KIO 506/21 WYROK dnia 18 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 506/21 

WYROK 

z dnia 18 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2021 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę Integrity 

Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Główny 

Urząd Statystyczny w Warszawie, 

przy  udziale  wykonawcy  IT  Solution  Factor  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO 

506/21 po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie I.II petitum odwołania  

i 

nakazuje 

Zamawi

ającemu 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  ujawnienie 

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy IT Solution Factor 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zawartego  w  piśmie  z  dnia  13  stycznia  2021  r.,  

14 stycznia 2021 r. oraz pismach z dnia 27 stycznia 2021 r. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  w  części  1/2  oraz  Odwołującego  

w części 1/2 i: 

3.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  18  818  zł  16  gr 

słownie:  osiemnaście  tysięcy  osiemset  osiemnaście  złotych  i  szesnaście  groszy) 

stanowiącą  koszty  poniesione  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania, 

wynagrodzenia  pełnomocnika,  opłaty  skarbowej  od  pełnomocnictw  oraz  kosztów 

dojazdu na rozprawę; 

3.2.  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  9 410  zł  00  gr  (słownie: 

dziewięć tysięcy czterysta dziesięć złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 506/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Główny  Urząd  Statystyczny  w  Warszawie  [dalej  „Zamawiający”] 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na 

dostawę  i  wdrożenie  systemu  WAF  (ang.  Web  Application  Firewall) 

monitorującego  i  filtrującego  ruch  do  aplikacji  internetowych  (znak  postępowania: 

74/ST/KSZBI/POPC/PN/2020).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 20 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 227-556378. 

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 

z 

2019  poz.  2020),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia  2021  r., 

stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]. 

Mając  na  uwadze,  iż  odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  15  lutego  2021  r.,  do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego, 

zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - 

Praw

o zamówień  publicznych (Dz.U.  z  2019  r. poz.  2020),  znajdują zastosowanie przepisy 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  

poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].  

W  dniu  15  lutego  2021  r.  wykonawca  Integrity  Pa

rtners  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie 

[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IT Solution Factor 

sp. z o.o. 

[dalej „IT Solution”] pomimo, że treść tej oferty nie odpowiadała treści SIWZ; 

2. art. 8 ust. 1 - 

3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom 

informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez wykonawcę IT Solution Factor sp. z o.o. jako 

tajemnica przedsiębiorstwa. 

Wobec ww

. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1. dokonania ponownego badania oferty IT Solution Factor sp. z o.o.; 

2.  unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  IT  Solution  Factor  

sp. z o.o.; 

3. odrzucenia oferty IT Solution Factor sp. z o.o.; 

4. odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez IT Solution Factor sp. z o.o. jako tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

W 

uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał  w  szczególności  na  postanowienia 

dotyczące  opisu  przedmiotu  zamówienia,  rozdziału  VIII  pkt  2  ppkt  2.15,  załącznika  nr  3  do 

SIWZ,  rozdziału  VIII  pkt  15.3.  Odwołujący  wskazał,  że  każdy  wykonawca  składając  ofertę  

w  postępowaniu  powinien  był  zastosować  się  do  wymogów  Zamawiającego  określonych  

w SIWZ, w szczególności w  ww. punktach  oraz wzorach dokumentów i przygotować ofertę 

zgodnie z tymi właśnie wymogami. 

Odwołujący  uzasadniał,  iż  wykonawca  IT  Solution  w  załączonym  do  oferty 

Formularzu  cenowym  pozostawił  rubrykę  „inne komponenty  Systemu WAF”  niewypełnioną. 

Tym samym, nie wskazał ani rodzajów ani cen komponentów Systemu. Należy zatem uznać, 

że  ich  nie  zaoferował,  gdyż  nie  podał  ich  nazw  i  nie  dokonał  ich  wyceny.  Zamawiający 

wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tej sprawie, co oznacza, że również miał 

wątpliwości  co  do  uwzględnienia  w  cenie  wszystkich  wymaganych  elementów.  Jednak  jak 

wskazuje treść wezwania z 25.01 pytanie stawiało ukrytą tezę, iż określone komponenty są 

wliczone  do  oferty,  a  Zamawiający  zapytał  jedynie  gdzie  wykonawca  je  wliczył.  

W  odpowiedzi  wykonawca  złożył  wyjaśnienia,  które  objął  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Jak 

wynika z protokołu z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 28.01 wykonawca wyjaśnił, że 

przewidział  koszt  wszystkich  niezbędnych  elementów  do  wykonania  prac  w  szczególności: 

kable  elektryczne,  światłowody,  patchcordy  –  kable  Ethernet  kat.  6,  moduły  PDU  do  szaf 

rack, organizery okablowania, peszele itp. w ilości oraz długości pozwalającej na prawidłowe 

podłączenie  wszystkich  urządzeń  dostarczanych  w  ramach  zamówienia  zgodnie  

z  opracowanym  Projekt

em  Technicznym  Systemu  WAF  i  uwzględnił  je  w  cenie  wskazane  

w  wierszu  1.1.1  tabeli  formularza  cenowego.  Wykonawca  przedstawił  również  wyliczenia, 

które  zgodnie  z  SIWZ  powinny  znaleźć  się  w  formularzu  cenowym  w  poz.  1.3  tabeli  a  nie 

poz. 1.1. 

