Sygn. akt: KIO 530/21
WYROK
z dnia 25 marca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 marca 2021r.
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2021 r. przez
odwołującego: Berger Bau Polska sp. z o.o. ul. Szczecińska 11, 54-517 Wrocław w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Inwestycji Miejskich w
Krakowie ul. Reymonta 20, 30-059
Kraków
przy udziale
przystępujących po stronie zamawiającego:
A. COLAS Polska Sp. z o. o. ul. Nowa 49, 62-
070 Palędzie
B. SARIVO INFRASTRUKTURA sp. z o.o. ul. Christo Botewa 14, 30-
798 Kraków
orzeka
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego
2. k
osztami postępowania obciąża Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie ul.
Reymonta 20, 30-
059 Kraków
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Berger Bau
Polska sp. z o.o. ul. Szczecińska 11, 54-517 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania
zasądza od Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie ul. Reymonta 20, 30-059
Kraków kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) na rzecz Berger Bau Polska sp. z o.o. ul. Szczecińska 11,
517 Wrocław stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ………………………………..
Uzasadnienie
Odwołanie
Działając w imieniu i na rzecz Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy
ul. Szczecińskiej 11, 54-517 Wrocław, KRS 0000133056, dalej jako: „Odwołujący”, w
oparciu o pełnomocnictwo (w załączeniu), na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („nowe Pzp”) w związku z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych, wniesiono
odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
dokonany
ch w Postępowaniu.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono:
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp w
zw
iązku z art. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w przypadku, gdy Odwołujący w sposób prawidłowy
wniósł wadium w postępowaniu i gwarancja wadialna Odwołującego w swej treści zawiera
wszystkie przesłanki i okoliczności wynikające z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, w związku z
czym w przedmiotowej sprawie nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego,
- naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez zaniechanie
wykładni treści gwarancji wadialnej uwzględniającej wskazane w jej treści okoliczności,
przesłanki kryjące się za konkretnie wskazanymi numerami artykułów, które wprost
odpowiadają okolicznościom, przesłankom kryjącym się za art. 46 ust 4a i ust. 5 ustawy
Pzp,
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie
uzasadnienia do czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do
poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp i w art.
89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp,
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastosowanie surowszych wymagań w
stosunku do gwarancji wadialnej Odwołującego aniżeli jest to wskazane w SIWZ oraz Pzp
oraz nierzetelną ocenę gwarancji wadialnej Odwołującego, a tym samym naruszenie
zasad konkurencji.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
— unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego;
Interes we wniesieniu odwołania
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem
zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego —
poprzez odrzucenie jego oferty-
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w
sytuacji, gdy oferta Odwołującego stanowiła dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”.
Dokonanie odrzucenia oferty Odw
ołującego w tym postępowaniu wprost godzi w interes
Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość
poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał
uzyskać w związku z wykonaniem umowy.
Termin do wniesienia odwołania
Odwołujący dowiedział się o odrzuceniu oferty z pisma Zamawiającego w dniu 8 luty 2021
r. W związku z tym termin na wniesienie odwołania został zachowany zgodnie z art. 515
nowego Pzp.
uzasadnienie odwołania
Stan faktyczny:
Zamawiający zgodnie z postanowieniami pkt 3 sekcji X SIWZ wymagał od wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby złożona przez nich oferta została
zabezpieczona wadium, na następujących warunkach:
„ Wadium wnoszone w formie gwarancji i poręczeń musi spełniać następujące wymogi:
3.1 musi być wystawione na: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, ul. Reymonta 20,
059 Kraków;
musi zawierać w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym
zobowiązuje się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie
Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż zaszła jedna z przesłanek wymienionych w
art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp;
okres ważności wadium nie może być krótszy niż okres związania ofertą. "
Odwołujący złożył ofertę, do której załączył gwarancję wadialną nr 50342 z dnia 1 lutego
2021 r. wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. z siedzibą w
Warszawie. W treści w/w gwarancji czytamy:
,N
a podstawie niniejszej gwarancji, stanowiącej zabezpieczenie określone w art. 97
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z
2019 r., poz. 2019), zwanej dalej
„Ustawą”, Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i
bezwarunkowo do zapłaty na rzecz Beneficjenta każdej kwoty do maksymalnej wysokości
sumy gwarancyjnej po otrzymaniu oryginału pierwszego pisemnego żądania zapłaty
zawierającego oświadczenie, że żądana kwota jest należna i że zaistniało przynajmniej
jedno z opisanych poniżej zdarzeń.
Roszczenie z tytułu niniejszej gwarancji powstaje gdy:
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy lub
art. 128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych
środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie; lub
b) ni
e wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
2.3. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana
Gwarant zobowiązuje się zapłacić na rzecz Beneficjenta kwotę roszczenia, w terminie
14 (czternastu) dni od dnia otrzymania
oryginału pierwszego pisemnego żądania zapłaty
wysłanego na adres siedziby Gwaranta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane
do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta i otrzymanego przez Gwaranta w
terminie obowiązywania niniejszej gwarancji.”
Zamawiający w dniu 8 luty 2021 r. uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający uznał, że „wniesione
wadium
jest nieprawidłowe, gdyż z treści dokumentu nie wynika bezwarunkowa zapłata
kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp. (...) nie jest możliwe aby Zamawiający powołując się na treść przedłożonej
gwar
ancji mógł się zaspokoić w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek
określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp”.
W dniu 11 luty 2021 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo z wezwaniem do
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty. Do tego pisma Odwołujący załączył
oświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. dot. treści gwarancji
wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. Pismo Odwołującego pozostało do dnia
wniesienia odwołania bez odpowiedzi ze strony Zamawiającego.
Nie sposób zgodzić się z dokonaniem przez Zamawiającego odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania wobec przedstawionych niżej argumentów.
Z treści uzasadnienia Zamawiającego dot. czynności odrzucenia oferty z dnia 8 lutego
2021 r. wynika, że Zamawiający w sposób pobieżny, powierzchowny dokonał oceny
dokumentu gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. i nie dostrzegł, że
wskazane w treści tej konkretnej gwarancji artykuły ustawy z dnia 11 września 2019 roku
Prawo zamówień publicznych opisują dokładnie te same okoliczności, przesłanki, które
opisane sa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający dokonał
nieprawidłowej oceny treści dokumentu gwarancji wadialnej i błędnie przyjął, że: „nie jest
możliwe aby Zamawiający powołując się na treść przedłożonej gwarancji mógł się
zaspokoić w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust.
4a i ust. 5 ustawy Pzp”. Prawidłowa wykładnia treści gwarancji powinna doprowadzić
Zamawiającego do wniosku, że gwarancja wadialna nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. w
sposób prawidłowy zabezpiecza wniesienie wadium i Zamawiający powołując się na jej
treść uzyska zaspokojenie roszczeń w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek
określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
W tym miejscu zauważyć należy, że Zamawiający dokonał oceny treści gwarancji
wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. w sposób sprzeczny z własnym założeniem
wyrażonym wprost w treści uzasadnienia do odrzucenia oferty Odwołującego, a
polegającym na stwierdzeniu, że: „treść gwarancji ubezpieczeniowej wnoszonej jako
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawierać
literalnego brzmienia art.
46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, natomiast musi w swej treści
obejmować wszystkie sytuacje uregulowane w tych przepisach". Zatem idąc wskazanym
powyżej tokiem rozumowania Zamawiającego, w przypadku, gdy treść gwarancji
wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. obejmuje wszystkie sytuacje uregulowane w
przepisach art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp. to Zamawiający powinien uznać, że wadium
zostało wniesione w sposób prawidłowy przez Odwołującego i jego oferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Zgodnie z komentarzem do art. 98 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych, autorstwa Andzeli Gawrońskiej-Baran, Adama Wiktorowski, Pawła Wójcika:
Zatrzymanie wadium pomimo zmiany redakcji przepisu wynikającej z odmiennej
nomenklatury (nr artykułu) stosowanej w nowej ustawie Pzp następować będzie w tych
samych okolicznościach co w przypadku dotychczasowego art. 46 ust. 4 a Pzp. W
przypadku gdy wadium wniesiono w formie gwarancji, jego zatrzymanie następuje przez
wystąpienie do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium”.
