KIO 551/21 WYROK dnia 23 marca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 551/21 

WYROK 

z dnia 23 marca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Aleksandra Patyk 

Bartosz Stankiewicz 

 Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2021 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  lutego  2021  r.  przez  wykonawcę  Apis 

Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Jarosławiu  w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miasta i Gminy w Skawinie 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Apis  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od odwołującego Apis Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w Jarosławiu  na  rzecz  zamawiającego  Urzędu  Miasta  i  Gminy 

w Skawinie 

kwotę 3 900 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych i zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez  zamawiającego 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustaw

y  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

 
Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 551/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Urząd  Miasta  i  Gminy  w Skawinie  (dalej  jako  „Zamawiający”)  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. 

„Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania: „Rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy 

Skawina

”  Rozbudowa  istniejącego  placu  zabaw  w  Grabiu  –  dokończenie  rozpoczętej 

inwestycji

”  (nr  ref.  ZP.271.52-3.IN.2020).  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane 

w 

Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 30 grudnia 2020 r. pod numerem 774714-N-2020. 

Do  ww.  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U. 

z 

2019  poz.  2020),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1 stycznia  2021  r., 

stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość 

szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W  dniu 

19  lutego  2021  r.  wykonawca  Apis  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Jarosławiu  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  czynności  wykluczenia  go  z postępowania 

i odrzucenia jego oferty. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez 

jego  zastosowanie  i  błędne  uznanie,  że 

Odwołujący  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  ponieważ  w  sposób  zawiniony 

poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  co  najmniej  rażącego  niedbalstwa  wykonawca  nie  wykonał 

na  rzecz  Zamawiającego  dwóch  zamówień  publicznych,  tj.  „Rozbudowy  istniejącego 

placu  zabaw  w  Grabin"  nr  ZP.271.43.IN.2019  oraz 

„Przebudowa  i  rozbudowa 

ogólnodostępnego  boiska  w Facimiechu  wraz  z  infrastrukturą  rekreacyjną"  nr 

ZP.271.4.1.IN.201

9,  podczas  gdy  okoliczności  takie  nie  miały  miejsca,  bowiem 

odstąpienie od powyższych dwóch umów przez Zamawiającego z dnia 6.08.2020 r. było 

pozbawione  podstaw  tak  faktycznych  jak  i 

prawnych,  a  przez  to  było  bezskuteczne,  co 

znalazło  wyraz  w  kolejnych  pismach  wykonawcy  oraz  stanowi  przedmiot  postępowania 

sądowego,  bowiem  wykonawca  nie  naruszył  wymagań  dotyczących  zatrudnienia,  o 

których mowa w § 9 ust. 1 lit. j umów, co więcej zgodnie z zapisami umowy, jak i SIWZ 

przez  cały  okres  umowy  zatrudniał  odpowiednią  liczbę  pracowników  z  orzeczeniem  o 

niepełnosprawności. Co więcej Odwołujący w zasobach pracowniczych wykazywał, aż 4 

pracowników z takim orzeczeniem, mimo, że dla spełnienia przesłanki o której mowa w § 

9 ust. 4 umowy wystarczające było zatrudnienie 2 pracowników z niepełnosprawnością, 

konsekwentnie,  wobec  postawy  Zamawiającego  i  niemożności  realizowania  umowy  z 

przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego, Odwołujący w dniu 24.08.2020 

r. 

skutecznie  odstąpił  od  umowy  nr  IN.271.4.1.2020  z  winy  Zamawiającego,  wskazując 

również  jako  podstawę  odstąpienia  od  umowy  art  649

§  1  k.c.,  tj.  nieudzielenie  przez 

Zamawiającego  gwarancji  zapłaty  za  roboty  budowlane,  jak  również  wystąpienie 

przyczyn o których mowa w  art.  15  ust.  2 lit.  a umowy,  a  także wskazanych w  art.  640 

k.c., a co za tym idzie niewykonanie zadania przez 

Odwołującego nie nastąpiło w wyniku 

zamierzonego  działania  czy  też  rażącego  niedbalstwa,  a  wyłącznie  Zamawiającego, 

który,  co  niedopuszczalne  usiłuje  wyciągnąć  wobec  wykonawcy  negatywne 

konsekwenc

je  z  takiego  działania,  a  co  za  tym  idzie  nie  zostały  wypełnione  przesłanki 

określone  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp,  a  tym  samym  wobec  Odwołującego  nie 

zachodzą podstawy wykluczenia; 

2.  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp 

poprzez  jego  zastosowanie  i  błędne  uznanie,  że 

Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ z przyczyn leżących po jego 

stronie,  nie  wykonał  w  istotnym  stopniu  dwóch  wcześniejszych  umów  w  sprawie 

zamówienia publicznego, podczas gdy również w tym przypadku odstąpienie od umowy 

nr  ZP.271.4.3.IN.

2019  przez  Zamawiającego  dnia  6.08.2020r.  z  winy  wykonawcy  było 

pozbawione  podstaw  tak  faktycznych  jak  i  prawnych  a  przez  to  było  bezskuteczne, 

bowiem w

ykonawca nie naruszył wymagań dotyczących zatrudnienia, o których mowa w 

§ 9 ust, 1 lit. j umowy, bowiem zgodnie z zapisami umowy, jak i SIWZ przez cały okres 

umowy zatrudniał odpowiednią liczbę pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności. 

Co więcej, Odwołujący w zasobach pracowniczych wykazywał aż 4 pracowników z takim 

orzeczeniem,  mimo, 

że  dla  spełnienia  przesłanki  o  której  mowa  w  §  9  ust.  4  umowy 

wystarczające  jest  zatrudnienie  2  pracowników  z  niepełnosprawnością,  ponadto  to 

Odwołujący  w  dniu  24.08.2020  r.  skutecznie  odstąpił  od  umowy  nr  IN.271.4.1.2020  z 

winy  Zamawiającego,  podstawą  odstąpienia  od  umowy  był  art  649

§  1  k.c.,  tj. 

nieudzielenie przez Zamawiającego gwarancji zapiały za roboty budowlane, jak również 

wystąpienie przyczyn o których mowa w art. 15 ust. 2 lit. a umowy, a także wskazanych 

w  art.  640  k.c.,  a  co  za  tym  idzie,  przy

wołane  przez  Zamawiającego  okoliczności 

związane z  realizacją ww.  umów  nie wypełniają  przesłanek  określonych w  art  24  ust, 5 

pkt  4  ustawy  Pzp

,  a  tym  samym  wobec  Odwołującego  nie  zachodzą  podstawy  do 

wykluczenia; 