Zdaniem Odwołującego brak ujęcia jakiegokolwiek elementu w Formularzu cenowym 

świadczy o braku ujęcia tego elementu w ofercie wykonania zamówienia zaś wszelkie próby 

wyjaśniania  i  doliczania  ceny  za  nie  w  inne  pozycje  powinny  być  wykluczone  jako  zbyt 

daleko idąca ingerencja w treść oferty. Przy tym, tego typu niezgodności z SIWZ nie można 

wyjaśnić  i  konwalidować  na  podstawie art.  87  ust.  1 ustawy  Pzp,  ani  na  jakiejkolwiek  innej 

(np.  w  powołaniu  na  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  wyjaśniając  rażąco  niską  cenę),  gdyż 

wyjaśnienia  musiałyby  prowadzić  do  zmiany  treści  oferty,  poprzez  jej  uzupełnienie 

polegające  na  dodaniu  wcześniej  nie  wycenionego  elementu.  Nie  można  byłoby  również 

zaakceptować  twierdzenia  o  ujęciu  niewycenionych  elementów  w  innych  rubrykach 

Formularza.  Właściwym  bowiem  miejscem  na  podanie  cen  za  poszczególne  elementy 

zamówienia  są  określone  przez  Zamawiającego  rubryki.  Jak  już  wyżej  wskazano, 

w

ykonawca  składając  ofertę  powinien  zastosować  się  do  reguł  określonych  przez 

Zamawiającego,  a  jeżeli  postanowił  wypełnić  Formularz  cenowy  zgodnie  z  własnym 

pomysłem,  to  musi  liczyć  się  z  konsekwencją  w  postaci  uznania  jego  oferty  za  niezgodną  

z  SIWZ  i  jako  tako  podlegającą  odrzuceniu.  Po  to  bowiem  Formularz  cenowy  został  przez 

Zamawiającego  skonstruowany,  aby  Zamawiający  mógł  zbadać,  czy  wykonawca  oferuje 

wszystkie  elementy  oraz  w  jakich  cenach  jednostkowych.  Późniejsze  wyjaśnianie  takich 

aspektów  jest  niemożliwe,  gdyż  prowadzi  do  niedozwolonej  zmiany  treści  oferty  

i  „dostosowania  jej”  w  zależności  od  zaistniałej  w  toku  postępowania  sytuacji.  Sanowanie 

takiego działania przez Zamawiającego godzi w zasadę równego traktowania wykonawców, 

gdyż  dyskryminuje wykonawców,  którzy  z  należytą starannością  dokonali  prezentacji  oferty  

i jej wyceny. 

Odwołujący  wskazał,  iż  należy  również  zarzucić  Zamawiającemu  zaniechanie 

odtajnienia  wyjaśnień  przedłożonych  przez  IT  Solution  w  toku  postępowania  na  wezwania 

Zamawiającego  –  tak  w  aspekcie  treści  oferty  jak  i  rażąco  niskiej  ceny.  Z  dokumentacji 

sprawy  trudno  nawet  ustalić  jakie  daty  mają  złożone  pisma,  stąd  wnoszę  o  odtajnienie 

wszystkich nieujawnionych dokumentów. Wykonawca ten zastrzegł nie tylko samą treść tych 

pism,  ale  również  uzasadnienie  prawne  i  faktyczne  zastrzeżenia  tychże  informacji.  

Z  protokołu  Komisji  Przetargowej  z  dn.  28.01.2021  r.,  wynika,  iż  Zamawiający  uznał  te 

zastrzeżenia za skutecznie złożone i postanowił ich nie odtajniać. 

Odmowę  dostępu  do  ww.  pism  oraz  uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji  należy 

jednak  uznać  na  niezasadną.  Aby  dokonane  zastrzeżenie  było  skuteczne  musi  ono  

w  momencie  składania  informacji  zawierać  pełną  i  zupełną  argumentację  wskazującą,  że 

przedstawione 

Zamawiającemu 

informacje 

spełniają 

przesłanki 

ustawowe.  

W  okolicznościach  faktycznych  niniejszego  postępowania,  nie  można  stwierdzić,  że 

wykonawca  IT  So

lution  podołał  tym  wymaganiom,  gdyż  objął  zastrzeżeniem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa nawet samo uzasadnienie objęcia pism tajemnicą. 

Odwołujący  wskazał  na  wyrok  KIO  z  dnia 26 marca 2013 r.  sygn.  akt:  KIO  2297/13 

dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Zastrze

żenia IT Solution nie czynią zadość przesłankom wynikającym z art. 8 ust. 3 

ustawy  Pzp.  Nie  można  bowiem  uznać,  że  wykonawca  ten  wykazał,  iż  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zasadą  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego jest jawność. Każdy przypadek odstępstwa od tej reguły musi być 

natomiast  uzasadniony  i  możliwy  do  weryfikacji.  Nie  jest  zaś  możliwym  do  zweryfikowania 

zastrzeżenie  tajemnicy,  w  sytuacji  gdy  nawet  uzasadnienie  jest  niedostępne  pozostałym 

wykonawcom  bior

ącym  udział  w  postępowaniu.  Taką  sytuację  należy  uznać  nie  tylko  za 

naruszającą  art.  8  ust.  1-3  ustawy  Pzp  ale  również  za  godzącą  w  zasady  równego 

traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej konkurencji. 

Wyko

nawca zastrzegający poszczególną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa 

powinien wykazać, iż podjął szereg czynności nacelowanych na ochronę tej informacji, typu 

opracowanie  wewnętrznych  reguł  obiegu  dokumentów  oraz  dostępu  do  informacji, 

wprowadzania 

odpowiednich postanowień w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, 

jak  również  technologii  zabezpieczających  bezpieczeństwo  sieci  informatycznych 

przedsiębiorstwa. Okoliczności te powinny być dodatkowo poparte odpowiednimi dowodami. 

Tego rodzaju okolicz

ności nie mają zastosowania do złożonych przez IT Solution wyjaśnień. 

