KIO 486/21 WYROK dnia 10 marca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 486/21 

WYROK 

z dnia 10 marca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Beata Pakulska-Banach 

Członkowie:   

Anna Packo  

Aleksandra Patyk  

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  8  marca  2021  roku  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  lutego  2021  roku 

przez 

wykonawcę  Pomorskie  Przedsiębiorstwo  Mechaniczno-Torowe  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Gdańsku  w postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe 

S.A. z siedzibą w Warszawie 

przy udziale: 

A. 

wykonawców 

wspólnie 

ubiegających 

się 

o 

udzielenie 

zamówienia: 

Aldesa Construcciones  Polska  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie, 

Aldesa Construcciones  S.A. 

z  siedzibą  w Madrycie  (Hiszpania),  COALVI  S.A. 

z 

siedzibą  w  Saragossie  (Hiszpania),  China  Civil  Engineering  Constructions 

Corporation 

z  siedzibą  w  Pekinie  (Chiny),  zgłaszających  swoje  przystąpienie 

do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum: 

Roverpol  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Rover  Infraestructuras  S.A. 

z 

siedzibą  w  Walencji  (Hiszpania),  zgłaszających  swoje  przystąpienie 

do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; 

C.  wykonawcy  TORPOL  S.A.  z  siedzib

ą  w  Poznaniu,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. o

ddala odwołanie. 

2.  kosztami  p

ostępowania  obciąża  odwołującego:  Pomorskie  Przedsiębiorstwo 

Mechaniczno-

Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, i: 

2.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez odwołującego  tytułem  wpisu 

od 

odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  Pomorskiego  Przedsiębiorstwa  Mechaniczno-Torowego 

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego PKP Polskich Linii Kolejowych 

S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 

zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od dnia  jego  dor

ęczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..  

Członkowie:   

…………………………….. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 486/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn.:  

„Realizacja  robót  budowlanych  dla  Etapu  I  Projektu  „Prace  na  linii  kolejowej  nr  38 

na 

odcinku Ełk – Korsze” wraz z elektryfikacją”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w przepisach  wykonawczych 

wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z dnia  3  czerwca  2020  r. 

pod numerem 2020/S 106-257823.  

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U. z 

2019,  poz.  2020),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia 

2021r.,  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą 

Pzp”). 

Natomiast

  do  postępowania  odwoławczego,  mając  na  uwadze  fakt,  iż  odwołanie 

zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  lutego  2021  roku, 

to 

zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ww.  ustawy  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo zamówień 

publicznych,  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  (zwanej  dalej:  „ustawą 

nPzp”). 

W  dniu  15  lutego  2021  roku  wykonawca 

Pomorskie  Przedsiębiorstwo Mechaniczno-

Torowe  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  (zwany  dalej:  „odwołującym”)  wniósł  odwołanie 

wobec 

czynności  odrzucenia  jego  oferty  przez  zamawiającego  (czynność  z  dnia  5  lutego 

2021 roku).  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ustawy 

Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny wyjaśnień odwołującego udzielonych w 

dniach:  4  grudnia  2020  r.,  23  grudnia  2020  r.  oraz  7  stycznia  2021  r.  w  zakresie 

kalkulacji  elementów  składowych  ceny  ofertowej  oraz  przesunięć  w  przedmiarze 

robót,  stanowiącym  załącznik  do  oferty,  poprzez generalne  przyjęcie,  iż  odwołujący 

rzekomo dokonał przesunięć w przedmiarze robót skutkujących niezgodnością oferty 

z SIWZ, bez przedstawienia w 

tym zakresie stosownego uzasadnienia, co świadczy o 

prowadzeniu  postępowania  przez  zamawiającego  niezgodnie  z  zasadą 

pr

zejrzystości; 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  uprzedniego  wezwania  odwołującego  do  wyjaśnienia  jego  oferty  w 

zakresie  kwestii  szczegółowych,  które  następnie  stały  się  podstawą  do  odrzucenia 

oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 

art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  7  ustawy 

Pzp  poprzez  dokonanie  nieprawidłowej  oceny  wyjaśnień  odwołującego  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny przedstawionej w ofercie odwołującego poprzez błędne uznanie, 

iż  nie  jest  możliwa  realizacja  robót  będących  przedmiotem  postępowania  na 

zasadach  rynkowych  zgodnie  z  ceną  wskazaną  w ofercie,  co  skutkowało 

niezasadnym  odrzuceniem  oferty  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4 

ustawy Pzp. 

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:  

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 

nakazanie  zamawiającemu  ponownej  oceny  oferty  odwołującego,  w  tym  dokonanie 

ponownej  oceny  w  zakresie  zgodności  treści  ofertą  z  treścią  SIWZ,  ewentualnie 

wezwanie  odwołującego  do wyjaśnienia  treści  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  1 

ustawy Pzp; 

nakazanie 

zamawiającemu 

dokonania 

wyboru 

oferty 

odwołującego 

jako najkorzystniejszej; 

przeprowadzenie  dowodu  z  przedmiaru  robót,  stanowiącego  załącznik  do  oferty 

odwołującego,  na  okoliczność  braku  wprowadzenia  do  niego  zmian  przez 

wykonawcę,  a  w  szczególności  braku  włączenia  przedmiaru  robót  składających  się 

na  opcję  nr  2  do którejkolwiek  pozycji  składających  się  na  zakres  podstawowy  oraz 

na opcję nr 1, a także przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści 

uzasadnienia odwołania na okoliczności w nim wskazane; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.  

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.  

Odwołujący  wskazywał,  że  złożył  kompletną  i  zgodną  z  wymogami  SIWZ  ofertę. 

W 

wyniku  aukcji  elektronicznej  najkorzystniejszą  ofertę  złożył  odwołujący.  W  dniu  24 

listopada 2020 roku zamawiający zwrócił się do odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp  o 

udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny zaoferowanej, w tym do złożenia dowodów dotyczących sposobu i podstaw wyliczenia 

ceny. Odwołujący  w dniu 4 grudnia 2020 roku złożył obszerne wyjaśnienia. Pismem z dnia 

16 grudnia  202

0  roku  zamawiający  zwrócił  się  o  uszczegółowienie  złożonych  wyjaśnień  

m.in. 

w zakresie zaoferowanej ceny w branży sterowanie ruchem kolejowym, a także branży 

sieć trakcyjna. Odwołujący  pismem  z  dnia  23 grudnia 2020  roku  złożył  kolejne  wyjaśnienia 

wraz z dowodami.  Pismem  z  dnia  4  stycznia  2021  roku 

zamawiający  zwrócił  się 

o 

uszczegółowienie wyjaśnień m.in. w zakresie kosztów dotyczących branży geotechnicznej. 

Odwołujący  złożył  szczegółowe  wyjaśnienia  pismem  z  dnia  7  stycznia  2021  roku.  Pismem 

z 

dnia 5 lutego 2021 roku zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  odrzucając  jego  ofertę  jako  sporządzoną 

niezgodnie  z  postanowieniami  SIWZ,  uzasadniał  to  stwierdzając,  iż  odwołujący:  „wliczał 

koszty  wykonania wybranych  pozycji  Przedmiaru  Robót w  inne pozycje przedmiarowe oraz 

koszty wykonania robót będących w zakresie Opcji 2 w koszty wykonania robót będących w 

Zakresie  Podstawowym  i  Opcji  1  (…)  oraz,  że:  „przeniósł  wynagrodzenie  potrzebne  do 

realizacji Prawa Opcji nr 2 do innych pozycji Przedmiaru Robót w Zakresie podstawowym i 

Prawie Opcji nr 1, co w przypadku nieskorzystania przez Zamawiającego z Prawa Opcji nr 2 

spowoduje  otrzymanie  przez  PPM-

T  świadczenia  nienależnego  tj.  zbyt  wysokiego  i 

bezpodstawnego.” 

Odwołujący  podkreślał,  że  istotnym  źródłem  wątpliwości  i  niejasności  związanych 

z jego 

ofertą  jest  tryb  i  sposób  oceny  ofert  zaproponowany  przez  zamawiającego  w SIWZ, 

w 

tym  w  szczególności  przeliczanie  postąpień  wykonawców  w  trakcie  trwania  aukcji 

elektronicznej na punktową ocenę oferty danego wykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, iż każdy 

z 

wykonawców mógł składać wiele postąpień w trakcie trwania aukcji, przy czym minimalna 

wartość pojedynczego postąpienia to 8.000.000,00 zł. Po zakończeniu aukcji elektronicznej 

zamawiający  dokonywał  wyliczenia  cen  jednostkowych  netto  oferty,  wyliczając  procentowy 

wskaźnik upustu cenowego wykonawcy po aukcji elektronicznej względem oferty pierwotnej 

(według określonego wzoru), a następnie, po ustaleniu jego wartości, wyliczał poszczególne 

ceny jednostkowe netto poprzez ich obniżenie z pierwotnie złożonej oferty o wartość upustu. 