Zestawienie przesłanek do zatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp z
przesłankami do zatrzymania wadium opisanymi w art. 98 ust. 6 nowej ustawy Pzp
prowadzi do jednoznacznych i oczywistych wniosków, mianowicie, że opisują one
dokładnie te same sytuacje, okoliczności, przesłanki. Treść wskazanych przepisów nie
budzi wątpliwości, jedyne co je różni to numeracja artykułów.
Zgodnie z komentarzem do ustawy Prawo zamówień publicznych autorstwa Ireny
Skubiszak-
Kalinowskiej i Ewy Wiktorowskiej: „Dokument gwarancji nie musi zawierać
literalnego powtórzenia przesłanek wskazanych w SIWZ lub przepisach Prawa zamówień
publicznych (zob. wyr. KIO: z 17.08.2012 r., KIO 1655/12, LEK nr 1216075; z 13.03.2012
r„ KIO 401/12, LEX nr 1129939; z 11.03.2011 r„ KIO 385/11, KIO 386/11, KIO 393/11, KIO
406/11, LEX nr 786298). Na potwierdzenie słuszności tego twierdzenia wskazuje się, że:
Prawo zamówień publicznych nie zawiera w art. 45 ust. 6 pkt 3 i 4 szczególnych
wymagań co do sposobu określenia w treści gwarancji bankowej zdarzenia
uzasadniającego wystąpienie z żądaniem zapłaty kwoty wadium,
wskazanie w art. 46 ust. 4a przesłanek zatrzymania wadium nie wprowadza
dodatkowych, szczególnych wymagań co do treści gwarancji,
przy ocenie dokumentu gwarancji nie można pomijać znaczenia, jakie nadaje temu
dokumentowi oświadczenie o bezwarunkowym i nieodwołalnym zobowiązaniu banku do
zapłaty na pierwsze żądanie zamawiającego kwoty wadium.
Podkreśla się, że istotne jest, aby w treści gwarancji nie było żadnych ograniczeń co do
zdarzeń, których wystąpienie wyłączałoby możliwości żądania zapłaty wadium. Złożenie
dokumentu, który nie zawiera literalnego brzmienia przesłanek ustawowych, czy też nie
wymienia konkretnych przepisów, nie świadczy o tym, że jest on nieprawidłowy, a oferta
nie jest zabezpieczona wadiu
m”.
Zaprezentowane w przedmiotowym piśmie stanowisko Odwołującego potwierdza
utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”). Dla przykładu
Odwołujący wskazuje na orzeczenie KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r. w sprawie o
sygnaturze 709/19, gdzi
e Izba podaje: „Treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać
brzmienia przepisu ustawy z 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych, wystarczające jest
opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do
przepisów ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji co do zasady
w treści dokumentu gwarancji nie muszą być wymienione wprost wszystkie przesłanki
określone w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., pod warunkiem, że z treści dokumentu gwarancji (np.
poprzez bezpośrednie odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że obejmuje ona
swoim zakresem wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. (...)
Gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające
zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do
zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym
zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium.
Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę”.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 3 września 2018 r. w sprawie o sygnaturze 1674/18: „Nie
ulega wątpliwości - co wielokrotnie zostało wyrażone w orzecznictwie Izby - iż w treści
dokumentu gwarancji wadialnej nie muszą być wymienione wszystkie przesłanki
zatrzymania wadium, określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, ponieważ treść
gwarancji może np. zawierać wyłącznie odwołanie się do tych przepisów, bez powtarzania
ich treści, czy też ogólne odesłanie do okoliczności opisanych w ustawie Pzp (por. wyrok
KIO z dnia 14 października 2014 r. sygn. akt KIO 2016/14, czy wyrok KIO z dnia 1
października 2013 r. sygn. akt KIO 2227/13 i 2229/13). Treść gwarancji może zawierać też
odmienne (od tych ustawowych) sformułowania. Jednakże każdorazowo, gwarancja
wadialna, powinna swoim zakresem obejmować wszystkie przesłanki (okoliczności), o
których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Treść gwarancji powinna być tak
sformułowana, aby także przy pomocy wykładni, można było ustalić w sposób nie budzący
wątpliwości, iż obejmuje ona wszystkie przesłanki wyrażone w ww. przepisach. Nie budzi
też wątpliwości, że gwarancja czy to bankowa, czy ubezpieczeniowa, może i podlega
wykładni”.
Przenosząc powyższe rozważania KIO na grunt przedmiotowej sprawy, nie ulega
wątpliwości, że z treści gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. wynika, iż
obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i
5 ustawy Pzp, zatem załączona do oferty gwarancja wadialna jest prawidłowa.
Odwołujący podkreśla, że treść gwarancji należy oceniać funkcjonalnie. Podstawa prawna
jest tu kwestią wtórną, ponieważ kluczowe jest to, że w tym konkretnym przypadku oferta
Odwołującego jest zabezpieczona tak, że Zamawiający ma pewność, że w danych
okolicznościach faktycznych — takich jak opisane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp,
będzie mógł skutecznie żądać wypłaty wadium. Podsumowując powyższe, u podstaw o
podjęciu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nie zachodzą
p
rzesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp, dlatego ta czynność Zamawiającego jest
nieprawidłowa i narusza przepisy ustawy Pzp. Wskazana powyżej czynność odrzucenia
oferty została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt
b) ustawy Pzp w związku art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp i w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp i jako taka nie może się ostać.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że sam wystawca gwarancji wadialnej Towarzystwo
Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. potwierdziła w oświadczeniu z dnia 10 lutego 2021 r., że
wystawiona gwarancja w pełni odpowiada przesłankom i okolicznościom wynikającym z
art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
Oświadczenie to zostało przedstawione Zamawiającemu przez Odwołującego w dniu 11
lutego 2021 r.
wraz z wezwaniem do unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego z Postępowania.
Dowód:
— oświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. dot. treści gwarancji
wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zaniechał wykładni treści
gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego 2021 r. poprzestając jedynie na jej literalnym
odczycie, co jest sprzeczne z ustawą Pzp. Gwarancja wadialna zawiera oświadczenie
woli, które podlega ogólnym regułom wykładni wskazanym w art. 65 ust. 1 i 2 k.c.
Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyroki o sygn. akt: KIO
150/12, KIO 54/2011, KIO 401/12, KIO 333/11, KIO 2593/17, KIO 150/12, KIO 1645/12,
KIO 1413/13, KIO 765/13, KIO 784/13, a
także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21
czerwca 2007 r. (sygn. akt IV CSK 95/07) oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego
2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). W opinii Odwołującego, Zamawiający nie dokonał
wykładni oświadczenia woli w myśl art. 65 k.c., a poprzestał wyłącznie na bezrefleksyjnym
porównaniu tekstu gwarancji z tekstem SIWZ, bez uwzględnienia celu, okoliczności,
skutków danego oświadczenia woli i tym samym naruszył art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 65 ust. 1 i 2 k.c.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Odwołujący podnosi, że poinformowanie przez Zamawiającego o jego decyzji poprzez
przekazanie lakonicznego uzasadnienia i powielenie treści art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP, a
także przywołanie treści złożonej przez Wykonawcę gwarancji ubezpieczeniowej, należy
uznać za niewystarczające. Jest to o tyle istotne, że to właśnie treść zawiadomienia i jego
podstawy, mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia Wykonawcy realizacji jego praw
w Postępowaniu, a także warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich
uzasadnienie.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi przedstawienia
uzasadnienia faktycznego i prawnego dla odrzucenia oferty Odwołującego z
Postępowania, w tym zwłaszcza Zamawiający:
nie wyjaśnił, na jakiej podstawie doszedł do wniosku, że „wniesione wadium jest
nieprawidłowe, gdyż z treści dokumentu nie wynika bezwarunkowa załata kwoty
wadium w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp. (...) nie jest możliwe aby Zamawiający powołując się na treść
przedłożonej gwarancji mógł się zaspokoić w przypadku zaistnienia którejkolwiek z
przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp”
nie wykazał, że treść gwarancji bankowej w jakikolwiek sposób utrudnia lub
całkowicie uniemożliwia Zamawiającemu zatrzymanie wadium;
nie
udzielił wyczerpujących wyjaśnień co do tego, że gwarancja bankowa złożona
w Postępowaniu przez Odwołującego nie gwarantuje mu takiej samej płynności jak
wadium wniesione w pieniądzu;
Uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest nie tylko ogólnikowe i lakoniczne, ale zawiera
również szereg nieścisłości. W uzasadnieniu Zamawiający przyznał wprost, że uznaje, iż
„treść gwarancji ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie musi zawierać literalnego brzmienia art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzv, natomiast musi w swej treści obejmować wszystkie sytuacje uregulowane w
tych przepisach
”, natomiast dokonał oceny gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia 1 lutego
2021 r. załączonej do oferty przez Odwołującego w sposób przeciwny.
Powyżej opisane twierdzenia Odwołującego były przedmiotem rozważań KIO i zgodnie z
Wyrokiem KIO z dnia 1 października 2019 r. w sprawie o sygnaturze 1810/19, gdzie Izba
uznała wprost, że: „Wymagane w przepisie art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp podanie uzasadnienia
faktycznego, po pierwsze, nie może ograniczać się do wyrażenia wątpliwości
zamawiającego (w tym wypadku w zakresie istnienia formy pisemnej gwarancji), ale
powinno zawierać wskazanie faktów i konkretnych argumentów udowadniających
ziszczenie się przesłanki odrzucenia. Po drugie, uzasadnienie faktyczne nie może
ograniczać się w przypadku przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp do przytoczenia
postanowienia gwarancji wadialnej i konkluzji, że postanowienie to uniemożliwi
zatrzymanie wadium. Konieczne jest pr
zedstawienie przez zamawiającego sytuacji, w
których zastosowanie kwestionowanego postanowienia rzeczywiście prowadzić będzie do
utrudnienia lub zablokowania możliwości zatrzymania wadium. Odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 Pzp (nie tylko z pkt
7b) może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy
zamawiający jest w stanie wykazać, że zachodzi jedna z przesłanek odrzucenia.
Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jedynie domniemania, czy wątpliwości
zamawiającego. Tym samym już sam "brak pewności" zamawiającego co do istnienia
gwarancji w formie pisemnej, czyli brak wykazania powyższego przez zamawiającego,
powoduje, że odrzucenie ofert należy uznać za niezasadne”.
Zasada równego traktowania określona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi jedną z
fundamentalnych z
asad prawa zamówień publicznych. Jest ona kierowana przede
wszystkim do Zamawiającego, który jako organizator postępowania powinien stać na jej
straży, stwarzając wszystkim zainteresowanym podmiotom możliwość równego dostępu
do uzyskania zamówienia publicznego. Jest także bezpośrednio związana z zasadą
poszanowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Poszanowanie
uczciwej konkurencji zobowiązuje Zamawiającego do traktowania wszystkich
wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy, a proporcjonalność i
przejrzystość do transparentnego stosowania środków adekwatnych do zamierzonego
celu. W konsekwencji powyższego zastosowanie surowszych wymagań w stosunku do
gwarancji wadialnej Odwołującego aniżeli jest to wskazane w SIWZ oraz przepisach Pzp
poprzez nierzetelną ocenę gwarancji wadialnej Odwołującego i w sposób rażący stanowi
naruszenie zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego odwołujący, wnosi o uwzględnienie odwołania.
ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE
Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1
września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.
zwanej dalej „nowa Pzp”) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r.
Prz
episy wprowadzające ustawę — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020 z późn. zm.), złożył odpowiedź na odwołanie złożone w dniu 17.02.2021 r. przez
Odwołującego - Berger Bau Polska sp. z o.o. i wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości,
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie
Uwagi ogólne i tło sprawy:
18.12.2020 r. Zamawiający przesłał ogłoszenie o zamówieniu do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej, które następnie zostało opublikowane 23.12.2020 r. Również
23.12.2021 r. Zamawiający zamieścił opublikowane ogłoszenie o niniejszym zamówieniu
na stronie internetowej Zamawiającego wraz z całością dokumentacji dotyczącej tego
postępowania, tj. Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ”) i z
załącznikami stanowiącymi integralną część SIWZ.
Zgodnie z sekcją III pkt 2 SIWZ do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień
publicznych (tj. D
z. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm. — zwanej dalej „dawnym Pzp").
Mając na względzie powyższe oraz ustosunkowując się do odwołania, Zamawiający
wskazuje jak niżej:
Ad. 1
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 46 ust. 4a i 5 w zw. z art.
7 dawnego Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego w przypadku, gdy Odwołujący w sposób prawidłowy wniósł wadium w
postępowaniu i gwarancja wadialna Odwołującego w swej treści zawiera wszystkie
przesłanki i okoliczności wynikające z art. 46 ust. 4a dawnego Pzp, w związku z czym w
przedmiotowej sprawie nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający podtrzymuje w całości swoje rozstrzygnięcie w niniejszym zakresie i
wyjaśnia jak niżej
Z
godnie z sekcją X pkt 3 SIWZ, Zamawiający wymagał, aby wadium wnoszone w formie
gwarancji spełniało następujące wymagania:
3.1 „musi być wystawione na: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, ul. Reymonta 20,
Kraków;
3.2 musi
zawierać w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym
zobowiązuje się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie
Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż zaszła jedna z przesłanek wymienionych w
art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp;
3.3 okres ważności wadium nie może być krótszy niż okres związania ofertą”
Natomiast z treści dokumentu o nazwie „gwarancja przetargowa zapłaty wadium” z
01.02.2021 r. (zwanego dalej „gwarancją wadialną”), przedłożonego Zamawiającemu
przez Odwołującego wynika, że roszczenie z tytułu tej gwarancji wadialnej powstaje, gdy:
„2.1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy lub
art. 128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych
środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy lub art. 106 ust. 7 Ustawy, oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził
zgody na popraw
ienie omyłki, o której mowa w art. 233 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
2.2. Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
2.3. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana”.
Powyższe niewątpliwie potwierdza, że przedłożona przez Odwołującego wraz z ofertą
gwarancja wadialna nie zawiera w swej treści wymagań Zamawiającego, o których mowa
w SIWZ. Brak jest w niej bowiem oświadczenia gwaranta (poręczyciela), w którym
zobow
iązuje się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie
Zamawiającego zawierającego oświadczenie, iż zaszła jedna z przesłanek wymienionych
w art. 46 ust. 4.a i 5 dawnego Pzp.
Odwołujący wskazuje w odwołaniu na merytoryczną tożsamość art. 46 ust. 4-a i 5
dawnego Pzp oraz art. 98 ust. 6 nowego Pzp. Na pierwszy rzut oka brzmienie art. 46 ust.
4a i 5 dawnego Pzp wydaje się być merytorycznie tożsame z art. 98 ust. 6 nowego Pzp,
lecz podobieństwo to — zdaniem Zamawiającego — jest iluzoryczne.