W szczególności nie ujawnienie wyjaśnień złożonych na wezwanie z 25.01.2021 r. stanowi 

naruszenie ustawy Pzp, gdyż Zamawiający przekazał treść protokołów komisji przetargowej, 

w których częściowo informacje te ujawnił. Biorąc pod uwagę powyższe ww. pisma złożone 

przez  IT  Solution  powinny,  zgodnie  z  zasadą  jawności  postępowania,  zostać  udostępnione 

pozostałym wykonawcom, w tym Odwołującemu. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  12  marca  2021  r.  wniósł  

o 

oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego 

kosztów postępowania.  

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż 

pismem  z  dnia  8  stycznia  2021  r.  wezwał  wykonawcę  IT  Solution  do  wyjaśnienia  poziomu 

ceny, a pismem z dnia 12 stycznia 2021 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty. Wykonawca IT 

Solution 

złożył 

stosowne 

wyjaśnienia. 

Zdaniem 

Zamawiającego 

wykonawca 

uprawdopodobnił  realizację  zamówienia  za  kwotę  podaną  w  ofercie.  Wykonawca  

w  przedmiotowych  wyjaśnianiach  dokonał  rozbicia  cenowego  (szczegółowa  kalkulacja 

cenowa)  zaoferowanej  ceny  przedstawionej  w  ofercie  na  pochodne  składniki,  tj.  marża, 

pracochłonność,  koszty  pracy/logistyki,  metodę  wykonania  zamówienia.  Wykonawca 

zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach. Uzasadnienie zastrzeżenia 

zostało  dołączone  do  przedmiotowych  wyjaśnień.  Po  przeanalizowaniu  treści  w  zakresie 

informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  Zamawiający  postanowił 

podtrzymać zastrzeżenie.  

Ponadto  Zamawiający  stwierdził,  że  wykonawca  IT  Solution  poprzez  udzielenie 

szczegółowych  wyjaśnień  dot.  sposobu  wykonania  i  spełnienia  minimalnych  wymagań 

technicznych  i  funkcjonalnych  środowiska  Systemu  WAF  potwierdził  spełnienie  wymagań 

technicznych określonych w Opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca zastrzegł tajemnicę 

przedsiębiorstwa w  złożonych wyjaśnieniach. Uzasadnienie zastrzeżenia zostało dołączone 

do  przedmiotowych  wyjaśnień.  Po  przeanalizowaniu  treści  w  zakresie  informacji 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  Zamawiający  postanowił  podtrzymać 

zastrzeżenie. 

Dalej Zamawiający wskazał na treść pisma Odwołującego z dnia 21 stycznia 2021 r. 

dotyczącego  błędów  w  ofercie  wykonawcy  IT  Solution,  jak  również  na  treść  wezwania 

skierowanego do IT Solution pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. 

oraz wyjaśnienia udzielone 

przez ww. wykonawcę, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  8  ust.  1  –  3  ustawy  Pzp 

Zam

awiający  wskazał,  że  w  dniu  10  lutego  2021  r.  w  odpowiedzi  na  wniosek  dot. 

przekazania  dokumentacji  postępowania  w  zakresie  uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  wykonawcy  IT  Solution  Factor  Sp.  z  o.o.  poinformował,  iż 

dokumentacj

a  przedłożona  przez  ww.  wykonawcę  w  zakresie:  1.  wyjaśnienia  ceny  oferty 

wraz  z  uzasadnieniem  z  dnia  13  stycznia  2021  r.,  2.  wyjaśnienia  treści  oferty  wraz  

z  uzasadnieniem  z  dnia  14  stycznia  2021  r.,  3.  wyjaśnienia  ceny  oferty  wraz  

z  uzasadnieniem  z  dnia 

27  stycznia  2021  r.  oraz  4.  wyjaśnienia  treści  oferty  wraz  

z uzasadnieniem z dnia 27 stycznia 2021 r. została w sposób skuteczny zastrzeżona przez 

wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o  zwalczaniu  nieuc

zciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1913)  i  nie  może  być 

udostępniona  osobom  trzecim. Wykonawca  w  każdym  z  przedmiotowych  wyjaśnień  zawarł 

klauzulę  „UWAGA:  Zastrzegamy  treść  niniejszego  pisma,  jako  informacje  „stanowiące 

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  - 

PISMO  Z  WYJAŚNIENIAMI  WRAZ  Z  UZASADNIENIEM  OBJĘCIA  TAJEMNICĄ 

PRZEDSIĘBIORSTWA INFORMACJI I OŚWIADCZEŃ ZAWARTYCH W PIŚMIE (…)”. 

Zamawiający wskazał, iż wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa zbiór 

informacji  (zawartych  zarówno  w  uzasadnieniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jak  i  samych 

wyjaśnieniach  ceny  oferty/treści  oferty),  w  których  poszczególne  informacje  wchodzące  

w  skład  zbioru  nie  są  powszechnie  dostępne  i  przedstawiają  wartość  gospodarczą, 

techniczną  oraz  opisują  politykę  wewnętrzną  podmiotu  co  w  rezultacie  daje  sumę  danych 

podanych  w  określonej  kombinacji  i  posiada  dla  Wykonawcy  realną  wartość  gospodarczą,  

a ich ujawnienie może spowodować utratę przewagi konkurencyjnej w branży IT. 

Zamawiający  poinformował  również  Odwołującego,  iż  odtajnienie  wnioskowanych 

informacji może doprowadzić w konsekwencji do ujawnienia źródeł zaopatrzenia wykonawcy, 

firm z nim współpracujących, polityki zatrudnieniowej, systemu wewnętrznych zabezpieczeń  

i w rezultacie do jego relacji handlowych z podmiotami zewnętrznymi. Ujawniając informacje 

jako zbiór danych przedstawionych w wyjaśnieniach wykonawcy IT Solution mógłby narazić 

się na odpowiedzialność odszkodowawczą wobec ww. wykonawcy. Skuteczne zastrzeżenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  zależy  od  okoliczności  faktycznych  konkretnej  sprawy  i  przede 

wszystkim od argumentacji przedstawionej Zamawiającemu przez wykonawcę. 