Odwołujący  podnosił,  że  zamawiający  przewidział  w  SIWZ,  iż  zastosowanie  tej  metody 

wyliczenia cen jednostkowych może spowodować, że wartość oferty brutto złożonej podczas 

aukcji  elektronicznej  będzie  odbiegała  od  wartości  oferty  wyliczonej  z  zastosowaniem 

przewidzianej procedury.  

Odwołujący  podkreślał,  że  nie  miał  możliwości  ingerencji  w przedmiar  robót 

i 

ewentualne  dokonywanie  manipulacji  pomiędzy  poszczególnymi  pozycjami  kosztowymi, 

tak 

aby było możliwe przesunięcie Zakresu Podstawowego do Prawa Opcji nr 1 i/lub Prawa 

Opcji  nr  2.  Odwołujący  zaznaczył,  że  złożył  kompletną  ofertę,  poprawną  i  zgodną 

z 

wymaganiami  SIWZ.  Kluczowym  jej  elementem  był  przedmiar  robót.  Jego  oferta 

w pierwotnym  brzmieniu  nie 

została  odrzucona  przez  zamawiającego,  czy  też  przez  niego 

zakwestionowana.  Nie 

było wątpliwości  co  do  przedmiaru  robót.  Odwołujący  dodał, 

że określenie  wskaźnika  upustu  cenowego  przez zamawiającego  po  aukcji  elektronicznej 

i 

pomniejszenie przez niego cen jednostkowych było niezależne od jakiegokolwiek działania 

ze  strony  odwołującego.  W szczególności,  po aukcji  elektronicznej  odwołujący 

nie 

modyfikował  swojej  oferty,  w tym przedmiaru  robót,  ani  też  nie  dokonywał  przesunięć 

pomiędzy pozycjami kosztowymi w ramach złożonej oferty. Odwołujący podkreślił, że oferta 

przez niego pierwotnie złożona, która została zaakceptowana przez zamawiającego, nie była 

przedmiotem ingerencji z jego strony, z zastrzeżeniem udzielenia postąpień w ramach aukcji 

elektronicznej. 

Powyższe  oznacza,  że  odwołujący  nie  mógł  i  nie  wprowadził  w  trakcie 

postępowania  jakichkolwiek  zmian  do  przedmiaru  robót  załączonego  do  oferty,  a  tym 

bardziej  takich,  które  mogłyby  stanowić  o braku  zgodności  oferty  z  SIWZ.  Zdaniem 

odwołującego przebieg postępowania nie dawał takiej możliwości – wykonawcy nie składali 

zaktualizowanej wersji przedmiaru po aukcji.  

Dalej,  odwołujący  podnosił,  że  skalkulował  cenę  zgodnie  z  postanowieniami  IDW. 

Wyjaśnił, że zrozumiały dla niego i niekwestionowany jest umowny podział ceny i mechanizm 

proporcjonalnej redukcji. Natomiast zaznaczył, że intencją wyjaśnień składanych przez niego 

było wskazanie wewnętrznego procesu planowania i przygotowania się do realizacji projektu, 

a  nie  kwestionowanie  modelu  proporcjonalnej  redukcji.  Odwołujący  wskazał,  że  model 

matematyczny określa poziomy cen po aukcji poszczególnych składowych ceny, wyjaśnienia 

odwołującego  podkreślają  zaś  znaczenie  profesjonalnego  planowania  w  procesie 

zarządzania projektem w fazie przygotowania oferty. Odwołujący podał, że w wyjaśnieniach 

dotyczących  ceny  oferty  przedstawił  kalkulację  własną  dla  potrzeb  wewnętrznego  budżetu 

realizacji,  który gwarantuje  reżim  globalnego  limitu  kosztów.  Stwierdził,  iż  umowny  podział 

ceny, 

określony  przez zamawiającego,  nie  może  determinować  definiowanej  przez 

wykonawcę  wewnętrznej  struktury  podziału  pracy  i  budżetów,  które  stanowią  efektywne 

narzędzie  zarządzania  kosztami.  Rozwiązania  systemowe  przyjęte  u  odwołującego,  a 

dotyczące  zarządzania  projektem,  wskazują  jak  kształtują  się  koszty  realizacji  całego 

zadania  oraz 

poszczególnych  elementów  składowych.  Wskazał  też  na  zaletę  metody  EV 

jaką jest możliwość bieżącego interpretowania zależności kosztów od upływu czasu trwania 

projektu.  

Odwołujący  podkreślił  rynkowy  charakter  złożonej  przez  siebie  oferty,  stwierdzając, 

że kluczowym  dla  wyjaśnienia  rynkowego  charakteru  jego  oferty  jest  odniesienie 

do jego 

działalności inżynieryjnej oraz zdefiniowanie technologii robót torowych i trakcyjnych 

jako  ogółu  informacji  na  temat  metod,  środków,  sposobu  mechanizacji,  automatyzacji 

i 

realizacji  procesów  roboczych  w  odpowiedniej  kolejności.  Przyjęte  metody  działań 

technicznych  wynikają  z  kwalifikacji  wykonawcy  robót,  typu  wyposażenia  (posiadanego 

przez 

odwołującego specjalistycznego zestawu szynowo - drogowego do montażu i regulacji 

sieci  trakcyjnej),  rodzaju  potrzebnych  zasobów  oraz  procesów  roboczych  i  kolejności 

ich 

wykonania.  Odwołujący  wyjaśnił  ponadto,  iż  projektując  procesy  technologiczne 

dotyczące  wykonania  działań  z  zakresu  Opcji  nr  2  założył,  iż  prace  rozpoczną  się  w  6 

miesiącu  po podpisaniu  umowy  z  wykorzystaniem  fundamentów  i  pali  fundamentowych 

konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej, które zostały zrealizowane w zakresie podstawowym. 

Oferta  podwykonawcy  stanowi  maksymalny  limit  kosztowy  przyjęty  dla  potrzeb 

wewnętrznego globalnego budżetu realizacji, który niezależnie od metody prezentacji części 

składowych  oferty  (z  uwzględnieniem  proporcjonalnej  redukcji  zgodnej  z  IDW  lub 

wewnętrznego budżetu projektu sporządzonego zgodnie z metodą EVM) w obu przypadkach 

określa wartość całkowitej oferty na poziomie 510.266.311,14 zł netto.  

W  d

alszej  kolejności  odwołujący  wskazywał,  że  działając  z  ostrożności  procesowej, 

na 

wypadek przyjęcia, iż przedmiotem oceny zamawiającego jest nie tylko sama cena/koszt 

na  poziomie  globalnym,  ale  także  części  składowe,  składa  dodatkowe  wyjaśnienia. 

Odwołujący  podnosił,  że  budowa  sieci  trakcyjnej  rozpocznie  się  nie  szybciej  niż w 6  –  7 

miesiącu  realizacji  zamówienia,  tj.  w  okresie,  gdy wartość  wygospodarowanej  marży 

wyniesie 9.926.437,34 zł, a na zakończenie Opcji nr 2 wyniesie 41.827.285,20 zł. Planowany 

wska

źnik sprawności kosztowej (efektywności wykorzystania kosztów) wynosi 1,09.  

