Sygn. akt: KIO 539/21
POSTANOWIENIE
z dnia 10 marca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie:
Justyna Tomkowska
Anna Packo
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez ud
ziału stron w Warszawie w dniu 10 marca
2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego
2021r. przez
wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie – Państwowy Instytut
z siedzibą w Warszawie, ul. W.K. Roentgena 5
postanawia :
Umorzyć postępowanie,
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pruszkowie, ul. Parzniewska 10
tytułem zwrotu wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579 ust.
1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie: ……………………..
………………………
Sygn. akt KIO 539/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozbiórka
5 b
udynków wraz z instalacjami i sieciami uzbrojenia podziemnego wchodzących w skład
Narodowego Instytutu Onkologii im. M. Skłodowskiej-Curie, Państwowego Instytutu
Badawczego w Warszawie zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w
Suplemencie d
o Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 8 lutego 2021 r. pod
numerem 2021/S 026-063158.
W dniu 18 lutego 2021 r.
wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 wniósł odwołanie wobec treści siwz. Odwołanie
zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25
stycznia 2019 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS na datę
wystawiania pełnomocnictwa i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 18 lutego 2021 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 647 kc przez
przyznanie z
amawiającemu w § 10 ust. 9, 10, 11 i 13 oraz § 1 ust. 6 załącznika nr 10 do
SIWZ wzoru Umowy:
(i) prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego (przerwania czynności odbioru) w
każdym przypadku wystąpienia wad nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny,
(ii) uznanie, że terminem zakończenia (datą odbioru końcowego) jest data usunięcia
wszystkich wad odbiorowych nawet jeżeli mają charakter nieistotny
(iii) uznanie, że datą „Skutecznego Odbioru Końcowego jest moment, gdyż Zamawiający nie
zgłosi żadnych zastrzeżeń do prawidłowości wykonania robót oraz ich jakości co oznacza
odbiór bezusterkowy w sytuacji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnienie
inwestora (zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w
przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru
przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (zamawiający)
zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (zamawiający)
ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku,
gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad
nieistotnych inwestor (z
amawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego.
2. naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy, art. 449 ust. 2 ustawy, art.
450 ust. 1 ustawy w zw. z art. 647 kc przez
powiązanie w § 12 ust. 5, 6 wzoru umowy
płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy z przeprowadzeniem bezusterkowego
odbioru, podczas gdy płatność powinna nastąpić po odbiorze a nie po usunięciu wad
odbiorowych. Powiązanie płatności częściowej i końcowej z usunięciem wad odbiorowych
oznacza, że płatność wynagrodzenia tj. wstrzymanie płatności stanowi dodatkowe
zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych)
a z
amawiający wbrew ustawy nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia
zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia;
3. naruszenie art. 447 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy przez nieproporcjonalny
wymóg zawarty w § 12 ust. 7 wzoru umowy ograniczający dowody potwierdzające zapłatę
wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wyłącznie do potwierdzeń przelewów i
oświadczeń podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 ustawy możliwe jest
przedstaw
ienie wszelkich możliwych dowodów potwierdzających zapłatę bez ograniczania
tych dowodów wyłącznie do potwierdzeń przelewów i oświadczeń podwykonawców.
4. naruszenie art. 16 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
w zw. z art. 568 § 1 kc i art.
§ 4 kc przez ustalenie w § 8 ust. 7 i § 16 ust. 3 wzoru umowy, że okres rękojmi i
gwarancji rozpoczyna swój bieg od dokonania odbioru końcowego bez zastrzeżeń w sytuacji
gdy jak wskazano w zarzucie 1 odbiory bezusterkowe (bez zastrzeżeń) są sprzeczne z kc.
5. naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy i art. 8 ust. 1 ustawy
w związku z art. 353(1) kc i art.