3.  art  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezast

osowanie  i  prowadzenie  postępowania 

z 

naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

4.  art  89  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  24  ust  4  ustawy  Pzp 

poprzez  ich  niewłaściwie 

zastosowanie,  a  co  za  tym  idzie  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  Wykonawcy, 

niepodlegającego  wykluczeniu  przy  jednoczesnym  bezpodstawnym  zaniechaniu  jej 

wyboru jako oferty najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania    i  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  dokonania  czynności  ponownej  oceny  oferty  Odwołującego,  prowadzenia 

postępowania,  w  szczególności  zaś  dokonania  oceny  ofert  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji 

dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez, Odwołującego. Odwołujący 

wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.  

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  Odwołujący  wskazał,  iż  wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego  nie  naruszy!  warunków  zawartej  umowy,  tj.  obowiązku  określonego  w  §  9 

ust. 1 lit j, bowiem zgodnie z zapisami umowy, jak i SIWZ przez cały okres umowy zatrudniał 

odpowiednią,  liczbę  pracowników  z  orzeczeniem  o  niepełnosprawności.  Odwołujący 

w 

zasobach  pracowniczych  wykazywał,  aż  4  pracowników  z  takim  orzeczeniem,  mimo,  że 

dla spełnienia przesłanki o której mowa w § 9 ust, 4 umowy wystarczające jest zatrudnienie 2 

pracowników z niepełnosprawnością. Odwołujący wskazał także, że w związku z informacją 

uzyskaną  przez  dział  realizacji  inwestycji  od  działu  kadrowego,  nie  było  potrzeby 

informowania  Zamawiającego  o  jakiejkolwiek  zmianie  w  oparciu  o  §  9  ust  5  umowy  w 

zakresie  zatrudnionych  przez  wykonawcę  pracowników  niepełnosprawnych  na  inwestycji 

boiska  w  Facimiechu    w miejsce  uprzednio  wskazanego  W.  P.  bowiem  jego  orzeczenie 

o 

niepełnosprawności  zostało  automatycznie  wydłużone  i  nadal  jest  ważne,  mimo  braku 

przedłożenia  aktualnego  dokumentu,  ma  on  nadal  status  osoby  niepełnosprawnej.  Jak 

Odwołujący informował Zamawiającego w piśmie z dnia 06.08.2020 r. wynika to z art 15h ust 

1  pkt  2)  ustawy  o  szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem, 

przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych, 

nimi  sytuacji  kryzysowych  z  dnia  2  marca  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  874). 

Powyższe 

oznacza,  że  orzeczenia  o  niepełnosprawności  Pana  W.  P.,  które  wygasły  w  okresie  stanu 

epidemii 

koronawirusa 

Sars~Cov-

wywołującego 

chorobę 

COVID-19 

uległo 

automatycznemu  przedłużeniu  i  jest  on  nadal  drugim  z  dwóch  dedykowanych  do  realizacji 

inwestycji  w 

Facimiechu  pracownikiem  niepełnosprawnym.  Niezależnie  od  powyższych 

argumentów, Odwołujący podkreślił, że nawet idąc tokiem rozumowania Zamawiającego, tj. 

przyjęcia faktu, że na dwóch inwestycjach w Facimiechu i Grabiach pracowało maksymalnie 

3  pracowników  niepełnosprawnych,  to  pismem  z  dnia  7.07.2020  r.  wskazano 

Zamawiającemu  omyłkowo  (działając  pod  wpływem  błędu  co  do  wygaśnięcia  orzeczenia  o 

niepełnosprawności  Pana  W.  P.),  że  Pan  P.  P.  wykonuje  obowiązki  na  budowie  w 

miejscowości Facimiech bowiem  w Grabiu trwa proces produkcji urządzeń, to w momencie 

złożenia  przez  Zamawiającego  nieskutecznego  odstąpienia  od  umowy  dotyczącego 

inwestycji 

w  Facimiechu,  na  tej  inwestycji  zgodnie  z  informacją jaką  posiadał  Zamawiający 

zatrudniano co najmniej dwóch niepełnosprawnych – W. P. i P. P., a ponadto jeszcze M. O. . 

O 

powyższym Odwołujący informował, Zamawiającego chociażby w piśmie z dnia 6.08.2020 

r.

, czy też 13.08.2020 r. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2019 r. KIO 

Zdaniem  Odwołującego  bezskuteczność  złożonego  przez  Zamawiającego 

oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  wynika  również  z  faktu,  że  w  §  15  umowy 

Zamawiający przewidział tzw. umowne prawo odstąpienia, o którym stanowi art. 395 § 1 k.c. 

Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Odwołujący podniósł, że 

w 

§ 15 ust. 1 lit. i) nie wskazano terminu, w którym Zamawiający może skutecznie odstąpić 

od  umowy,  a jest  to  warunek  przesądzający  o możliwości  i  ważności  takiego  zastrzeżenia. 

Warunkiem  ważności  umownego  prawa  odstąpienia  jest  określenie  terminu,  w którym 

odstąpienie może nastąpić (Odwołujący powołał się w tym zakresie na poglądy orzecznictwa 

i doktryny).  