Odwołujący  podkreślił,  iż  zamawiający  nie  precyzuje  swojego  zarzutu  co  do 

rzekomych przesunięć pozycji kosztowych w ramach przedmiaru robót, a jedynie opiera się 

w tym zakresie na 

interpretacji sformułowania użytego przez odwołującego w wyjaśnieniach 

oraz  na  błędnym  założeniu,  że brak jest możliwości  realizacji  robót  w  ramach finalnej  ceny 

oferowanej  bez 

zagrożenia  dla  należytego  wykonania  umowy.  W  żadnym  jednak  miejscu 

zamawiający  nie wskazuje  konkretnych  pozycji  kosztowych  (lub  chociaż  kategorii  czy  grup 

pozycji)  przedmiaru  robót,  które  miałyby  zostać  przeniesione  przez  odwołującego  do  innej 

kategorii  niezgodn

ie  z  SIWZ.  Zdaniem  odwołującego  oznacza to,  że zarzut  zamawiającego 

prow

adzący  do  tak  daleko  idącego  skutku  jak  odrzucenie  oferty,  nie  został  sprecyzowany 

i udowodniony, a opie

ra się raczej na założeniach i przypuszczeniach zamawiającego. Takie 

działanie  stanowi  naruszenie  art.  7  ustawy  Pzp  i  wyrażonej  w  nim  zasady  przejrzystości 

postępowania.  Odwołujący  podał,  że  zarzut  zamawiającego  co  do  braku  zgodności  jego 

oferty  z  SIWZ  w  dużej  mierze  opiera  się  na  stwierdzeniu,  iż:  „Wykonawca  PPM-T 

samodzielnie  przyznał  w  treści  swych  wyjaśnień,  iż  „skalkulował  określone  elementy  w 

swojej cenie, ale w 

inny sposób niż wskazany przez Zamawiającego”, co miało świadczyć o 

tym, że: „Wykonawca wliczał koszty wykonania wybranych pozycji Przedmiaru Robót w inne 

pozycje  przedmiarowe  oraz 

koszty  wykonania robót  będących w  zakresie  Opcji  2 w  koszty 

w

ykonania robót będących w Zakresie Podstawowym i Opcji 1”. Powyższy zarzut, w ocenie 

odwołującego,  jest bezpodstawny,  a  stanowisko  odwołującego  o  odmiennym  sposobie 

kalkulacji  oferty  w 

żaden  sposób  nie  świadczy  o  jakichkolwiek  przesunięciach  pozycji 

koszto

wych  w  ramach  przedmiaru  robót.  Dodał  też,  iż  sformułowanie  odwołującego 

o 

odmiennym  sposobie  kalkulacji  oferty  nie  było  odpowiedzią  na  zarzut  dotyczący  zakazu 

przesuwania  pozycji  kosztowych  w 

ramach  przedmiaru  robót,  a  dotyczyło  możliwości 

realizacji prze

dmiotu zamówienia na zasadach rynkowych, z zyskiem, pomimo rozbieżności 

w 

poszczególnych  pozycjach  kosztorysowych  po  aukcji  elektronicznej  względem  pierwotnej 

oferty. Wyjaśnienia odwołującego odpowiadały  na  wątpliwości  zamawiającego  co do  różnic 

między  wynagrodzeniem  podwykonawcy  w  branży  sieć  trakcyjna  (42.550.000  zł  netto) 

a 

wartością  oferty  odwołującego  (32.939.509,26  zł  netto).  Rozbieżności  te  wynikają 

z 

przyjętego przez zamawiającego modelu postępowania, polegającego na tym, że po aukcji 

elektronicznej  mia

ło  miejsce  proporcjonalne  obniżenie  wartości  wszystkich  pozycji 

kosztowych  do  ceny  końcowej  poprzez  redukcję  wartości  stawek  jednostkowych.  W 

konsekwencji  przyjętego  modelu  mogą  zachodzić  istotne  odchylenia,  tak  dodatnie,  jak  i 

ujemne,  w  stosunku  do rzeczywistych  pozycji  kalkulacyjnych  oferty.  Natomiast  celem 

kalkulacji  ofertowej  odwołującego  było  ustalenie  pełnego  kosztu  realizacji  projektu  oraz 

określenie podstawy decyzji o cenie końcowej z aukcji. Oczekiwany zysk z realizacji projektu 

określono  globalnie,  jako  różnicę  pomiędzy  dwoma  wartościami.  Zastosowane  w  ofercie 

różne poziomy marż dla cen poszczególnych składników oferty efektywnie prezentują wynik 

dodatni, 

określony  w kalkulacji  mianem  zysku  projektu.  Odwołujący  podkreślił,  iż  część 

pozycji,  czy 

wręcz  całych  wycenianych  branż,  występuje  z  dodatnią  marżą,  która 

zabezpiecza ewentualnie niższe poziomy rentowności na innych pozycjach, co oznacza, że 

nawet gdy w przypadku poszczególnych składników wyceny oferty (konkretne branże) koszty 

mogą  przewyższać  wynagrodzenie  odwołującego,  to  i  tak  marża  uzyskana  w  pozostałych 

składnikach oferty kompensuje tę stratę w danym składniku oferty. Odwołujący stwierdził, iż 

marżowość  projektu  ocenia  z  punktu  widzenia  całości  kosztów  i  przychodów  w  ramach 

całego projektu, a nie jedynie z perspektywy poszczególnych branż. Z tego też powodu użył 

w  wyjaśnieniach sformułowania o odmiennym sposobie kalkulacji oferty niż zamawiający, a 

co oznacza inną perspektywę oceny rentowności oferty.  

Odwołujący  zaznaczył,  że zamawiający  stawia zarzut  dotyczący  rażąco  niskiej  ceny 

nie 

wobec  całej  oferty  odwołującego,  ale  jedynie  wobec  dwóch  branż  –  części  składowych 

oferty,  których  wartość  w  sposób  sztuczny  została  zredukowana  przez  zastosowanie 

jednolitego  upustu  po  przeprowadzonej  aukcj

i. Dlatego też wystąpiła sytuacja, że dla danej 

branży  cena  po  upuście  okazała  się  matematycznie  niższa  niż  przedstawiona  w  ofercie 

podwykonawcy.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  oferta  jako  całość  została  skalkulowana 

nieprawidłowo, a tym samym, że w ujęciu całkowitym można mówić o rażąco niskiej cenie.  

Ponadto,  odwołujący  dodał,  że  odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, 

że oferta  danego  wykonawcy  jest  niezgodna  z  SIWZ,  przy  czym  postanowienia  SIWZ 

powinny  być  jasne i klarowne.  Jednocześnie treść  oświadczenia woli  składanego  w  ofercie 

należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się w złożeniu oferty i 

realizacji zamówienia na warunkach zgodnych z wymaganiami SIWZ.  

Odwołujący  zwrócił  też  uwagę,  iż zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, 

dodatkową 

czynnością, 

którą 

zamawiający 

powinien 

wykonać 

przed 

ewentualnym  podjęciem  decyzji  w  zakresie  odrzucenia  oferty,  jest  wyjaśnienie  treści 

tej 

oferty,  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  (powołał  się  przy  tym  na:  wyrok  z  dnia 

15 lutego  2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  214/13  i  wyrok  z  dnia  13  sierpnia  2009  r., 

sygn. akt: KIO/UZP 992/09).  Tym samym  odrzucenie  oferty  bez  uprzedniego  wystosowania 

wezwa

nia  do  jej  wyjaśnienia  w  zakresie  stanowiącym  podstawę  odrzucenia  oferty,  stanowi 

naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.  

Odnośnie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  odwołujący  w  pierwszej  kolejności  przywołał 

rozumienie pojęcia „rażąco niskiej ceny/kosztu” wypracowane przez orzecznictwo i doktrynę.  

Odwołujący  podkreślił,  że  oferowana  przez  niego  cena  całkowita  oferty  jest  ceną 

rynkową. Przedstawiając argumentację w tym zakresie odwołał się do średniej arytmetycznej 

wszystkich  złożonych  ofert,  od  której  cena  jego  oferty  jest  niższa  o  8,92%.  Stwierdził  też, 

że jego  oferta  jedynie  nieznacznie  odbiegała  od  ofert  dwóch  innych  wykonawców,  co 

oznacza,  że  1/3  wszystkich  ofert  kształtowała  się  na  poziomie  cenowym  oferty 

odwołującego.  Odwołujący  podkreślił,  iż  stosowanie  trybu  określonego  w  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp  nie 

powinno  odbywać  się  automatycznie  wobec  ofert  najkorzystniejszych 

cenowo.  Celem  tego  przepisu  jest  bowiem  eliminacja  ofert  lub  kosztu  uniemożliwiającego 

realizację przedmiotu zamówienia.  

W  dalszej  kolejności  odwołujący  podniósł,  iż  w  kolejnych  wyjaśnianiach  z  dnia 

4 i 23 

grudnia    2020  r.  oraz  7  stycznia  2021  r.  wskazał  na  czynniki  obniżające  cenę  jego 

oferty. W wyjaśnianiach z dnia 4 grudnia 2020 r. przedstawił szczegółową kalkulację oferty 

po  aukcji  z  podzia

łem  na  poszczególne  branże,  założone  koszty  bezpośrednie,  koszty 

pośrednie, a także oczekiwany i realny zysk. Przedstawił wyliczenia ofert podwykonawców i 

poparł  je stosownymi  dowodami,  jak  i  wyliczenia  własne  z  podziałem  na 

robociznę/podwykonawstwo, 

materiały, 

sprzęt. 

Kolejne 

wyjaśnienia 

stanowiły 

doprecyzowanie i  uszczegółowienie elementów  cenotwórczych,  co do których zamawiający 

stawiał pytania.  

