których odnosi się Adamietz w piśmie z dnia 26
kwietnia 2024 roku jednoznacznie wynika, że Pan G. pełnił funkcję Kierownika prac
elektroakustyki.
W odniesieniu do dowodów przedstawionych przez Odwołującego tj. dowód nr 9 z dnia 6
maja 2024 roku oraz dowód nr 10 z dnia 8 maja 2024 roku, Izba stwierdza, że takie
przedstawione dowody zawierające oświadczenia tam zawarte nie były brane pod uwagę
przez Zamawiającego przy ocenie doświadczenia w Wykazie osób jakie przedstawił
Adamietz.
Izba dokumenty te włączyła w akta sprawy odwoławczej, przy czym z uwagi na
niemożliwość dokonania ich oceny w trakcie oceny ofert przez Zamawiającego Izba
stwierdza ich
ograniczoną przydatność na tym etapie postępowania. Izba podkreśla,
że w postępowaniu dokonuje oceny czynności Zamawiającego, która oparta jest
na przedstawionych dokumentach. Izba podkreśla jednocześnie, że przedstawione
dokumenty również są wątpliwe, co do terminowości ich przygotowania, bowiem zgodnie
z dowodem nr 9 Mikor oświadcza treść referencji wystawiona dla ABLO 10 stycznia br.
zawiera błąd i nie odpowiada rzeczywistemu przebiegowi współpracy, bowiem funkcję
kierownika prac elektroakustycznych pełnił Pan G. S., a nie jak podano W. G.. Podkreślenia
wymaga, że Mirok do ABLO występuje pismem z dnia 6 maja 2024 roku. Jednocześnie w
załączeniu do pisma została przedstawiona „prawidłowa referencja”, której treść została
zmieniona
–
w
odniesieniu
do
kierownika
–
ale
pozostała
data
10 stycznia 2024 roku. Zaskakującym i zastanawiającym jest, że pismo do ABLO kierowane
jest dopiero w dniu 6 maja, gdy toczy się postępowanie odwoławcze w przedmiotowej
sprawie, a referencja jak została poprawiona i załączona do pisma nadal wystawiona jest
w dacie 10 stycznia 2024 roku. Nie sposób wyjaśnić w tym postępowaniu odwoławczym ten
ciąg zdarzeń.
W wątpliwość również poddaje powyższe dwa dowody oświadczenie złożone do akt sprawy
przez Zamawiającego – dowód nr 16. Z oświadczenia złożonego w dniu 29 maja 2024 roku
przez G. S. w
ynika jednoznacznie, że to Pan W. G. pełnił funkcję Kierownika prac
elektroakustycznych.
Izba nie stwierdziła niespełnienia warunku udziału w postępowaniu co do wykazania się
doświadczeniem, a tym samym nie stwierdziła naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy.
W zakresie naruszeń jakie podniósł Odwołujący Izba w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy w związku z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 uznk Izba uznaje za niezasadne oraz
odsyła do stanowiska prawnego Izby wyrażonego na wstępie rozpoznania zarzutu
w akapicie: „Po drugie (…)”.
W zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz powiązanego z tym bezpośrednio
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy (poza elementem budynku użyteczności
publicznej, który został wycofany) Izba zarzut uznała za niezasadny z uwagi na to, że nie
wykazał Odwołujący spełnienia kumulatywnie przesłanek określonych ww. przepisie.
Wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający może
wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis ten transponuje art. 57 ust. 4 lit.
h dyrektywy klasycznej. W ramach regulacji tej wykluczeniu podlega wykonawca, który
wprowadził w błąd Zamawiającego, zataił informacje lub nie złożył podmiotowych środków
dowodowych. Mając na uwadze stanowisko doktryny i spójne orzecznictwo podkreślenia
wymaga, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego oparte o to, że Zamawiający został
wprowadzony w błąd, a błędem jest rozbieżność między obiektywną rzeczywistością
a wyobra
żeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Czyli chodzi o to,
że Zamawiający może mieć fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości polegające na tym,
że przyjmuje okoliczności jakie nie występują lub pozostaje w nieświadomości okoliczności
jakie występują. Jednakże wszystkie te przesłanki muszą być spełnione kumulatywnie,
a Odwołujący musi je jednoznacznie wykazać.
Kierownik prac mechaniki sceny
Izba ustaliła, ze w SWZ w rozdziale 7 INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU Zamawiający podał:
3) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobami (w postaci kadry
Wykonawcy) do kierowania budową i kierowania robotami, które zamierza skierować do
realizacji niniejszego zamówienia, spełniającymi następujące wymagania:
8) dysponuje min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako
Kierownika prac mechaniki sceny, która posiada wykształcenie wyższe techniczne oraz
minimum 5-
letnie doświadczenie zawodowe (liczone od daty ukończenia studiów wyższych)
w kierowaniu robotami dotyczącymi mechaniki sceny górnej i dolnej, która w ciągu ostatnich
10 lat kierowała pracami związanymi z mechaniką sceny przy co najmniej 2 inwestycjach
dotyczących budowy lub przebudowy obiektów użyteczności publicznej z widownią na
minimum 300 miejsc siedzących każda, w których znajduje się przynajmniej 1 urządzenie
mechaniki scenicznej górnej i 1 urządzenie mechaniki dolnej oraz przynajmniej 1 z tych
urządzeń zostało odebrane przez Urząd Dozoru Technicznego lub Wojskowy Urząd Dozoru
Technicznego;
Izba ustaliła, że w dokumencie - Załącznik nr 08 do SWZ - WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ
UCZESTNICZYĆ W WYKONANIU ZAMÓWIENIA, złożonym przez Adamietz podane
zostało:
O. F.
Kierownik prac mechaniki sceny
1) Nazwa zakończonej inwestycji, termin realizacji, wartość Inwestycji (PLN, netto), dane
Zamawiającego, ilość miejsc siedzących:
Nazwa inwestycji: Remont i podstawowa renowacja Opery Narodowej Unter den Linden
Termin realizacji: 10.2010 r. -10.2018 r.
Rodzaj inwestycji: Budowa, przebudowa, remont.
Zakres inwestycji dotyczył min.: budowy i przebudowy, remontu obiektu użyteczności
publicznej z widownią na ponad 300 miejsc siedzących, w którym znajduje się:
minimum 1 urządzenie mechaniki scenicznej górnej i
minimum 1 urządzenie mechaniki dolnej
oraz minimum 1 z tych urządzeń zostało odebrane przez Urząd Dozoru Technicznego.
Ilość miejsc siedzących na widowni: ponad 300 miejsc.
Dane Zamawiającego: Departament Rozwoju Miast i Mieszkalnictwa
Fehrbelliner Platz 2, Berlin.
Pełniona funkcja: Kierownika prac związanych z mechaniką sceny.
2) Nazwa zakończonej inwestycji, termin realizacji, wartość Inwestycji (PLN, netto), dane
Zamawiającego, ilość miejsc siedzących:
Nazwa inwestycji: Nowy obiekt teatru ludowego Volkstheater w Monachium
Zakres inwestycji dotyczył min.: budowy i przebudowy, remontu obiektu użyteczności
publicznej z widownią na ponad 300 miejsc siedzących, w którym znajduje się:
minimum 1 urządzenie mechaniki scenicznej górnej i
minimum 1 urządzenie mechaniki dolnej
oraz minimum 1 z tych urządzeń zostało odebrane przez Urząd Dozoru Technicznego.