Zamawiający  wskazał,  iż  dokonywał  każdorazowo  analizy  wystąpienia  przesłanek 

utrzymania  za

strzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie przesłanek wynikających 

z  aktualnego  brzmienia  art.  11  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zamawiający 

zwracał  uwagę,  że  wszystkie  kwestie  podnoszone  przez  Odwołującego  były  przedmiotem 

pogłębionej  analizy  Komisji  Przetargowej  na  skutek  pisma  Odwołującego  skierowanego  do 

Zamawiającego.  Zamawiający  zważył,  czy  poszczególne  informacje  zastrzegane  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  spełniają  łącznie  każdą  z  przestanek  przepisu  z  art.  11  ust.  2 

uznk.  Anal

iza  wykazała  w  szczególności,  że  pisma  z  dnia  13-14  stycznia  2021  r.  oraz  

27  stycznia  2021  r.  zawierały  dane  mające  znaczenie  gospodarcze  dla  wykonawcy  i  ich 

ujawnienie mogłoby wpłynąć negatywnie na pozycję konkurencyjną wykonawcy na rynku. 

Dane  ujawnione 

w  wyjaśnieniach  wykonawcy  analizowane  były  pod  kątem  każdej  

z  przesłanek  z  ust.  2:  a)  stanowią  wartość  gospodarczą,  b)  które  jako  całość  lub  

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 

c)  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, że spełniają 

te kryteria  łącznie  i  że  wykonawca  skutecznie  to  wykazał,  czyli  w  sposób  logiczny,  spójny, 

szczegółowy  i  w  miarę możliwości  poparty  dowodami,  że przekazane informacje faktycznie 

powinna podlegać ochronie. 

Zamawiający  stwierdził,  iż  wszystkie  zacytowane  powyżej  wyjaśnienia  były  pełne  

i  wystarczające  do  zakończenia  procedury  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  o  czym  strony 

postępowania  zostały  poinformowane  poprzez  upublicznienie  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  umożliwienie  wglądu  do  dokumentacji  postępowania  wykonawcom. 

Jednocześnie  Zamawiający  wykonał  wszystkie  czynności  w  postępowaniu  w  sposób 

pogłębiony,  nie  pozwalając  na  pozostawienie  żadnych  kwestii  jako  uznaniowo  domyślnych  

i  wykorzystał  wszystkie  przysługujące  mu  środki  prawne  w  celu  wyjaśnienia  

i  udokumentowania  wszystkich  kwestii  podnoszonych  przez  w

ykonawców  w  postępowaniu. 

Wykonawcy  mieli  pełną  możliwość  zapoznania  się  z  dokumentacją  postępowania,  jego 

przebiegiem i przeprowadzonym postępowaniem wyjaśniającym. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika

,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 ustawy nPzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. 

Zamawiający  w  dniu  16  lutego  2021  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  IT  Solution 

Factor  Sp.  z  o.o.  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  dniu  19 

lutego 

2021 r. po stronie Zamawiającego.  

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami 

oraz  wyjaśnieniami  i  modyfikacjami,  informację  z  otwarcia  ofert,  ofertę  wykonawcy  IT 

Solution  Factor  Sp.  z  o.o.  wraz  z 

wyjaśnieniami  i  uzupełnieniami  oraz  zawiadomienie  

o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 lutego 2021 r.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  w  pismach  oraz  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 15 marca 2021 r. 

Izba  zaliczyła w  poczet  materiału sprawy  dowody  złożone  przez  Odwołującego  przy 

piśmie  procesowym  z  dnia  14  marca  2021  r.  oraz  dowody  przedłożone  przez 

Przystępującego w toku rozprawy. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  załącznikiem  nr  1  do  SIWZ,  przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  

i wdrożenie systemu WAF (ang. Web Application Firewall) monitorującego i filtrującego ruch 

do aplikacji internetowych.  

Przedmiot zamówienia obejmuje 3 zadania:  

A. Wykonanie projektu technicznego Systemu WAF, 

B. Dostawa oraz wdrożenie Systemu WAF, 

C. Wykonanie Dokumentacji Powykonawczej. 

Zgodnie z rozdziałem z VIII pkt 2 ppkt 2.15 SIWZ, oferta musi zawierać następujące 

oświadczenia 

i 

dokumenty: 

w

ypełniony 

formularz 

ofertowy 

FO 

sporządzony  

z  wykorzystaniem  wzoru  stanowiącego  Załącznik  nr  2  do  SIWZ  oraz  wypełniony  formularz 

cenowy  FC  sporządzony  z  wykorzystaniem  wzoru  stanowiącego  Załącznik  nr  3  do  SIWZ.  

W  formularzu  cenowym  FC  należało  podać  ceny  za  realizację  każdego  z  ww.  zadań,  

w  rozbiciu  na  poszczególne  elementy  każdego  zadania.  Odnośnie  zadania  II  –  dostawa  

i wdrożenie Systemu WAF, należało podać ceny za: 

1.  Dostawę  kompletnego  środowiska  sprzętowego  i  programowego  oraz  innych 

komponentów Systemu WAF, zgodnie z pkt IB OPZ i opisem Systemu w pkt. II OPZ, w tym: 

1.1. Środowisko sprzętowe, 

1.2. Środowisko programowe, 

1.3. Inne komponenty Systemu WAF. 

Stosownie do  treści rozdziału VIII  pkt  15.3  SIWZ,  sposób  obliczenia ceny  określony 

jest w form

ularzu cenowym FC, stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ. 

Zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  (załącznik  nr  1  do  SIWZ)  rozdział 

„Wdrożenie” pkt 6 - Wykonawca dostarczy wszelkie niezbędne elementy do wykonania prac  

w szczególności kable elektryczne, światłowody, patchcordy - kable Ethernet kat. 6, moduły 

PDU do szaf rack, organizery okablowania, peszle itp. w ilości oraz długości pozwalającej na 

prawidłowe podłączenie wszystkich urządzeń dostarczanych w ramach zamówienia zgodnie 

z opracowanym Projektem Technicznym Systemu WAF. 

Wykonawca 

IT Solution Factor Sp. z o.o. w formularzu cenowym (załącznik nr 3 do 

SIWZ) w zakresie zadania II 

– Dostawa i wdrożenie Systemu WAF podał: 

1.  Dostawa  kompletnego  środowiska  sprzętowego  i  programowego  oraz  innych 

komponentów Systemu WAF, zgodnie z pkt I B. OPZ i opisem Systemu w pkt. II OPZ: 

1.1 w tym środowisko sprzętowe:  

1.1.1 Fortinet FortiWeb 2000E, (FOR-FWB-2000E)  

1.1.2 Fortinet 10GE SFP+ transceiver module, (FOR-FN-TRAN-SFP+SR)  

1.2 w tym środowisko programowe: 

1.2.1  Fortinet  FortiWeb-2000E  5  Year  Standard  Bundle  (24x7  FortiCare  plus  AV,  FortiWeb 

Security Service, and IP Reputation), (FOR-FC-10-FW2KE-934-02-60)  

1.2.2  FortiWeb-2000E  1  Year  Standard  Bundle  (24x7  FortiCare  plus  AV,  FortiWeb  Security 

Service, and IP Reputation), (FOR-FC-10-FW2KE-934-02-12)  

1.3 w tym inne komponenty Systemu WAF. 

Pismem  z  dnia 

8  stycznia  2021  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  IT  Solution  

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w przedmiocie poziomu ceny oferty. 

Pismem  z  dn

ia  13  stycznia  2021  r.  wykonawca  IT  Solution  złożył  wyjaśnienia  ceny 

oferty  wraz  z  załącznikami, które  objął  w  całości  tajemnicą przedsiębiorstwa.  Jednocześnie 

do  ww.  wyjaśnień  wykonawca  IT  Solution  złożył  uzasadnienie  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  informacji  i  oświadczeń  zawartych  w  ww.  piśmie.  Tajemnicą 

przedsiębiorstwa objęto także uzasadnienie prawne i faktyczne zastrzeżenia tych informacji. 

Pismem  z  dnia  12  stycznia  2021  r. 

Zamawiający wezwał  wykonawcę IT Solution na 

podstawie art. 87 ust. 1 ust

awy Pzp do wyjaśnienia treści oferty. 

Pismem  z  dnia  14  stycznia  2021  r.  wykonawca  IT  Solution  odpowiedział  na  ww. 

pismo 

Zamawiającego, a złożone wyjaśnienia objął w całości tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Pismem 

z dnia 25 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał  wykonawcę IT Solution na 

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących usługi wykazanej dla 

potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie pismem z dnia 25 

stycznia  2021  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  IT  Solution  na  podstawie  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  m.in.  w  zakresie  czy,  gdzie  i  jakie 

dodatkowe  elementy  (komponenty)  zostały  uwzględnione  w  cenie  oferty.  Zamawiający  

w  uzasadnieniu  wezwania wskazał,  że zgodnie z  treścią Załącznika nr 1 do  SIWZ,  tj.  Opis 

przedmiotu  zamówienia,  w  części  Wdrożenie  pkt  6,  Zamawiający  określił  wymóg,  że 

Wykonawca 

dostarczy 

wszelkie 

niezbędne 

elementy 

do 

wykonania 

prac  

w szczególności kable elektryczne, światłowody, patchcordy - kable Ethernet kat. 6, moduły 

PDU do szaf rack, organizery okablowania, peszle itp. 

w ilości oraz długości pozwalającej na 

prawidłowe podłączenie wszystkich urządzeń dostarczanych w ramach zamówienia zgodnie 

z  opracowanym  Projektem  Technicznym  Systemu  WAF.  W  Załączniku  nr  3  do  SIWZ  – 

Formularz  cenowy,  w  części  dotyczącej  Zadania  II  –  Dostawa  i  wdrożenie  Systemu  WAF,  

w  tabeli  w  pozycji  1.3  oraz  1.3.1,  1.3.2  i  1.3.3,  Zamawiający  określił,  że  wymaga  od 

Wykonawcy  wyceny  innych  komponentów  Systemu  WAF.  W  złożonym  wraz  z  ofertą 

For

mularzu  cenowym,  Wykonawca  w  części  dotyczącej  Zadania  II  –  Dostawa  i  wdrożenie 

Systemu WAF, pozostawił pozycje 1.3 oraz 1.3.1, 1.3.2 i 1.3.3 nieuzupełnione.   

W  przekazanych  w  dniu  13.01.2021  r.  wyjaśnieniach  ceny  oferty  Wykonawca 

oświadczył,  że  elementem  mającym  wpływ  na  wysokość  ceny  jest  uwzględniony  przez 

Wykonawcę „Bufor kosztowy (…)” - informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  zwrócił  się  o  udzielenie  dodatkowych 

wyjaśnień  ceny  oferty  w  zakresie,  w  której/ych  pozycji/ach  złożonego  wraz  z  ofertą 

Formularza  cenowego,  Wykonawca  ujął  koszty  wskazanego  w  wyjaśnieniach  ceny  oferty 

buforu kosztowego na zakupy dodatkowe oraz jakie elementy kosztotwórcze, przedmiotowy 

bufor kosztowy, obejmuje?  

Pismami  z  dnia  27  stycz

nia  2021  r.  wykonawca  IT  Solution  odpowiedział  na  ww. 

wezwania Zamawiającego, które w całości zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.  

W dniu 3 lutego 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy IT Solution 

Factor Sp. z o.o. Na drugim miejscu w 

rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego.  