Odwołujący  zauważył,  że  zamawiający  stawia  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  bazując 

jedynie  ma  rzekomym  niedoszaco

waniu  w  branży  sieć  trakcyjna  oraz  sterowanie  ruchem 

kolejowym.  W  tym  kontekście  wskazał  na  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  z 

którego  wynika,  iż  niedoszacowanie  jednego  tylko  z  elementów  ceny  oferty  nie  może 

stanowić  przesłanki  odrzucenia  oferty  (wyrok  KIO  z  dnia  3  grudnia  2019  r.,  sygn.  akt:  KIO 

2338/19).  Stwierdził  także,  iż  kwestia  wartości  robót  w  ww.  branżach  została  wyjaśniona 

pismem z dnia 23 grudnia 2020 r., gdzie odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał upustu 

w sposób uproszczony, natomiast odwołujący, optymalizując koszty własnej oferty, dokonał 

upustu w 

pozycjach marżowo najwyższych lub o wartość na jaką otrzymał upust od własnych 

podwykonawców,  zaś  pozostałe  pozycje  dotyczące  innych  branż,  według  zakładanej 

kalkulacji,  powinny  zostać  na  poziomie  tożsamym  lub  zbliżonym  do  poziomu  cen  sprzed 

aukcji.  Powyższe  pokrywa  się  z  wyjaśnieniami  złożonymi  przez  odwołującego  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  od  początku 

za 

najistotniejszy  czynnik  wpływający  na  ostateczną  cenę  na  aukcji,  uznawał  redukcję 

założonej  pierwotnie  marży,  zysku,  przy  jednoczesnym  zachowaniu  rentowności 

zamówienia.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  suma  kosztów  wytworzenia  w  przypadku  jego  oferty 

wynosi  468.439.025,94  zł,  gdzie  75%  kosztów  wytworzenia  ma  pokrycie  w  ofertach 

od 

podwykonawców  i  dostawców  materiałów,  natomiast  reszta  stanowi  potencjał  własny 

wykonawcy.  Budżet  własny  wykonawcy  odwołującego  się  na  poziomie  510.266.311,14  zł 

pozwoli  na  pokrycie  kosztów  wytworzenia  i  gwarantuje  obsługę  zobowiązań  wobec 

podwykonawców  i  dostawców,  gdyż  poziom  wartości  całkowitej  oferty  stanowi  108,93% 

pełnych kosztów wytworzenia. Odwołujący dodał, iż wskazywał też w swoich wyjaśnianiach 

na  wynegocjowanie  bardzo  korzystnych  cen  u  podwykonawców  robót  i  dostawców 

materiałów, na co przedstawił dowody w postaci tych ofert i kalkulacji.  

Następnie  odwołujący  powołał  się  na  subklauzulę  4.4.ust.  3  pkt  e)  projektu  umowy, 

z 

której  –  w  jego  ocenie  –  wynika,  że  zamawiający  dopuścił  wystąpienie  rozbieżności 

pomiędzy  kosztem  zatrudnienia  podwykonawcy  wskazanym  w  umowie  z  zamawiającym, 

a 

kosztem faktycznie ponoszonym z tego tytułu przez wykonawcę. Z tego względu, opieranie 

decyzji  o  odrzuceniu  oferty  na  stwierdzeniu  wystąpienia  sytuacji,  w  której  oferta 

podwykonawcy  przewyższa  wartość  za  dany  zakres  przedstawiony  w  ofercie  wykonawcy 

do 

zamawiającego,  jest  pozbawione  podstaw  wobec  ww.  postanowienia  projektu  umowy, 

które dopuszcza taką sytuację.  

Inne  czynniki  i  uwarunkowania  mające  wpływ  na  zaoferowaną  przez  odwołującego 

cenę,  które  były  przez  niego  wskazywane  w  wyjaśnieniach  to:  posiadanie  znaczącej  ilości 

wysokowydajnego  sprzętu  własnego  do  robót  torowych,  a  także  wykorzystywanie  układów 

technologicznych  pracy  do  poszczególnych  czynności  w  tym  zamówieniu,  co  wpływa 

na maksym

alizację  wykorzystania  potencjału  ludzkiego.  Odwołujący  przy  tym  opisał  cechy 

charakterystyczne  używanych  przez  siebie  urządzeń  i  podkreślił  aspekt  niezależności 

sprzętowej. Odwołujący wskazał, że dysponuje samowyładowczymi  wagonami towarowymi, 

flotą  lokomotyw  spalinowych,  profilarką  tłucznia,  a  także  pojazdem  kolejowym  do  montażu 

i regulacji sieci trakcyjnej.  

Dalej  odwołujący  wskazał,  że  w  ramach  swojej  organizacji  posiada  całodobową 

dyspozyturę działającą w ramach zespołu logistyki kolejowej, odpowiedzialną za koordynację 

dostaw 

– transportu materiałów, zapewnienie maszyn, wagonów, lokomotyw, podejmowanie 

działań  związanych  z  doraźnym  pozyskaniem  brakujących  sprzętów.  Odwołujący  posiada 

także dobrze wyposażone warsztaty naprawcze zlokalizowane na terenie sekcji w Gdańsku, 

jak i własne centrum obróbcze, czy też biuro konstrukcyjno – technologiczne.  

Odwołujący  wyjaśnił,  iż  w  procesie  planowania  przebiegu  projektu  stosuje  metodę 

wartości  wypracowanej,  która  ma  na  celu  mierzenie  wyników  progresu.  Podkreślił,  iż 

kalkulacja  całkowitego  budżetu  projektu  uwzględnia  wszelkie  konieczne  do  poniesienia 

koszty 

wytworzenia  (468.439.025,94  zł),  uwzględnia  też  narzut  kosztów  pośrednich 

(30.448.536,68  zł),  jak  i  zapewnia  monitorowanie  założonego  zysku  (11.374.636,43  zł) 

po

dczas  realizacji  umowy.  Sterowanie  wynikiem  finansowym  projektu  stanowi  podstawę 

zarządzania projektami u odwołującego. Metody zarządzania projektem oparte na metodach 

EVM, stosowane przez odwołującego, pozwalają wygenerować oszczędności, zabezpieczyć 

ewen

tualne obszary ryzyka, co w konsekwencji umożliwia zaoferowanie lepszych warunków 

od  konkurencji.  Odwołujący  wskazał  również,  iż  stosuje  zaawansowany  technologicznie 

zintegrowany  system  IFS  Applications,  który  umożliwia  mu generowanie  oszczędności 

we wszys

tkich  fazach  obsługi  procesu  realizacji  projektu  inwestycyjnego  (ułatwia 

zarządzanie  pełnym  cyklem  życia  projektów).  Odwołujący  zwrócił  również  uwagę  na  swoje 

doświadczenie w zakresie robót budowlanych dotyczących infrastruktury kolejowej.  Wskazał 

na wyso

ką i perspektywiczną zdolność kredytową.  

W ocenie odwołującego, powyższe okoliczności wskazują na to, że cena przez niego 

oferowana nie jest rażąco niska, gdyż jest ceną rynkową, adekwatną do zakresu i kosztów 

prac,  składających  się  na  przedmiot  zamówienia,  a  także  pozwala  na  osiągnięcie  zysku. 

Odwołujący  dodał  również,  iż  w  niniejszej  sprawie  doszło  trzykrotnie  do  żądania  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  po  aukcji  elektronicznej,  a  każde  kolejne  wezwanie 

zamawiającego  obejmowało  coraz  bardziej  szczegółowy  zakres  żądanych  informacji. 

Odwołujący zaprzeczył stanowisku zamawiającego, iż udzielił wyjaśnień, które nie zawierają 

merytorycznych  informacji  pozwalających  zamawiającemu  na  weryfikację  czy zaoferowana 

cena  jest  ceną  rażąco  niską.  Udzielone  przez  niego  wyjaśnienia,  zdaniem  odwołującego, 

odnosiły  się  swoim  zakresem  do  żądań  zamawiającego.  Odwołujący  uszczegóławiał  swoje 

wyjaśnienia,  odpowiednio  do  szczegółowości  zapytań  zamawiającego,  odnosząc 

je do 

elementów,  które  budziły  wątpliwości  zamawiającego  i  jednocześnie  przedstawiał 

obszerne  dowody  na  poparcie  wyjaśnień.  Tym  samym,  w  ocenie  odwołującego,    należy 

uznać,  że  w  wyjaśnieniach  szczegółowo  przedstawił  okoliczności,  dzięki  którym  możliwa 

jest 

optymalizacja kosztów oferty i, które uzasadniają jej finalną, rynkową kalkulację.  