647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 kc ze względu na:
Zastrzeżenie w § 17 ust. 1 lit a), e) i h) wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych:
(i) związanych z uchybieniem w dotrzymaniu terminu końcowego – w ocenie Wykonawcy
kara umowna w wysokości 0,2% wynagrodzenia jest rażąco wygórowana
(ii) związanych wystąpieniem wad nieusuwalnych w wysokości 5% wynagrodzenia w sytuacji
gdy ka
ra ta jest zupełnie oderwana od charakteru wady (wystąpienie nieistotnej wady
nieusuwalnej nie mającej wpływu na korzystanie z przedmiotu umowy może pozbawić
wykonawcę 5% wynagrodzenia) oraz pomija fakt, że zgodnie z § 10 ust. 12 wzoru umowy
z
amawiający przyznał sobie określone uprawnienia związane z wystąpieniem istotnych wad
nieusuwalnych a zgodnie z art. 560 kc zamawiający może pomniejszyć wynagrodzenie
wykonawcy z powodu wad nieusuwalnych co w istocie prowadzi do podwójnego ukarania
wykonawcy raz przez
obniżkę wynagrodzenia a drugi raz przez zapłatę kary umownej
(iii) związanych z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców w
wysokości 5% wynagrodzenia niezależnie od skali uchybienia tj. niezależnie od kwoty
niezapłaconej jak i wielkości opóźnienia w zapłacie co oznacza, że nieterminowa zapłata
nawet niewielkiej kwoty może skutkować pozbawieniem wykonawcy 5% wynagrodzenia.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie następujących czynności, zmiany treści
załącznika nr 10 do SIWZ wzór umowy przez:
(i) wyeliminowanie odbiorów bezusterkowych i zobowiązanie zamawiającego do dokonania
odbioru w przypadku braku wad istotnych;
(ii) wyeliminowania odbiorów bezusterkowych czy też odbiorów bez zastrzeżeń jako warunku
wystawienia faktury;
(iii) możliwość przedstawienia przez wykonawcę innych dowodów zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia na rzecz podwykonawców niż tylko potwierdzenia przelewów i oświadczenia
podwykonawców tj. pozostawienie otwartego katalogu dowodów;
(iv) ustalenie, że okres rękojmi i gwarancji rozpoczyna bieg od daty odbioru końcowego a nie
od daty usunięcia wszystkich wad odbiorowych;
(v) zmiana zapisów umowy w zakresie kar umownych taka aby kara nie była rażąco
wygórowana w zakresie terminu końcowego, w zakresie kary związanej z wystąpieniem
wady nieusuwalnej to albo usunięcie tej kary lub też powiązanie wysokości tej kary z
charakterem danej wady, w zakresie kary z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty
wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy aby kara była powiązana z wysokością
niezapłaconej kwoty i wielkością opóźnienia w zapłacie a nie z wynagrodzeniem wykonawcy
Ad. III.(i) powyżej
Zmiana § 10 ust. 9, 10, 11 i 13 oraz § 1 ust. 6 wzoru umowy przez zobowiązanie
zamawiającego do dokonania odbioru końcowego w przypadku braku wad istotnych,
uznanie, że datą zakończenia odbioru jest data podpisania protokołu odbioru końcowego bez
wad istotnych i tym samym wyeliminowanie odbioru bezusterkowego i dostosowanie zapisu
do art. 647 kc nakładającego obowiązek dokonania odbioru końcowego.
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
§ 10 ust. 9 Jeżeli w toku czynności, Odbioru Częściowego, Etapu lub Odbioru Końcowego
okaże się, że przedmiot odbioru nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia
robót lub ich niewykonania tj. w przypadku stwierdzenia występowania wad istotnych,
Zamawiający odmówi odbioru z winy Wykonawcy. W takiej sytuacji, Wykonawca i inspektor
nadzoru inwestorskiego sporządzą protokół określający takie okoliczności i wady oraz ustalą
datę ich usunięcia.
§ 10 ust. 10 W przypadku, o którym mowa w ust. 9 Wykonawca po należytym wykonaniu
robót (tj. po ich dokończeniu lub usunięciu stwierdzonych uprzednio wad istotnych)
zobowiązany jest ponownie dokonać pisemnego zgłoszenia gotowości do odbioru w celu
dokonania przez Strony odbioru na zasadach określonych w niniejszym paragrafie.