I

zba zważyła, co następuje: 

Nie  zasługiwał  na  uwzględnienie  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  IT  Solution  Factor  sp.  z  o.o.  pomimo,  że  treść  tej 

ofer

ty nie odpowiadała treści SIWZ. 

Odwołujący  naruszenia  ww.  przepisu  ustawy  Pzp  upatrywał  w  pozostawieniu 

niewypełnionej  przez  wykonawcę  IT  Solution  rubryki  „inne  komponenty  Systemu  WAF” 

zawartej w formularzu cenowym (załącznik nr 3 do SIWZ), co też miało potwierdzać, że ww. 

wykonawca  nie  zaoferował  i  nie  dokonał  wyceny  innych  komponentów  Systemu  WAF,  

a  zatem  jego  oferta  była  niezgodna  z  postanowieniami  SIWZ  dotyczącymi  opisu  sposobu 

obliczenia ceny. 

Stosownie  do  treści  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z  zastrzeżeniem  art.  87 ust.  2 pkt  3 ustawy  Pzp.  Zgodnie z  utrwalonym  już  orzecznictwem 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  interpretacja  ww.  przepisu  nakazuje  odniesienie  normy  tego 

przepisu  do  merytorycznego  aspektu  zaoferowanego  przez  wykonawców  świadczenia,  

a  także  wymagań  postawionych  przez  zamawiającego  w  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów 

istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: 

KIO  50/17).  Z  kolei  termin  oferta  należy  odczytywać  na  gruncie  art.  66  §  1  ustawy  z  dnia  

23 kwietnia  1964 r.  Kodeks  cywilny  (tj.  Dz.  U.  z 2017  r.  poz

. 459 ze zm.), który stanowi że 

oświadczenie  drugiej  stronie  woli  zawarcia  umowy  stanowi  ofertę,  jeżeli  określa  istotne 

postanowienia  tej  umowy.  Na  gruncie  Prawa  zamówień  publicznych  to zamawiający  ustala  

w  SIWZ  wymagany  od  wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli,  który 

będzie  następnie  podstawą  dla  oceny  zgodności  treści  złożonej  oferty  z  merytorycznymi 

wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. 

Izba  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  uznała,  że  niewypełnienie  przez 

Przystępującego  w  formularzu  cenowym  (załącznik  nr  3  do  SIWZ)  pozycji  1.3  „w  tym  inne 

komponenty  Systemu  WAF”  nie  stanowiło  niezgodności  treści  oferty  IT  Solution  z  treścią 

SIWZ. 

Na  wstępie  wskazać  należy,  iż  nietrafione  było  stanowisko  Odwołującego,  że 

wezwanie z dnia 25 stycznia 2021 r. 

skierowane do Przystępującego zawierało ukrytą tezę, 

iż  określone  komponenty  są  wliczone  do  oferty,  a  Zamawiający  zwrócił  się  do  wykonawcy 

jedynie o wskazanie, gdzie wykonawca je wliczył. Z treści ww. pisma Zamawiającego wprost 

wynika,  iż  zwrócił  się  do  wykonawcy  IT  Solution  z  pytaniem:  „czy,  gdzie  i  jakie  dodatkowe 

elementy (komponenty) zostały uwzględnione w cenie oferty”. Wykonawca IT Solution - jak 

wskazał w piśmie procesowym z dnia 11 marca 2021 r. - »wycenił „inne komponenty” (kable, 

pe

szle, itd.) wraz z pozycją środowisko sprzętowe (pkt 1.1.1 oferty)«. Powyższe stanowisko 

IT Solution było spójne z udzielonymi wyjaśnieniami poziomu ceny z dnia 27 stycznia 2021 r. 

objętymi  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Jednocześnie  wykonawca  IT  Solution  już  

w  wyjaśnieniach ceny oferty z dnia 13 stycznia 2021 r.  wskazał na elementy uwzględnione  

i wkalkulowane w tzw. buforze kosztowym.  

Dalej  Izba  wskazuje,  iż  postanowienia  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  w  szczególności  opisu  przedmiotu  zamówienia  nie  korespondowały  

z  postanowieniami  wzoru  formularza  cenowego

.  Zgodnie  z  treścią  opisu  przedmiotu 

zamówienia  rozdział  „Wdrożenie”  pkt  6  wykonawca  zobowiązany  był  dostarczyć  wszelkie 

niezbędne  elementy  do  wykonania  prac  w  szczególności  kable  elektryczne,  światłowody, 

patchcordy  - 

kable  Ethernet  kat.  6,  moduły  PDU  do  szaf  rack,  organizery  okablowania, 

peszle  itp.  w  ilości  oraz  długości  pozwalającej  na  prawidłowe  podłączenie  wszystkich 

urządzeń  dostarczanych  w  ramach  zamówienia  zgodnie  z  opracowanym  Projektem 

Technicznym  Systemu  WAF. 

Z  powyższego  wynika  zatem,  że  ww.  katalog  „niezbędnych 

elementów do wykonania prac” miał charakter otwarty, a co więcej, rodzaj tych elementów, 

ilość czy długość mogła zostać szczegółowo określona po wykonaniu Projektu Technicznego 

Systemu  WAF 

stanowiącego  zadanie  I.  Z  kolei  w  treści  formularza  cenowego  –  pkt  1.3 

(załącznik  nr  3  do  SIWZ)  Zamawiający  posłużył  się  określeniem  „w  tym  inne  komponenty 

Systemu WAF”,  które  nie  zostało  zdefiniowane  na  gruncie specyfikacji  ani  nie  odnosiło  się 

wprost  do  ww.  postanowienia  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Innymi  słowy,  w  świetle 

zapisów  SIWZ  nie  sposób  jednoznacznie  stwierdzić,  iż  „wszelkie  niezbędne  elementy  do 

wykonania prac w szczególności (…)”, o których mowa w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 

6  rozdział  „Wdrożenie”)  należało  utożsamić  z  „innymi  komponentami  Systemu  WAF”,  

o których mowa w formularzu cenowym.  