Termin realizacji: 01.2018 r. -10.2021 r.
Rodzaj inwestycji: Budowa
Ilość miejsc siedzących na widowni: ponad 300 miejsc.
Dane Zamawiającego:
Miasto Monachium, Wydział Budownictwa (Budownictwo).
Pełniona funkcja: Kierownika prac związanych z mechaniką sceny.
wraz z informacją, czy w ramach inwestycji znajdowało się przynajmniej 1 urządzenie
mechaniki scenicznej górnej i 1 urządzenie mechaniki dolnej oraz przynajmniej 1 z tych
urządzeń zostało odebrane przez Urząd Dozoru Technicznego lub Wojskowy Urząd Dozoru
Technicznego.
W zakresie tego zarzutu odwołania Odwołujący podnosi w szczególności, że Adamietz
świadomie podało nieprawdziwe informacje wprowadzając Zamawiającego w błąd twierdząc,
że UDT dokonało odbioru urządzeń oraz nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego choć zasadne, nie potwierdza tego w zakresie
wykazania przesłanek w żaden sposób. Zamawiający wyjaśnił, że oczywistym jest,
że inwestycja realizowana poza granicami RP nie może być kontrolowana w ramach
polskiego urzędu. Natomiast Adamietz wskazał, że urządzenie zostało odebrane przez TUV
czyli organ równorzędny z polskim Urzędem Dozoru Technicznego.
O ocenie Izby z ww.
stanowiskami Zamawiającego i Adamietz należy się zgodzić. Natomiast
wymaga zaznaczenia, że gwarancją realizacji zasad zamówień publicznych jest
postępowanie z uwzględnieniem wykładni językowej w odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu. Podkreślić należy, że Zamawiający w zakresie warunku w sposób
jednoznaczny i enumeratywny wyliczył urzędy jakie zgodnie z warunkiem uprawnione były
do odbioru tj.:
Urząd Dozoru Technicznego lub Wojskowy Urząd Dozoru Technicznego.
W zakresie tego warunku nie ma jakiegokolwiek odstępstwa o ukształtowanego wymagania,
jak również nie ma żadnej podstawy do legitymowania się odbiorem urządzeń przez
jakikolwiek inny urząd niż ten podany w warunku. Zamawiający zdefiniował swoje potrzeby
w zakresie wymagania doświadczenia przez wskazanie nazwy urzędu i nie pozostawił
możliwości posłużenia się w tym zakresie jakimkolwiek innym doświadczeniem. Izba
nie ocenia w tym miejscu zasadności powstaniowego warunku, lecz jego spełnienie przez
wykonawcę.
Nie znajdują uzasadnienia dla wykazania spełnienia warunku stanowiska Adamiez, bowiem
kwestia zasady swobody przep
ływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody
świadczenia usług nie może zastępować i wykluczać innych zasad związany
z prowadzeniem postępowania o zamówienie w poszanowaniu konkurencyjności i równości
wykonawców. Słuszne jest stanowisko co do tego, że powoduje to eliminację doświadczenia
kierowania prac mechaniki pozyskaną poza granicami naszego kraju. Niemniej tak
ukształtowany warunek udziału w postępowaniu ostał się w ramach tej procedury
zamówieniowej i taki powinien być oceniany. Zasad prawa zamówień publicznych nie sposób
wykładać w sposób jaki prezentuje to Zamawiający w swoim stanowisku pisemnym, bowiem
zasad prawa nie dostosowuje się do zaistniałej sytuacji celem jej „ratowania”. To zasady
tworzą barierę chroniącą wykonawców przed działaniami Zamawiającego swoistego
samodzielnego kreowania danych okoliczności i wykładania ich w ramach niedozwolonych
wykładni rozszerzających.
Inną kwestią jest natomiast to, że w Wykazie osób wskazano w przypadku obu inwestycji,
że minimum jedno urządzenie w odniesieniu do każdej inwestycji została odebrane przez
Urząd Dozoru Technicznego.
W zakresie naruszeń jakie podniósł Odwołujący Izba w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy w związku z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 uznk Izba uznaje za niezasadne oraz
odsyła do stanowiska prawnego Izby wyrażonego na wstępie rozpoznania zarzutu
w akapicie: „Po drugie (…)”.
W zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz powiązanego z tym bezpośrednio
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy (poza elementem budynku użyteczności
publicznej, który został wycofany) Izba zarzut uznała za niezasadny z uwagi na to, że nie
wykazał Odwołujący spełnienia kumulatywnie przesłanek określonych ww. przepisie.
Wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający może
wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
nie
dbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis ten transponuje art. 57 ust. 4 lit.
h dyrektywy klasycznej. W ramach regulacji tej wykluczeniu podlega wykonawca, który
wprowadził w błąd Zamawiającego, zataił informacje lub nie złożył podmiotowych środków
dowodowych. Mając na uwadze stanowisko doktryny i spójne orzecznictwo podkreślenia
wymaga, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego oparte o to, że Zamawiający został
wprowadzony w błąd, a błędem jest rozbieżność między obiektywną rzeczywistością
a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Czyli chodzi o to,
że Zamawiający może mieć fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości polegające na tym,
że przyjmuje okoliczności jakie nie występują lub pozostaje w nieświadomości okoliczności
jakie występują. Jednakże wszystkie te przesłanki muszą być spełnione kumulatywnie,
a Odwołujący musi je jednoznacznie wykazać. Izba uznała, że Zamawiający nie miał
mylnego wyobrażania i nie uznawał, że odbiorów dokonał UDT lecz dokonał wykładni
i przyjął, że warunek został spełniony. Potwierdza ten fakt to, że w Wykazie zostały
jednoznacznie podane inwestycje, miejsce ich realizacji oraz to kto był inwestorem.
Podkreślenia wymaga również, że Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia
przesłanek.
W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Izba mając na uwadze powyżej
podaną argumentację w zakresie rozpoznania stanowisk stron i uczestnika postępowania
uznała, że w zakresie podniesionego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zasadzie
spełnione i wykazane zostały przesłanki braku spełnienia warunku udziału w postepowaniu,
co wynika z całości argumentacji odnoszącej się do oceny wskazanego doświadczenia Pana
F.
, bowiem nie wykazuje się on doświadczeniem, w którym odbioru urządzeń dokonał Urząd
Dozoru Technicznego lub Wojskowy Urząd Dozoru Technicznego. Izba zaznacza
jednocześnie, że zarzut odwołania referował do wykluczenia wykonawcy z postępowania
z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Brak było jednakże
jakiekolwiek argumentacji odnoszącej się do tego, że w zakresie podniesionego zarzutu
wykonawca był wzywany do uzupełniania dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy.
W związku z brakiem takiego stanowiska, oraz ustalenia przez Izbę z urzędu na podstawie
akt postępowania odwoławczego – dokumentacji przekazanej do Izby, że Adamietz nie był
wzywany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku w zakresie dysponowania
osobami wchodzącymi w skład zespołu projektowego Izba uznała, że zarzut odwołania
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, tj. zaniechania przez Zamawiającego
wykluczenia wykonawcy Adamietz z postępowania jest niezasadny. Izba w takim przypadku
nie może nakazać wykluczenia z postępowania o zamówienie.