Reasumując swoje stanowisko, odwołujący podał, że: 

złożył  obszerne  i  szczegółowe  wyjaśnienia  w  zakresie  kalkulacji  ceny  swej  oferty, 

czym 

skutecznie obalił domniemanie rażąco niskiej ceny; 

-  jego  oferta, 

o  wartości  ostatecznie  ukształtowanej  po  aukcji,  jest  ofertą  realną,  rynkową 

i 

odpowiadającą  wymaganiom  postępowania,  a  także  uwzględnia  szczególną  sytuację 

rynkową odwołującego; 

zarzuty zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny nie są skierowane wobec całej oferty 

odw

ołującego, lecz jedynie wobec dwóch branż – części składowych oferty, których wartość 

w  sposób  sztuczny  została  zredukowana  poprzez  zastosowanie  jednolitego  upustu 

po 

przeprowadzonej  aukcji.  Dlatego  też  w  konsekwencji  wystąpiła  sytuacja,  w  której  dla 

danej branży cena po upuście okazała się matematycznie niższa niż oferta podwykonawcy w 

danej branży; 

zamawiający  nie  wykazał  na  czym  miałaby  polegać  niezgodność  oferty  odwołującego 

z 

postanowieniami  SIWZ.  Zamawiający  zaniechał  także  wezwania  odwołującego 

do 

wyjaśnienia  elementów  oferty,  które  mogłyby  prowadzić  do  jej  niezgodności 

z 

dokumentacją postępowania. 

Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, dokonana przez zamawiającego ocena 

złożonej przez niego oferty jest niepoprawna.  

Zamawiający  w  dniu  17  lutego  2021  roku  przekazał  wykonawcom  uczestniczącym 

w 

postępowaniu kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania 

odwoławczego.  

W dniu 18 lutego 2021 roku 

wykonawca TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, zgłosił 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

W  dniu  19  lutego  2021  roku 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Aldesa Construcciones  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

Aldesa 

Construcciones  S.A.  z  siedzibą  w Madrycie  (Hiszpania),  COALVI  S.A.  z siedzibą 

w 

Saragossie  (Hiszpania),  China  Civil  Engineering  Constructions  Corporation  z  siedzibą 

w Pekinie  (Chiny)

,  zgłosili  swoje  przystąpienie  do postępowania  odwoławczego  po stronie 

zamawiającego.  

Także w dniu 19 lutego 2021 roku wykonawcy  wspólnie ubiegający się o udzielenie 

zamówienia  Konsorcjum:  Roverpol  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Rover 

Infraestructuras S.A. z 

siedzibą w Walencji (Hiszpania) (zwani dalej: „Konsorcjum Roverpol” 

lub 

„przystępującym  II”),  zgłosili  swoje  przystąpienie  do postępowania  odwoławczego 

po 

stronie zamawiającego.  

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  ww.  wykonawców  wobec  spełnienia 

wymogów określonych w art. 525 ust. 1 i 2 nPzp i dopuściła ich do udziału w postępowaniu 

odwoławczym po stronie zamawiającego w charakterze uczestników tego postępowania.  

Z

amawiający  w  dniu  5  marca  2021  roku  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w której 

wnosił o oddalenie odwołania w całości. 

W  dniu  8  marca  2021  roku,  w 

toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron 

i 

uczestników  postępowania  odwoławczego,  Konsorcjum  Roverpol  złożyło  pisemne 

stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania.  

W  trakcie  rozprawy  strony 

i  uczestnik  postępowania  odwoławczego  –  Konsorcjum 

Roverpol podtrzymali swoje stanowiska.  

Po  pr

zeprowadzeniu  rozprawy  w  dniu  8  marca  2021  roku  z  udziałem  stron 

i 

uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie 

materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. 

Izba 

uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o 

których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba    dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej 

przez  zamawiającego,  w  szczególności  z:  ogłoszenia  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), protokołu postępowania, informacji z otwarcia 

ofert,  oferty  od

wołującego,  wezwań  do  złożenia  wyjaśnień  kierowanych  przez 

zamawiającego  do  odwołującego  oraz  odpowiedzi  na  te  wezwania,  zawiadomienia  o 

odrzuceniu oferty odwołującego.  

Izba wzięła pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestników postępowania 

odwoławczego  złożone  w  pismach  procesowych  oraz  ustnie  do protokołu  posiedzenia 

i rozprawy  w  dniu  8  marca  2021  roku

.  Dodatkowo,  Izba  wzięła  pod  uwagę  opinię 

sporządzoną  przez  biegłego  sądowego  z  zakresu  budownictwa,  a  złożoną 

przez 

odwołującego  w  toku  rozprawy  do  akt  sprawy,  jako  stanowisko  własne  strony 

odwołującej się, zgodnie z wnioskiem odwołującego.  

Izba ustaliła co następuje:  

Zamawiający prowadzi postępowanie pn.: „Realizacja robót budowlanych dla Etapu I 

projektu  „Prace  na  linii  kolejowej  nr  38  na  odcinku  Ełk  –  Korsze  wraz  z  elektryfikacją”  – 

nr 

postępowania 9090/IRZR1/11159/02970/20/P.  

Zgodnie  z  Tomem  I  SIWZ 

–  Instrukcja  dla  Wykonawców  (IDW)  -  przedmiot 

zamówienia obejmował Zakres podstawowy oraz Opcję nr 1 i Opcję nr 2.  

Zgodnie  z  punktem  12.3.  IDW  w

ykonawcy  byli  zobowiązani  dołączyć  do  oferty 

wypełniony  Przedmiar  Robót,  przy  czym  wartość  każdej  pozycji  Przedmiaru  powinna 

obejmować pełen zakres prac i robót potrzebnych do zrealizowania w ramach danej pozycji.  

W punkcie 12.4. IDW zamawiający zawarł zakaz włączania pozycji Przedmiaru Robót 

z Zakresu p

odstawowego do którejkolwiek z Opcji i odwrotnie wskazując, iż:  

„Wykonawca  nie  może  włączać  pozycji  Przedmiaru  Robót  składających  się  na  Zakres 

podstawowy do pozycji składających się na Opcję nr 1 oraz Opcję nr 2, pozycji składających 

się  na  Opcję  nr  1  do  pozycji  składających  się  na  Zakres  podstawowy  oraz  Opcję  nr  2 

oraz 

pozycji  składających  się  na  Opcję  nr  2  do  pozycji  składających  się  za  Zakres 

podstawowy oraz Opcję nr 1.” 

Zamawiający przewidział w tym postępowaniu przeprowadzenie aukcji elektronicznej. 

Wartość jednego postąpienia zamawiający określił na kwotę 8 mln. zł.  

W punkcie 20.8.15 IDW zamawiający wskazał, że: 

„Po  zakończeniu  aukcji  elektronicznej  Zamawiający  dokona  wyliczenia  cen  jednostkowych 

ne

tto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób:  

1) Wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, 

uzyskany  w  wyniku  aukcji,  który  zostanie  zaokrąglony  matematycznie  do  10  miejsc 

po 

przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru:  

U = 100 

– (W aukcji x 100) / W oferty [%]  

2)  Następnie  wyliczone  zostaną  indywidualnie  poszczególne  ceny  jednostkowe  netto 

poprzez  obniżenie  cen  jednostkowych  netto  z  pierwotnie  złożonej  oferty  (z  wyłączeniem 

pozycji dotyczących Kwoty Warunkowej i kosztów komunikacji zastępczej) o wartość upustu 

wyliczoną  przy  zastosowaniu  wartości  wskaźnika  upustu  (U),  przy  czym  ceny  te  zostaną 

zaokrąglone  matematycznie  do  dwóch  (2)  miejsc  po  przecinku.  Obliczenia  zostaną 

wykonane według wzoru:  

C aukcji = C oferty 

– (C oferty x U) 

gdzie:  

U 

–  wartość  wskaźnika  upustu  cenowego  od  wartości  oferty  pierwotnie  złożonej 

(pomniejszonej  o  wartości  brutto  Kwoty  Warunkowej  i  kosztów  komunikacji  zastępczej) 

uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej.  

W  oferty 

–  wartość  oferty  pierwotnie  złożonej  brutto  pomniejszona  o  wartości  brutto  Kwoty 

Warunkowej i kosztów komunikacji zastępczej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie 

składania  ofert.  W  aukcji  –  wartość  oferty  uzyskanej  w  toku  aukcji  elektronicznej  brutto 

pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej i kosztów komunikacji zastępczej z oferty 

złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert.  

C aukcji 

– cena jednostkowa netto przyjęta do umowy.  

C  oferty 

–  cena  jednostkowa  netto  oferty  pierwotnie  złożonej  z  zastrzeżeniem,  że  pozycje 

dotyczące  Kwoty  Warunkowej  oraz  kosztów  komunikacji  zastępczej  wskazane  przez 

Wykonawcę w ofercie pierwotnie złożonej nie podlegają obniżeniu. 

