KIO 537/21 WYROK dnia 12 marca 2021 r.

KIO 53721 

Sygn. akt: KIO 537/21 

WYROK 

z dnia  12 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 
 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  lutego  2021  r.  przez  wykonawcę                              

BBC  Best  Building  Consultants  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  Al.  Jerozolimskie  155  lok.  U3,                               

02-326  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd  Dróg  Miejskich,                          

ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice 

przy  udziale  wykonawcy  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.,  ul.  W.  Reymonta  30  lok.  1,                    

41-200 Sosnowiec, 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

u

marza postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących:  

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

zaniechania 

wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Prokom 

Construction  Sp.  z  o.o.,  ul.  W.  Reymonta  30  lok.  1,  41-200  Sosnowiec 

pomimo, 

iż 

przedstawił 

informacje 

wprowadzające 

w 

błąd 

z

amawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez z

amawiającego, 

zaniechania 

wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Prokom 

Construction  Sp.  z  o.o.,  ul.  W.  Reymonta  30  lok.  1,  41-200  Sosnowiec 

pomimo  niewykazania  spełniania  przez  tego  wykonawcę  warunku 

udziału w postępowaniu, 

zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Prokom  Construction                           

Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec pomimo, 

iż oferta 

ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,                        

a  wykonawca  n

ie  złożył  odpowiednich  wyjaśnień,  zaś  złożone 

KIO 53721 

wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 

zaniechania  czynności 

odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Prokom 

Construction  Sp.  z  o.o.,  ul.  W.  Reymonta  30  lok.  1,  41-200  Sosnowiec 

pomimo, 

iż oferta ta nie spełnia warunków udziału w zakresie osób, 

zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Prokom  Construction                       

Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-

200 Sosnowiec pomimo, iż treść 

oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ, 

uwzględnia  odwołania  w  pozostałym  zakresie  i  nakazuje  zamawiającemu 

udost

ępnienie  odwołującemu w  całości  informacji  zawartych  w  następujących 

dokument

ach,  złożonych  zamawiającemu  przez  Prokom  Construction                          

Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1 , 41-200 Sosnowiec:  

o

ferta wraz z załącznikami, 

pisma z dnia 19 i 26 stycznia 2021 r. 

wraz z załącznikami,  

pisma z dnia 3 i 4 lutego 2021 r. 

wraz z załącznikiem „Wykaz osób”, 

a 

także  wezwania  zamawiającego  do  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.,                                

ul.  W.  Reymonta  30  lok.  1,  41-200  Sosnowiec  z  dnia  25  stycznia  2021  r. 

– 

wezwani

e do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, 

kosztami  postępowania  obciąża  Zarząd  Dróg  Miejskich,  ul.  Płowiecka  31,                           

44-121 Gliwice i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Best 

Building  Consultants  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  Al.  Jerozolimskie  155  lok  U3,                               

02-326  Warszawa 

tytułem  wpisu od  odwołania  oraz  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego,  

zasądza  od  Zarządu  Dróg  Miejskich,  ul.  Płowiecka  31,  44-121  Gliwice  na  rzecz 

wykonawcy  Best  Building  Consultants  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  Al.  Jerozolimskie  155               

lok  U3,    02-326  Warszawa 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. 

KIO 53721 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i 

art.  580  ust.1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej                                   

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ………………………. 

KIO 53721 

U z a s a d n i e n i e 

W odniesieniu do  postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie 

funkcji  Inżyniera  Kontraktu  dla  zadania  pn.:  Zachodnia  Brama  Metropolii  Silesia  -  Centrum 

Przesiadkowe w Gliwicach - 

roboty budowlane (część po południowej stronie dworca PKP)” 

powadzonego  przez 

Zarząd  Dróg  Miejskich,  ul.  Płowiecka  31,  44-121  Gliwice  (dalej 

„zamawiający”)  wykonawca  BBC  Best  Building  Consultants  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,                                      

326  Warszawa  Al.  Jerozolimskie  155  lok.  U3  (dalej  „odwołujący”)  wniósł  odwołanie 

wobec: 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez  wykonawcę  Prokom 

Construction Sp. z o.o. (dalej „Prokom”), 

zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Prokom pomimo, iż przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmow

ane przez zamawiającego, 

3.  zaniechania  wykluczenia  Prokom 

z  postępowania  pomimo  niewykazania  spełniania 

przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, 

zaniechania  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  odwołującemu  zastrzeżonych 

przez Prokom jako niejawnych: 

a) 

Pełnej treści Oferty Prokom z 07.01.2021 r. wraz z załącznikami,  

b)  Pisma Prokom 

(data nieznana) wraz z załącznikami (dalej„ I Wyjaśnienia RNC), 

c)  Pisma z

amawiającego z 25.01.2021r. (dalej „II Wezwanie do wyjaśnień RNC), 

d)  Pisma Prokom (data nieznana) w

raz z załącznikami (dalej „II Wyjaśnienia RNC), 

e)  Pisma Prokom 

(data nieznana) wraz z załącznikami (dalej „Wykaz osób); 

pomimo,  że  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  ponadto 

informacje te nie zostały skutecznie zastrzeżone. 

zaniechania  udostępnienia  odwołującemu  pism  zamawiającego  z  25.01.2021  r.  

pomimo,  że  informacje  zawarte  w  tym  dokumencie  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie 

zostały skutecznie zastrzeżone, 

z ostrożności procesowej – zaniechania odrzucenia oferty Prokom pomimo, iż oferta 

ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a  Prokom nie 

złożyło odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta 

nie zawiera rażąco niskiej ceny, 

z ostrożności procesowej – zaniechania odrzucenia oferty Prokom pomimo, iż oferta 

ta nie spełnia warunków udziału w zakresie osób, 

8.  zaniechania  odrzucenia  oferty  Prokom 

pomimo,  iż  treść  oferty  jest  sprzeczna                             

KIO 53721 

z treścią SIWZ, 

prowadzenia  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji                         

i  równego  traktowania  wykonawców  (w  związku  z  naruszeniem  w/w  przepisów 

ustawy Pzp). 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                  

z  dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843                       

ze 

zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  ar

t. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 i 3, poprzez 

dokonanie  oceny  ofert  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  oraz  kryteriów  oceny  ofert                   

i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Prokom

,  pomimo  iż  treść  oferty  jest  sprzeczna                         

z  treścią  SIWZ  oraz  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający 