Projektant Instalacji Sanitarnych
Izba ustaliła, ze w SWZ w rozdziale 7 INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU Zamawiający podał:
2) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobami wchodzącymi w
skład Zespołu projektowego, który Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego
zamówienia, tj.:
3) dysponuje min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako
Projektant instalacji sanitarnych, posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, posiadająca co najmniej 5-
letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia otrzymania uprawnień) w projektowaniu dla
tej specjalności, która w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu do składnia ofert,
wykonała minimum 2 projekty wykonawcze instalacji sanitarnych (obejmujące - łącznie w
ramach tych projektów - wentylację mechaniczną, ciepło technologiczne, instalację wody
lodowej lub klimatyzację, centralnego ogrzewania, instalację wodno–kanalizacyjną, instalację
gaszenia: tryskaczowa lub zraszaczowa oraz sieci i przyłączy sanitarnych) dla budowy lub
przebudowy obiektu użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych minimum 30 000
000 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych) netto każdy, oraz kubaturze większej niż
15.000,00 m3 każdy
Izba stwierdziła, że w SWZ w rozdziale 7 INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU Zamawiający podał:
W ramach sformułowanych warunków udziału w postępowaniu (zarówno dotyczących
doświadczenia Wykonawcy, jak i wymaganego personelu opisanego powyżej), Zamawiający
informuje, że:
(…)
Zamawiający poprzez budynek użyteczności publicznej rozumie, zgodnie z § 3 pkt 6
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, budynek przeznaczony
na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego,
oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub
socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny;
Izba ustaliła, że w dokumencie - Załącznik nr 08 do SWZ - WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ
UCZESTNICZYĆ W WYKONANIU ZAMÓWIENIA, złożonym przez Adamietz podane
zostało:
T. S.
Projektant instalacji sanitarnych
2) Nazwa zakończonej inwestycji, termin realizacji, wartość Inwestycji (PLN, netto), kubatura
obiektu, dane Zamawiającego:
Nazwa Inwestycji: Przedmiot zamówienia: Prace projektowe obejmujące wykonanie
kompletnej dokumentacji projektowej (koncepcji architektoniczno-urbanistycznej, projektu
budowlanego, projektu wykonawczego, projektu zagospodarowania terenu, kosztorysów
inwestorskich, przedmiarów, STWIORB) wraz z wszelkimi uzgodnieniami, decyzjami oraz
procedowaniem spraw związanych z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę
oraz sprawowaniem nadzoru autorskiego w trakcie prowadzenia prac budowlanych
związanych z inwestycją pn. „Centrum Badawczo-Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w
Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”
Termin realizacji prac projektowych: 08.2020 r.
– 01.2023 r.
Kubatura obiektu: powyżej 15 000,00 m ³
Wartość robót budowlanych netto: powyżej 30 000 000,00
zł
Rodzaj inwestycji: Budowa.
Zakres prac projektowych obejmował wykonanie projektu wykonawczego instalacji
sanitarnych
(obejmujące - łącznie w ramach tych projektów - wentylację mechaniczną, ciepło
technologiczne, instalację wody lodowej lub klimatyzację, centralnego ogrzewania, instalację
wodno
–kanalizacyjną, instalację gaszenia zraszaczowa oraz sieci i przyłączy sanitarnych)
dla budowy obiektu użyteczność publicznej o wartości robót budowlanych powyżej 30 000
000,00 zł i kubaturze obiektu 15 000,00 m ³
W ramach projektu wykonawczego instalacji zaprojektowano:
wentylację mechaniczną,
ciepło technologiczne, instalację wody lodowej lub klimatyzację, centralnego ogrzewania,
instalację wodno–kanalizacyjną, instalację gaszenia: zraszaczowa oraz sieci i przyłączy
sanitarne.
Budynek użyteczności publicznej.
Dane Zamawiającego: Selvita S.A., ul. Bobrzyńskiego 14, Kraków
Pełniona funkcja przy realizacji prac projektowych: Projektant instalacji sanitarnych.
wraz z informacją czy dane inwestycje obejmowały łącznie, wentylację mechaniczną, ciepło
technologiczne, instalację wody lodowej lub klimatyzację, centralnego ogrzewania, instalację
wodno
–kanalizacyjną, instalację gaszenia: tryskaczowa lub zraszaczowa oraz sieci i
przyłączy sanitarnych)
Izba zaznacza, że osią sporu w zakresie tak wskazanego doświadczenia Projektanta
Instalacji Sanitarnych
jest wskazanie, że pozyskał on doświadczenie w ramach
tej inwestycji i określenie - Obiekt użyteczności publicznej. Odwołujący twierdzi, że nie jest
to obiekt użyteczności publicznej.
Izba zaznacza, że osią sporu w zakresie tak wskazanego doświadczenia Projektanta
Instalacji
Sanitarnych Projektanta, tożsamo jak w przypadku Projektanta Instalacji
teletechnicznych oraz Projektanta
Instalacji AKPiA i BMS jest wskazanie, że pozyskał on
doświadczenie w ramach wymienionej inwestycji i określenie - Obiekt użyteczności
publicznej
. Odwołujący twierdzi, że nie jest to obiekt użyteczności publicznej.
Izba w całości w tym miejscu przyjmuje argumentację jaka została przedstawiona
i poczyniona w zakresie rozpoznania zarzutu w odniesieniu do elementu Projektanta
Instalacji teletechnicznych.
W zakresie naruszeń jakie podniósł Odwołujący Izba w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy w związku z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 uznk Izba uznaje za niezasadne oraz
odsyła do stanowiska prawnego Izby wyrażonego na wstępie rozpoznania zarzutu
w akapicie: „Po drugie (…)”.
W zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz powiązanego z tym bezpośrednio
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.a ustawy
– zarzuty zostały wycofane.
W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Izba mając na uwadze powyżej
podaną argumentację w zakresie rozpoznania stanowisk stron i uczestnika postępowania
uznała, że zarzut odwołania jest niezasadny, a to z tego powodu, że w ramach wykazania
doświadczenia Projektanta instalacji sanitarnych w Wykazie osób w wierszu 3 Adamietz
wskazał osobę Pan M. Płoszaj - Projektant instalacji sanitarnych, który legitymował się
doświadczeniem w ramach realizacji dwóch usług. Co wymaga podkreślenia tego
Odwołujący w żadne sposób nie kwestionował.
Odwołujący wskazał jeszcze jedną podstawę uzasadniającą naruszenie
podniesionych na wstępie rozpoznania zarzutów (4) przepisów prawa. Odwołujący
kwestionuje, że w inwestycji Selvita podano w Wykazie osób, że wykonane przez Pana S.
projekty wykonawcze dotyczyły m.in. instalacji gaszenia zraszaczowej, podczas gdy w
zaprojektowano instalację mgły wodnej.