Odwołujący  podniósł  ponadto,  iż  w  trakcie  realizacji  inwestycji  „Rozbudowy 

istniejącego  placu  zabaw  w  Grabiu"  umowa  nr  ZP.271.4.3.IN.2019,  oraz  „Przebudowa  i 

rozbudowa  ogólnodostępnego  boiska  w  Facimiechu  wraz  z  infrastrukturą  rekreacyjną" 

umowa  nr  ZP.271.4.1.IN.2019 

Odwołujący  wielokrotnie  wzywał  Zamawiającego  do 

przedłożenia  prawidłowego  projektu  budowlanego,  bowiem  przygotowany  przez 

Zamawiającego  projekt  budowlany  zawierał  istotne  rozbieżności  pomiędzy  opinią 

geologiczną  wchodzącą  w  skład  dokumentacji  budowlanej,  a  dokumentację  geologiczną 

wykonaną  przez  wykonawcę,  co  uniemożliwiało  Odwołującemu  prowadzenie  robót,  o  czym 

informował  on  chociażby  pismem  z dnia 30.07.2020  r.  i  wezwał  Zamawiającego  do  zmiany 

sposobu  wykonywania  umowy  i 

przywrócenia  stanu  zgodnego  z  umową.  Odwołujący 

wskazał  także,  iż  w  trakcie  realizacji  tych  inwestycji  Zamawiający  nie  udzielił  mu  gwarancji 

zapłaty  za  roboty  budowlane,  której  brak  stanowi  bezwzględną,  zawinioną  przez 

Zamawiającego  przyczynę  odstąpienia  od  umowy.  Wszystkie  te  okoliczności  stanowiły 

podstawą odstąpienia Odwołującego od umów z winy Zamawiającego na 649

§ 1 k.c., jak 

również  zaistnienie  przyczyn,  o  których  mowa  w  art.  15  ust.  2  lit.  a)  umowy,  a  także 

wskazane  w  art.  640  k.c. 

Odwołujący  podniósł  także,  że    Zamawiający  w  treści 

zawiadomienia  w  żaden  sposób  nie  wykazał  i  nie udowodnił  istnienia podstaw  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania  (Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  KIO  z dnia  18  kwietnia 

2019 r. KIO 589/19). 

Zamaw

iający  w  dniu  16  marca  2021  r.  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w 

której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W treści pisma przedstawił szczegółowo stan 

faktyczny sprawy, omawiając postanowienia SIWZ dotyczące postępowań w efekcie, których 

Zamawi

ający  zawarł  z  Odwołujący  umowy  nr  IN.271.4.1.2020  oraz  IN.271.4.3.2020. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę  m.in.  na  okoliczność  zadeklarowania  przez  Odwołującego  na 

potrzeby  kryteriów  oceny  ofert  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  dwóch  osób 

niepełnosprawnych  w  części  1  i  2  zamówienia.  Zamawiający  podkreślił,  że  powyższe 

zdecydowało  o  wyborze  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej.  W  zakresie  części  1,  

gdyby  Odwołujący  nie  otrzymał  10  pkt  za  zatrudnienie  osób  niepełnosprawnych,  uzyskałby 

w sumie 87,90 pk

t, natomiast większą liczbę punktów otrzymało dwóch innych wykonawców: 

BELLSPOT 

–  95,27  pkt,  TORAKOL  –  90  pkt  –  zgodnie  z  punktacją  w  zawiadomieniu  o 

wyborze oferty dla c

zęści 1, z kolei w zakresie części 2, gdyby Odwołujący nie otrzymał 10 

pkt  za  zatrudni

enie  osób  niepełnosprawnych  uzyskałby  w  sumie  90,00  pkt,  natomiast 

większą  liczbę  punktów  otrzymał  NOVUM  –  90,94  pkt  –  zgodnie  z  punktacją  w 

Zawiadomieniu o wyborze oferty dla c

zęści 2. 

W  odniesieniu  do  części  1  (Facimiech)  Zamawiający  wskazał,  iż  zgodnie  z  treścią 

przekazanych przez Odwołującego dokumentów na potrzeby realizacji tej części zamówienia 

jako osoby niepełnosprawne zostali zatrudnieni: 1) M. O. i W. P. od dnia 4 marca 2020 roku 

do dnia 19 maja 2020 r., 2) P. P. od dnia 19 maja 2020 roku do dnia 1 czerwca 2020 roku 

(lub 7 lipca 2020 roku), 3) P. P. i W. P. od dnia 1 czerwca 2020 roku (lub 7 lipca 2020 roku) 

do dnia 6 sierpnia 2020 roku. 

Zamawiający podniósł, iż nie posiada jakichkolwiek informacji, 

żeby którakolwiek z wyżej wymienionych osób wykonywała jakiekolwiek czynności związane 

z realizacją Części 1. Co więcej, wskazane powyżej osoby nigdy nie pojawiły się w miejscu 

realizacji  inwestycji,  a  wszelkie  roboty  były  wykonywane  przez  podwykonawców,  tj.: 

CITYBRUK sp. z o.o. sp.k. oraz ZELPiG s.c. P. P., G. P.. Dodatkowo, P. P. 

był zatrudniony 

na stanowisku specjalisty ds. zamówień publicznych, a zatem nie wykonywał żadnych prac 

związanych  realizacją  Części  1.  Wskazanie  tego  pracownika  nie  wypełnia  zobowiązania 

określonego w umowie i pozostaje bez znaczenia dla oceny wypełnienia zobowiązania przez 

Odwołującego M. O. rozwiązał w maju bądź w czerwcu 2020 roku umowę z Odwołującym, o 

czym  został  poinformowały  inspektor  nadzoru  w  rozmowie  z  P.  W.,  pełnomocnikiem 

Odwołującego.  Zamawiający  podniósł,  iż    na  powyższe  okoliczności  (tj.  brak  pracowników 

niepełnosprawnych  oddelegowanych  do  realizacji  zamówienia)  wielokrotnie  zwracał  uwagę 

Odwołującemu  inspektor  nadzoru  powołany  przez  Zamawiającego.  Odwołujący  pozostał 

jednak  bierny  w  tym 

zakresie.  Odwołujący  nigdy  nie  wykonał  ciążącego  na  nim 

zobowiązania, albowiem całość zleconych mu prac wykonywali podwykonawcy, a wskazane 

przez  Odwołującego  osoby  w oświadczeniach  nigdy  nie pojawiły  się na  placu  budowy  oraz 

nie  wykonały  żadnej  czynności  w  ramach  przedmiotu  umowy.  Odwołujący  nie  wypełnił 

zobowiązania  pomimo  wielokrotnego  zwracania  mu  na  tę  okoliczność  uwagi  przez 

Zamawiającego. 

W zakresie części 2 (Grabie) Zamawiający wskazał, iż zgodnie z treścią przekazanych 

przez  Odwołującego  dokumentów  na  potrzeby  realizacji  tej  części  zamówienia  jako  osoby 

niepełnosprawne zostali zatrudnieni: 1) J. D. i G. B. od dnia 4 marca 2020 roku do dnia 19 

maja  2020  roku,  2)  J.  D.  od  dnia  19  maja  2020  roku  do  dnia  6  sierpnia  2020  roku. 