§ 10 ust. 11 Jeżeli w toku czynności Odbioru Etapu lub Odbioru Końcowego zostaną
stwierdzone wady istotne nadające się do usunięcia, Zamawiający może przerwać czynności
odbiorowe i zażądać usunięcia wad, wyznaczając Wykonawcy w tym celu odpowiedni
termin. Usunięcie wad istotnych zostanie stwierdzone protokolarnie, a terminem usunięcia
wad będzie data podpisania protokołu stwierdzającego usunięcie wszystkich wad. W
przypadku stwierdzenia występowania jedynie wad nieistotnych Zamawiający dokona
odbioru końcowego a strony podpiszą protokół odbioru końcowego, do którego załączona
zostanie lista wad odbiorowych wraz z terminem ich usunięcia.
§ 10 ust. 13 W przypadku ujawnienia podczas czynności odbiorowych wad istotnych, datą
zakończenia danego odbioru jest data podpisania protokołu stwierdzającego usunięcie
wszystki
ch stwierdzonych wad istotnych zaś w przypadku ujawnienia podczas czynności
odbiorowych jedynie wad nieistotnych datą zakończenia danego odbioru jest data podpisania
protokołu wraz z listą stwierdzonych wad nieistotnych.
§ 1 ust. 6 Skuteczny Odbiór Końcowy – następuje z chwilą podpisania przez zamawiającego
Protokołu Odbioru Końcowego, w którym Zamawiający potwierdzi wykonanie wszystkich
robót i innych obowiązków Wykonawcy wynikających z Umowy przez Wykonawcę i nie zgłosi
istotnych zastrzeżeń (wady istotne) co do prawidłowości ich wykonania oraz jakości.
Skuteczny Odbiór Końcowy następuje pomimo stwierdzenia jedynie nieistotnych wad.
Zmiany w § 12 ust. 5 i 6 wzoru umowy przez wyeliminowanie warunku wystawienia faktury
częściowej i dokonania płatności częściowej od dokonania bezusterkowego odbioru
częściowego lub końcowego czy też uzależnienia płatności od usunięcia wad stwierdzonych
w trakcie odbioru częściowego – wykreślenie sformułowania „bezusterkowego” i „bez
zastrzeżeń”.
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
§ 12 ust. 5. Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do każdej faktury protokół odbioru oraz
dowód zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy, jeżeli roboty były
przez niego wykonywane. Brak ww. dowodu upo
ważnia zamawiającego do zatrzymania
wynagrodzenia Wykonawcy w części odpowiadającej wartości wynagrodzenia należnego, a
nie zapłaconego podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy na zabezpieczenie ewentualnych
roszczeń tych podmiotów.
§ 12 ust. 6. Wykonawca może wystawić fakturę dopiero po odpowiednio:
fakturę częściową przejściową – po podpisaniu przez zamawiającego odpowiedniego
protokołu Odbioru Częściowego;
fakturę częściową kończącą Etap – po podpisaniu przez zamawiającego odpowiedniego
protokołu Odbioru Etapu potwierdzającego wykonanie danego Etapu Umowy określonego w
protokole, za którą należne jest wynagrodzenie;
fakturę końcową - po podpisaniu przez zamawiającego protokołu Odbioru Końcowego
potwierdzającego wykonanie Umowy.
Zmiany w § 12 ust. 7 wzoru umowy przez umożliwienie przedstawienia również innych
dowodów potwierdzających dokonanie zapłaty przez wykonawcę na rzecz podwykonawców
tj. uczynienie z zapisu zawartego w § 12 ust. 7 wzoru umowy wyliczenia przykładowego a nie
katalogu zamkniętego
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
§ 12 ust. 7. Dowodem zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom oraz dalszym
podwykonawcom będą w szczególności:
a) potwierdzenie wykonania przelewu takiego wynagrodzenia umożliwiające weryfikację
pr
zedmiotu płatności oraz
b) oryginał pisemnego oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy o tym, że
całe wymagalne wynagrodzenie zostało mu zapłacone (faktura częściowa przejściowa);
c) oryginał pisemnego oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy o tym, że
całe wymagalne wynagrodzenie zostało mu zapłacone (faktura częściowa kończąca etap,
końcowa). Jeżeli z uzasadnionych przyczyn nie jest możliwe uzyskanie oświadczenia, o
którym mowa w ust. 7 pkt b), zamawiający może uznać za wystarczające złożenie samego
potwierdzenia wykonania przelewu takiego wynagrodzenia pod warunkiem, że jego
wysokość oraz przedmiot płatności są określone w potwierdzeniu przelewu sposób
jednoznaczny i nie budzą wątpliwości lub też przedłożenie przez wykonawcę innych
d
owodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia.