Izba wskazuje, że na stanowisko Projektanta instalacji sanitarnych w Wykazie osób w
wierszu 3 Adamietz wskazał osobę Pan M. Płoszaj - Projektant instalacji sanitarnych, który
legitymował się doświadczeniem w ramach realizacji dwóch usług. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego oraz Adamietz, że w przypadku oceny przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy nie sposób mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji
w
odniesieniu
do
wykazania
spełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu, które miały wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu. Dokonanie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający dokonał w oparciu o przedstawione całościowo informacje, a Odwołujący nie
kwestionował w żadne sposób doświadczenia Pana M.a Płoszaj. Izba podziela również
stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie procesowym, że Odwołujący nie wykazał, że
ewentualne wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji odnośnie Pana S. w
Wykazie osób miało charakter celowy lub stanowiło wynik rażącego niedbalstwa. Tym
samym zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy a w konsekwencji art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a Izba uznała za niezasadny.
W zakresie naruszeń jakie podniósł Odwołujący Izba w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy w związku z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 uznk Izba uznaje za niezasadne oraz
odsyła do stanowiska prawnego Izby wyrażonego na wstępie rozpoznania zarzutu
w akapicie: „Po drugie (…)”.
W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Izba mając na uwadze powyżej
podaną argumentację w zakresie rozpoznania stanowisk stron i uczestnika postępowania
uznała, że zarzut odwołania jest niezasadny, a to z tego powodu, że w ramach wykazania
doświadczenia Projektanta instalacji sanitarnych w Wykazie osób w wierszu 3 Adamietz
wskazał osobę Pan M. Płoszaj - Projektant instalacji sanitarnych, który legitymował się
doświadczeniem w ramach realizacji dwóch usług. Co wymaga podkreślenia tego
Odwołujący w żadne sposób nie kwestionował.
w zakresie
– brak możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów
na podstawie art. 128 ustawy wobec braku spełniania przez Konsorcjum
Adamietz warunków udziału w Postępowaniu, tak w zakresie doświadczenia
tego Wykonawcy, jak i wymaganego potencjału kadrowego
Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
Art. 128 ustawy -
1.Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1,
aktualne na dzień ich złożenia.
3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów
selekcji.
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w
tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub
dokumentów.
6. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one
składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby
komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.
W zakresie podniesionego zarzutu odwołania Izba ustaliła, że Zamawiajacy
- pismem z dnia
1 grudnia 2023 roku skierował do Adamietz wezwanie do złożenia
podmiotowych środków dowodowych
pismem z dnia 18 grudnia 2024 roku Adamietz wskazał:
W nawiązaniu do treści wezwania z dnia 13 grudnia 2023 r. niniejszym wyjaśniamy
następująco. W pierwszej kolejności należy wskazać, że spółka posiada szeroką strukturę,
na którą składa się szereg komórek organizacyjnych. Aby zapewnić sprawny i przejrzysty
system komunikacji pomiędzy poszczególnymi komórkami oraz podmiotami zewnętrznymi
spółka posiada więcej niż jedno konto na platformie e-Zamówienia, w tym.:
„ADAMIETZ SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ”,
„ADAMIETZ Sp. z o.o.”.
Oba konta posiadają ten sam numer REGON (532242263) oraz NIP (7561836633).
Do upływu terminu składania ofert Wykonawca złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu
za pośrednictwem Platformy. Ofertę złożono przy użyciu konta „ADAMIETZ SPÓŁKA Z
OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ”.
W załączeniu przesyłamy wydruk z Platformy potwierdzający niniejszy fakt (załącznik nr 1).
Powyższe potwierdza
również fakt, iż w formularzu ofertowym jako wykonawcę oznaczono konto o nazwie
„ADAMIETZ SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ”:
(…)
Jednocześnie należy zaznaczyć, że nie złożono żadnej oferty przy użyciu konta „ADAMIETZ
Sp. z o.o.”. W załączeniu przesyłamy wydruk z Platformy potwierdzający niniejszy fakt
(załącznik nr 2).
(…)
Wykonawca dotychczas nie otrzymał od Zamawiającego wezwania do złożenia
podmiotowych środków dowodowych za pośrednictwem poczty elektronicznej (e-mail).
Ponadto po zalogowaniu się na Platformie na konto, z którego złożono ofertę (tj. „ADAMIETZ
SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ”) nie widnieje informacja o przesłaniu
przez Zamawiającego wiadomości z wezwaniem do złożenia podmiotowych środków
dowodowych. W załączeniu przesyłamy kolejny wydruk z Platformy potwierdzający niniejszy
fakt (załącznik nr 5).
Jednocześnie wyjaśniamy, że po powzięciu telefonicznej informacji o brakach, spółka
zidentyfikowała na koncie „ADAMIETZ Sp. z o.o.” korespondencję od Zamawiającego w
zakresie wezwania z dnia 1 grudnia 2023 r. W
załączeniu przesyłamy wydruk z Platformy
potwierdzający niniejszy fakt (załącznik nr 6). Należy jednak wyraźnie zaznaczyć, że konto
„ADAMIETZ Sp. z o.o.” nie jest oraz nie było kontem właściwym do komunikacji w niniejszym
postępowaniu, bowiem Wykonawca nie składał z niego oferty w postępowaniu oraz nie
prowadził korespondencji z Zamawiającym. Z tego też powodu Wykonawca monitorował
korespondencję na koncie, które zgodnie z ofertą było przeznaczone do obsługi niniejszego
postępowania tj. „ADAMIETZ SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ”.
Należy także dodać, że Wykonawca w toku niniejszego postępowania cały czas aktywnie
monitoruje jego stan.
Objawia się to choćby w tym, iż pomimo braku wpływu korespondencji na konto „ADAMIETZ
SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ” udzielił odpowiedzi na wezwanie z
dnia 20 listopada 2023 r. do
uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia (JEDZ) oraz na pismo z dnia 30 listopada 2023 r., które wpłynęły
za pośrednictwem poczty elektronicznej e-mail. Dodatkowo wskazujemy, że fakt wpływu
korespondencji wyłącznie za pośrednictwem poczty elektronicznej nie był dla Wykonawcy
nieuzasadniony z uwagi
na liczne problemy techniczne, które miały miejsce w ostatnim
czasie na Platformie e-
Zamówienia. Ponadto taki sposób komunikacji był zgodny z rozdz. 12
pkt 1.1. SWZ.
Mając na uwadze powyższe zwracamy się z prośbą o przesłanie wezwania do złożenia w
wyznaczonym terminie,
nie krótszym niż 10 dni, podmiotowych środków dowodowych,
zgodnie z dyspozycją z art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych. Z uwagi na okres świąteczno-urlopowy oraz dużą ilość i wieloaspektowość
składanych dokumentów prosimy o wyznaczenie ewentualnego terminu na złożenie
podmiotowych środków dowodowych nie wcześniej niż na dzień 12 stycznia 2024 r.
- pismem z dnia
20 grudnia 2023 roku skierował Zamawiający do Adamietz wezwanie
do
złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy.
Izba mając na uwadze powyższe ustalenia uznała zarzut odwołania za niezasadny.
Izba podziela stanowiska wyrażone w orzecznictwie Izby, za wypełni uzasadniony w tym
zakresie Izba uznała pogląd wyrażony w wyroku sygn. akt KIO 340/24. Izba jednoznacznie
wskazała, że nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości przekazania dokumentów ilość kont
jakie wykonawca posiada na platformie zamówieniowej. „Jeżeli korespondencja została
skierowana przez Zamawiającego na skrzynkę, z której wykonawca nie korzysta w danym
postępowaniu, nawet jeśli została przez niego założona, to nie można uznać jej za
skutecznie doręczoną, w rozumieniu art. 61 § 2 KC, który stanowi, że oświadczenie woli
wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do
środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego
treścią.”