Zamawiający nie posiada jakichkolwiek informacji, żeby którakolwiek z wyżej wymienionych 

osób  wykonywała  jakiekolwiek  czynności  związane  z  realizacją  części  2.  Co  więcej, 

wskazane  powyżej  osoby  nigdy  nie  pojawiły  się  w  miejscu  realizacji  inwestycji,  a wszelkie 

roboty  były  wykonywane  przez  podwykonawcę,  tj.:  AX-BUD  A.  G.  .  Zawarta  przez 

Odwołującego z G. B. umowa o pracę wygasła w dniu 19 maja 2020 roku. 20. Na powyższe 

okoliczności  wielokrotnie  zwracał  uwagę  Odwołującemu  inspektor  nadzoru  powołany  przez 

Zamawiającego.  Odwołujący  pozostał  jednak  bierny  w  tym  zakresie.  Odwołujący  nigdy  nie 

wykonał  ciążącego  na  nim  zobowiązania  także  w  ramach  tej  umowy,  albowiem  całość 

zl

econych  mu  prac  wykonywał  podwykonawca,  a  wskazane  przez  Odwołującego  osoby  w 

oświadczeniach nigdy nie pojawiły się na placu budowy oraz nie wykonały żadnej czynności 

w ramach przedmiotu umowy. Odwołujący nie wypełnił zobowiązania pomimo wielokrotnego 

zwra

cania mu na tę okoliczność uwagi przez Zamawiającego. 

Zamawiający  wyjaśnił,  iż  ze  względu  na  notoryczne  niewykonywanie  przez 

Odwołującego przyjętego na siebie (już w ofercie) zobowiązania do zatrudnienia dwóch osób 

niepełnosprawnych  do  realizacji  każdej  z  części  zamówienia,  w  dniu  6  sierpnia  2020  roku, 

działając  na  podstawie  §  15  ust.  1  lit.  i)  umów  odstąpił  od  obu  zawartych  z  Odwołującym 

umów z dnia 4 marca 2020 roku. Podkreślił, iż przyjęcie na siebie zobowiązania zatrudnienia 

osób niepełnosprawnych, przewidzianego w ramach kryterium oceny ofert, spowodowało, iż 

złożona  przez  Odwołującego  oferta  na  obie  części  zamówienia  została  uznana  za 

najkorzystniejszą  a  brak  powyższej  deklaracji  skutkowałby  wyborem  innego  wykonawcy. 

Wskazane  powyżej  oświadczenia  do  dzisiaj  nie zostały  skutecznie  zakwestionowane  przez 

Odwołującego, natomiast do wskazanych w odwołaniu pism Odwołującego z dnia 6 sierpnia 

2020  roku  (dwa  pisma),  13  sierpnia  2020  roku  oraz  24  sierpnia  2020  roku  (dwa  pisma) 

Zamawiający  odniósł  się  kompleksowo  pismem  z  dnia  27  sierpnia  2020  roku,  w  którym 

wskazał  na  bezpodstawność  twierdzeń  Odwołującego  zarówno  z  przyczyn faktycznych,  jak 

i 

prawnych.  Zamawiający  wskazał  ponadto,  iż  do  czasu  odstąpienia  od  umów  część  1 

została  wykonana  zaledwie  w  ok.  21,37  %  (tj.  493.578,69  zł  z  2.309.376,12  zł),  natomiast 

część  2  została  wykonana  zaledwie  w  ok.  20,48  %  (tj.  84.853,27  zł  z  414.204,30  zł). 

Pismami  z  dnia  31  grudnia  2020  roku  Zamawiający  naliczył  Odwołującemu  kary  umowne 

odpowiednio  w 

związku  z  odstąpieniem  od  umowy  dla  Części  1  –  150.000,00  zł  oraz  w 

związku  z odstąpieniem  od  umowy  dla  Części  2  –  90.000,00  zł.  Odwołujący  do  dzisiaj  nie 

zapłacił należnych Zamawiającemu kar umownych. 

W  ocenie  Zamawiającego  w  stosunku  do  Odwołującego  zaistniały  dwie  fakultatywne 

przes

łanki wykluczenia - z art. 24 ust. 5 pkt 2 i z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający 

przedstawił szczegółową argumentację prawną odnoszącą się do interpretacji ww.  podstaw 

wykluczenia,  omawiając  wystąpienie  poszczególnych  przesłanek  wskazanych  w  tych 

przepisach. 

Odnosząc się zaś do treści odwołania Zamawiający wskazał, iż twierdzenia tam 

zawarte  są  gołosłowne  i  nieprawdziwe.  Nieprawdą  jest,  że Odwołujący  zgodnie  z  zapisami 

SIWZ  i  umowy  przez  cały  okres  umowy  zatrudniał  odpowiednią  liczbę  pracowników 

z orzeczeniami  o 

niepełnosprawności,  albowiem  jak  wynika  z  przeprowadzonych  przez 

inspektora  nadzoru  kontroli,  analizy  dokumentów  uzyskanych  od  podwykonawców  oraz 

oświadczeń  samego  Odwołującego,  Odwołujący  nigdy  nie  skierował  do  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  żadnej  osoby  niepełnosprawnej,  która  ponadto  byłaby  zatrudniona 

na umowę o pracę. Analiza okoliczności związanych z realizacją umów przez Odwołującego, 

w tym przedkładanych Zamawiającemu dokumentów (oświadczeń), prowadzi do wniosku, iż 

spełnienie  przyjętego  dobrowolnie  obowiązku  realizacji  przedmiotu  umowy  przy  pomocy 

dwóch  osób  niepełnosprawnych  przeznaczonych  do  realizacji  zamówienia  w  całym  okresie 

jego  trwania,  zatrudnionych  na  umowie  o  pracę,  było  wyłącznie  iluzoryczne  i  nie  spełniało 

celu  jakiemu 

spełnienie  tego  obowiązku  miało  w  rzeczywistości  przyświecać.  Znamienne 

zdaniem  Zamawiającego  jest,  iż  pomimo  upływu  ponad  7  miesięcy  od  dnia  odstąpienia  od 

umów przez Zamawiającego oraz wymienienia pomiędzy stronami licznej korespondencji, a 

także  wykluczenia  Odwołującego  z  kolejnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  Odwołujący  do  dzisiaj  nie  wskazał  precyzyjnie  w  jakich  przedziałach 

czasowych, jakie osoby niepełnosprawne pracowały w ramach poszczególnych zamówień, a 

ponadto nie poparł tego żadnymi dokumentami, choć zgodnie z zawartymi umowami był do 

tego 

zobowiązany.  Nieprawdą  jest  w  ocenie  Zamawiającego,  że  do  spełnienia  przesłanki 

określonej  w  §  9  ust.  2  umów  wystarczy  zatrudnienie  2  pracowników  niepełnosprawnych. 