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 96 

ust.  3  zdanie  drugie,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia 

odwołującemu  wskazanych  powyżej  dokumentów  pomimo,  że  informacje  zawarte                           

w  tych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  ponadto  Prokom  nie  dokonało 

skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych dokumentach, 

z  ostrożności  procesowej  –  na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutu  z  pkt  2  – 

naruszenie  art.  91  ust.  1  i  2  w  zw

iązku  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  i  w  związku  z  art.  90                   

ust. 1-

3 w związku z art. 7 ust. 1 i 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Prokom, 

pomimo  iż  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  poprzez  niewłaściwą  ocenę  wyjaśnień  złożonych  przez  Prokom                          

i  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji                      

i równego traktowania wykonawców, 

z  ostrożności  procesowej  –  na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutu  z  pkt  2  – 

naruszenie  art.  91  ust.  1  i  2  w  związku  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  związku  z  art.  7                    

ust.  1 

i  3,  poprzez  brak  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

niezbędnych osób, 

art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust. 1 i 3, poprzez 

dokonanie  oceny  ofert  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  kryteriów  oceny 

ofert  i  zaniechanie  wykluczenia  Prokom 

z  postępowania,  pomimo  niewykazania 

spełniania przez Prokom warunku udziału w postępowaniu, 

art.  7  ust.  1  i  3,  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem 

w/w przepisów ustawy Pzp). 

KIO 53721 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert, 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

wykluczenia z postępowania wykonawcy Prokom, 

4.  odrzucenia oferty Prokom, 

5.  dokonanie ponownej oceny ofert, 

wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  na  podstawie  przyjętych                            

w  postępowaniu  kryteriów  oceny  ofert  poprzedzony  wezwaniem  do  złożenia 

oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, 

odtajnienia i udostępnienia informacji wskazanych w odwołaniu. 

W  odniesieniu  do  z

arzut  zaniechania  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia 

odwołującemu  dokumentów  pomimo,  że  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie 

stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  a  ponadto  Prokom 

nie  dokonało  skutecznego  zastrzeżenia  informacji 

zamieszczonych  w  tych  dokumentach  o

dwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  Prokom  nie 

dokonało  skutecznego  zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  swoich  pismach,  tym  samym 

także zamawiający nie mógł skutecznie nie udostępnić odwołującemu części swoich pismo.  

Podniósł, że jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być zastrzeżone informacje, a nie 

dokumenty, jednak zamawiający nie udostępnił całych dokumentów, tj. całość I i II Wyjaśnień 

RNC, nie udostępniając nawet uzasadnienia zastrzeżenia.  

Uznał, że już samo to wskazuje, że Prokom naruszyło zasadę jawności obowiązującą 

dla  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  gdyż  ustawa  Pzp  nie  dopuszcza                     

w ogóle zastrzeżenia dokumentów jako takich.  

Stwierdził,  że  zamawiający  nie  przekazał  uzasadnienia  do  objęcia  tajemnicą 

wyjaśnień RNC, tym samym należy uznać, że uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji brak. 

W  ocenie  odwołującego  zamawiający  nie  dokonał  żadnej  analizy  skuteczności 

zastrzeżenia,  a  jedynie  bezkrytycznie  przyjął  oświadczenie  o  zastrzeżeniu  złożone  przez 

Prokom 

pomimo,  że  to  na  zamawiającym  ciąży  obowiązek  sprawdzenia  zasadności                             

i  skuteczności  zastrzeżenia,  a  w  przypadku,  gdy  okaże  się,  że  wykonawca  nie  wykazał 

łącznego  spełnienia  się  przesłanek  ustawowych  legalnej  definicji  przedsiębiorstwa 

zamawiający jest zobowiązany uznać zastrzeżenia za nieskuteczne i przyjąć, że informacje 

zawarte w dokumencie stanowią część jawną dokumentacji postępowania. 

Wskazał, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji jest możliwe 

jedynie  w  przypadku  wykazania  przez  wykonawcę,  który  dokonuje  takiego  zastrzeżenia, 

łącznego  ziszczenia  się  przesłanek  określonych  w  przepisie  art.  11  ust.  4  ustawy                               

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja: 

KIO 53721 

1.  ma 

charakter 

techniczny, 

technologiczny, 

handlowy 

lub 

organizacyjny 

przedsiębiorstwa  lub  jest  inną  informacją,  przy  czym  musi  posiadać  wartość 

gospodarczą, 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Odnośnie  do  przesłanki  pierwszej  wskazał,  że    przyjmuje  się,  że  informacje 

techniczne, technologiczne czy organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego 

wykonawcy,  uzupełniając  że  w  każdym  przypadku  konieczne  jest  zarówno  wskazanie                          

w uzasadnieniu na konkretne informacje oraz podanie wartości gospodarczej.  

Stwierdził,  że  takich  cech  żadne  z  uzasadnień  przedstawionych  przez  Prokom  nie 

ma. 

Odnośnie do przesłanki  drugiej, tj. nieujawnienia do wiadomości publicznej wskazał, 

że przyjmuje się, że informacja „nieujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która 

nie  jest  znana  ogółowi,  innym  przedsiębiorcom;  badając  skuteczność  zastrzeżenia  należy 

zanalizować,  czy  rzeczywiście  dane  i  informacje  wskazywane  w  pismach  przez  Prokom 

stanowią informacje nieujawnione, nieznane ogółowi – jeśli poszczególne informacje zawarte 

w Wyjaśnieniach RNC są jawne np. powołanie się na dane rynkowe, średnie stawki, itp. to 

Wyjaśnienia RNC w tym zakresie nie mogą zostać skutecznie zastrzeżone. 

Odnośnie  co  przesłanki  trzeciej,  tj.  podjęcia  w  stosunku  do  informacji  niezbędnych 

działań  w  celu  zachowania  poufności  zaznaczył,  że  podjęcie  niezbędnych  działań  w  celu 

zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie 

może dotrzeć do wiadomości osób trzecich; Prokom ma obowiązek wykazać, że takie kroki 

podjęło , a nie jedynie złożyć deklarację, że ta jest. 

