KIO 51/21 POSTANOWIENIE dnia 10 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 51/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Aleksandra Patyk 

Członkowie:   

Anna Packo 

Beata Pakulska - Banach 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez 

udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu    10  maja  2021  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

K

rajowej Izby Odwoławczej w dniu  4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę  Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu w postępowaniu prowadzonym 

przez Miasto Kalisz, 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Kaliszu 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, 

B.  wykonawcy W. B. pr

owadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. w 

Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego, 

C.  wykonawcy 

FIRMA  USŁUGOWA  „KOSZ”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ostrowie 

Wielkopolskim 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie Odwołującego; 

D.  wykonawcy 

PARTNER  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 

E.  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  S.A.  z  siedzibą  w  Kaliszu 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 

F.  wykonawcy 

FIRMA  USŁUGOWA  EKO-KAR  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  

w 

Raszkowie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie Odw

ołującego; 

G.  wykonawcy 

JARPER  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kolonii  Warszawskiej  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 

H.  wykonawcy  M.  M. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Usługi 

Komunalne  „BŁYSK”  M.  M.  w  Łomży  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego  –  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  Miasta  EKO  

Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset 

złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..  

Członkowie:   

…………………………….. 

…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 51/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miasto  Kalisz  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  odbiór 

i  transport  wielkogabarytowych  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zabudowanych 

budynkami  wielolokalowymi  położonymi  na  terenie  miasta  Kalisza  (znak  postępowania: 

WGOŚ.271.06.0007.2020). 

Ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zamieszczono  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych w dniu 30 grudnia 2020 r. pod numerem 550559292-N-2020. 

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 

z 2

019  poz.  2020),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia  2021  r., 

stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]. 

W  dniu  4  stycznia  2021  r.  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  Miasta  EKO 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kaliszu  [dalej  „Odwołujący”]  wniósł  odwołanie  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  2  pkt  7a 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  93  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  wszczęcie  Postępowania  w  trybie  

z  wolnej  ręki  w  sytuacji  nie  rozstrzygnięcia  innego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  którym  zostały  złożone  oferty  i  którego  zakres  częściowo  pokrywa  się  

z  zakresem  zamówienia  przewidzianym  do  realizacji  w  ramach Postępowania.  Zachowanie 

Zamawiającego  stanowi  więc  naruszenie  przez  niego  pozycji  dominującej  w  Postępowaniu 

poprzez  nadużycie  przysługującego  mu  prawa  do  kierowania  Postępowaniem  i  arbitralne, 

sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, podjęcie decyzji o wszczęciu Postępowania 

w  sytuacji  równoległego  prowadzenia  innego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego;  

2.  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  67  ust.  8  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  3 

ustawy  Pzp 

poprzez  zamiar  udzielenia  zamówienia  publicznego  spółce  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sposób niezgodny z przewidzianymi Pzp warunkami 

udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 

90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako zadań powierzonych  

względnie (w przypadku nie uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej) 

3.  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  67  ust.  8  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  3 

ustawy  Pzp 

poprzez  zamiar  udzielenia  zamówienia  publicznego  spółce  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia 

jednej  z  przesłanek  udzielenia  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki,  o  której  mowa  w  art.  67  

ust. 1 pkt 12 lit. b), dotyczącej 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej, jaka dotyczyć 

powinna zadań powierzonych PWIK przez Zamawiającego; 

4.  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  10  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  9  ust.  1  i  ust.  2  pkt  5  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie 

konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik” w zw.  

z  art.  6  ust.  1  pkt  6  uokik 

poprzez  nadużycie  przez  Zamawiającego  pozycji  dominującej, 

prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. 

Wobec  ww.  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  Postępowania  prowadzonego  na  podstawie  art.  67  ust.  1  

pkt 12 ustawy Pzp. 

Mając  na  uwadze,  iż  odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  4  stycznia  2021  r.,  do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego, 

zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - 

Prawo zamówień  publicznych (Dz.U.  z  2019  r. poz.  2020),  znajdują  zastosowanie przepisy 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  

poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  przystąpienie 

wykonawca  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kaliszu.  

Z  kolei  wykonawcy  M.  M. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Usługi 

Komunalne 

„BŁYSK” 

M. 

M. 

w 

Łomży, 

FIRMA 

USŁUGOWA 

„KOSZ”  

Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. 

z  siedzibą  w  Raszkowie,  Jarper  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kolonii  Warszawskiej,  W.  B. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  „BYŚ”  W.  B.  w  Warszawie, 

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. z siedzibą w Kaliszu, PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. 

z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  ATF  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Chojnicy  przystąpili  do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. 

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawców (z wyjątkiem 

wykonawcy  ATF  Sp.  z  o.o.  Sp.k.)

,  którzy  stali  się  tym  samym  uczestnikami  postępowania 

odwoławczego.  