Zamawiający powołał się na treść SIWZ, wskazując, że  Odwołujący realizując dwie części 

zamówienia 

zobowiązany 

był 

do 

zatrudnienia 

co 

najmniej 

pracowników 

niepełnosprawnych, tj. co najmniej po dwóch przy realizacji każdej z części.  

Zamawiający podniósł, iż bez  znaczenia dla sprawy pozostaje przedłużenie ważności 

orzeczenia 

o  niepełnosprawności  W.  P.  na  podstawie  przepisów  wydanych  w związku  z 

pandemią COVID-19, gdyż Zamawiający nigdy nie kwestionował posiadania przez tą osobę 

orzeczenia  o  niepełnosprawności,  lecz  wskazywał  na  niewykonywanie  przez  nią 

jakichkolwiek czynności w ramach realizowanego zamówienia (żadnej z części). Nieprawdą 

jest 

także  zdaniem  Zamawiającego  fakt,  że  P.  P.  wykonywał  obowiązki  na  budowie  w 

Facimiechu 

lub w Grabiu, ponieważ osoba ta została zatrudniona na stanowisku specjalisty 

ds.  zamówień  publicznych  i  nigdy  nie  pojawiła  się  w  miejscu  wykonywania  przedmiotu 

zamówienia.  Ponadto  Zamawiający  wskazał,  iż  bez  znaczenia  dla  sprawy  i gołosłowny 

pozostaje wskazany przez 

Odwołującego (a kwestionowany przez Zamawiającego) fakt, iż w 

Grabiu  (c

zęść  2)  trwał  proces  produkcji  urządzeń,  dlatego  też  P.  P.  został  przeniesiony  z 

budowy w Grabiu na budowę w Facimiechu (część 1), ponieważ P. P. nigdy nie wykonywał 

także żadnych czynności w ramach części 2. Powyższe nie było także przedmiotem żadnego 

oświadczenia  Odwołującego  przekazanego  Zamawiającemu.  Zdaniem  Zamawiającego 

nieprawdą  jest  także,  że  M.  O.  w  sierpniu  2020  roku  wykonywał  jakiekolwiek  obowiązki  na 

budowie  w  Facimiechu,  p

onieważ  jak  wynika  z  informacji  pozyskanych  przez  inspektora 

nadzoru osoba ta w czerwcu 2020 roku nie 

świadczyła już pracy na rzecz Odwołującego. Nie 

jest  również  prawdą  że  Odwołujący  kwestionuje  skuteczność  złożonych  przez 

Zamawiającego  oświadczeń  o  odstąpieniu  od  umów  w  ramach  postępowania  sądowego, 

bowiem  do  dnia  sporządzenia  odpowiedzi  na  odwołanie  takie  postepowanie  nie  zostało 

wszczęte, natomiast przeciwne twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. 

W  ocenie  Zamawiającego  w  przedmiotowej  sprawie  nie  znajdzie  zastosowania 

cytowany  przez  Odwołującego  wyrok  Krajowe  Izby  Odwoławczej  z  dnia  14  stycznia  2019 

roku,  ponieważ  odnosi  się  on  do  odmiennej  sytuacji  niż  sytuacja  opisana  w  stanie 

faktycznym niniejszej sprawy. 

Zamawiający zwrócił również uwagę, iż prawo odstąpienia od 

umowy przewidziane w 

§ 15 ust. 1 lit i (w brzmieniu tożsamym dla każdej z powołanych na 

wstępie umów) nie może być uznane za nieważne. Podnoszony przez odwołującego zarzut 

nie  dość  że  pozostaje  bez  znaczenia  dla  sprawy  (nie  wpływa  na  uprawnienie  do 

zastosowania  przesłanki  określonej  w art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp),  to  również  jest 

sprzeczny  z  obowiązującymi  przepisami  oraz  treścią  aktualnego  orzecznictwa  sądów 

powszechnych. Ww. zapis jest odzwierciedleniem regulacji przewidzianej w art. 492 kodeksu 

cywilnego 

–  przepis  ten,  w  przeciwieństwem  do  art.  395  kodeksu  cywilnego,  odnosi  się  do 

odstąpienia sankcyjnego zastrzeżonego na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie 

ściśle  określonym.  Przyjmuje  się,  że  w  przypadku  realizacji  uprawnienia  do  odstąpienia  od 

umowy na  ww. podstawie nie 

jest konieczne wprowadzenie terminu do klauzuli odstąpienia 

(tak  m.in.  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w Warszawie  z  dnia  5 grudnia  2018  roku,  sygn.  akt:  I 

ACa 504/18, 

wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 7 września 2016 roku, sygn. akt: 

I  ACa  207/16). 

Bez  znaczenia  dla  sprawy  pozostają  także  twierdzenia  odnoszące  się  do 

rzekomo wadliwego projektu budowlanego, które do dzisiaj pozostały gołosłowne, a którym 

Zamawiający  wielokrotnie  zaprzeczył,    rzekomej  wadliwości  przedłożonej  przez 

Zamawiającego  gwarancji  zapłaty  i  zaistnienia  podstaw  do  odstąpienia  od  umów  przez 

Odwołującego,  którym  również  Zamawiający  wielokrotnie  zaprzeczył.  Zamawiający 

podkreślił, iż przy pomocy dokumentów, w tym w szczególności oświadczeń złożonych przez 

Odwołującego wykazał i udowodnił, iż zaistniały wszystkie przesłanki określone w art. 24 ust. 

5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania,  na  podstawie 

zgromadzonego w sprawie 

materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Mając  na  uwadze  treść  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  zgodnie 

z 

którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia 

skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w art.  89,  wszczętych  po  dniu  31 

grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 

1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania 

odwoławczego  w  przedmiotowej  sprawie  zastosowała  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  - 

Prawo  zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.,  dalej  jako 

„ustawa nPzp”).  