Art. 46 ust. 4a i 5 dawnego Pzp brzmi:
4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1
, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
5. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana:
7) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w
ofercie;
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego "wykonania umowy;
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.”
Natomiast art. 98 ust. 6 nowego Pzp brzmi:
,6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium
wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4,
występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art.
128 ust. 1
, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 7, oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1
, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2)
wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego "wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących
po
stronie
wykonawcy,
którego
oferta
została
wybrana.”
Nowe Pzp posługuje się więc nieznanymi w stosunku do poprzedniego stanu prawnego
pojęciami. Celem przykładu:
1 . wprowadzono pojęcie „przedmiotowych środków dowodowych”;
2. wprowadzono sformułowanie odnoszące się do poprawienia w ofercie innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty, podczas gdy w starym Pzp mowa była o niezgodności oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
wprowadzono pojęcie specyfikacji warunków zamówienia, brak jest zaś pojęcia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
wprowadzono nowy katalog okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium, tj.
wprowadzono inne dokumenty lub oświadczenia, których niezłożenie skutkuje zatrzymaniem
wadium;
nowy katalog dokumentów, o których mowa w art. 97 ust. 6 pkt 1 nowego Pzp, jest
katalogiem otwartym, w przeciwieństwie do katalogu dokumentów, o których mowa w art. 26
ust. 3 i 3a dawnego Pzp, który jest katalogiem zamkniętym.
Tym samym przedstawione powy
żej rozbieżności już na wstępie potwierdzają, że brak jest
możliwości uznania, że przedłożona w toku postępowania gwarancja wadialna jest
prawidłowa.
Zamawiający zwraca również uwagę na fakt, że formułując wezwanie do Wykonawcy, ma
obowiązek przywołać podstawę prawną, w oparciu o którą działa, jak również opisać stan
faktyczny oraz przedstawić swoje oczekiwania lub żądania w tym zakresie. Dopiero na tak
sformułowane wezwanie, w momencie, gdyby Wykonawca nie zadośćuczynił wezwaniu
Zamawiającego, Zamawiający ma nie tylko możliwość, ale i obowiązek, zatrzymania
przedłożonego mu zabezpieczenia - wadium.
Zatrzymanie wadium należy więc do bezwzględnych obowiązków nałożonych na
Zamawiającego przez ustawodawcę, który nie wprowadził w tym względzie żadnej
uznaniowości, w sytuacji gdy przepisy prawa tego wymagają.
W niniejszej sytuacji Zamawiający nie mógłby skorzystać z przedłożonej przez
Odwołującego gwarancji wadialnej, skoro wezwania nigdy nie mógłby skierować do
Odwołującego w oparciu o podstawę prawną, o której mowa w treści gwarancji wadialnej,
bowiem przedmiotowe postępowanie nie jest prowadzone w oparciu o nowe Pzp.
Odnosząc się natomiast do dodatkowego oświadczenia Towarzystwa Ubezpieczeń Euler
Hermes S.A., dotyczącego treści gwarancji wadialnej, które to oświadczenie przedłożył
Zamawiającemu Odwołujący, Zamawiający potwierdza, że 11.02.2021 r. otrzymał ww.
oświadczenie, jednakże w ocenie Zamawiającego stanowi ono niedopuszczalne
uzupełnienie gwarancji wadialnej. Na fakt ten wskazuje tak data sporządzenia tego
oświadczenia, jak też jego treść. W tym stanie rzeczy oraz biorąc pod uwagę fakt, że
gwarancji wadialnej nie można uzupełnić, jak też wyjaśnić w postępowaniu przetargowym,
Zamawiający nie może przychylić się do twierdzeń Odwołującego, że ww. oświadczenie
stanowi potwierdzenie treści gwarancji wadialnej i w tym znaczeniu winno być
interpretowane. Z treści ww. oświadczenia jednoznacznie wynika, że jest to dodatkowe
oświadczenie gwaranta dotyczące gwarancji wadialnej numer 50342.
Ponadto, analiza orzecznictwa, które ma zastosowanie w niniejszej sytuacji, jednoznacznie
potwierdza, że gwarancji wadialnej wniesionej przez Odwołującego nie można uznać za
prawidłową.
Dokument gwarancji obejmuje jednostronne oświadczenie woli Gwaranta, które dotyczy
abstrakcyjnego zobowiązania niezależnego od umowy łączącej Gwaranta z podmiotem,
który wnioskował o wystawienie gwarancji. Tym samym, (...), nie mają znaczenia i
Zamawiający nie może badać okoliczności zawarcia umowy pomiędzy Gwarantem a
podmiotem wnioskującym na podstawie, której później Gwarant składa zobowiązanie do
zapłaty gwarancji. Ponadto (..) w celu ustalenia rzeczywistej woli Gwaranta, która w
przedmiotowej sprawie stałaby w oczywistej sprzeczności z treścią Gwarancji, niezbędnym
byłoby jej ustalenie w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, a ustawa Pzp nie przewiduje
takiego trybu." (wy
rok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.12.2016, KIO 2332/16).
Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w
pr
zypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej
przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7
stycznia 1
997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności
pr
zedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie
rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści
oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjenta gwarancji.” (wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z 27.02.201 9r., XII Ga 555/18).
Gwarancja wadialna, jako oświadczenie jednostronne, kreuje po stronie gwaranta
zobowiązanie tylko w zakresie zdarzeń i okoliczności określonych literalnie w treści tej
gwarancji. Wskazanie w treści takiej gwarancji przepisów, które nie mają w ogóle
zastoso
wania w niniejszej sprawie, do określenia treści zobowiązania gwaranta całkowicie
taką gwarancję dyskwalifikuje. Wobec powyższego Zamawiający słusznie ocenił przedłożoną
wraz z ofertą gwarancję wadialną jako nieprawidłową oraz dokonał odrzucenia oferty
Odw
ołującego.
Podkreślenia wymaga poza tym fakt, że wszyscy pozostali uczestnicy postępowania
przetargowego (łącznie 6 podmiotów) , z wyłączeniem Odwołującego, wnieśli wadium
zgodnie z treścią SIWZ.
Ad. 2
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 dawnego Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c.
poprzez zaniechanie wykładni treści gwarancji wadialnej uwzględniającej wskazane w jej
treści okoliczności, przesłanki kryjące się za konkretnie wskazanymi nr artykułów, które
wprost odpowiadają okolicznościom, przesłankom kryjącym się za art. 46 ust 4a i ust. 5
dawnego Pzp
— Zamawiający podtrzymuje w całości swoje rozstrzygnięcie w niniejszym
zakresie i wyjaśnia jak niżej.
Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, które wyraził w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego - tj. ważność wadium (gwarancji wadialnej) zależy od jego treści, a nie od
przywołanych konkretnych przepisów. Treść gwarancji nie musi cytować brzmienia przepisu
dawnego Pzp, wystarczające jest opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany
d
o zapłaty lub odesłanie do przepisów dawnego Pzp. W konsekwencji, co do zasady, w
treści dokumentu gwarancji nie muszą być wymienione wprost wszystkie przesłanki
określone w art. 46 ust. 4a i 5 dawnego Pzp, pod warunkiem, że z treści dokumentu
gwarancji (n
p. poprzez bezpośrednie odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że
obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5
dawnego Pzp.
Powyższe powoduje, że niezależnie od formy (sposobu) określenia zobowiązania gwaranta,
tożsamy musi być zakres tego zobowiązania, który obejmować ma wszystkie przypadki
określone w art. 46 ust. 4a i 5 dawnego Pzp. W przypadku wadium wnoszonego w formie
gwarancji (czy to bankowej, czy ubezpieczeniowej) konieczne jest precyzyjne wskazanie
przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja,
których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji
sumy pieniężnej, dlatego też gwarancja wadialna musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać
przypadki uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały
żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić
niemożliwym zrealizowanie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania
wadium.
Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę.
Spełnienie powyższych wymogów może nastąpić czy to poprzez odesłanie do właściwych
przepisów, czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi
jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający
jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent - gwarant) musi
pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały
uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium.
Wobec powyższego, odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej konieczności
dokonywania wykładni treści gwarancji wadialnej stosownie do art. 65 ust. 1 i 2 k.c. w zw. z
art. 14 ust. 1 dawnego Pzp, należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że treść złożonej
gwarancji wadialnej jest jasna i czytelna oraz nie budzi wątpliwości, które nakazywałyby
przejście do kolejnych, po wykładni językowej, reguł wykładni.
Przede wszy
stkim oczywiste jest, że treść ta nie zawiera przesłanek zatrzymania wadium
dawnego Pzp, lecz przesłanki zatrzymania wadium wynikające z nowego Pzp, co zresztą
Odwołujący sam przyznaje. Po drugie, zakres odpowiedzialności gwaranta został wyrażony
wprost i
brak jest podstaw, by poprzez wykładnię oświadczeń woli nadawać określonej treści
szerszy zakres i znaczenie lub też inny zakres i znaczenie. Takie podejście Zamawiającego
ma szczególne znaczenie w kontekście charakteru gwarancji wadialnej, która stanowi
z
obowiązanie o charakterze abstrakcyjnym, kreujące roszczenie dla beneficjenta w zakresie
ściśle określonym w treści tego dokumentu. Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć
uzupełnianiu dokumentu gwarancji wadialnej o elementy, których gwarant w niej nie zawarł.
Podmioty uczestniczące w stosunku gwarancji to profesjonaliści, szczególnie po stronie
ubezpieczyciela należy przyjmować, że podmiot ten określa precyzyjnie zakres swojej
odpowiedzialności i nie ma tu miejsca na późniejszą rozszerzającą wykładnię, a szczególnie
wykładnię, że przez przepisy nowego PZP należy w istocie rozumieć przepisy starego Pzp.
Abstrahując od tego, nie można stracić z pola widzenia, że odnośne przepisy dawnego i
nowego PZP różnią się co do swojej treści (normy z nich wynikającej), co wykazano już
powyżej (uzasadnienie Ad. 1).
Wobec powyższego zarzut ten należy uznać w ocenie Zamawiającego w całości za
chybiony.
Ad. 3
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 dawnego PZP
poprzez sporządzenie uzasadnienia do czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do
poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 i w art. 89 ust. 1 pkt 7b
dawnego Pzp.
Zama
wiający podtrzymuje w całości swoje rozstrzygnięcie w niniejszym zakresie.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego opisał stan faktyczny i prawny
oraz podał konkretne powody odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym Zamawiający
sprostał wymogom dawnego Pzp w tym zakresie. Powyższe potwierdza również fakt, że z
t
reści odwołania nie wynika, aby Odwołujący nie zrozumiał podstawy odrzucenia jego oferty,
a wręcz przeciwnie. Kwestionowane przez Odwołującego uzasadnienie — mając na uwadze
okolicz
ności sprawy — w żadnym wypadku nie było lakoniczne ani ogólne.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 dawnego Pzp poprzez zastosowanie
surowszych wymagań w stosunku do gwarancji wadialnej Odwołującego, aniżeli jest to
wskazane w SIWZ oraz Pzp oraz n
ierzetelną ocenę gwarancji wadialnej Odwołującego, a
tym samym naruszenie zasad konkurencji Zamawiający podtrzymuje w całości swoje
rozstrzygnięcie w niniejszym zakresie i uznaje ten zarzut za całkowicie chybiony.
Twierdzenie, jakoby Zamawiający zastosował wobec Odwołującego surowsze wymagania,
aniżeli jest to wskazane w SIWZ oraz Pzp, jest całkowicie pozbawione racji i nie zostało
nawet przez Odwołującego uzasadnione. Nie wiadomo jakie to konkretnie „surowsze"
wymagania zarzuca Zamawiającemu Odwołujący. Wydaje się, że sformułowanie to jest tylko
zabiegiem polemicznym czy erystycznym. Tak samo rzecz ma się, jeśli chodzi o zarzut
naruszenia zasad konkurencji czy nierzetelnej oceny gwarancji wadialnej.
W przekonaniu Zamawiającego zasada równego traktowania nakazuje mu zachowanie
jednakowego podejścia do wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów i środków dyskryminujących. Tak też właśnie postępował Zamawiający w
niniejszej sprawie, działając rzetelnie i obiektywnie. Ocena gwarancji wadialnej
Odwołującego opierała się na warunkach określonych w SIWZ i nastąpiła według reguł, jakie
zastosowano wobec wszystkich wykonawców. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty
Odwołującego, to jego zachowanie naruszyłoby art. 7 ust. 1 dawnego Pzp, bowiem doszłoby
do sytuacji, w której Odwołujący — który (co wymaga podkreślenia) jako jedyny złożył
nieprawidłową gwarancję wadialną — zostałby potraktowany w sposób uprzywilejowany
względem pozostałych wykonawców. Uprzywilejowanie Odwołującego polegałoby wówczas
na tym, że pomimo, iż nie przedłożył on gwarancji wadialnej zgodnej z SIWZ, jego oferta
zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
W ocenie Zamawiającego podejmowane przez niego czynności były prawidłowe i zgodne z
prawem.
Stanowisko z dnia 22 lutego 2021r.
przystępującego
SARIVO INFRASTRUKTURA sp. z o.o. ul. Christo Botewa 14; 30-
798 Kraków
Dotyczy: p
ostępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego
w celu zawarcia umowy na „Budowę układu komunikacyjnego dla obsługi
Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie
— Prokocimiu — rozbudowa ul. Jakubowskiego”, Nr
referencyjny: ZIM.ZP.262.2.29.2020, Ogłoszenie o zamówieniu: z dnia 23 grudnia 2020 r.,
pod numerem 2020/S 250-623148.
na podstawie art. 525 Ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. poz. 2019 z późn. zm.) (dalej zwaną „Nowe PZP”) w zw. z art. 93 ust. 2 Ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
poz. 2020 z późn. zm.):
I.
w
związku z odwołaniem wniesionym przez Berger Bau Polska Sp. z o.o., z siedzibą
we Wrocławiu (dalej zwanym „Odwołującym") zgłaszam przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
II.
Przystępujący posiada interes w uzyskaniu orzeczenia na korzyść Zamawiającego,
polegający na tym, że w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, Przystępujący jako
wykonawca,
który złożył drugą najkorzystniejszą ofertę, która nie podlegała odrzuceniu przez
Zamawiającego w przypadku uwzględnienia odwołania, Przystępującemu zostanie
powierzona realizacja zadania objętego Postępowaniem. Przystępujący spełnił wszystkie
warunki udziału w postępowaniu przeciwnie niż Odwołujący, którego oferta została w sposób
prawidłowy odrzucona przez Zamawiającego.
III. wobec p
owyższego Przystępujący przyłącza się do zarzutów i wniosków Zamawiającego i
wnosi o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający pismem z dnia 08 lutego 2021 r. zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) (dalej zwaną „PZP") z
uwagi na to, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy złożył wadium w postępowaniu.
Zamawiający przeprowadził postępowanie na podstawie przepisów Ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.)
zgodnie z postanowieniem SIWZ w Sekcji III pkt 2 Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej zwana „SIWZ”), co było właściwe z uwagi na fakt, że postępowanie o
udzielenie
zamówienia zostało wszczęte przed dniem 01 stycznia 2021 r. Zamawiający
zgodnie z postanowieniami Sekcji X SIWZ oraz zgodnie z
treścią ogłoszenia o zamówieniu
wymagał wniesienia wadium.