Zmiany w § 8 ust. 7 i § 16 ust. 3 wzoru umowy przez wskazanie, że okres rękojmi i gwarancji
rozpoczyna swój bieg od daty odbioru końcowego.
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
7. Wykonawca zobowiązany jest do zrealizowania przedmiotu Umowy w następujących
terminach:
• Etap Ia: 8 miesięcy od daty przekazania terenu budowy wykonawcy przez zamawiającego;
• Etap Ib: 2 miesiące od daty przekazania terenu budowy wykonawcy przez zamawiającego
(w przypadku zlecenia realizacji Etapów Ia i Ib jednocześnie, łączny termin wykonania
etapów Ia i Ib wynosi 8 miesięcy);
• Etap II: 2 miesiące od daty przekazania terenu budowy wykonawcy przez zamawiającego;
• Rękojmia za wady i gwarancja – 36 miesięcy od daty Skutecznego Odbioru Końcowego.
§ 16 ust. 3. Okres rękojmi i okres gwarancji wynosi dla wszystkich robót budowlanych,
materiałów i urządzeń - 36 miesięcy od daty Skutecznego Odbioru Końcowego.
Zmiana § 17 ust. 1 lit. a) przez zmniejszenie wysokości kary umownej z tytułu nieterminowej
realizacji przedmiotu zamówienia do wysokości rynkowej – propozycja wykonawcy 0,05%
wynagrodzenia. Zmiana § 17 ust. 1 lit e) przez wykreślenie te kary ewentualnie powiązanie
tej kary z wartością elementu robót obarczonego wadą z ograniczeniem do wad istotnych
nieusuwalnych. Zmiana § 17 ust. 1 lit h) przez powiązanie kary umownej z wysokością
wynagrodzenia podwykonawcy, które nie zostało zapłacone w terminie i ustalenie tej kary nie
jako jednorazowej
ale powiązanej z wielkością opóźnienia w zapłacie.
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
§ 17 ust. 1 lit. a) za zwłokę wykonawcy w stosunku do wskazanego w § 8 ust. 7 terminu
zrealizowania przedmiotu umowy (tj. podpisani
a Skutecznego odbioru końcowego) - w
wysokości 0,05% kwoty maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 11 ust.
2, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, jaki upłynie pomiędzy wskazanym w umowie terminem
wyznaczonym na zrealizowanie przedmiotu umowy a f
aktycznym dniem zakończenia robót
potwierdzonym Skutecznym Odbiorem Końcowym, czego potwierdzeniem będzie podpisanie
Protokołu Odbioru Końcowego;
§ 17 ust. 1 lit. e) skreślony
Lub
§ 17 ust. 1 lit e) w wysokości 5% kwoty wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie danego
elementu robót określonego w Kosztorysie Ofertowym z tytułu zaistnienia w danym
elemencie robót wad istotnych nie nadających się do usunięcia;
§ 17 ust. 1 lit. h) w wysokości 0,1% kwoty niezapłaconego wynagrodzenia podwykonawcy za
każdy dzień opóźnienia w zapłacie za każdy przypadek braku zapłaty lub nieterminowej
zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom
W dniu 8 marca 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił
zarzuty odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedze
niu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. W takim p
rzypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Izba ustaliła, że zaistniały wszystkie przesłanki, o których mowa w tym przepisie tj.
zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości i do postępowania nie zgłosił się żaden
uczestnik, z tego względu postępowanie należało umorzyć.
Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na
skutek uwzględnienia całości zarzutów przez zamawiającego, koszty, o których mowa w § 5
, znosi się wzajemnie, a Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku
Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 20 000zł.,
to do zwrotu pozostała ta kwota, o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie: ……………………..
………………………