W  oc

enie  odwołującego  dokonane  przez  Prokom  zastrzeżenie  jawności  było  i  jest 

dokonane  bez  podstawy  prawnej  i  faktycznej  i  to  Prokom 

ciąży  obowiązek  wykazania 

skuteczności i zasadności zastrzeżenia jawności.  

Podkreślił,  że  użyte  przez  ustawodawcę  sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się 

obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej, aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co 

do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  z  pewnością  za  wykazanie  nie  może  być  uznane 

ogólne uzasadnienie.  

Stwierdził,  że  Prokom  złożyło  tylko  takie  ogólne  uzasadnienie,  bez  dowodów  i  bez 

konkretów. 

Uznał,  że  Prokom  nie  sprostało  ciężarowi  dowodu  w  zakresie  kwestii  charakteru 

zastrzeganych  informacji  oraz  posiadania  przez  te  informacji  wartości  gospodarczej  wobec 

czego Prokom 

nie wykazało de facto gospodarczej wartości zastrzeżonych informacji.  

Uzupełnił, że za informacje posiadające wartość gospodarczą dla danego wykonawcy 

KIO 53721 

można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający 

się  wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór  określonych  danych,  zebranych  na  potrzeby 

danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem.  

Stwierdził  także,  że  zastrzeżone  informacje  dotyczą  właściwości  poszczególnych 

specjalistów,  a  nie  wykonawcy  wobec  czego  nie  mogą  w  ogóle  stanowić  tajemnicy 

przedsiębiorstwa wykonawców. 

W  odniesieniu  do  poszczególnych  zastrzeżonych  dokumentów  wskazał  dodatkowo, 

co następuje. 

I i II Wyjaśnienia RNC. 

Oświadczył,  że nie udostępniono mu uzasadnienia i  wyjaśnień  RNC,  uznając na tej 

podstawie, a cont

rario, że wszystkie informacje zawarte w I Wyjaśnieniach RNC nie zostały 

zastrzeżone i powinny zostać mu udostępnione. 

Stwierdził,  że  działanie  Prokom  w  zakresie  zastrzegania  kolejnych  dokumentów  ma 

na  celu  wyłącznie  ograniczenie  innym  wykonawcom  dostępu  do  swojej  oferty.  Oświadczył 

także, że zamawiający nie odtajnił „Formularza cenowego" 

W  odniesieniu  do  „sprzeczności  z  treścią  oferty”  odwołujący  podał,  że  zamawiający 

ponownie  wezwał  Prokom  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wskazanym  w  piśmie                              

z  25.01.2021  r.,  co 

–  wedle  odwołującego  dowodzi,  że  wyjaśnienia  RNC  złożone  przez 

Prokom 

nie  dotyczą  rzetelnego  szacowania  ceny  oferty,  a  są  zbiorem  przypadkowych 

oświadczeń, nie mających nic wspólnego ze sposobem szacowania oferty. 

W od

niesieniu do pisma zamawiającego: II Wezwanie do wyjaśnień RNC podniósł, że 

zamawiający nie jest uprawniony do zastrzegania jawności swoich własnych pism, co wynika 

z faktu, że jest podmiotem publicznym i jeśli nawet kieruje do wykonawcy pismo, w którym 

cy

tuje  jakiś  fragment  pisma  wykonawcy  stanowiący  jego  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  to  co 

najwyżej taki cytat mógłby pozostać utajniony, zaś cała reszta pisma powinna być jawna. 

Wskazał, że pomimo tego zamawiający utajnił (co wynika z kontekstu) nie tylko jakiś 

cytat czy powołanie się na I Wyjaśnienia RNC, ale także swoje pytanie z tym związane, co – 

wedle odwołującego – jest niedopuszczalne.  

Uznał, że pytanie zamawiającego powinno być jawne w każdym przypadku, zaś sam 

zamawiający  ma  ewentualnie  obowiązek  sformułować  pytanie  do  wykonawcy,  aby  nie 

ujawniało ono niczyjej tajemnicy przedsiębiorstwa (o ile w ogóle taka tajemnica zaistnieje, co 

– wedle odwołującego – nie ma miejsca w niniejszym przypadku). 

Odwołujący  podał,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  wykonawca  w  zakresie 

p

ersonelu zobowiązany był złożyć wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji 

KIO 53721 

zamówienia  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień, 

doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także 

zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania 

tymi osobami o treści załącznika nr 9 do SIWZ. 

W  odniesieniu  do  udostępnionego  mu  dokumentu  „Tajemnica  Przedsiębiorstwa. 

Informacje  stanowiące  tajemnice  przedsiębiorstwa.  Uzasadnienie  zastrzeżenia  dla  wykazu 

osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia"  stwierdził,  że  analiza  tego 

uzasadnienia  wskazuje,  że  Prokom  nie  wykazało  ziszczenia  się  ustawowych  przesłanek 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Podkreślił,  że  Prokom  w  uzasadnieniu  nie  wykazał  spełnienia  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  w  tym  nie odniósł  się do wartości gospodarczej  informacji  zastrzeganych 

informacji,  pomijając  ten  niezbędny  element  albo  też  nie  wykazując  w  sposób  należyty 

gospodarczej 

wartości.  

Uznał  także,  że  w  uzasadnieniu  Prokom  nie  wykazał,  aby  zastrzegane  informacje,                     

w  tym  wymagane  przez  postanowienia  SIWZ  osoby  i  ich  doświadczenie,  miały  charakter 

wyjątkowo  specjalistyczny,  unikalny,  usprawiedliwiający  przypuszczenie,  że  na  rynku  może 

istnieć praktyka pozyskiwania takich osób. Stwierdził, że przedmiotowe wykazy nie zawierają 

treści unikalnych, czy też specyficznych wyłącznie dla w/w wykonawców, ponieważ ich treść 

jest  determinowana  przez  treść  SIWZ  (SIWZ  wyraźnie  określa,  jakie  informacje  mają  się 

znaleźć w wykazach).  

Uzupełnił, że przedmiotowe informacje staną się jawne po podpisaniu umowy wobec 

czego Prokom 

zdaje sobie sprawę, że nie będą one niedostępne po zawarciu umowy.  