Izba 

stwierdziła,  iż  w  terminie  wynikającym  z  art.  525  ust.  1  ustawy  nPzp  do 

postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.  

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. 

Izba uznała, iż Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, a którego oferta 

mogłaby  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów 

odwołania  i  nakazania  Zamawiającemu  przez  Izbę  unieważnienia  czynności  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty,  wykazał,  iż  posiada  interes 

w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.  

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  przekazaną  przez  Zamawiającego,  w  szczególności  ogłoszenie  o 

zamówieniu,  SIWZ,  informację  z  otwarcia  ofert,  ofertę  Odwołującego,  zawiadomienie  o 

wykluczeniu Odwołującego z postępowania.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  ponadto  dowody  z dokumentów  złożonych  przez 

Strony na okoliczność ich treści, tj.: 

z dokumentów złożonych przez Odwołującego: 

  umowa z dnia 4 marca 2020 roku nr IN.271.4.1.2020; 
  umowa z dnia 4 marca 2020 roku nr IN.271.4.3.2020; 
  pismo  Odwołującego  z  dnia  6  sierpnia  2020  r.  dot.  umowy  IN.271.4.1.2020 

o 

wstrzymaniu robót na wniosek Zamawiającego; 

  pismo Odwołującego z dnia 6 sierpnia 2020 r. dot. umowy IN.271.4.1.2020 o podjęciu 

prac związanych z zabezpieczeniem terenu budowy; 

  pismo  Odwołującego  z  dnia  6  sierpnia  2020  r.  dot.  umowy  IN.271.4.3.2020 

o 

wstrzymaniu robót na wniosek Zamawiającego; 

  pismo Odwołującego z dnia 6 sierpnia 2020 r. dot. umowy IN.271.4.3.2020 o podjęciu 

prac związanych z zabezpieczeniem terenu budowy; 

  dokumenty  potwierdzające  zgłoszenie  do  ubezpieczeń  p.  P.,  p.  P.,  p.  O.,  p.  D.  z 

adnotacjami specjalisty ds. kadr; 

  pismo  Odwołującego  do  Zamawiającego  z  dnia  30.07.2020  r.  dot.  uzupełniających 

badań geotechnicznych; 

  pisma Odwołującego do Zamawiającego z dnia 13.08.2020 r. – wezwanie do zmiany 

sposobu wykonywania umowy (dot. umów nr IN.271.4.1.2020  oraz IN.271.4.3.2020); 

  oświadczenie  Odwołującego  z  dnia  24.08.2020  r.  o  odstąpieniu  od  umowy  nr 

IN.271.4.1.2020; 

  oświadczenie  Odwołującego  z  dnia  24.08.2020  r.  o  odstąpieniu  od  umowy  nr 

IN.271.4.3.2020; 

  dokument potwierdzający zgłoszenie do ubezpieczeń p. M. O. z dniem 1.02.2019 r. z 

adnotacją specjalisty ds. kadr o jego dalszym zatrudnieniu; 

z dokumentów złożonych przez Zamawiającego: 

  ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

w dniu 19 sierpnia 2020 r. pod numerem 2019/S 158-389719; 

  SIWZ  dla  postępowania  na  wykonanie  robót  budowlanych  w  ramach  zadania 

„Rewitalizacja  obszarów  wiejskich  Gminy  Skawina”  (ZP.271.43.IN.2019)  wraz 

z 

załącznikami, w tym wzorem umowy; 

  oferta Odwołującego w postępowaniu ZP.271.43.IN.2019; 
  informacja z otwarcia ofert w postępowaniu ZP.271.43.IN.2019; 
  zawiadomienie 

o 

wyborze 

oferty 

najkorzystniejszej 

w 

postępowaniu 

ZP.271.43.IN.2019;  

  umowa z dnia 4 marca 2020 roku nr IN.271.4.1.2020; 
  umowa z dnia 4 marca 2020 roku nr IN.271.4.3.2020; 
  oświadczenie  Odwołującego  z  dnia  4  marca  2020  r.  dot.  zatrudnienia  osób  do 

realizacji umowy nr 

IN.271.4.1.2020 wraz z załącznikami (umowy o pracę, orzeczenia 

o 

niepełnosprawności oraz dokumenty potwierdzające zgłoszenie do ubezpieczeń); 

  oświadczenie  Odwołującego  z  dnia  19  maja  2020  r.  dot.  zatrudnienia  osób  do 

realizacji umowy nr IN.271.

4.1.2020 wraz z załącznikami (umowa o pracę, orzeczenie 

o 

niepełnosprawności oraz dokument potwierdzający zgłoszenie do ubezpieczeń); 

  pismo Odwołującego z dnia 7 lipca 2020 r. wraz ze zaktualizowanym oświadczeniem 

dot. zatrudnienia osób do realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 i załącznikami; 

  notatka inspektora nadzoru z dnia 19 czerwca 2020 r.; 
  oświadczenie  Odwołującego  z  dnia  4  marca  2020  r.  dot.  zatrudnienia  osób  do 

realizacji umowy nr 

IN.271.4.3.2020 wraz z załącznikami (umowy o pracę, orzeczenia 

o 

niepełnosprawności oraz dokumenty potwierdzające zgłoszenie do ubezpieczeń); 

  notatka ze spotkania Zamawiającego i Odwołującego z dnia 6 sierpnia 2020 r.; 
  oświadczenie  Zamawiającego  z  dnia  6  sierpnia  2020  r.  o  odstąpieniu  od  umowy  nr 

IN.271.4.1.2020; 

  oświadczenie  Zamawiającego  z  dnia  6  sierpnia  2020  r.  o  odstąpieniu  od  umowy  nr 

IN.271.4.3.2020; 

  pismo Zamawiającego z dnia 27 sierpnia 2020 r.; 
  protokół  odbioru  technicznego wykonanych robót  budowlanych  z  dnia 23.09.2020 r. 

dot. umowy nr IN.271.4.1.2020 wraz z protoko

łem inwentaryzacji; 

  protokół  odbioru  technicznego wykonanych robót  budowlanych  z  dnia 23.09.2020 r. 

dot. umowy nr IN.271.4.3.2020 wraz z 

protokołem inwentaryzacji;; 

  oświadczenia  Zamawiającego  z  dnia  31.12.2020  r.  o  naliczaniu  kar  umownych  dot. 