W przypadku rozpoznawanej sprawy odwoławczej bezspornym było, że Zamawiający
skierował wezwanie z dnia 1 grudnia 2024 roku na inne konto, niż konto, którego
w prowadzonej procedurze o udzielnie zmówienia publicznego używał Adamietz.
Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnego wybierania kanałów komunikacji
z wykonawcą. Ponowienie wezwania na prawidłowo zidentyfikowane konto komunikacji
pismem z dnia 20 grudnia 2023 roku przez Zamawiającego Izba uznała za działanie
prawidłowe. Nie sposób uznawać za prawidłowe, aby wykonawca zobowiązany był
do monitorowania wszelkich posiadanych kont na platformie zamówieniowej. Określenie
konta jakim się posługuje w danej procedurze wymaga współdziałania Zamawiającego
właśnie przy użyciu tego kontra.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut za niezasadny.
w
zakresie
– zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Adamietz
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 7 w zw. z art. 125 ust. 2 ustawy
pomimo że
Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że podmiot
na którego zasobach polega Wykonawca nie podlega wykluczeniu
co do nienależytej realizacji wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd,
co mogło (i miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu.
Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
- art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy -
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę:
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
Art. 125
1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca
dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.
2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego
formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5
stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej "jednolitym
dokumentem".
Izba ustaliła, że w rozdziale 6 pkt 2 SWZ – Podstawy wykluczenia, Zamawiający
przewidział:
2. Zamawiający przewiduje ponadto wykluczenie z udziału w przedmiotowym
postepowaniu Wykonawcy:
a. który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108
ust. 1 pkt 3 Pzp, chyba że Wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania
ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie
spłaty tych należności (podst. prawna art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp),
b. w stosunku, do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami
zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza
jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej
procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury (podst. prawna art.
109 ust. 1 pkt 4 Pzp),
c. który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający
jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów (podst. prawna art. 109 ust. 1 pkt 5
Pzp),
d. który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady
(podst. prawna art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp),
e. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych (podst. prawna art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp).
Izba ustaliła w ramach tego zarzutu, że wraz z ofertą Adamietz złożyło JEDZ podmiotu
trzeciego, na którego zasobach polega – Sound & Space sp. z o.o.
W cz. III.C. na stronie 11 i 12, S&S wskazał:
„rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa
w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?
Proszę podać odpowiedź
Tak
●Nie”
Odwołujący podniósł, że S&S wprowadził Zamawiającego w błąd, bowiem nie wykonał
należycie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co skutkowało
naliczeniem kar umownych. Odwołujący podła, że naliczona kara umowna to kara za zwłokę
w wysokości 17 086.77 zł, kara ta nie była kwestionowana.
Izba zważyła:
Izba podkreśla, że w myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy wykluczeniu podlega wykonawca,
który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub
zakresie, lub też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia
lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji
uprawnienia z tytułu rękojmi za wady.
Regulacja powyższa stanowi efekt implementacji do polskiego styrmu zamówień publicznych
postanowień art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE (detektywa klasyczna), który to przepis upoważnia Zamawiającego
do wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe
niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania
tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Prawodawca
unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki
dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające
„powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy
wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu
do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie
zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które
spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe
zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. Implementacja
przepisów jakiej dokonał polski prawodawca do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy musi być
odczytywana w zakresie regulacji zawartych w tym przepisie, oraz w żaden sposób nie może
być interpretowana i wykładana rozszerzająco. Ugruntowanym jest w orzecznictwie Izby jak i
sądów powszechnych jak również powtarzanym w doktrynie przedmiotu, że podstawy
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być
interpretowane w sposób rozszerzający. Jednobrzmiące znaczenie przepisów krajowych
obowiązującej ustawy musi być odczytywane zgodnie z ich treścią i niedopuszczalna jest
jakakolwiek wykładnia rozszerzająca. Wymaga podkreślenia, że przesłanki wykluczenia
z postępowania odwoławczego materializując się w odniesieniu do danego wykonawcy
stanowią bardzo dotkliwe sankcje, które orzeczone mogą zostać jedynie w zakresie
brzemienia obowiązującego przepisu prawa w okolicznościach w których spełnienie
tych przesłanek zostało jednoznacznie wykazane przez Odwołującego.
Wymaga podkreślenia i usystematyzowania w ocenie Izby, że dla zastosowania sankcji
wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy konieczne jest
stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym
przepisie.
Wykluczenie z postępowania na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne w przypadku
zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te
nie mogą być rozumiane dowolnie. Tym samym aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy
z postępowania na wskazanej wyżej podstawie prawnej musi dojść do: 1) niewykonania lub
nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków
wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy
koncesji, 2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego
stopnia, 3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 4) musi to doprowadzić do skutków
w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
W ramach podnoszenia zarzutów odwołania to po stronie Odwołującego niezmiennie
pozostaje obowiązek wykazania, że doszło do spełnienia określonych przesłanek, a tym
samym doszło do naruszenia przez Zamawiającego obowiązujących regulacji prawnych.
Co istotne w przypadku wykazania spełnienia zaistnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy niezbędne jest wykazanie ich kumulatywnego spełnienia. Po stronie Odwołującego
pozostaje ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym dowiedzenia, że Zamawiający
dokonał nieprawidłowej czynności oceny w ramach podnoszonych naruszeń prawa.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający może wykluczyć z postępowania
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych. Przepis ten transponuje art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy klasycznej.
Powyższa podstawa wykluczenia odnosi się również do dokumentu JEDZ. W ramach
regulacji tej wykluczeniu podlega wykonawca, który wprowadził w błąd Zamawiającego,
zataił informacje lub nie złożył podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze
stanowisko doktryny i spójne orzecznictwo podkreślenia wymaga, że wprowadzenie w błąd
Zamawiającego oparte o to, że Zamawiający został wprowadzony w błąd, a błędem jest
rozbie
żność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w
świadomości podmiotu. Czyli chodzi o to, że Zamawiający może mieć fałszywe wyobrażenie
o rzeczywistości polegające na tym, że przyjmuje okoliczności jakie nie występują lub
pozostaje w nieświadomości okoliczności jakie występują. Wprowadzenie w błąd może
polegać na przedstawieniu informacji obiektywnie nieprawdziwych lub prawdziwych ale
wywołujących mylne wyobrażenie po stronie Zamawiającego. Błąd musi nastąpić przy
przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w b
łąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych
informacji. Natomiast, gdy informacja podana prze wykonawcę jest prawdziwa, to nie ma
wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Uwzględniając powyższe ustalenia Izba za zasadne uznała również twierdzenia Adamietz
zawarte w piśmie procesowym z dnia 26 kwietnia 2024 roku. Słusznie wskazuje Adamietz
na treść opinii UZP oraz stanowisko, że w przypadku udzielenia odpowiedzi na pytanie
w JEDZ,
do którego referuje Odwołujący należy korelować z regulacja art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy. Konsekwentnie, w odpowiedzi na pytanie w JEDZ nie wskazuje się umów, przy
których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy okoliczności.