Co  więcej,  porównanie  ofert  złożonych  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  prowadzi  do  wniosku,  iż  każdy  z  wykonawców  przyjął  odmienną, 

właściwą  sobie  metodę  wypełnienia  formularza  cenowego  wobec  braku  szczegółowych 

wytycznych  w  powyższym  zakresie  na  gruncie  specyfikacji.  Jako  przykład  należy  wskazać 

choćby  ofertę  Odwołującego,  który  w  punkcie  1.3  załącznika  nr  3  do  SIWZ  podał  m.in.: 

n

iezbędne  akcesoria montażowe  oraz  związane  z  nimi  prace  instalacyjne.  Żadna  z  pozycji 

zawartych w punkcie 1.3 

załącznika nr 3 do SIWZ skonstruowanego przez Odwołującego nie 

odnosi

ła się wprost do kabli elektrycznych, światłowodów, patchordów – kabli Ethernet kat. 

6, modułów PDU do szafy rack, peszli, organizerów okablowania itp., których brak wskazania 

i wyceny 

w formularzu cenowym zarzucał Przystępującemu.  

Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż Odwołujący nie wykazał, że w świetle 

wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia niedopuszczalne było uwzględnienie 

i  wycena  kabli,  peszli  itp.  w  pozycji  obejmującej  środowisko  sprzętowe,  jak  też  zrobił 

Przystępujący  oraz  że  ww.  elementy  nie  stanowią  części  środowiska  sprzętowego.  Warto 

również  dodać,  iż  Zamawiający  nie  zdefiniował  w  specyfikacji  pojęcia  „środowisko 

sprzętowe”, co też umożliwiłoby w sposób jednoznaczny ocenę, jakie elementy/komponenty 

składają się na owe środowisko. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała 

również  żadnych  wskazówek  dla  wykonawców  dotyczących  sposobu  prezentacji  

i  wyodrębnienia  w  formularzu  cenowym  poszczególnych  składników  składających  się  na 

dane środowisko sprzętowe/programowe, czy też stanowiących „inne komponenty Systemu 

WAF”, zwłaszcza w zakresie elementów, których zamknięta ilość i rodzaj, możliwa będzie do 

jednoznacznego  ustalenia  na  etapie  realizacyjnym,  po  wykonaniu  projektu  technicznego 

systemu. 

Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na 

zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1  –  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odtajnienia  i  udostępnienia  wykonawcom  informacji  bezpodstawnie  zastrzeżonych  przez 

wykonawcę  IT  Solution  Factor  Sp.  z  o.o.  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  –  w  zakresie 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartego  w  pismach  z  dnia  

13 stycznia 2021 r., 14 stycznia 2021 r. oraz pismach z dnia 27 stycznia 2021 r. 

Ni

e  było  sporne  między  Stronami  postępowania  odwoławczego,  iż  wykonawca  IT 

Solution 

objął  tajemnicą  przedsiębiorstwa  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z dnia 13 stycznia 2021 r., wyjaśnienia ceny oferty z dnia 

13 stycznia 

2021 r. wraz z załącznikami, wyjaśnienia treści oferty z dnia 14 stycznia 2021 r., 

wyjaśnienia  ceny  oferty  z  dnia  27  stycznia  2021  r.  wraz  z  załącznikiem  oraz  wyjaśnienia  

z dnia 27 stycznia 2021 r. wraz z załącznikiem złożone w odpowiedzi na wezwanie w trybie 

art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp.  Jednocześnie  jak  wyjaśnił  w  toku  rozprawy  Zamawiający, 

wykonawca  IT  Solution  przedstawił  jedno  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z dnia 13 stycznia 2021 r. 

Izba wskazuje, iż art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania 

zamówień  publicznych,  tj.  zasadę  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  

z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 

8 ust. 2 ustawy Pzp). 

Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, 

że  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  

w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Przepis  art. 

8  ust.  3  ustawy  Pzp,  określa  również  moment,  w  którym  wykonawca 

obowiązany  jest  zastrzec  i  wykazać  zasadność  utajnienia  danych  informacji  zawartych  

w  ofercie,  wskazując,  iż  powinno  to  nastąpić  najpóźniej  do  upływu  terminu  składania  ofert.  

W  odniesieniu  d

o  dokumentów  przedstawianych  na  późniejszych  etapach  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych 

w 

nich  informacji  musi  być  wykazana  wraz  ze  złożeniem  takiego  dokumentu.  Podkreślić 

należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych 

informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  z  jednej  strony,  z  drugiej  zaś  nakłada  obowiązek  

w  postaci  wykazania  skuteczności  takiego  zastrzeżenia,  było  ograniczenie  nadużywania 

przez  wyk

onawców  ww.  instytucji  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów 

spełniania  wymagań  postawionych  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Jak  wynika  z  przywołanego  przepisu,  to  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wyka

zania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Z  kolei  obowiązkiem  zamawiającego  jest  zbadanie  skuteczności 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  i  podjęcie  stosownych  działań  

w zależności od wyniku tej analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, 

w 

którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  oświadczenie  

co  do  przyczyn  objęcia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Izba  podziela  stanowisko 

zaprezentowane  w  wyroku  KIO  z  dnia  2  grudnia  2019  r.  sygn.  akt:  KIO  2284/19  oraz  KIO 

2288/19, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, 

nie  oznacza  wyłącznie  „oświadczenia”,  czy  „deklarowania”,  ale  stanowi  znacznie  silniejszy 

wymóg  „udowodnienia”.  Nie  ulega  również  wątpliwości,  iż  za  wykazanie  nie  może  być 

uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia  elementów 

definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że 

pr

zedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. 