Zdaniem  odwołującego  zastrzeżenie  jawności  informacji  na  etapie  badania  i  oceny 

ofert,  podczas  gdy  będą  one  jawne  po  zawarciu  umowy,  stanowi  oczywiste  naruszenie 

zasady  jawności,  zaś  celem  Prokom  było  wyłącznie  uniemożliwienie  konkurentom 

zapoznania się z treścią oferty. 

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Prokom pomimo, 

iż oferta ta 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wobec niewłaściwej 

oceny 

wyjaśnień złożonych przez Prokom prowadzenia postępowania w sposób naruszający 

zasadę  uczciwej  konkurencji  i równego traktowania wykonawców  odwołujący  ocenił,  że nie 

jest w stanie podjąć pełnej polemiki z treścią I i II Wyjaśnień RNC wobec nieudostępnienia 

treści tych dokumentów.  

Podniósł,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  powstało  domniemanie  prawne 

zaistnienia  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  Prokom,  co  skutkuje  tym,  że  tak  długo,  jak  nie 

zostanie ono obalone przez P Prokom oferta Prokom podlega odrzuceniu.  

Uzupełnił,  że  obalenie  tego  domniemania  powinno  już  w  I  Wyjaśnieniach  RNC 

KIO 53721 

obejmować  wszystkie  elementy  wskazane  w  I  wezwaniu,  zaś  Prokom  nie  powinien  mieć 

wątpliwości,  jakie  informacje  i  dowody  jest  zobowiązany  zawrzeć  w  I  Wyjaśnieniach. 

Tymczasem 

–  wywodził  odwołujący  –  jak  wynika  z  treści  II  Wezwania  Prokom  w  zakresie 

wskazanym  w  ponownym  wezwani

u  zamawiającego  z  25.01.2021  r.  nie  złożyło 

wystarczających wyjaśnień – zamawiający wprost wskazał, że treść złożonych wyjaśnień jest 

niewystarczająca i zażądał dalszych. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  treści  II  Wezwania  wynika,  że  Prokom  wskazał  elementy 

niezg

odne  z  SIWZ,  jednak  wobec  nieudostępnienia  mu  treści  I Wyjaśnień  RNC  nie  wie  na 

czym  ta  sprzeczność  polega,  jednak  fakt  zaistnienia  sprzeczności  jest  obiektywny  i  taka 

sprzeczność potwierdza główną tezę odwołania w tym zakresie – wyjaśnienia złożone przez 

PROKOM  w  zakresie  ceny  są  wyjaśnieniami  ogólnikowymi,  nie  odnoszącymi  się  do 

rzeczywistości.  Stwierdził,  że  są  one  stworzone  wyłącznie  na  potrzeby  odpowiedzi  na                           

I Wezwanie i nie odzwierciedlają procesu przygotowania oferty i szacowania ceny. 

W  odniesieniu  do  zarzutu 

braku  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu                          

w  zakresie  niezbędnych  osób  odwołujący  stwierdził,  że  nie  jest  w  stanie  podjąć  pełnej 

polemiki z treścią oferty i wykazem osób wobec nieudostępnienia treści tych dokumentów.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  dokonania 

oceny  ofert  z  naruszeniem  przepisów  ustawy                    

i  zaniechania  wykluczenia  Prokom 

z postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez 

PROKOM  warunku  udziału  w  postępowaniu  odwołujący  podał,  że  zamawiający  w  punkcie 

8.3  SWIZ  wskazał,  że  wykonawca  winien  spełniać  następujące  warunki  udziału                                  

w postępowaniu: „O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie 

ostatnich  dziesięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonali  należycie  co  najmniej  dwie  usługi,                           

z  których  każda  polegała  na  pełnieniu  funkcji  Inwestora  Zastępczego  lub  Inżyniera 

Kontraktu/Nadzoru  obejmującej  prowadzenie  w  rozumieniu  ustawy  Prawo  budowlane 

wielobranżowego  nadzoru  inwestorskiego  nad  robotami  budowlanymi  w  co  najmniej 

następujących  branżach:  drogowej,  instalacyjnej  sanitarnej,  instalacyjnej  elektrycznej 

elektroenergetycznej,  teletechnicznej  oraz  konstrukcyjno-

budowlanej  w  ramach  każdej                      

z usług, o łącznej wartości nadzorowanych robót budowlanych minimum 20.000.000,00 PLN 

brutto dla każdej z usług” 

S

tanął  na  stanowisku,  że  z  wykazu  usług  złożonego  przez  PROKOM  nie  wynika,  iż 

wskazane doświadczenie spełnia warunki zamawiającego określone w SIWZ. 

Podał,  że  zamawiający  04.02.2021  r.  wezwał  Prokom  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

ustawy Pzp do złożenia dokumentu i wyjaśnień. 

Podniósł,  że  ani  treść  pisma  Prokom  z  04.02.2021  r.,  ani  przedłożone  referencje 

KIO 53721 

dotyczące doświadczenia z pozycji 2 w wykazie usług nie potwierdza, iż usługa zarzadzania           

i nadzoru nad realizacja inwestycji obwodnicy Ćmielowa zawiera w sobie nadzór nad branżą 

teletechnicz

ną,  co  oznacza,  że  Prokom  nie  wykazało  spełniania  warunków  udziału                          

w postępowaniu i Prokom nie może też zostać wezwane do uzupełnienia dokumentów, gdyż 

takie wezwanie zamawiający już do Prokom wystosował. 

Odwołujący  podał  także,  że  zamawiający  w  punkcie  8.2  SWIZ  wskazał,  że 

wykonawca  winien  spełniać  następujące  warunki  udziału  w  postępowaniu:  „O  zamówienie 

mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  posiadają  środki  finansowe  lub  zdolność  kredytową                  

w  kwocie  nie mniejszej  niż  1.300.000,00  zł  brutto.  Warunek  w  zakresie  sytuacji  finansowej 

dla podmiotów występujących wspólnie będzie oceniany łącznie dla wszystkich podmiotów" 

Dodatkowo  podał,  że  zamawiający  w  punkcie  10.3)  SWIZ  wskazał,  jaką  formą 

dokumentów należy udowodnić zamawiającemu potwierdzenie okoliczności, o których mowa 

w  art.  25  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

–  „Informacja  banku  lub  spółdzielczej  kasy 

oszczędnościowo-kredytowej  potwierdzająca  wysokość  posiadanych  środków  finansowych 

lub  zdolność  kredytową  wykonawcy,  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  1  miesiąc  przed 

upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  wykonawca  nie  może  złożyć  wymaganych  przez 

zamawiającego  dokumentów,  o  których  mowa  w  niniejszym  tiret  zamawiający  dopuszcza 

złożenie  przez  wykonawcę  innych  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  26  ust.  2c  ustawy 

pzp

” 

Podniósł, że przedstawione przez Prokom pismem z 03.02.2021 r. „kartki" dotyczące 

rzekomego  konta  w  ING  nie  można  uznać  za  spełnienie  warunku,  iż  respektowana  przez 

zamawiającego  jest  jedynie  informacja  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-

kredytowej. 