W ramach realizacji zamówienia na rzecz Teatru im. Wandy Siemaszkowej w Rzeszowie
wykonawcy S&S naliczona została kara umowna, która została potrącona z należności
wzajemnych wykonawcy. W tym zakresie przedstawiony został przez Odwołującego dowód
w postaci noty księgowej.
W odniesieniu do przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Izba podkreśla, że musi zostać
wykazane ich kumulatywne spełnienie. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, choć
prowadził postępowanie dowodowe, że S&S w ramach realizacji zamówienia dla
Zamawiającego Teatr im. W. Siemaszkowej w Rzeszowie nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie w znacznym stopniu lub zakresie. W ocenie Izby wskazanie
w odwołaniu zwłoki co najmniej 40 dni przy 240 terminie wykonania zamówienia nie dowodzi
stopnia znacznego nienależytego wykonania zamówienia. Nadmienić należy, że Adamietz
w piśmie procesowym wskazał, że opóźnienie to wynosiło 33 dni oraz, że opóźnienie
to wynikało z okoliczności za którą wyłączną winę ponosił zamawiający. Odwołujący podał,
że dokonał wyliczenia „proste obliczenie” jednakże nie przedstawił takiego obliczenia,
a co równie istotne nie podał nawet wartości umowy jaka została zawarta. Argumentacja
Odwołującego w zakresie tego zarzutu odwołania została w zasadzie podważona przez
samego Odwołującego, który składając dowód nr 11 potwierdził, że argumentacja zawarta w
odwołaniu w odniesieniu do ilości dni zwłoki była nieprawidłowa, bowiem z oświadczenia
Teatru z dnia 8 maja 2024 roku wynika, że kara została naliczona za okres zwłoki 33 dni.
Natomiast Adamietz
wyjaśnił, że kwota naliczonej kary stanowi bagatelną wartość całego
kontraktu tj. 3.3 % wynosząc 17 086.77 zł przy wartości kontraktu 420 389, 53 zł. W ocenie
Izby w oparciu o dowód nr 17 złożony przez Zamawiającego również nie sposób stwierdzić,
aby doszło do znacznego nienależytego wykonania zamówienia przez S&S, bowiem jak
oświadczył Teatr im. W. Siemaszkowej w Rzeszowie opóźnienie w realizacji umowy nie
doprowadziło do opóźnienia całej inwestycji, ani utraty dofinansowania.
Istotnym w ocenie Izby w odniesieniu do oceny
przesłanek jest również to, że w pytaniu
skierowanym do Teatru im. W. Siemaszkowej w Rzeszowie
Odwołujący wprost zadał pytanie
o to czy naliczenie kar umownej było tylko i wyłącznie z winy Zamawiającego (dowód nr 11)
jednakże na to pytanie w piśmie z dnia 8 maja 2024 roku Teatr nie udzielił odpowiedzi,
a wskazanie w piśmie „a więc z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” nie przesądza
w żaden sposób, że wina w tym zakresie leżała tylko po stronie S&S. Sposób naliczenia kary
umownej wynikał jak podnosił Odwołujący z postanowień umowy, ale nie przesądzał
w żaden sposób, nie dowodzi stopnia znacznego nienależytego wykonania zamówienia.
Dodatkowo w ocenie Izby dowody 20 i 21 zawnioskowane przez Adamietz potwierdzają,
że okoliczności związane z naliczeniem kary umownej nie wpłynęły w żaden sposób
na realizację inwestycji, w której miały zostać wykorzystane projekty.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że nie doszło do wykazania spełnienia wszystkich
przesłanek niezbędnych do stwierdzenia naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, tym samym
nie znajduje podstawy do wykluczenia wykonawcy w oparciu o ten przepis i odrzucenia
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy.
Oznacza to, że przy braku spełnienia
wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy nie było podstawy do wskazywania
przez S&S w JEDZ innej niż podana informacja. Takie stanowisko wielokrotnie
prezentowane jest w orzecznictwie Izby oraz poparte opinią UZP. Podkreślić należy,
że oświadczenia wykonawcy mają korelować z przesłankami wykluczenia z postępowania,
natomiast nie stanowią „przeglądu całości historii kontraktowej wykonawcy”.
W zakresie podniesionego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, mając na uwadze
powyższą argumentację oraz brak stwierdzenia podstaw do wskazywania w JEDZ podmiotu
S&S informacji o
dotyczących umowy z Teatrem im. Siemaszkowej w Rzeszowie, Izba
stwierdza, że nie doszło do „zatajenia tego faktu” (jak podnosił Odwołujący), a tym samym
nie doszło do naruszania ww. przepisu ustawy, a w konsekwencji nie zaistniały podstawy do
wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd.
Izba uznała również, że Odwołujący nie wykazał zasadności podnoszenia zarzutu odwołania
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w odniesieniu do informacji
podmiotu udostępniające zasoby.
Regulacje prawne do jakiej odnosi się Odwołujący i powołuj je w zakresie zarzutu
niewątpliwie będą miały zastosowanie do badania treści oferty rozumianej jako oświadczenia
woli wykonawcy, czyli elementów składanych przez wykonawcę w ramach zobowiązania
do świadczenia danego zamówienia na określonych zasadach, przy wykorzystaniu
określonych elementów dających wykonawcy przewagę w ocenie oferty. Natomiast
odwołanie do przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy przy elementach oceny spełnienia
warunku niweczyłoby tą ustawową możliwość i prowadziło do powstania dwóch odrębnych
trybów oceny tego samego stanu faktycznego. Widać dostrzega to również sam Odwołujący,
bowiem w argumentacji zawartej w odwołaniu w części odnoszącej się do naruszeń prawa
powołuje on jedynie podstawy prawne nie czyniąc żadnej pogłębionej analizy prawnej
uzasadniającej odwołanie się do takiej podstawy prawnej przy ocenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Izba podtrzymuje i przywołuje wyrażone stanowisko i uzasadnienie
w rozpoznaniu tożsamego zarzutu postanowionego w grupie zarzutów określonych
w uzasadnieniu jaki (1), a zawarte na stronie 142 tegoż uzasadnienia wyroku.
Tym samym nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
w związku z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 uznk.
Tym samym Izba uznała zarzut w tym zakresie za niezasadny.
(7) w zakresie
– naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez przyznanie
Odwołującemu zbyt małej liczby punktów w kryteriach 2 i 3.
Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
- art. 239 ust. 1 ustawy
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
-art. 239 ust. 2 ustawy -
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Projektant elektroakustyki
Izba ustaliła, ze w SWZ w rozdziale 7 INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU Zamawiający podał:
2) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobami wchodzącymi w
skład Zespołu projektowego, który Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego
zamówienia, tj.:
10) dysponuje min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako
Projektant elektroakustyki, posiadającą wyższe wykształcenie techniczne w specjalności
inżynieria dźwięku oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe (liczone od daty
ukończenia studiów wyższych) w projektowaniu dla tej specjalności, która w ciągu ostatnich
10 lat przed upływem terminu do składnia ofert, wykonała minimum 2 projekty wykonawcze
systemu elektroakustycznego wykorzystującego cyfrową sieć foniczną oraz systemu
inspicjenta dla budowy lub przebudowy obiektów użyteczności publicznej z widownią na
minimum 300 miejsc siedzących każda;
Izba ustaliła, że w dokumencie - Załącznik nr 18 do SWZ – Kryteria pozacenowe, złożonym
przez
Odwołujący podane zostało:
M. S.
Projektant elektroakustyki
Nazwa i zakres projektu wykonawczego dot. Inwestycji:
Projekt wykonawczy w zakresie branż elektroakustyki, projekt mechaniki scenicznej oraz
oświetlenia scenicznego i multimediów.
Zaprojektowany system elektroakustyczny wykorzystuje cyfrową sieć foniczną oraz system
inspicjenta.
Nazwa inwestycji: Nowa Siedziba Akademii Muzycznej im. Feliksa Nowowiejskiego
w Bydgoszczy (budowa)
Termin realizacji projektu: 07.2018 (zakończenie prac projektowych)
Dane Zamawiającego: Akademia Muzyczna imienia Feliksa Nowowiejskiego Słowackiego 7,
85-008 Bydgoszcz
Ilość miejsc siedzących: powyżej 300
Izba zważyła
W zakresie podania informacji w wykazie dla oceny kryteriów pozacenowy w ocenie Izby
nie ma żadnej podstawy do dokonywania zmian w oświadczeniu woli wykonawcy. Informacje
zawarte
w wykazie dla kryteriów pozacenowych stanowią ofertę wykonawcy, która może
podlegać poprawie jedynie w ściśle określonych przypadkach. Jednakże w odniesieniu
do informacji poddawanych ocenie w ramach kryteriów oceny ofert w zadzie nie ma
możliwości dokonywania jakichkolwiek zmian. Wprowadzanie zmian do takiego formularza
niweczyłoby element konkurencyjny między wykonawcami. Każdy wykonawca ma prawo
do prawidłowego złożenia oświadczenia, czyli wypełnienia dokumentów i w tym zakresie
jego oferta podlega ocenie. Nie da się po terminie składania ofert dokonywać poprawy
w ramach kryterium oceny ofert.
W zakresie doświadczenia Pani S. niewątpliwe prawidłowo postąpił Zamawiający nie
przyznając punktu za wskazane powyżej, a ujęte w załączniku nr 18 Kryteriach
pozacenowych, doświadczenie w realizacji usługi na rzecz Akademii Muzycznej
w Bydgoszczy.
Izba nie będzie dochodzić w tym miejscu czy projekt został wykonany w 2018 roku czy
później, bowiem i tak nie jest w ocenie Izby możliwa jakakolwiek zmiana w zakresie
oświadczenia zawartego w wykazie kryteriów oceny ofert. Nie ma również w tym zakresie
znaczenia
to, że czy faktycznie projekt został zrealizowany w okresie ostatnich pięciu lat,
bowiem oświadczenie jakie zostało złożone nie potwierdza tego. Izba dostrzega stanowisko
Zamawiającego i wskazanie, że w piśmie z dnia 13 lutego 2024 roku Akademia Muzyczna
podał, że projekt ukończono w lipcu 2018 roku. To jedynie potwierdza, że w oświadczeniu
zostało zawarta informacja odpowiadająca stanowi rzeczny i taka musiała zostać poddane
ocenie Zamawiającego.
Nie uzasadnia w żaden sposób dopuszczenia do poprawienia oświadczenia w kryteriach
oceny ofert złożoność ofert czy wielość dokumentów wymaganych przez Zamawiającego.
Zarówno prawem jak i obowiązkiem Zmawiającego składającego ofertę jest jej należyte
przygotowanie.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że prawidłowo dokonał oceny doświadczenia Pani
S.
Zamawiający, a oprawa oświadczenia złożonego w ramach kryteriów oceny ofert w
zakresie oświadczonej treści nie jest możliwa.
Kierownik Robót instalacji i sieci sanitarnych
Izba ustaliła, ze w SWZ w rozdziale 7 INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU Zamawiający podał:
3) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobami (w postaci kadry
Wykonawcy) do kierowania budową i kierowania robotami, które zamierza skierować do
realizacji niniejszego zamówienia, spełniającymi następujące wymagania:
3) dysponuje min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako Kierownik
Robót instalacji i sieci sanitarnych, posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, posiadająca co najmniej 5-
letnie doświadczenie (liczone od dnia otrzymania uprawnień) w kierowaniu robotami
instalacji i sieci sanitarnych, która w ciągu ostatnich 10 lat pełniła funkcję kierownika robót
przy co najmniej 2 budowach lub przebudowach dla obiektów użyteczności publicznej o
wartości każdej z robót minimum 30 000 000 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych)
netto
oraz
obejmujących
łącznie
realizację:
wentylacji
mechanicznej,
ciepła
technologicznego, instalacji wody lodowej lub klimatyzacji, centralnego ogrzewania, instalacji
wodno
– kanalizacyjnej, instalacja gaszenia (tryskaczowa lub zraszaczowa) oraz sieci i
przyłączy sanitarnych;
Izba ustaliła, że w dokumencie - Załącznik nr 18 do SWZ – Kryteria pozacenowe, złożonym
przez Odwołujący podane zostało:
M. M.
Kierownik robót instalacji i sieci sanitarnych
Nazwa zakończonej inwestycji:
Budowa budynku biurowego z garażem podziemnym, Olivia Star, 80-309 Gdańsk, Al.
Grunwaldzka 472C
Termin realizacji: 2016-2018
Wartość Inwestycji (PLN, netto): powyżej 30 mln
Dane Zamawiającego: Olivia Star S.A., ul. Stefana Batorego 16/1A, 80-251 Gdańsk
Informacja, czy dana inwestycja obejmowała łącznie realizację: wentylacji mechanicznej,
ciepła technologicznego, instalacji wody lodowej lub klimatyzacji, centralnego ogrzewania,
instalacji wodno
– kanalizacyjnej, instalacja gaszenia (tryskaczowa lub zraszaczowa) oraz
sieci i przyłączy sanitarnych: TAK
Izba zważyła.
W zakresie przedmiotowego zarzutu
kluczowym jest rozumienie warunku udziału
w postępowaniu. W tym zakresie Izba podziela argumentację Zamawiającego zwartą
w odpowiedzi na dowołanie. Podobnie jak miało to miejsce we wcześniej rozpoznawanym
zarzucie odwołania (dotyczącym sytemu DSO str. 180 i następne uzasadnienia wyroku),
nie sposób przyjąć, że wykazane doświadczanie miało odnosić się do kumulatywnego
wykazania się doświadczeniem obejmujących łącznie w ramach dwóch inwestycji realizację
wszystkich wskazanych zakresów realizacji.
Na podstawie ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu w ocenie Izby,
uwzględniającego jego literalne brzmienia w ramach każdej wskazywanej inwestycji
kierownik
robót sanitarnych i instalacji miał się wykazać realizacją wskazanych zakresów.