Wykonawca złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, jednakże Zamawiający
uznał, że Przedmiotowa gwarancja jest złożona w sposób nieprawidłowy. Zgodnie z treścią
Sekcji X pkt 3 ppkt 3.2. gwarancja powinna
zawierać zapis, w którym gwarant zobowiązuje
się do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie Zamawiającego
zawierające oświadczenie, że zaszła jedna z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy PZP. Natomiast w gwarancji przetargowej zapłaty wadium nr 50342 złożonej wraz z
ofertą Odwołującego znalazł się zapis:
„Na podstawie niniejszej gwarancji, stanowiącej zabezpieczenie określone w art. 97 ustawy z
dnia 1
1 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r., poz.
2019), zwanej dalej „Ustawą” oraz roszczenie z tytułu niniejszej gwarancji powstaje, gdy:
2.1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy lub
art. 128 ust. 1 Ustawy z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 57 Ustawy lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1 Ustawy, i
nnych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej(…).
W związku z powyższym wniesione wadium zostało przez Odwołującego w sposób
nieprawidłowy, niezgodny z postanowieniami SIWZ, gdyż z treści dokumentu nie wynika
bezwarunkowa zapłata wadium na rzecz Zamawiającego w przypadku zaistnienia
okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP.
Odwołujący w odwołaniu podnosi, że przedmiotowa gwarancja została złożona w sposób
prawidłowy z uwagi, na fakt, że prawidłowa wykładania treści gwarancji powinna
doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że gwarancja wadialna nr 50342 z dnia 1 lutego
2021 r.
w sposób prawidłowy zabezpiecza wniesienie wadium i zamawiający powołując się
na jej treść uzyska zaspokojenie roszczeń w przypadku zaistnienia którejkolwiek przesłanki
określonych w art. 46 ust 4a i ust. 5 PZP.
Przystępujący nie zgadza się z argumentacją wskazaną przez Odwołującego w odwołaniu.
Należy wskazać przede wszystkim, że w przypadku, kiedy wadium wniesione przez
wykonawcę w postępowaniu przetargowym zostało wniesione w sposób nieprawidłowy to
Zamawiający ma obowiązek na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) PZP odrzucić ofertę
wykonawcy. Prze
pis art. 89 PZP nie wskazuje na fakultatywne przesłanki odrzucenia oferty
przez Zamawiającego tylko obligatoryjne w związku z tym, wystąpienie którejkolwiek z
przesłanek wskazanych w ww. przepisie obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty
wykonawcy.
Zgodnie z art. 70
§ 1 k.c. w warunkach przetargu można zastrzec, że przystępujący do
przetargu powinien
, pod rygorem niedopuszczenia do niego, wpłacić organizatorowi
określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Celem
wniesienia wadium jest zatem zagwarantowanie
zamawiającemu, aby wykonawca przez
okres związania ofertą, wypełnił w stosunku do niego określone zobowiązania - na gruncie
ustawy
PZP, a konsekwencje ich niedopełnienia określa przepis art. 46 ust. 4a i 5 PZP
wskazując na okoliczności, w których Zamawiający zatrzymuje wadium. Zatrzymanie wadium
oznacza przejęcie wadium przez Zamawiającego na swoją rzecz. Jedną z dopuszczonych w
art. 45 ust. 6 PZP form wadium stanowi gwarancja ubezpieczeniowa, a przepis art. 4 ust. 1
pkt
7 ustawy o działalności ubezpieczeniowej wśród czynności ubezpieczeniowych wymienia
zawieranie
umów gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący wprawdzie wniósł wadium,
jednak dokonał tego w sposób nieprawidłowy. Wskazać należy, że za wadium wniesione w
sposób prawidłowy należy uznać jedynie takie, które odpowiada pełnej treści SIWZ.
Zamawiający w sekcji X pkt 3.2 przewidział, że wadium musi zawierać w swojej treści
oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązuje się on do bezwarunkowej
wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż
zaszła jedna z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. W związku z tym sytuacja
ta nie
wymagała odwołania się do zasad wykładni oświadczeń woli, o których mowa w art. 65
kode
ksu cywilnego, bowiem Odwołujący me spełnił warunku SIWZ w powyższym zakresie.
Jednocześnie uznać należy, że niedopuszczalna jest jakakolwiek dodatkowo wykładania
gwaranta dot.
treści gwarancji z uwagi na to, że nie ma ona żadnej mocy wiążącej, a za taką
m
ożna uznać jedynie treści dokumentu gwarancji, który ma za zadanie wskazywać jasno i
konkretnie warunki wypłaty sumy gwarancyjnej na rzecz Zamawiającego. Przystępujący
zaznacza, że błędna treść gwarancji, w której Gwarant wskazuje jako podstawę wypłaty
zap
isy nowej ustawy PZP mogą prowadzić do odmowy wypłaty sumy gwarancyjnej w
przypadku
wystąpienia w postępowaniu przesłanek wypłaty wadium na podstawie przepisów
PZP obowiązujących do dnia 31.12.2020 r., pomimo bezwarunkowości gwarancji,
Ubezpieczyciel jako
Gwarant mógłby uchylić się od takiej wypłaty, co w żaden sposób nie
zabezpiecza interesów Zamawiającego. Jeżeli Odwołujący zdecydował się złożyć wadium w
postaci gwarancji to powinna ona odpowiadać postanowieniom SIWZ z uwagi na fakt, że
Zamawiający w innym przypadku nie mógłby dysponować tym zabezpieczeniem w sposób
równy zabezpieczeniu wadium w formie pieniężnej i narażałby się na odmowę wypłaty sumy
gwarancyjnej przez Gwaranta. Przyjęcie innej argumentacji oznaczałoby, że wykonawcy w
sposób zupełnie dowolny mogliby kształtować treść wadium zabezpieczającego ofertę, co
pozostawałoby w sprzeczności z w art. 7 ust. 1 PZP zasadą równego traktowania
wykonawców. Z powyższych względów należało uznać, że Zamawiający miał dostateczną
podstawę prawną wynikającą z treści art. 89 ust. 7b PZP do odrzucenia oferty
Odwołującego.
Dodatkowo Przystępujący zaznacza, że złożona gwarancja przez Odwołującego nie spełnia
również przesłanek zatrzymania wadium wskazanych
w sekcji X pkt 5 SIWZ, zgodnie z którym
„Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie
, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mow
a w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art.25 a ust. 1 ustawy
Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
Wykonawcę jako najkorzystniejszej oraz w przypadku, gdy zajdzie jedna z okoliczności
wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.”,
natomiast w treści pkt 2 przedmiotowej gwarancji wskazane jest
„Roszczenie z tytułu niniejszej gwarancji powstaje gdy:
1 Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy lub art.
128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 57 Ustawy lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1 Ustawy, Innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.
2.2 Wykonawca,
którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie; lub
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
2.3. Zawarcie umowy w sprawie znarowienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana”.
W związku z powyższym gwarancja zabezpieczenia wadium nie spełnia wymagań SIWZ.
Podkreślić należy, że w przedmiotowej sprawie sama wykładania oświadczenia woli
gwaranta, na którą powołuje się Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, jest bez znaczenia z
uwagi na nieprawidłowość treści samej gwarancji, która jest niezgodna z SIWZ.
Definiując przypadki nieprawidłowość wadium a contrario, wskazać można, iż za prawidłowe
wadium należy uznać takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de
facto i de iure zabezpiecza opisane w ustawie Interesy
Zamawiającego. Inne formy wadium
niż wadium pieniężne muszą dawać Zamawiającemu taką samą pewność co do posiadania
zabezpieczenia, jaką daje Zamawiającemu wadium pieniężne, a więc przelanie na wskazany
przez
Zamawiającego rachunek określonej kwoty pieniężnej. Formy wadium wskazane w art.