Podał,  że  ustawa  Prawo  bankowe,  art.  7  wskazuje  na  formę  dokumentów 

stanowiących  informacje  banku,  podnosząc  że  forma  dowodów  przedstawionych  przez 

PROKOM nie odpowiada art. 7 ustawy Prawo bankowe.  

Stwierdził,  że  nie  jest  to  również  dokument  bankowy,  a  jedynie  nieautoryzowany 

wydruk, który nie daje żadnej gwarancji, że dane w nim zawarte nie zostały zmodyfikowane. 

Zauważył, że przedstawione przez Prokom „kartki" wskazują na istnieje dwóch stron, 

a odwołującemu została przedstawiona jedynie pierwsza strona 

W odniesieniu do zarzutu prowadzenia 

postępowania w sposób naruszający zasadę 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  odwołujący  stwierdził,  że  biorąc 

pod  uwagę  okoliczność,  iż  zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  przepisów  wskazanych                         

i  wynikających  z  odwołania,  za  w  pełni  uzasadnione  należy  uznać  także  twierdzenie                            

o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.  

KIO 53721 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przekazanej  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych  (płyta  CD)  przy 

piśmie z dnia 3 marca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, 

Odpowiedzi  na  odwołanie  –  pismo  zamawiającego  z  dnia  12  marca  2021  r.,  a  także 

oświadczeń  i  stanowisk  stron  oraz  przystępującego,    zaprezentowanych  w  toku  rozprawy 

skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Zgo

dnie  z  treścią  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019,  poz.  2020),  do 

postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia  skargi  do 

sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., 

dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  1  stycznia  2021  r., 

stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.  

Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego 

w  przedmiotowej  sprawie  zastosował  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ) [dalej „nPzp”], ponieważ zostało 

ono  wszczęte  przez  wniesienie  odwołania  w  dniu  18  lutego  2021  r.,  czyli  po  dniu                       

31 grudnia 2020 r.  

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana 

jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania 

z 

postępowania  oferty  wybranego  wykonawcy  –  przystępującego  konsorcjum  Porr,  posiada 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp.  

Interes  odwołującego  polega  także  na  tym,  iż  potwierdzenie  się  zarzutów 

dotyczących  zaniechania  odtajnienia  przez  zamawiającego  i  udostępnienia  odwołującemu 

zastrzeżonych  przez  przystępującego,  którego  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza, 

dokumentów, 

dawałoby 

odwołującemu 

możliwość 

weryfikacji 

spełnienia 

przez 

przystępującego  warunków  podmiotowych  i  przedmiotowych,  sformułowania  zarzutów                          

w ramach środków ochrony prawnej, a w dalszej konsekwencji – w razie potwierdzenia się 

tych zarzutów – dawałoby odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia. 

Uzupełniająco skład orzekający Izby dla porządku wskazuje, iż interes odwołującego 

się wykonawcy we wniesieniu odwołania skład orzekający Izby ustala na moment wniesienia 

tegoż odwołania. 

KIO 53721 

Skład orzekający Izby ustalił także, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie 

zamówienia  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z 29 stycznia  2004  r. 

Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  [dalej  nadal  „ustawa 

Pzp”]. 

Na  posiedzeniu  zamawiający  złożył  Odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oświadczył                     

w szczególności, że „4 marca 2021 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej                    

i  zadecydował  o  ponownym  badaniu  ofert,  aczkolwiek  z  przyczyn  całkowicie  innych  niż 

podniesione  w  odwołania”  oraz,  że  „poprzez  czynność  unieważnienia  postępowania  nie 

uwzględnił argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu” (str. 1). 

Odwołujący  na  posiedzeniu  oświadczył,  że  „wobec  unieważnienia  przez 

Zamawiającego w dniu 4 marca 2021 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty 

Przystępującego  cofa  odwołanie  w  zakresie  zarzutów,  według  oznaczenia  ze  strony  1  i  2 

odwołania: 1, 2, 3, 6, 7, 8 – wobec odpadnięcia substratu zaskarżenia” 

Ze  względu  na  oświadczenie  odwołującego  o  częściowym  cofnięciu  odwołania,                         

tj. w zakresie zarzutów 1, 2, 3, 6, 7, i 8 skład orzekający Izby umorzył postepowania w tym 

zakresie, co znala

zło odzwierciedlenie w pkt. 1 sentencji wyroku. 

Zarzuty dotyczące: 

  zaniechania  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  odwołującemu  zastrzeżonych 

przez Prokom jako niejawnych: 

f) 

Pełnej treści Oferty Prokom z 07.01.2021 r. wraz z załącznikami,  

g)  Pisma Proko

m (data nieznana) wraz z załącznikami (dalej„ I Wyjaśnienia RNC), 

h) 

Pisma zamawiającego z 25.01.2021r. (dalej „II Wezwanie do wyjaśnień RNC), 

i) 

Pisma Prokom (data nieznana) wraz z załącznikami (dalej „II Wyjaśnienia RNC), 

j)  Pisma Prokom (data nieznana) wraz z za

łącznikami (dalej „Wykaz osób); 

pomimo,  że  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  ponadto 

informacje te nie zostały skutecznie zastrzeżone, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 

ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, 

  zaniechania  udostępnienia  odwołującemu  pisma  zamawiającego  z  25.01.2021  r.  

pomimo,  że  informacje  zawarte  w  tym  dokumencie  nie  stanowią  tajemnicy 

prz

edsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie 

zostały skutecznie zastrzeżone 

potwierdziły się. 