3)  Całkowita  cena  netto  zostanie  wyliczona  jako  suma  iloczynów  cen  jednostkowych  netto 

obliczonych  w  sposób  określony  w  pkt  2)  oraz  ilości  poszczególnych  pozycji  Przedmiaru 

Robót  i  powiększona  o  wartość  netto  Kwoty  Warunkowej  oraz  kosztów  komunikacji 

zastępczej wskazanych przez Wykonawcę w ofercie pierwotnie złożonej.”.  

Z  kolei  w  punkcie 

20.8.16  IDW  zamawiający  wskazał,  iż:  „zastosowanie  wskazanej 

metody wyliczania cen jednostkowych może spowodować, że wartość oferty brutto złożonej 

podczas  aukcji  elektronicznej  będzie  odbiegała  od  wartości  oferty  wyliczonej  z 

zastosowaniem  powyższej  procedury.  Wyliczone  wyżej  wymienioną  metodą  ceny 

jednostkowe  będą  uznawane  za  wiążącą  ofertę  Wykonawcy  na  podstawie  której  zostanie 

zawarta umowa o 

udzielenie zamówienia publicznego.”.  

Kwota  jaką  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia 

podstawowego  to  kwota  661.615.832,27  zł  brutto.  Do  upływu  terminu  składania  ofert 

do 

zamawiającego  wpłynęło  11  ofert,  w  tym  oferta  odwołującego,  opiewająca  na  kwotę 

1.499.341.927,86  zł  brutto  (w  tym:  zakres  podstawowy  –  720.200,426,77  zł;  Opcja  nr  1  – 

682.003.815,08  zł; Opcja nr  2  –  97.137.686,01 zł).  Cena zaoferowana przez  odwołującego 

w 

wyniku  aukcji  elektronicznej  to  kwota  789.982.504,83  zł  brutto,  przy  czym  przy 

zastosowaniu 

procentowego  wskaźnika  upustu  cenowego,  obliczonego  według  wzoru 

podanego  przez 

zamawiającego,  cena  jednostkowa  dla branży:  SRK  -  to  kwota 

31.419.688,14 zł; Sieć trakcyjna – to kwota 37.230.395,80 zł.  

Zamawiający  w  dniu  24  listopada  2020  r.  wezwał  odwołującego,  działając 

na podstawie art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, do udzielenia 

wyjaśnień dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  zaoferowanej  w wyniku  aukcji 

elektronicznej  dla 

przedmiotowego  zamówienia,  w  tym  do  złożenia  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny.  

Pismem  z  dnia  4  grudnia  2020  roku  o

dwołujący  złożył  wyjaśnienia  w  odpowiedzi 

na 

ww.  wezwanie. W  wyjaśnieniach  tych  odwołujący  wskazał  m.in.,  iż  koszty  bezpośrednie 

dla 

branży  SRK  wynoszą  40  130  738.00  zł,  natomiast  dla  branży  sieć  trakcyjna  48  950 

zł.  Kwoty  te  miały  swoje  odzwierciedlenie  w  załączonych  do  wyjaśnień  ofertach 

podwykonawców.  

Zamawiający,  kolejnym  pismem  z  dnia  16  grudnia  2020  roku  wezwał  odwołującego 

do 

uzupełnienia  i  uszczegółowienia  złożonych  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny  zaoferowanej  w  wyniku  aukcji  elektronicznej 

dla 

przedmiotowego  zamówienia,  w  tym  do  wyjaśnienia  rozbieżności  pomiędzy  cenami 

jednostkowymi  wynikającymi  z  oferty  odwołującego,  a  cenami  wskazanymi  w  ofertach 

podwykonawców za wykonanie robót w branży sterowanie ruchem kolejowym oraz w branży 

sieć trakcyjna.  

Odwołujący  pismem  z  dnia  23  grudnia  2020  roku  przedłożył  stosowne  wyjaśnienia 

wskazując, iż:  „PPM-T przypuszcza, iż podana przez Zamawiającego niższa kwota wynika, 

z 

przyjętego  z  góry  upustu,  którym  Zamawiający  równomiernie  i  bez  wyjątku  obniżył  każdą 

pozycję przedmiaru  robót  po  aukcji  w tych  branżach. W  przygotowanym  arkuszu cenowym 

Zamawiający  sam  określił  elementy,  które  należy  wycenić,  sam  je  pogrupował  i zestawił 

ze 

sobą w określony sposób. Następnie sam w pkt. 20.8.15 IDW oraz zaproszeniu do aukcji 

określił  mechanizm  obliczenia  cen  jednostkowych  po  aukcji.  Następnie  po  aukcji 

Zamawiający  w  sposób  uproszczony  obniżył  wszystkie  pozycje  automatycznie  o  wyliczony 

upust  według  przyjętego  przez  Zamawiającego  wzoru.  Zamawiający  zastosował  sposób 

obliczenia ceny po 

aukcji w celu ułatwienia przeliczenia cen jednostkowych (…)Innymi słowy, 

Wykonawcy  podczas  aukcji  mogli  obniżyć  ceny  zarówno  dla  zakresu  podstawowego  jak  i 

cen  dotyczących  praw  opcji  zgodnie  z  własną  kalkulacją.  Zamawiający  miał  zatem 

świadomość i dopuścił możliwość obniżenia ceny  zarówno dla zakresu podstawowego jak i 

cen  dotyczących  praw  opcji  zgodnie  z  własną  kalkulacją  Wykonawcy.  Wykonawca 

optymalizując koszty własnej oferty (przygotowywanie oferty do  aukcji), często dokonuje jej 

w  pozycjach  marżowo  najwyższych,  lub  o  wartość  na  jaką  otrzymał  upust  od  własnych 

podwykonawców.  Pozostałe  pozycje  w  „zamyśle”  Wykonawcy  pozostają  na  poziomie 

tożsamym  bądź  zbliżonym  do poziomu  cen  sprzed  aukcji.  Wykonawca,  odpowiednio 

skalkulował  określone  elementy  w swojej  cenie,  ale  w  inny  sposób  niż  wskazany  przez 

Zamawiającego.  Metodyka  narzucona  przez  Zamawiającego,  uniemożliwia  wykonawcy 

przedstawienie  cen  po  aukcji  w  sposób,  w jaki  rzeczywiście  była  ona  kalkulowana  i  jaka 

byłaby  wystarczająca  do  wykazania  jej realności,  co  jest  kluczowe  w  wyjaśnieniach  rażąco 

niskiej  ceny 

–  realność  wykonania  zadania  w  cenie  całkowitej  zaoferowanej  przez 

Wykonawcę.  Wykonawca  nie  może  ponosić  negatywnych  konsekwencji  tylko  dlatego,  że 

Zama

wiający narzucił Wykonawcy formę i sposób kalkulacji oraz wysokość upustu, który w 

znacznym  stopniu  odbiega  od  sposobu,  w  którym  rzeczywiście  oferta  była  kalkulowana. 

Sposób  przyjęcia  obliczenia  ceny  za  każdą  pozycję  z góry  narzuconym  upustem  przez 

Zamawia

jącego  kreuje  ceny  znacznie  odbiegające  od rzeczywistości.  Przyjęty  przez 

Zamawiającego  mechanizm  upustu  po  aukcji  ma  jedynie  ułatwić  przeliczenie  cen 

jednostkowych  obniżonej  przez  Wykonawcę  całkowitej  wartości  robót  zaproponowanej  na 

aukcji,  a  przedmiotem 

analizy  Zamawiającego  powinna  być  jedynie  realność  wykonania 

robót za cenę zaoferowaną przez Wykonawcę, co PPM-T udowodniło.”.  

Zamawiający  ponownie  zwrócił  się  do  odwołującego  o udzielenie  wyjaśnień  4 

stycznia  2021  roku

,  na  które  to  wezwanie  odwołujący  odpowiedział  pismem  z  7  stycznia 

2021  roku  stwierdzając,  że:  „odpowiednio  skalkulował  określone  elementy  w  swojej  cenie, 

ale  w  inny  sposób  niż  wskazany  przez  Zamawiającego”.  Odwołujący  zwracał  przy  tym 

uwagę,  że metodyka  narzucona  przez zamawiającego  odnośnie  formy  i  sposobu  kalkulacji 

oraz 

wysokości  upustu,  uniemożliwiała  wykonawcom  przedstawienie  cen  po  aukcji  w 

sposób, w jaki były one rzeczywiście kalkulowane.  

W  dniu  5  lutego  2021  roku  zamawiający  poinformował  odwołującego  o  odrzuceniu 

jego oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  oraz  art.  89  ust  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3 

ustawy Pzp.  

Izba zważyła co następuje:  

Odwołanie podlega oddaleniu.  