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany 

jest  wykazać  łącznie  wystąpienie  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  

o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  uznk.  I  tak  zgodnie  z  ww.  przepisem,  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

n

ależytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

W  końcu  wskazać  należy,  iż  zaniedbanie  wykonawcy  przejawiające  się  w  braku 

łącznego  wykazania  przesłanek,  o  których  mowa  powyżej,  obciąża  wykonawcę 

zastrzegającego  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  zwalnia  tym  samym  zamawiającego  

z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  prawne  na  grunt  przedmiotowej  sprawy  wskazać 

należy, iż wykonawca IT Solution nie wykazał zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartego  w  piśmie  z  dnia  13 

stycznia  2021  r. 

oraz  pismach  z  dnia  14  i  27  stycznia  2021  r.  odwołujących  się  do 

uzasadnienia zawartego w piśmie z dnia 13 stycznia 2021 r. W ocenie Izby w uzasadnieniu 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  13  stycznia  2021  r.  wykonawca  IT  Solution  nie 

wyjaśnił dlaczego ochroną powinno zostać objęte również samo uzasadnienie zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Innymi  słowy,  wykonawca  IT  Solution  zastrzegając  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  także  treść  uzasadnienia  mającego  przedstawiać  motywy 

zachowania określonych informacji w poufności nie odniósł się do żadnej przesłanki, o której 

mowa  w  art.  11  ust.  2  uznk 

w  kontekście  objęcia  poufnością  również  treści  uzasadnienia. 

Konsekwencją  powyższego  zaniechania  wykonawcy  IT  Solution  jest  brak  możliwości 

uznania za skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnienia zawartego w piśmie 

z dnia 13 stycznia 2021 r. 

oraz pismach z dnia 14 i 27 stycznia 2021 r. odwołujących się do 

uzasadnienia zawartego w piśmie z dnia 13 stycznia 2021 r. 

Co  więcej,  wskazać  należy,  iż  w  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa z dnia 13 stycznia 2021 r. wykonawca IT Solution nie posłużył się żadnymi 

danymi, wyliczeniami, 

czy też szczególnymi okolicznościami o wartości gospodarczej, które 

miałyby  decydować  o  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  IT  Solution  

w treści samego uzasadnienia nie podał także  np. nazw partnerów handlowych, czy  źródeł 

zaopatrzeni

a,  które  chciałby  chronić.  Dostrzec  również  należy,  iż  nazwa  producenta 

oferowanych  przez  wykonawcę  IT  Solution  urządzeń  wynika  wprost  z  treści  jawnego 

formularza cenowego.  

Jednocześnie  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  można  uznać  przepisów  prawa, 

wyrok

ów  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  sądów  powszechnych,  czy  fragmentów  komentarzy 

przedstawicieli doktryny referujących do problematyki tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  świetle  powyższego  Izba  uwzględniła  ww.  zarzut  i  nakazała  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym  ujawnienie  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

wykonawcy IT Solution Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zawartego w piśmie z dnia 

13  stycznia  2021 

r.,  a  także  tych  fragmentów  pism  z  dnia  14  stycznia  2021  r.  oraz  pism  

z  dnia  27  stycznia  2021  r.

,  które  odwołują  się  do  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa zawartego w piśmie z dnia 13 stycznia 2021 r.  

W  ocenie  Izby  odwołujący  się  Wykonawca  winien  w  pierwszej  kolejności  móc 

zapoznać  się  z  treścią  poczynionych  przez  IT  Solution  uzasadnień  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  po  to  aby  następnie  podjąć  decyzję  o  ewentualnym  skorzystaniu  ze 

środków  ochrony  prawnej  i  zakwestionowaniu  treści  dokonanego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa zawartego w piśmie z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz pismach z dnia 14 i 27 

stycznia  2021  r.  odnoszących  się  do  uzasadnienia  z  dnia  13  stycznia  2021  r.  

Za  nieprawidłowe  należy  uznać  utajnianie  przez  wykonawców  całości  składanych  pism,  

w  szczególności  w  przypadku  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

pozbawiając  tym  samym  konkurentów  możliwości  weryfikacji  wykazania  ustawowych 

przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  określonych  w  art.  11  ust.  2  uznk.  Taka  sytuacja  

w  sposób  najdalej  idący  godzi  w  naczelne  zasady  udzielania  zamówień  publicznych,  

a przede wszystkim w zasadę jawności postępowania i nie zasługuje na aprobatę.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  nPzp  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  a),  b)  i  d)  oraz  §  7  ust.  2  pkt  1  i  ust.  3 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od 

odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

W  niniejszej  sprawie  Odwołujący  zawarł  2  zarzuty  w  petitum  odwołania.  Izba 

uwzględniła  odwołanie  w  zakresie  zarzutu,  o  którym  mowa  w  punkcie  I.II  oraz  nie 

uwzględniła zarzutu zawartego w punkcie I.I. 

Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego 

w  części  1/2  i Odwołującego  w  części  1/2.  Na koszty  postępowania odwoławczego składał 

się  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego  w wysokości  15  000  zł,  koszty  poniesione  przez 

Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł, koszty dojazdu na rozprawę 

w  kwocie  167,16 

zł,  a  także  koszty  opłaty  skarbowej  od  pełnomocnictw  w  kwocie  51  zł 

(łącznie  18 818  zł  16  gr).  Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania 

odwoławczego  w  wysokości  18 818,16  zł  tytułem  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia 

pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz kosztów dojazdu (15 000 zł + 3 600 

zł + 51 zł + 167,16 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 9 409,08 zł (18 818,16 zł 

x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 

9  410  z

ł  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez 

Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.  

Przewodniczący:      ……………………………..