KIO 53721 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Pismem z dnia 13 stycznia 2021 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 90 ust. 

1  ustawy  Pzp    wezwał  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  złożenie  dowodów 

dotyczących wyliczenia ceny ofertowej. 

Odpowiadając  na  wezwanie  zamawiającego,  przystępujący  złożył  wyjaśnienia  – 

pismo z 19 stycznia 2021 r., zastrzegając w ostatnim zdaniu, że „ze względu na przekazane 

dane  personalne,  oferty,  oraz  dokumenty  finansowe

”  pismo  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. 

zamawiający, ponownie powołując się na przepis 

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp    wezwał  przystępującego  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień                        

w  tym  złożenie  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  ofertowej,  wskazując  w  pięciu 

punktach  swoje 

wątpliwości,  jakie  pojawiły  się  u  zamawiającego  po  złożeniu  przez 

przystępującego wyjaśnień z dnia 19 stycznia 2021 r. 

Odpowiadając  na  wezwanie  zamawiającego,  przystępujący  złożył  dodatkowe 

wyjaśnienia – pismo z 26 stycznia 2021 r., zastrzegając w ostatnim zdaniu, że „ze względu 

na przekazane dane personalne, oferty, oraz dokumenty finansowe

” pismo stanowi tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Pismem z dnia 1 lutego 2021 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 26 ust. 1 

ustawy  Pzp  wezwał  przystępującego  do  złożenia  dokumentów  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu w tym wykazu usług. 

Przystępujący złożył wykaz osób (według opracowanego przez zamawiającego wzoru 

stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ) wraz z pismem z dnia 3 lutego 2021 r., wskazując, że 

sam  wykaz  osób,  jak  i  uzasadnienie  zastrzeżenia  wykazu  osób  stanowią  tajemnice 

prz

edsiębiorstwa. 

Zamawiający  udostępnił  odwołującemu,  informując  o  odtajnieniu,  pismem  z  dnia                           

1 lutego 2021 r.: 

  załącznik nr 11 – „Informacje potwierdzające zasadność zastrzeżenia informacji jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa”, zgodnie z którym „Szczegółowa zasadność zastrzeżenia 

informacji  stanowiących Tajemnicę przedsiębiorstwa została wskazana w załączniku 

pod nazwą Tajemnica Przedsiębiorstwa – uzasadnienie Prokom” – jedna strona, 

  „Informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Uzasadnienie  zastrzeżenia  dla 

wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” – jedna strona. 

KIO 53721 

Wskazał również, że pozostałe dokumenty nie zostaną odtajnione. 

12  lutego  2021  r.  z

amawiający  udostępnił  także  odwołującemu  swoje  wezwanie 

skierowa

ne  do  przystępującego  z  25  stycznia 2021  r.  w  wersji, która nie obejmowała pkt  1 

oraz pkt 5 

– niemal w całości. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  8  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  „Postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  jest  jawne.”  oraz  „Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych                      

w ustawie.” 

Art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  brzmi  zaś:  „Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajem

nicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec 

informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.” 

Ustawa  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.U                       

z  2020  r.  poz.  1913)

,  do  której  odsyła  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  w  następujący  sposób 

definiuje,  w  art.  11  ust.  2, 

tajemnicę  przedsiębiorstwa:  „Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” 

Uwzględniając  powyższe,  aby  dana  informacja  mogła  zostać  zakwalifikowana  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  spełnione  muszą  być,  łącznie,  trzy  przesłanki,  tj.  informacja 

musi: 

mieć  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny 

posiadający wartość gospodarczą,  

nie być powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji 

albo  nie  być  łatwo  dostępna  dla  takich  osób  –  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu 

i zbiorze ich elementów, 

w  stosunku  do  informacji  uprawniony  do  korzystania z  nich lub  rozporządzania nimi 

podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich                        

w poufności. 

KIO 53721 

Wystąpienie  tych  trzech  przesłanek  musi  wykazać  zastrzegający  informacje 

wykonawca,  przy  czym  skład  orzekający  Izby  zastrzega,  że  na  utożsamienie  obowiązku 

„wykazania” z obowiązkiem „udowodnienia” nie pozwala literalna wykładania przepisu art. 8 

ust. 3 ustawy Pzp (skoro mowa w nim o wykazaniu, a nie udowodnieniu).  

Odnosząc  się  w  pierwszej  kolejności  do  informacji  zastrzeżonych  przez 

przystępującego 

w 

ramach 

wyjaśnień 

dotyczących 

wyliczenia 

ceny 

(pisma                                    

z  19  i  25  stycznia  2021  r.,  dostrzec 

należy,  że  przystępujący  swoje  „uzasadnienie” 

zastrzeżenia informacji zawarł w jednym zdaniu.  Zamawiający  w toku rozprawy potwierdził, 

że  to  właśnie  zdanie  stanowiło  wyłączną  podstawę  jego  oceny  skuteczności  zastrzeżenia 

informacji przez przystępującego. 

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że żadna miarą nie można uznać, że za 

pomocą  tego  zdania  przystępujący  wykazał,  jak  wymaga  tego  przepis  art.  8  ust.  3  ustawy 

Pzp spełnienie trzech przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy Pzp. 

Po  pierwsze,  nie  wiadomo, 

jaki  charakter  mają  zastrzegane  przez  przystępującego 

informacje    (

techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny),  a przede 

wszystkim jaka jest (na czym polega) ich 

wartość gospodarcza. 

Po drugie, nie wiadomo, czy są one albo mogą być łatwo dostępne dla osób zwykle 

zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  (całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu                       

i zbiorze ich elementów), 

Po  trzecie,  nie  wiadomo,  czy  i  jakie  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności 

podjął przystępujący w stosunku do tych informacji (przy zachowaniu należytej staranności). 

Wiadomo  jedynie,  że  przystępujący  stwierdził,  że  przekazał  „dane  personalne”, 

„oferty” oraz „dokumenty finansowe”, ale nie wiadomo nawet, które to informacje i gdzie się 

znajdują. 