Jak 

Izba wskazała na wstępie uzasadnienia niniejszego wyroku, do przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (zwanej: „ustawą Pzp”). 

Natomiast  do 

postępowania  odwoławczego  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy 

z 

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień  publicznych (zwanej: „ustawą nPzp”). 

W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje.  

I.  Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie 

nieprawidłowej  oceny  wyjaśnień  odwołującego  udzielonych  w  dniach:  4  grudnia  2020  r., 

grudnia 2020 r. oraz 7 stycznia 2021 r. w zakresie kalkulacji elementów składowych ceny 

ofertowej  oraz  przesunięć  w  przedmiarze  robót,  stanowiącym  załącznik  do  oferty,  poprzez 

generalne  przyjęcie,  iż  odwołujący  rzekomo  dokonał  przesunięć  w  przedmiarze  robót 

skutkujących niezgodnością oferty z SIWZ, bez przedstawienia w tym zakresie stosownego 

uzasadnienia,  co  świadczy  o  prowadzeniu  postępowania  przez  zamawiającego  niezgodnie 

z 

zasadą przejrzystości (zarzut oznaczony nr 1 w petitum odwołania).  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zam

awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem 

art. 87 ust. 

2 pkt 3, stanowiącym, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające 

na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty.  

Z  kolei  przepis  art.  7 

ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  iż  zamawiający  przygotowuje 

i przeprowadza post

ępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. 

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił ofertę odwołującego, jak i wyjaśnienia 

złożone  przez  niego  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  uznając,  że  oferta 

ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Izba  podziela  stanowisko  zamawiającego,  że  oferta  odwołującego  jest  sprzeczna 

z postanowieniami  SIWZ 

(w  szczególności  z  punktem  12.4.  IDW),  albowiem  w  wyniku 

przeprowadzonej aukcji elektronicznej i zastosowanej redukcji cen jednostkowych po aukcji, 

oferta tak została ukształtowana, iż koszty wykonania wybranych pozycji Przedmiaru Robót 

musiały  zostać  przesunięte  w  inne  pozycje  przedmiarowe,  także  koszty  wykonania  robót 

będących  w  zakresie  Opcji  nr  2,  gdzie  wykazana  jest  strata,  faktycznie  muszą  być 

przesunięte  w  koszty  wykonania  robót  z  Zakresu  podstawowego  i Opcji nr 1 

(dotyczy to 

branży  sieć trakcyjna).  Przesunięcia  pomiędzy  Zakresem  podstawowym, 

a 

prawem  Opcji,  dotyczyły  także  branży  SRK.  Cena  jednostkowa  po  aukcji  elektronicznej 

dla ww. 

branż  –  wyliczona  według  wzoru  określonego  przez  zamawiającego  w punkcie 

20.8.15 IDW - 

była znacząco niższa niż cena jaką faktycznie wykonawca kalkulował dla tych 

branż na podstawie przedłożonych do wyjaśnień umów podwykonawczych. Odwołujący sam 

przyznał  podczas  rozprawy,  iż przedstawione  przez  niego  umowy  podwykonawcze  są 

dedykowane 

dla  tego  konkretnego  zamówienia  i  obejmują  zakres  robót  wynikający  z  tego 

konkretnego 

zamówienia.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  straty  na  pozycjach  dotyczących  branży 

SRK  i  sieci  trakcyjnej 

może  pokryć  dzięki  zwiększonej  marżowości  w innych  pozycjach 

(przykładowo wskazywał na branżę geotechniczną).  

Podkreślić  należy,  iż  odwołujący  sam  w  swoich  wyjaśnieniach  składanych 

zamawiającemu, wskazywał, że prawidłowo skalkulował określone elementy w swojej cenie, 

ale  w  inny  sposób  niż wskazany  przez zamawiającego.  Wyjaśnienia  odwołującego  co  do 

przyjętego przez niego sposobu kalkulacji cen jednostkowych i odzwierciedlającego, w jego 

ocenie,  stan  rzeczywisty, 

stoją  w  opozycji  do  postanowień  IDW,  w  tym  punktu  20.8.16, 

zgodnie z którym to ceny jednostkowe wyliczone metodą określoną przez zamawiającego w 

punkcie  20.8.15,  miały  być  uznawane  za  wiążącą  ofertę  wykonawcy,  na  podstawie  której 

zostanie udzielone mu zamówienie.  

Tymczasem,  oferta 

odwołującego  po aukcji  elektronicznej  i dokonanej  redukcji  cen 

jednostkowych

, nie była zgodna z zasadami wynikającymi z SIWZ. Odwołujący znał zasadę 

proporcjonalnego  obniżenia  cen  jednostkowych  o wskaźnik  upustu  cenowego,  wynikającą 

z 

treści  SIWZ,  którą  to  zasadę  wykonawca  zaakceptował  przystępując  do  przetargu. 

Podkreślić  też  należy,  że  żaden  z wykonawców,  w  tym  odwołujący,  nie zakwestionował 

postanowień SIWZ w tym zakresie. Słusznie podnosił zamawiający, iż każdy z wykonawców 

miał  świadomość  (a  przynajmniej  powinien  mieć),  że  postąpienia,  których  dokonuje,  będą 

skutkowały obliczeniem wysokości upustu cenowego, który następnie zostanie zastosowany 

do  każdej  z  pozycji  Przedmiaru  Robót.  Wykonawca.  Przygotowując  ofertę  powinien  zatem 

tak 

obliczyć  swoje  ceny  w  każdej  z pozycji  Przedmiaru  Robót,  aby odpowiadały  one 

wymaganiom  z

amawiającego,  w szczególności  w  zakresie  przepisów  dotyczących  rażąco 

niskiej  ceny

.  Tymczasem  postąpienia  dokonane  przez  odwołującego  spowodowały  takie 

obniżenie  wartości  pozycji  przedmiarowych  dla  branży  sieć  trakcyjna  i SRK,  iż  pozycje 

te 

wykazywały  w  rzeczywistości  stratę.  Dodać  należy,  że  Opcja  nr  2  obejmuje  w  całości 

zakres  branży  sieć  trakcyjna.  Skoro dla tej  pozycji  wykazywana  jest  strata,  gdyż  cena 

jednostkowa  wynikająca  z  oferty  po aukcji  elektronicznej  z  zastosowaniem  procentowego 

wskaźnika upustu to kwota 37.230.395,80 zł, podczas gdy wartość umowy podwykonawczej 

i 

rzeczywisty  koszt  tej  branży  kalkulowany  przez  odwołującego  to  kwota  48.950.000  zł, 

to 

oczywistym  jest,  że strata  w  tym  zakresie  musi  zostać  pokryta  z  innych  pozycji,  co 

przyzna

ł sam odwołujący. Będzie ona musiała być pokryta z pozycji wchodzących w Zakres 

podstawowy lub Opcji nr 1, bo tylko tam wykazywany jest zysk.  

W  konsekwencji 

należałoby  uznać,  że  odwołujący,  sprzecznie  z postanowieniami 

IDW (w tym z punktem 12.4.), 

włącza pozycje Przedmiaru Robót, składające się na Opcję nr 

2  do 

pozycji  składających  się  na  Zakres  podstawowy  oraz Opcję nr 1.  Analogicznie  jest 

w 

przypadku  branży  SRK,  gdzie z tych  samych  przyczyn  wykazywana  jest  strata  i  gdzie 

konieczne  jest  dokonanie  przesunięć  dla  wyrównania  straty.  Powyższe  oznacza,  że  część 

wartości  z  tej  pozycji  musi  zostać  pokryta  z  pozostałych  pozycji  Przedmiaru  Robót,  na 

których występuje zysk, czy większa marża.  

Wobec  powyższego  stwierdzić  należy,  że  zamawiający  prawidłowo  uznał, 

iż odwołujący  dokonał  obliczenia  ceny  oferty  w  sposób  sprzeczny  z  treścią  SIWZ, 

a w 

konsekwencji  prawidłowo  odrzucił  jego  ofertę  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Pzp.  

Powyższe  bowiem,  zdaniem  Izby,  przesądza  o  niezgodności  treści  oferty 

odwołującego  z  treścią  SIWZ.  Jednocześnie  Izba  wskazuje,  iż  nie  podziela  argumentacji 

odwołującego,  że zamawiający  nie przedstawił  stosownego  uzasadnienia w  tym  zakresie  w 

decyzji z dnia 5 lutego 2021 roku.  

Dodać także należy, że nie jest to sytuacja spełniająca przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 

us

tawy Pzp, dlatego też nie można oferty poprawić w tym zakresie.  