Podkreślenia wymaga również, że w ramach wytycznych dotyczących przyznawania
punktów w kryterium oceny Zamawiający jednoznacznie podał, że przyznawane będą punkty
zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu (rodzaj i wielkość), to stanowi w ocenie Izby
swoistą wykładnię autentyczną warunku w przypadku, gdyby były jakiekolwiek wątpliwości
w odczytaniu treści warunku.
Dodatkowo Izba podkreśla w tym miejscu niekonsekwencje w działaniu Odwołującego
i wybiórcze dokonywanie wykładni warunków. Wystarczy bowiem spojrzeć na warunek
przytoczony poniżej, w odniesieniu do Kierownika Robót teletechnicznych, w którym również
Zamawiający wskazuje na łączną realizację systemów. Wymaga podania, że w ramach
kryteriów została złożona w tym przypadku jedna dodatkowa inwestycja, ale w żaden sposób
nie uzasadnia Odwołujący, że łączne spełnienie wymagań co do realizacji systemów
potwierdza wykazane doświadczenie w ramach warunku dla tego doświadczenia. Nie czyni
tego,
bo ta argumentacja byłaby absurdalna. Niemniej pokazuje jak w różnych
okolicznościach w różny sposób rozumiane są takie same fragmenty postanowień zawartych
w warunkach.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut odwołania za niezasadny.
Kierownik Robót teletechnicznych
Izba ustaliła, ze w SWZ w rozdziale 7 INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU Zamawiający podał:
3) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobami (w postaci kadry
Wykonawcy) do kierowania budową i kierowania robotami, które zamierza skierować do
realizacji niniejszego zamówienia, spełniającymi następujące wymagania:
5) dysponuje min. 1 osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako Kierownik
Robót teletechnicznych, posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń,
posiadająca co najmniej 5-letnie doświadczenie (liczone od dnia otrzymania uprawnień) w
kierowaniu robotami budowlanymi, w tym obejmującymi kierowanie robotami instalacji
teletechnicznych/niskoprądowych, która w ciągu ostatnich 10 lat pełniła funkcję kierownika
robót instalacyjnych przy co najmniej 2 budowach lub przebudowach dla obiektu
użyteczności publicznej o wartości każdej z robót minimum 30 000 000 PLN (słownie:
trzydzieści milionów złotych) netto oraz obejmujących łącznie realizację systemów: sieci
strukturalnej, WLAN, serwerowni, SSP, DSO, SSWiN, CCTV, KD;
Izba ustaliła, że w dokumencie - Załącznik nr 18 do SWZ – Kryteria pozacenowe, złożonym
przez Odwołujący podane zostało:
M. F.
Kierownik robót teletechnicznych
Doświadczenie zawodowe: powyżej 10 lat
Wykształcenie: wyższe, magister inżynier
Nazwa zakończonej inwestycji:
Przebudowa budynku Prokuratury Krajowej w Warszawie, ul. Postępu 3
Termin realizacji: 2017-2018
Wartość Inwestycji (PLN, netto): powyżej 30 mln
Dane Zamawiającego: Prokuratura Krajowa w Warszawie
Inwestycja obejmowała łącznie realizację systemów: sieci strukturalnej, WLAN, serwerowni,
SSP, DSO, SSWiN, CCTV, KD: TAK
Izba zważyła.
W zakresie przedmiotowego zarzutu kluczowym jest
rozstrzygnięcie w zakresie tego,
czy w ramach tej inwestycji realizowany był system DSO.
W ramach rozpoznania tego zarzutu Izba w całości przywołuje w tym miejscu i uznaje
za zasadną argumentację odnoszącą się co do rozumienia treści warunku udziału
w postępowaniu, a poczynioną w odniesieniu do doświadczenie Kierownika robot
teletechnicznych przedstawionego przez Adamietz (str. 180 i następne uzasadnienia
wyroku).
Na
podstawie dokumentu przedstawionego w tracie rozprawy przez samego Odwołującego
dowód nr 23, a pochodzącego od PGSW Polska Grupa SW wynika w sposób jednoznaczny,
że system DSO w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji został zmodernizowany.
Zestawiając powyższe z dowodem nr 19 złożonym przez Zamawiającego, w tym
kosztorysem powykonawczym wynika jednoznacznie, że dokonano demontażu głośników
DSO.
Izba podkreśla, że z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego
Zamawiającemu za złożonymi wyjaśnieniami tj. z referencji z dnia 20 maja 2024 roku nie
wynika,
aby w ramach tej inwestycji realizowany był system DSO, przy czym należy
podkreślić, że wystawcą tej referencji był wykonawca NET Servis S.A.. Natomiast email
z dnia 20 marca 2024 roku potwierdza ponownie modernizację systemu DSO a nie jego
realizację.
Z pisma przedstawionego przez Adamietz Zamawiającemu tj. treści pytania jak i udzielonej
odpowiedzi jednoznac
znie wynikało natomiast, że system DSO nie został zrealizowany
w ramach przedmiotowej umowy. Izba za niezasadne uznała twierdzenia Odwołującego,
że w tym piśmie z dnia 20 lutego nie wskazano jednoznacznie, że system DSO nie był
wykonywany. Podkreślenia wymaga, że we wniosku o udzilenie informacji zostały
wymienione systemy o jakie pytano, natomiast w odpowiedzi podano wszystkie
odpowiadające pytaniu poza DSO.
Izba mając na uwadze powyższe uznała, że Zamawiający prawidłowo uczynił i nie przyznał
punktów w kryterium oceny ofert za to wykazane doświadczenie, bowiem nie wykazano aby
odpowiadało ono wymaganiu określonemu w warunku co do realizacji systemu DSO.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut odwołania za niezasadny.
Izba dodatkowo podnosi:
W odniesieni do jakichkolwiek dowód złożonych w sprawie, a nie powołanych
w zakresie wyżej rozpoznanych zarzutów odwołania Izba stwierdza ich bezprzedmiotowość
dla rozstrzygnięcia sprawy odwoławczej.
W odniesieniu do podnoszonej argumentacji w zakresie zarzutów spóźnionych Izba
uznała niezasadność takiego stanowiska Odwołującego jak i Zmawiającego. Wymaga
podkreślenia, że wcześniejsza sprawa odwoławcza, do której referował Odwołujący jak
i Adamietz oraz Zamawiający została umorzona z uwagi na czynność Zamawiającego
w postępowaniu o zamówienie t j. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ówczesnym postepowaniu odwoławczym nie doszło do uwzględnienia zarzutów
odwołania przez Zamawiającego, co miałoby bezpośredni wpływa na ocenę zarzutów
w obecnie prowadzonej sprawie odwoławczej. Zamawiający unieważniając czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o zamówienie przywrócił stan, w którym
dokonany następczo wybór oferty nie jest obciążony żadnymi elementami wcześniejszego
postępowania odwoławczego umorzonego na podstawie art. 568 pkt ustawy.
Koszty:
Izba
uwzględniła odwołanie sygn. akt KIO 1205/24 w części, tj. przyjmując zgodnie
ze stanowiskiem wyrażony w uzasadnieniu wyroku proporcję 2 zarzuty uwzględnione,
5 zarzutów odwołania nie uwzględnionych.
Izba oddaliła odwołanie w sprawie sygn. akt KIO1211/24.
Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r.,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz
§ 7 ust. 1, § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie
do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodnicząca: ………………………………
……………………………….
……………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"