Z

aznaczyć przy tym należy, że w samych pismach wyjaśniających przystępujący nie 

ujął  żadnych  danych  personalnych,  ale  opis  poszczególnych  stanowisk  (np.  koordynator 

zespołu, geodeta, prawnik, archeolog) w ramach kalkulacji kosztów personelu. Przystępujący 

nie pokusił się nawet o wskazanie konkretnych, składanych zamawiającemu jako załączniki 

dokumentów i przypisanie im, jaki jest ich charakter. 

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  biorąc  pod  uwagę  znikomy  walor  „poznawczy” 

(w  kontekście  trzech  ww.  przesłanek)  ww.  jednozdaniowego  uzasadnienia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  brak  jego  powiązania  z  informacjami,  które  przystępujący  chciał  chronić 

stwierdzić  należy  (co  nasuwa  wręcz  wniosek  o  „przypadkowości”  tego  zdania),  że 

uzasadnienia tego w istocie przystępujący nie złożył, a tym samym, że zamawiający nie mógł 

uznać,  że  zastrzeżenie  informacji  ujętych  w  pismach  z  19  i  26  stycznia  2021  r.  było 

KIO 53721 

skuteczne. 

Nie sposób także dostrzec jakiejkolwiek informacji wymagających ochrony w samym 

jednozdaniowym uzasadnieniu zastrzeżenia ww. pism. 

Nawiązując  do  argumentu  zamawiającego,  iż  „Odwołujący  buduje  –  całkowicie 

bezzasadnie 

–  domniemanie  faktyczne,  iż  skoro  Zamawiający  zastrzegł  dostęp  do 

uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji  przez  jej  dysponenta  (wykonawcę)  to  zastrzeżenie 

takie  nie  nastąpiło.  Takie  domniemanie  pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami  logiki 

formalne.

”  (str.  3  czwarty  akapit),  skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że  choć  wniosek 

odwołującego („Zamawiający nie przekazał uzasadnienia objęcia tajemnicą wyjaśnień RNC, 

tym  samym  należy  uznać,  że  uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  informacji  po  prostu  brak”                 

(str.  4 

odwołania) nie jest prawidłowy (to, że dokumentu nie otrzymał wykonawca nie musi,               

i najczęściej nie oznacza, że dokumentu nie ma), to w tym przypadku wniosek ten okazał się 

być prawdziwy. 

Na  marginesie  skład  orzekający  Izby  zauważa,  że  fakt,  że  zamawiający  dokonał 

błędnej  oceny,  iż  przystępujący  skutecznie  zastrzegł  informacje  w  ww.  wyjaśnieniach,  nie 

oznacza  jeszcze,  że  zamawiający  „nie  dokonał  żadnej  analizy  skuteczności  zastrzeżenia” 

(str. 4 odwołania), a jedynie, że wynik tej analizy nie był prawidłowy. 

Podkreślić należy, że to zamawiający jest zobligowany, przepisem art. 8 ust.3 ustawy 

Pzp 

[„Nie  ujawnia  się  informacji  (…),  jeżeli  wykonawca  (…)  wykazał,  iż  zastrzeżone 

informacje  stanowią tajemnicę  przedsiębiorstwa”  –  adresatem  normy  jest  zamawiający],  do 

weryfikacji  skuteczności  zastrzeżenia,  a  w  przypadku,  gdy  zastrzegający  informacje 

wykonawca  nie  wykazał  łącznego  spełnienia  ustawowych  przesłanek  definicji  legalnej                              

tajemnicy przedsiębiorstwa (z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) do uznania, że 

zastrzeżenie  informacji  jest  nieskuteczne,  a  w  konsekwencji  udostępnienie  pozostałym 

wykonawcom tych informacji. 

W tym przypadku z obowiązku tego zamawiający się nie wywiązał. 

Przechodząc  do  informacji  zastrzeżonych  przez  przystępującego  w  ramach 

złożonego  wykazu  osób,  stwierdzić  należy,  że  przystępujący  swoje  uzasadnienie 

zastrzeżenia informacji zawarł w odrębnej od samego wykazu osób informacji, która składa 

się zasadniczo z pięciu akapitów (zdanie ostatnie to jedynie ocena samego przystępującego, 

że „zastrzeżenie poufności przez Wykonawcę było w pełni uzasadnione”), przy czym: 

  akapit pierwszy to przytoczenie brzmienia  art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, 
  akapit  drugi  to  przytoczenie  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (zgodnie                     

z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), 

  akapit piąty to cytat z jednego z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. 

KIO 53721 

Uwzględniając powyższe, uznać należy, że badanie skuteczności zastrzeżenia przez 

przystępującego  informacji  ujętych  w  wykazie  osób  sprowadza  się  do  oceny  dwóch 

akapitów: trzeciego i czwartego, które brzmią: 

akapit trzeci: „W świetle powyższej definicji wyjaśniamy, iż informacje zastrzeżone zawierają 

informacje  o  danych  osób  na  stałe  współpracujących  z  firmą  PROKOM  Construction                        

Sp. z o.o. i, z uwagi na to, świadczących swoje usługi na rzecz ww. firmy na preferencyjnych 

zasadach. Informacje te, mogą w szczególności zostać uznane za informacje organizacyjne, 

nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej  (  w  szczególności  nie  publikuje  się  imion                      

i  nazwisk  oraz  innych  danych  związanych  z  doświadczeniem  i  kwalifikacjami  osób 

wskazanych w wykazie na stronie internetowej tak więc „ brak jest dostępu w zwykłej drodze 

do  nich”)  a  zastrzeżone  informacje  w  ofercie  w  ww.  zakresie  w  całości  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa i posiadają niewątpliwie wartość gospodarczą,  jako że identyfikacja tychże 

osób, dysponujących cennym doświadczeniem, przez innych oferentów stwarza zagrożenie 

podjęcia w  przyszłości  kontaktu innych  oferentów  z  tymi  osobami  w  celu wykorzystania ich 

doświadczenia  zawodowego  w  swoich  ofertach,  co  zagrażałoby  interesom  ekonomicznym 

firmy  PROKOM  Construction,  w  szczególności  poprzez  powstanie  ryzyka  wzrostu  kosztów 

współpracy  z  tymi  osobami,  a  w  skrajnych  przypadkach  nawet  utraty  możliwości  takiej 

współpracy.”; 

akapit  czwarty

:  „Firma  PROKOM  Construction  podjęła  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania  poufności  zastrzeżonych  danych  –  były  one  dostępne  tylko  wąskiemu  gronu 

men

agerów  firmy  i  są  traktowane  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  w  szczególności  firma 

PROKOM  Construction  ustanowiła  bezwzględny  zakaz  ujawniania  tychże  danych 

jakimkolwiek osobom, czy podmiotom trzecim.„  

W  akapicie  czwartym  mowa  o  charakterze  zastrzeganyc

h  informacji  i  ich  wartości 

gospodarczej, 

a także o braku dostępności tych informacji, co referuje do pierwszej i drugiej 

przesłanki  określonej  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Taki 

charakter  tych informacji  został także wskazany  przez  przystępującego w  załączniku nr  11, 

do którego załącznikiem było uzasadnienie zastrzeżenia dla wykazu osób. 