II. Zarzut naruszenia art.  87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uprzedniego wezwania 

odwołującego do wyjaśnienia jego oferty w zakresie kwestii szczegółowych, które następnie 

stały  się  podstawą  do  odrzucenia  oferty  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp

 (zarzut oznaczony nr 2 w petitum odwołania).  

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w 

toku badania i oceny ofert zamawiający może 

żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne 

jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej 

oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest bezzasadny.  

Izba  uznała,  że  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie zachodziły  wątpliwości 

co do 

treści  oferty  odwołującego,  które  wskazywałyby  na  konieczność  wystosowania 

wezwania w tym zakresie. 

Nie było żadnych niejasności czy dwuznaczności wymagających 

dalszego  wyjaśnienia.  Odwołujący  w swoich  wyjaśnieniach  przyznał,  w  jaki  sposób 

kalkulował  cenę  oferty,  w  szczególności  w zakresie  branż  sieć  trakcyjna  i  SRK.  Zresztą 

wynika  to 

bezpośrednio  z zestawień  tabelarycznych  zaprezentowanych  w  wyjaśnieniach, 

a 

potwierdzone 

zostało 

załączonymi 

do 

wyjaśnień 

ofertami 

podwykonawców. 

Zatem na 

podstawie  złożonej  oferty  i wyjaśnień  odwołującego  zamawiający  posiadł  wiedzę 

co do 

okoliczności,  które  stanowiły  wystarczającą  przesłankę  do odrzucenia  oferty 

na pods

tawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (opisanych powyżej w pkt I niniejszego uzasadnienia).  

Dlatego  też  zarzut  dotyczący  zaniechania  wezwania  do  wyjaśnień  treści  oferty 

jest bezzasadny.  

III.  Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie 

nieprawidłowej  oceny  wyjaśnień  odwołującego  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

przedstawionej  w  ofercie  odwołującego  poprzez  błędne  uznanie,  iż  nie  jest  możliwa 

realizacja  robót  będących  przedmiotem  postępowania  na  zasadach  rynkowych  zgodnie  z 

ceną wskazaną w ofercie, co skutkowało niezasadnym odrzuceniem oferty odwołującego na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

 (zarzut oznaczony nr 3 w petitum odwołania). 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Stosownie  zaś  do  art. 90 ust.  2  i  3  ustawy  Pzp:  2.   Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na wykonawcy.  3.  Zamawiający  odrzuca 

ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień 

wraz ze 

złożonymi  dowodami  potwierdza,  że oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zarzut 

nie potwierdził się. 

Izba  podzieliła  stanowisko  zamawiającego,  że odwołujący  zaniechał  dokonania 

wyjaśnień  oraz  przedstawienia dowodów  na  poparcie swojego  stanowiska w  zakresie ceny 

oferty, w tym 

jej istotnych części składowych, tj. za wykonanie robót w branży sieci trakcyjnej 

oraz  w  branży  sterowania  ruchem  kolejowym.  W  odpowiedzi  na konkretne  wezwania  i 

pytania  zamawiającego  odwołujący  nie  udzielił  rzeczowych  i miarodajnych  wyjaśnień, 

które pozwoliłyby  na  ich  pozytywną  ocenę,  a  tym  samym  nie pozwoliły  na  weryfikację 

że zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Słusznie  zamawiający  wskazywał,  iż 

wykonawca,  pytany  o  konkretne  kwestie, 

wdał  się  jedynie  w polemikę  z zastosowanym 

przez 

zamawiającego mechanizmem obliczenia cen jednostkowych, a wynikającym z zasad 

określonych  w  SIWZ.  Jednocześnie  odwołujący  zaniechał  przedstawienia  kalkulacji, 

czy 

też dowodów  świadczących  o  możliwości  wykonania  robót  w sieci  trakcyjnej  i SRK – 

w kwocie  podanej  w  ofercie  po  jej  przeliczeniu  po  aukcji  elektronicznej  -  bez uszczerbku 

dla 

należytego wykonania zamówienia.  

Zamawiający  w  wezwaniu  z  16  grudnia  2020  roku  zwrócił  się  z  konkretnym 

zapytaniem do 

odwołującego o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy ceną za wykonanie robót 

w branży sterowania ruchem kolejowym oraz w branży sieć trakcyjna po aukcji elektronicznej 

a  cenami  wynikającymi  z  odpowiednich  ofert  podwykonawczych,  złożonych  przez 

wykonawcę przy wyjaśnieniach z 4 grudnia 2020 roku.  

W  odpowiedzi  na 

powyższe  zapytania  odwołujący  nie  przedstawił  jakichkolwiek 

wyjaśnień  rzeczowych  i  merytorycznych,  a  jedynie  podjął  –  jak  słusznie  wskazał 

zamawiający  –  nieuprawnioną  polemikę  z  przyjętym  w  IDW  mechanizmem  obliczenia  cen 

jednostkowych 

po  aukcji  elektronicznej.  Na  pozycjach  dotyczących  ww.  branż  niewątpliwie 

występują straty  w stosunku  do  cen jednostkowych wynikających z  zastosowanego upustu. 

Tymczasem 

odwołujący  nie  przedstawił  ani  dowodów,  ani  kalkulacji  potwierdzających, 

iż jest możliwa realizacja tych robót bez uszczerbku dla należytego wykonania zamówienia. 

Nie jest słuszna teza odwołującego, że skoro zamawiający nie stawiał zarzutu wobec 

ceny  całkowitej  oferty  po  aukcji  elektronicznej,  to  bezpodstawnym  jest  odrzucenie  oferty 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  

Przede  wszystkim  należy  wskazać,  że  zamawiający  powołał  się  na  przepis 

art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp,  statuujący  obowiązek  zamawiającego  odrzucenia  ofert 

wykonawcy

,  który  nie udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia.  

W  ocenie  Izby  zamawiający  prawidłowo  uznał,  że  nie  może  w  sposób  pozytywny 

ocenić  wyjaśnień  złożonych  przez  odwołującego,  wezwanego  do  ich  udzielenia  w  oparciu 

o przepis  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp.  Izba  podziela  stanowisko 

zamawiającego,  że odwołujący  nie  udzielił  w  pełni  merytorycznych  i  rzeczowych  wyjaśnień 

na 

wezwanie  zamawiającego.  Odwołujący  nie  wyjaśnił  kalkulacji  istotnych  elementów  ceny 

oferty 

w  zakresie  branży  sieć  trakcyjna  i  branży  SRK.  Ceny  oferowane  dla  tych  branż 

wykazuj

ą  stratę,  co  jest  tym  bardziej  istotne  z  uwagi  na  zakaz  włączania  poszczególnych 

pozycji z zakresu Opcji do 

Zakresu podstawowego zamówienia, czy przenoszenia pomiędzy 

Opcjami,  jak i 

włączania  pozycji  z Zakresu  podstawowego  do  Opcji.  Odwołujący  w  tym 

zakres

ie podał jedynie, że odpowiednio skalkulował określone elementy w swojej cenie, ale 

w 

inny  sposób  niż wskazany  przez zamawiającego.  Wykonawca  nie  wskazał  jednak  w  jaki 

konkretnie  sposób  skalkulował  te  elementy.  Tym  samym  należałoby  raczej  uznać,  że 

złożone wyjaśnienia potwierdzają, iż cena oferty (w spornym zakresie) została skalkulowana 

poniżej kosztów. 

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  czynność  zamawiającego  odrzucenia  oferty 

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp była prawidłowa, 

gdyż na  podstawie  udzielonych  przez  odwołującego  wyjaśnień  zamawiający  nie  mógł 

dokonać pozytywnej oceny oferty odwołującego, o której mowa w art. 90 ust. 3 Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  nPzp  w  zw.  z 

§  2  ust.  2  pkt  2,  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b)  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  nPzp  w 

wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego. 

Stos

ownie  do  art.  575  tejże  ustawy  strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego 

wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Przepis 

§ 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  na  roboty  budowlane  o  wartości  równej  progom  unijnym 

lub 

przekraczającej te progi na kwotę 20 000 zł. Z kolei § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) powołanego 

rozporządzenia  stanowi,  że  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  zalicza  się  wpis 

oraz 

uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego,  wynagrodzenie  i  wydatki 

jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Stosownie zaś 

do 

§  8  ust.  2  pkt  1  ww.  rozporządzenia:  w  przypadku  oddalenia  odwołania  przez  Izbę  w 

całości,  koszty  ponosi  odwołujący.  Izba  zasądza  koszty,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  od 

odwołującego na rzecz zamawiającego. 

W oparciu powołane powyżej przepisy Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego kwotę  20.000 zł  uiszczoną przez  odwołującego  tytułem  wpisu od  odwołania 

oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł, stanowiącą koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.  

Przewodniczący:      ……………………………..  

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………...