45 ust. 6 PZP uznaje się za równoważne z wadium pieniężnym, tylko wtedy, gdy każda z
nich daje Zamawiającemu taką samą pewność, jaką daje wpłata przez wykonawcę pieniędzy
na rachunek Zamawiającego. Natomiast w niniejszej sprawie treść gwarancji, która jest
niezgodna z postanowieni
ami SIWZ takiej pewności w ocenie Przystępującego nie daje. Z
obligacyjnego punktu widzenia wadium skutkuje w dwóch stosunkach prawnych:
wielostronnym z założenia stosunku proceduralnym (przetargowym) oraz wykreowanym w
wyniku wyboru i przyjęcia oferty najkorzystniejszej dwustronnym stosunku umowy
przedwstępnej. Odrębna regulacja wadium w prawie zamówień publicznych nie zmieniła jego
znaczenia prawnego. Uzupełniająco trzeba zatem sięgnąć do unormowań przepisu aft. 70
k.c. wskazujących na zabezpieczający, a zatem pieniężno-obligacyjny charakter wadium
oraz
swoistą konsekwencję jego zaniedbania, w postaci niedopuszczenia do przetargu.
Zasadnicza rola wadium sprowadza się do tego, aby wykonawca zawczasu został zmuszony
do
rozważenia i realistycznego ukształtowania swojej oferty tak, aby w jej przyjęcia liczył się
z potrzebą zawarcia, a zatem wykonania, umowy na zaproponowanych warunkach.
Biorąc powyższe pod uwagę wnoszę o oddalenie odwołania z uwagi na fakt, że wniesione
wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej było wniesione w sposób nieprawidłowy z
uwagi na to, że jej treść uniemożliwiałaby zatrzymanie wadium w okolicznościach, o których
mowa w art. 46 ust. 4a i 5 PZP.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odw
ołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na podstawie odwołania i złożonych w toku postępowania odwoławczego pism stron i
uczestnika, cytowanych powyżej w uzasadnieniu oraz dokumentów z dokumentacji
przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, z których Izba przeprowadziła na
rozprawie dowody w
sprawie Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
Zarzuty odwołania sformułowano jak poniżej.
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych dalej ustawa Pzp2004r. w zw. z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp2004r. w
związku z art. 7 ustawy Pzp2004r. przez dokonanie przez zamawiającego odrzucenia oferty
o
dwołującego w sytuacji, gdy odwołujący w sposób prawidłowy wniósł wadium w
postępowaniu i gwarancja wadialna odwołującego w swej treści zawiera wszystkie przesłanki
i okoliczności wynikające z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp2004r., w związku z czym w
przedmiotowej sprawie nie zachodzą podstawy do odrzucenia jego oferty,
- naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp2004r. w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. przez zaniechanie
wykładni treści gwarancji wadialnej uwzględniającej wskazane w jej treści okoliczności,
przesłanki kryjące się za konkretnie wskazanymi numerami artykułów, które wprost
odpowiadają okolicznościom, przesłankom kryjącym się za art. 46 ust 4a i ust. 5 ustawy
Pzp2004r.,
- naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004r.
przez sporządzenie
uzasadnienia do czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego z
postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych
przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp2004r. i w art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp2004r.,
- naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004r.
przez zastosowanie surowszych wymagań w
stosunku do gwarancji wadialnej o
dwołującego aniżeli jest to wskazane w SIWZ oraz Pzp
oraz nierzetelną ocenę gwarancji wadialnej odwołującego, a tym samym naruszenie zasad
konkurencji.
W oparciu o przedstawione po
wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie z
amawiającemu:
— unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego;
Co do interesu w uzyskaniu zamówienia
Odwołujący w złożonym odwołaniu powołał się na prawo do złożenia odwołania wynikające z
doznania uszczerbku
w jego interesach w związku z oczekiwaną realizacją zamówienia na
rzecz zamawiającego i uzyskaniem z tego tytułu dochodów w tym zysku, w sytuacji gdy jego
oferta jest najkorzystniejszą dla zamawiającego, co Izba ustaliła a zamawiający temu nie
zaprze
czył.
Termin do wniesienia odwołania
Odwołujący powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty z pisma zamawiającego z dnia 8
lutego
2021 r. W związku z tym termin na wniesienie odwołania został zachowany zgodnie z
art. 515 ustawy Pzp2019r. (ustawa z dnia 11
września 2019r. Prawo zamówień publicznych
– Dz.U. 2019r. poz.2019 z późn.zm.).
Bowiem zgodnie z treścią protokołu prowadzonego przez zamawiającego, jak i postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) szacowana wartość zamówienia
przekracza
kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 ustawy Pzp.
2004r. to jest kwotę 5.350.000 euro (Sekcja III Tryb udzielenia zamówienia– siwz).
Postępowanie dotyczy robót budowlanych Budowa układu komunikacyjnego dla obsługi
Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie-Prokocimiu- rozbudowa ul. Jakubowskiego (Sekcja IV
Opis przedmiotu zamówienia– siwz).
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem
procedury tzw. odwróconej to jest zgodnej z art.24aa ustawy Pzp2004r.(sekcja III Tryb
udzielenia zamówienia – siwz).
Rozstrzygany sp
ór zaistniał w związku z czynnością zamawiającego z dnia 8 lutego 2021r.,
którą to zamawiający na podstawie art.89 ust.1 pkt 7 b ustawy Pzp2004r. odrzucił ofertę
odwołującego z powodu wniesienia nieprawidłowego wadium w sytuacji wniesienia
ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przez odwołującego wystawionej przez Towarzystwo
Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. z siedzibą w Warszawie dalej „gwaranta”.
Zgodnie z postanowieniami pkt 3 sekcji X SIWZ
zamawiający wymagał od wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby złożona przez nich oferta została
zabezpieczona wadium, na następujących warunkach:
„ Wadium wnoszone w formie gwarancji i poręczeń musi spełniać następujące wymogi:
3.1 mus
i być wystawione na: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, ul. Reymonta 20, 30-
059 Kraków;
3.2 musi zawierać w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym
zobowiązuje się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie
Zamawia
jącego zawierające oświadczenie, iż zaszła jedna z przesłanek wymienionych w art.
46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp;
okres ważności wadium nie może być krótszy niż okres związania ofertą. "
Odwołujący złożył ofertę, do której załączył gwarancję wadialną nr 50342 z dnia 1 lutego
2021 r. wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. z siedzibą w
Warszawie.
o następującej treści:
Na podstawie niniejszej gwarancji, stanowiącej zabezpieczenie określone w art. 97 ustawy z
dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r., poz.
2019), zwanej dalej „Ustawą”, Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłaty na rzecz Beneficjenta każdej kwoty do maksymalnej wysokości sumy gwarancyjnej
po otrzymaniu oryginału pierwszego pisemnego żądania zapłaty zawierającego
oświadczenie, że żądana kwota jest należna i że zaistniało przynajmniej jedno z opisanych
poniżej zdarzeń.
Roszczenie z tytułu niniejszej gwarancji powstaje gdy:
2.1 Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy lub art.
128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 57 Ustawy lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na
po
prawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.
2.2 Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie; lub
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
2.3. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana
3. Gwarant zobowiązuje się zapłacić na rzecz Beneficjenta kwotę roszczenia, w terminie 14
(czternastu) dni od dnia otrzymania
oryginału pierwszego pisemnego żądania zapłaty
wysłanego na adres siedziby Gwaranta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do
składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta i otrzymanego przez Gwaranta w terminie
obowiązywania niniejszej gwarancji.”
Zamawiający w piśmie skierowanym do wszystkich wykonawców z dnia 8 lutego 2021 r.
powiadomił, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp2004r., ponieważ zamawiający uznał, że „wniesione wadium jest nieprawidłowe,
gdyż z treści dokumentu nie wynika bezwarunkowa zapłata kwoty wadium w przypadku
zaistnienia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. (...) nie jest
możliwe aby zamawiający powołując się na treść przedłożonej gwarancji mógł się zaspokoić
w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp”.