W akapicie piątym mowa wprawdzie o podjętych przez  przystępującego  działaniach                              

w  celu  zachowania  informacji  w 

poufności,  co  referuje  do  trzeciej  przesłanki  określonej                         

w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  j

ednak  nie  można  uznać,  że                   

w  tej  części  przystępujący  wykazał,  że  podjął  wymagające  ochrony  działania,  ponieważ 

uzasadnienia  w  tym  zakresie  to  jedynie  ocena  własna  przystępującego  („Firma  PROKOM 

Construction  podjęła  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności  zastrzeżonych 

danych

”)  oraz  szczątkowa  informacja,  że    ograniczona  (co  do  osób)  dostępność  informacji 

KIO 53721 

stanowiła  skutek  „bezwzględnego  zakazu  ujawniania  tychże  danych  jakimkolwiek  osobom, 

czy  podmiotom  trzecim

”,  bez  podania  konkretnych,  obowiązujących  u  przystępującego  

uregulowań, które dawałyby zamawiającemu podstawę do weryfikacji, że rzeczywiści zakaz 

taki  w  odniesieniu do  właściwych osób (z  dostępem  do  informacji  wymagających ochrony), 

skutecznie został wprowadzony. 

Niezależnie  od  oceny  wykazania  przez  przystępującego  dwóch  pierwszych  ww. 

przesłanek,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  nie  budzi  wątpliwości,  że  przesłanką,  która 

niewątpliwie  nie  została  wykazana  jest  przesłanka  podjęcia  przez  przystępującego  działań                    

w celu zachowania informacji w poufności. 

Przypominając, że aby dana informacja mogła zostać zakwalifikowana jako tajemnica 

przedsiębiorstwa, spełnione muszą być, łącznie, trzy przesłanki, skład orzekający Izby uznał, 

że przystępujący nie wykazał co najmniej przesłanki trzeciej. 

Także i w tym przypadku z obowiązku nałożonego nań przepisem art. 8 ust. 3 ustawy 

Pzp 

zamawiający się nie wywiązał.   

Próbując  dokonać  gradacji  uzasadnienia  zastrzeżenia  dla  wykazu  osób                                     

i „uzasadnienia” (jedno zdanie)  w ramach pism przystępującego z 19 i 26 stycznia 2021 r., 

stwierdzić  należy,  że  pierwsze  z  nich  było  „bardziej  rozbudowane”  i  powiązane  z  definicja 

tajemnicy przedsiębiorstwa, jednak żadne nie stanowiło wystarczającej podstawy do oceny, 

jak  uczynił  to  zamawiający,  że  przystępujący  skutecznie  wykazał  wszystkie  przesłanki 

niezbędne do zachowania informacji w poufności. 

Uzupełniająco  skład  orzekający Izby  zauważa,  że choć  w Odpowiedzi  na  odwołanie 

zamawiający  oświadczył,  że  –  podobne  jak  odwołujący  dokumenty  –  procedura  polityki 

bezpieczeństwa  (str.  3  drugi  akapit)  –  złożył  przystępujący,  to  brak  takich  dokumentów                        

w przypadku przystępującego.  

Nie  znajduje  także  uzasadnienia,  w  świetle  przesłanek  warunkujących  zachowanie 

informacji  w  poufności,  ocena  skuteczności  zastrzeżenia  informacji  przez  pryzmat 

podobieństwa rodzaju informacji  zastrzeganych przez  innego wykonawcę (w  szczególności 

odwołującego),  a  nadto  przez  pryzmat  tego,  jakie  rodzaje  informacji  w  toku  postepowań                        

o udzielenie zamówienia publicznego w praktyce są zastrzegane najczęściej. 

Bio

rąc  powyższe  pod  uwagę,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  przystępujący  nie 

zastrzegł  skutecznie  informacji  w  ramach  swoich  wyjaśnień  z  19  i  26  stycznia  2021  r.,                             

a  także  w  ramach  wykazu  osób,  ocena  zamawiającego  była  nieprawidłowa  wobec  czego 

KIO 53721 

winie on udostępnić odwołującemu te informacje. 

Zarzut dotyczący prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  (w  związku  z  naruszeniem  wcześniej 

wskazanych 

przepisów ustawy Pzp) potwierdził się. 

Odwołujący  postawił  ten  zarzut  jako  zarzut  wynikowy  –  w  konsekwencji  naruszenia 

przez  zamawiaj

ącego  przepisów  wskazanych  w  odniesieniu  do  zarzutów  wcześniejszych, 

toteż  skład  orzekający  Izby,  w  konsekwencji  uznania  zarzutów  wcześniejszych,  uznał,  że 

także ten zarzut się potwierdził. 

Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego, iż „Zamawiający – poprzez 

niezastosowanie  w  sposób  prawidłowy  powołanych  przepisów  –  dopuścił  się  bowiem 

naruszenia  fundamentalnych  dla  prawa  zamówień  publicznych  zasad  uczciwej  konkurencji 

oraz równego traktowania wykonawców” (str. 11 ostatni akapit odwołania). 

Wobec  potwierdzenia  się  zarzutów  (w  zakresie,  w  którym  nie  umorzono 

postepowania  odwoławczego)  skład  orzekający  Izby  nakazał  zamawiającemu  wykonanie 

czynności jak w sentencji wyroku. 

KIO 53721 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  557 

ustawy nPzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów                   

z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawi

e  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania                  

(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:  …………………………………………….