Izba,  na 

posiedzeniu  niejawnym  w  dniu  2  marca  2021  r.  po  wysłuchaniu  stanowisk 

Stron i Przystępujących, oddaliła opozycję Zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawcy 

M. M. 

prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w 

Łomży,  Jarper  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kolonii  Warszawskiej,  FIRMA  USŁUGOWA  „KOSZ” 

Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. 

z siedzibą w Raszkowie, W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. 

w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz ATF Sp. z o.o. Sp. k. 

z siedzibą w Chojnicy do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.  

Zamawiający  wniesioną  opozycję  uzasadniał  w  szczególności  tym,  że  ww. 

wykonawcy  nie  wykazali  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Odwołującego, 

ponieważ  nie  są  podmiotami  uprawnionymi  do  realizacji  zamówienia  z  uwagi  na  brak 

posiadanego wpisu do rejestru działalności regulowanej oraz nie są podmiotami, które brały 

udział w jakimkolwiek postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zorganizowanym 

przez Zamawiającego. 

Zgodnie  z  art.  525  ust.  1  ustawy  nPzp,  wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony,  do  której  przystępuje.  Stosownie  do  treści  art.  525  ust.  2  ustawy  nPzp,  zgłoszenie 

przystąpienia  doręcza  się  Prezesowi  Izby,  a  jego  kopię  przesyła  się  zamawiającemu  oraz 

wykonawcy  wnoszącemu  odwołanie.  Do  zgłoszenia  przystąpienia  dołącza  się  dowód 

przesłania  kopii  zgłoszenia  przystąpienia  zamawiającemu  oraz  wykonawcy  wnoszącemu 

odwołanie. 

Izba  uznała  za  dopuszczalne  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  ww.  wykonawców,  którzy  w  sposób  wystarczający  wykazali  interes  

w  zgłoszeniu  przystąpienia  doręczonym  Prezesowi  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Izba 

rozpoznając  wniesioną  opozycję  miała  na  względzie  szerokie  rozumienie  interesu 

wykonawcy  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego,  a  podniesione 

przez  Zamawiającego  ww.  okoliczności  –  zdaniem  Izby  –  nie  pozbawiały  wykonawców 

przymiotu  realności  interesu.  W  szczególności  wskazać  należy,  iż  okoliczność,  że  dany 

wykonawca  nie  ubiegał  się  wcześniej  o  zamówienie  publiczne  prowadzone  przez 

Zamawiającego  nie  oznacza,  że  nie  jest  i  nie  może  być  zainteresowany  obecnym 

postępowaniem o udzielenie zamówienia. Z kolei pozyskanie wpisu do rejestru działalności 

regulowanej 

nie stanowi bariery dla wykonawców, a sam wpis do rejestru niezbędny jest na 

etapie realizacji zamówienia. 

Jednocześnie  w  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  Stron  i  Uczestników 

postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  zgłoszenie  przystąpienia  wykonawcy  ATF  

Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

było  nieskuteczne,  bowiem  wykonawca  nie  wykazał  -  stosownie  do  treści 

art. 525 ust. 2 ustawy nPzp

, że przekazał Odwołującemu kopię zgłoszenia przystąpienia.  

25 marca 2021 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo 

w  postaci  elektronicznej,  w  której  oświadczył,  że  uwzględnia  zarzut  zawarty  w  punkcie  1 

petitum 

odwołania.  W  konsekwencji  powyższego,  unieważni  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pn. „Odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych 

z  nieruchomości  zabudowanych  budynkami  wielolokalowymi  położonymi  na  terenie  miasta 

Kalisza” (znak postępowania: WGOŚ.271.06.0007.2020) w terminie 7 dni od złożenia pisma. 

Niniejsze  pismo  zostało  podpisane  przez  osobę  umocowaną  do  reprezentacji 

Zam

awiającego. 

W  dniu  26  marca 

2021  r.  Prezes  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wezwał  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kaliszu  do  złożenia 

oświadczenia  w  przedmiocie  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  w  części  zarzutów 

przedsta

wionych w odwołaniu, tj. zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania.  

Pismem  z  29  marca 

2021  r.  ww.  wykonawca  oświadczył,  że  nie  wnosi  sprzeciwu. 

Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji Wykonawcy. 

W  dniu  20  kwietnia  2021  r. 

Odwołujący  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów 

nieuwz

ględnionych  przez  Zamawiającego.  Niniejsze  pismo  zostało  podpisane  przez  osobę 

umocowaną do reprezentacji Odwołującego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  uznała,  że  zachodzą  podstawy  do  umorzenia 

postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy nPzp. Zgodnie z treścią tego 

przepisu 

w 

przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów 

przedstawion

ych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez  odwołującego,  Izba 

może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron 

oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po 

stronie  wykonawcy, 

pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił 

po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  zarzutów.  

W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  

w zakresie uwzględnionych zarzutów. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  3  ustawy  nPzp 

umorzyła 

postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. 

ustawy.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  nPzp 

w  zw.  z  §  9  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

w  sprawie  sz

czegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.  

z  2020  r.  poz.  2437),  nakazując  dokonanie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  z  rachunku 

Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodniczący:      ……………………………..  

Członkowie:   

…………………………….. 

……………………………..