Następnie w dniu 11 luty 2021 r. odwołujący skierował do zamawiającego wezwanie do
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i załączył oświadczenie Towarzystwa
Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. odnoszące się do treści gwarancji wadialnej nr 50342 z dnia
1 lutego 20
21 r., załączonej do oferty odwołującego.
Wobec braku reakcji zamawiającego na wezwanie odwołującego w dniu 18 lutego 2021r.
wniesione zostało odwołanie.
Jak już Izba powyżej wskazała, podziela stanowisko odwołującego co do braku zasadności
odrzucenia oferty odwołującego, jako nie zabezpieczonej wadium na czas związania ofertą.
Owszem zamawiający nie znalazł się w prostej, łatwej sytuacji otrzymując ofertę
odwołującego zabezpieczoną przedłożoną gwarancją wadialną wystawioną przez firmę
ubezpieczeniową Euler Hermes. Trudność sytuacji zamawiającego polega na tym, że
gwarancja wadialna jest wystawiona z powołaniem się na bezwzględnie obowiązujące w tym
zakres
ie przepisy prawa ale w reżimie ustawy Pzp 2019 roku. Natomiast przedmiotowe
post
ępowanie jest prowadzone w oparciu o ustawę Pzp2004r., a co jest bezsporne między
stronami jak i wiążące dla Izby z racji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod poz.2020/S 250-623148 w dniu 23 grudnia 2020 roku. Zreszt
ą należy
częściowo zgodzić się ze stanowiskiem dezaprobaty zamawiającego co do przedłożonego
dokumentu gwarancji wadialnej, skoro zamawiający jednoznacznie wypowiedział się co do
obowi
ązującego prawa, w tym w zakresie wadium. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego powadzone jest w reżimie ustawy Pzp2004r. a zwłaszcza, że w sekcji X.pn.
w
ymagania dotyczące wadium - siwz, zamawiający dał wytyczne wykonawcom co do
reżimu prawnego wadium (art.46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp). Izba podziela negowanie przez
zamawiającego prawidłowości co do treści złożonej gwarancji wadialnej ale tylko i wyłącznie
na etapie metody formalistycznej oceny złożonej oferty przez odwołującego to jest w spornej
gwarancji wadialnej. Można podzielać stanowisko zamawiającego wyrażone zarówno w
decyzji z dnia 8 lutego 2021r.
o odrzuceniu oferty odwołującego, jak i w odpowiedzi na
odwołanie (zaprezentowanej powyżej w uzasadnieniu wyroku) jak i na rozprawie (protokół z
rozprawy)
, ponieważ formalistycznie rozpatrując zarzuty odwołania trudno zaprzeczyć, że
odwołujący przedstawił gwarancję wadialną w reżimie prawnym, który nie obowiązuje w
przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia. Jak już wyżej Izba ustaliła,
postępowanie prowadzone jest w reżimie ustawy Pzp2004r, a gwarancja wadialna
wystawiona jest w reżimie ustawy Pzp2019rok. Stąd z punktu widzenia formalnego
gwarancja wadialna wystawiona jest w innym reżimie prawym ustawy Prawo zamówień
publicznych n
iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone.
Niemniej Izba przy ocenie zasadności decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego z powodu gwarancji wadialnej wystawionej w innym reżimie
prawnym/czasowym
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może ograniczyć się tylko do
porządku formalnego. Tak więc nie tylko znaczenie ma ustalenie czy wystawiona gwarancja
wadialna odpowiada zapisom/
numerom artykułów obowiązującej ustawy Pzp w czasie
prowadzonego post
ępowania zamówieniowego. Bowiem znaczenie ma również badanie
merytoryczne/
treściowe postanowień wystawionej gwarancji wadialnej, to jest czy
przywołane postanowienia/artykuły z innej ustawy (ustawa Pzp2019r.) odpowiadają
postanowieniom obowiązującej ustawy w prowadzonym postępowaniu (ustawa Pzp2004r.).
Do takiego badania i oceny gwarancji wadialnej
zobowiązują zasady udzielania zamówień
objęte art.7 ustawy Pzp2004r. o prowadzeniu postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, które realizują się przez obowiązek zamawiającego
wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z kryteriami
oceny ofert, a na co powołuje się
odwołujący w złożonym odwołaniu.
Zamawiający nie dokonał merytorycznej oceny gwarancji wadialnej podejmując czynność
odrzucenia oferty odwołującego w trybie art.89 ust.1 pkt 7 b ustawy Pzp2004r. (zamawiający
odrzuca ofe
rtę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy). Zamawiający nie twierdzi, że wadium nie zostało wniesione tylko wniesione
zostało w sposób nieprawidłowy (gwarancja wadialna przywołuje przepisy ustawy Pzp z
20019r. a nie z ustawy 2004r.)
. W informacji o odrzuceniu oferty zamawiający stwierdza, że
treść gwarancji nie musi zawierać literalnego brzmienia art.46 ust.4a i ust.5 ustawy
Pzp2004r. Natomiast gwarancja wadialna
musi obejmować w swej treści wszystkie sytuacje
uregulowane w tych przepisach.
Zamawiający uważa, że treść gwarancji wadialnej złożonej
z ofertą odwołującego, która powołuje się na regulacje ustawy Pzp2019r., nie gwarantuje
zaspokojenia w przypadku zaistnienia
którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium
określonych w art.46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp2004roku.
Z kolei odwołujący, nie zgadzając się z decyzją zamawiającego co do odrzucenia jego oferty,
składa do zamawiającego przed wniesieniem odwołania, oświadczenie gwaranta
ubezpieczeniowego Euler Hermes z dnia 10 lutego 2021roku
stanowiące wyjaśnienie, a nie
uzupełnienie, do oświadczenia gwarancyjnego z dnia 1 lutego2021r.(załączone do oferty
odwołującego). Z treści oświadczenia wynika, że gwarancja ubezpieczeniowa z dnia 1 lutego
2021r. obejmuje swym zakr
esem wszystkie przesłanki (okoliczności) dotyczące zatrzymania
wadium
o których mowa w art.46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp2004r. Na zakończenie gwarant
wadialny stwierdza, że niniejsze oświadczenie nie stanowi uzupełnienia gwarancji
przetargowej zapłaty wadium załączonego do oferty (Oświadczenie z 10.02.2021r. w aktach
sprawy).
Izba dokonując oceny złożonego oświadczenia z dnia 10.02.2021r. Euler Hermes nie
znajduje podstaw do odmiennej kwalifikacji
złożonego dokumentu jak tylko jako wyjaśnienie
co do treści gwarancji wadialnej z dnia 01.02.2021r. załączonej do oferty odwołującego.
Izba dokonała porównania i oceny merytorycznej przesłanek i okoliczności zatrzymania
wadium opisanych w art.98 ust.6 ustawy Pzp
2019r. w związku z przywołanymi w niej
dyspozycjami do art.107 ust.2 lub art.128 ust.1, art.57 lub 106 ust.1, art.125 ust.1 oraz
art.223 ust.2 pkt 3, jak i wprost wymienionymi w art.98 ust.6 i stwierdza,
że odpowiadają
merytorycznie
i treściowo przesłankom i okolicznościom zatrzymania wadium opisanym w
art. 46 ust.4a
w związku z dyspozycjami do art.26 ust.3 i ust.3a, art.25 ust.1, art.25 a ust.1,
art.87 ust.2 pkt 3 i ust.5 art.46 ustawy Pzp 2004roku.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku.
Na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
zasądzono na rzecz odwołującego od
zamawiającego kwotę 23.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonej faktury vat do akt
sprawy.
Przewodniczący: ………………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"