umów nr IN.271.4.1.2020 i IN.271.4.3.2020; 

  dokumenty  dotyczące  realizacji  umowy  nr  IN.271.4.1.2020  przy  pomocy 

podwykonawców  (umowa  z  Citybruk  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  dowody  potwierdzające 

zatrudnienie  osób  na  podstawie  umowy  o  pracę  przez  podwykonawcę,  umowa 

z ZELPiG s.c.); 

  dokumenty  dotyczące  realizacji  umowy  nr  IN.271.4.3.2020  przy  pomocy 

podwykonawców (umowa z Ax-Bud A. G.); 

  korespondencja pomiędzy Zamawiającym a podwykonawcami dotycząca wypłacenia 

wynagrodzenia bezpośrednio podwykonawcom (wraz z dokumentacją rozliczeniową); 

  oświadczenie Citybruk Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 16 marca 2021 r.; 
  oświadczenie ZELPiG s.c. z dnia 16 marca 2021 r.; 
  oświadczenie Ax-Bud. z dnia 16 marca 2021 r. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  Izba  ustaliła,  iż 

Odwołujący  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Urząd  Miasta  i  Gminy 

w Skawinie 

pn. „Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania: „Rewitalizacja obszarów 

wiejskich  Gminy  Skawina”  Rozbudowa  istniejącego  placu  zabaw  w  Grabiu  –  dokończenie 

rozpoczętej inwestycji”.  

Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w treści SIWZ przewidział fakultatywne 

przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 

24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zama

wiający w punkcie 5.5. SIWZ wskazał, iż na podstawie art. 

24  ust.  5  ustawy  Pzp  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  wyklucza 

również wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co 

podważa  jego  uczciwość,  w szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie,  co 

zamawiający  jest  w  stanie wykazać za pomocą stosownych środków  dowodowych (ppkt  2) 

oraz  wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie 

wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub 

umowę  koncesji,  zawartą  z zamawiającym,  o  którym  mowa  w art.  3  ust.  1  pkt  1-4,  co 

doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia  odszkodowania  (ppkt  2).  Analogiczne 

podstawy wykluczenia wskazano w pkt III.2.2 

ogłoszeniu o zamówieniu. 

Pismem  z  dnia  15  lutego  2021  r.  Zamawiający  zawiadomił  Odwołującego  o 

wykluczeniu  g

o  z  postępowania na  podstawie art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  ustawy  Pzp i  uznaniu 

jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż 

Odwołujący  w ciągu  ostatnich  trzech  lat:  1)  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  co 

podważa  jego  uczciwość.  Jest  tak  ponieważ  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  co 

najmniej  rażącego  niedbalstwa  Wykonawca  nie  wykonał  na  rzecz  Zamawiającego  dwóch 

zamówień  publicznych,  co  Zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych 

środków  dowodowych  w postaci  dokumentacji  przedmiotowych  postępowań,  umów 

zawartych 

pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym oraz korespondencji stron; 2) z przyczyn 

leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  w  istotnym  stopniu  dwóch  wcześniejszych  umów  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  zawartych  z  Zamawiającym,  co  doprowadziło  do 

rozwiązania tych umów w drodze złożonych przez Zamawiającego oświadczeń o odstąpieniu 

od  umowy.  Stanowisko  Zamawiającego  odnosiło  się  do  następujących  zamówień 

publicznych: 

„Rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu” nr ZP.271.43.lN.2019, w którym: 

a) 

została  zawarta  pomiędzy  Zamawiającym  i  Wykonawcą  umowa  nr  IN.271.4.3.2020 

z dnia 4 marca 2020 roku, 

b) 

Wykonawca naruszył warunki ww. umowy (tj. określony w § 9 ust. 1 lit. j - obowiązek 

zatrudnienia w trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę 

osób wykonujących czynności podstawowe i pomocnicze w zakresie wszelkich robót 

budowlanych  oraz  osób  obsługujących  sprzęt  wykorzystywany  do  realizacji 

zamówienia,  co  było  powiązane  z  naruszeniem  określonych  przez  Zamawiającego 

w 

postępowaniu  przetargowym  kryteriów  oceny  złożonej  przez  Wykonawcę  oferty 

w 

zakresie kryterium  Aspekty  społeczne  -  zatrudnianie  osób  niepełnosprawnych,  za 

które  Wykonawca  otrzymał  maksymalną  ilość  punktów,  a  których  spełnienie 

Wykonawca był zobowiązany zapewnić przez cały czas realizacji ww. umowy, 

c) 

Zamawiający  odstąpił  od  umowy  z  przyczyn  leżących  wyłączenie  po  stronie 

wykonawcy  działając  na  podstawie  §  15  ust.  1  lit  i)  ww.  umowy,  z  uwagi  na 

niespełnienie przez Wykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia, o których mowa 

w § 9 ust. 1 lit j ww. umowy, 

d)  n

iewykonanie  obowiązku  zatrudnienia  osób  niepełnosprawnych  stanowiło 

niewykonanie  ww.  umowy  w  istotnym  stopniu,  albowiem  zaciągnięcie  przez 

Wykonawcę  zobowiązania  w  tym  zakresie  i  złożenie  w  ramach  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  oświadczenia  o  zatrudnieniu  osób 

niepełnosprawnych  skutkowało  przyznaniem  Wykonawcy  dodatkowych  10  punktów 

przy  ocenie  złożonej  przez  niego  oferty,  co  spowodowało  jego  wygraną  w  tym 

postępowaniu. 

„Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu, wraz z infrastrukturą 

rekreacyjną” nr ZP.271.43.lN.2019, w którym: 

a) 

została  zawarta  pomiędzy  Zamawiającym  i  Wykonawcą  umowa  nr  IN.271.4.1.2020 

z dnia 4 marca 2020 roku, 

b) 

Wykonawca naruszył warunki ww. umowy (tj. określony w § 9 ust. 1 lit. j - obowiązek 

zatrudnienia 

w trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę 

osób wykonujących czynności podstawowe i pomocnicze w zakresie wszelkich Robót 

budowlanych  oraz  osób  obsługujących  sprzęt  wykorzystywany  do  realizacji 

zamówienia),  co  było  powiązane  z  naruszeniem  określonych  przez  Zamawiającego 

w 

postępowaniu  przetargowym,  znak:  ZP.271.43.lN.2019,  kryteriów  oceny  złożonej 

przez Wykonawcę oferty w zakresie kryterium Aspekty społeczne - zatrudnianie osób 

niepełnosprawnych,  za  które  Wykonawca  otrzymał  maksymalną  ilość  punktów, 

a 

których spełnienie Wykonawca był zobowiązany zapewnić przez cały czas realizacji 

ww. umowy, 

c) 

Zamawiający  odstąpił  od  umowy  z  przyczyn  leżących  wyłączenie  po  stronie 

Wykonawcy  działając  na  podstawie  §  15  ust.  1  lit  i)  ww.  umowy,  z  uwagi  na 

niespełnienie przez Wykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia, o których mowa 

w 

§ 9 ust. 1 lit j ww. umowy, 

d) 

niewykonanie  obowiązku  zatrudnienia  osób  niepełnosprawnych  stanowiło 

niewykonanie 

ww.  umowy  w  istotnym  stopniu,  albowiem  zaciągnięcie  przez 

Wykona

wcę  zobowiązania  w  tym  zakresie  i  złożenie  w  ramach  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  oświadczenia  o  zatrudnieniu  osób 

niepełnosprawnych  skutkowało  przyznaniem  Wykonawcy  dodatkowych  10  punktów 

przy  ocenie  złożonej  przez  niego  oferty,  co  spowodowało  jego  wygraną  w  tym 

postępowaniu.  

W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła w szczególności, 

iż  Zamawiający  19  sierpnia  2019  r.  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn. 

„Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania: Rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy 

Skawina” (postępowanie nr ZP.271.43.IN.2019). Przedmiot zamówienia został podzielony na 

cztery  części,  wśród  których  część  1  obejmowała  przebudowę  i  rozbudowę 

ogólnodostępnego  boiska  wraz  z  infrastrukturą  rekreacyjną  w  Facimiechu,  a  część  druga 

rozbudowę istniejącego placu zabaw w Grabiu.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  jedynym  z  kryteriów  oceny  ofert  było  kryterium 

dotyczące  aspektów  społecznych  -  zatrudnienia  osób  niepełnosprawnych  o  wadze  10%. 

Zgodnie  z  pkt  14.7  SIWZ 

punkty  w  przedmiotowym  kryterium  oceniane  były  na  podstawie 

przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia przez osoby 

niepełnosprawne  poprzez  wskazanie  liczby  zatrudnionych  osób  niepełnosprawnych  do 

realizacji 

zamówienia  zatrudnionych  na  podstawie  umowy  o  pracę  na  cały  czas  realizacji 

zamówienia  w  pełnym  wymiarze  etatu.  Zasady  realizacji  tego  zobowiązania  oraz  zasady 

odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we wzorze umowy załączonym do 

SIWZ.  Zamawiający  wskazał,  iż  za  deklarację  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę 

jednej  osoby  niepełnosprawnej  w  pełnym  wymiarze  etatu  przeznaczonej  do  realizacji 

zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ wykonawca otrzyma 5 pkt, przy czym wykonawca 

może  zatrudnić  więcej  osób  na  odpowiednie  cząstki  etatu,  niemniej  za  jeden  pełny  wymiar 

etatu otrzyma 5 pkt, a w przypadku niepełnego wymiaru nie otrzyma punktów. Za deklarację 

zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  dwóch  osób  niepełnosprawnych  w  pełnym 

wymiarze  etatu  przeznaczonej  do  real

izacji  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ 

wykonawca  otrzyma  10  pkt.  Zamawiający  wskazał  ponadto  m.in.,  iż  zatrudnienie  osoby 

niepełnosprawnej  powinno  trwać  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia,  a  w  przypadku 

wygaśnięcia lub rozwiązania stosunku  pracy  przed  zakończeniem tego  okresu,  wykonawca 

jest  obowiązany  do  zatrudnienia na to  miejsce  innej  osoby  niepełnosprawnej.  Zamawiający 

zastrzegł  także,  iż  w  przypadku  wyboru  oferty  wykonawcy  na  więcej  niż  jedną  część 

zamówienia  i  złożenia  stosownej  deklaracji  zatrudnienia  osób  niepełnosprawnych, 

wykonawca  będzie  zobowiązany  do  zatrudnienia  odpowiedniej  liczby  zadeklarowanych 

różnych osób oddzielnie dla każdej z części, w której zostanie mu udzielone zamówienie. 

W  ww.  postępowaniu  Odwołujący  złożył  ofertę,  która  obejmowała  m.in.  realizację 

części  1  i  2  zamówienia.  Odwołujący  dla  każdej  z  ww.  części  zadeklarował  na  potrzeby 

oceny  w 

kryterium  aspekty  społeczne,  że  przyjmuje  na  siebie  zobowiązanie  realizacji 

przedmiotu  umowy  przy  pomocy  dwóch  osób  niepełnosprawnych  przeznaczonych  do 

realizacji  zamówienia  w  całym  okresie  jego  trwania,  zatrudnionych  na  podstawie  umowy  o 

pracę, co odpowiada dwóm pełnym wymiarom etatów. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 

r.  wybrał  ofertę  Odwołującego  jako  najkorzystniejszą  w  części  1  i  2  zamówienia.  W  obu 

częściach  zamówienia  Odwołujący  otrzymał  w  kryterium  aspekty  społeczne  maksymalną 

liczbę 10 pkt. 

W  dniu  4  marca  2020  roku  Zamawiający  zawarł  z  Odwołującym  umowę  nr 

IN.271.4.1.2020  obejmującą  przebudowę  i  rozbudowę  ogólnodostępnego  boiska 

w 

Facimiechu  wraz  z  infrastrukturą  rekreacyjną  (Część  1  zamówienia)  oraz  umowę  nr 

IN.271.4.3.2020  obejmującą  rozbudowę  istniejącego  placu  zabaw  w  Grabiu  (Część  2 

zamówienia). W § 9 ust. 1 ww. umów  wyszczególniono obowiązki wykonawcy, w tym m.in. 

obowiązek  zatrudnienia w  trakcie wykonywania umowy  na  podstawie umowy  o pracę osób 

wykonujących czynności podstawowe i pomocnicze w zakresie wszelkich robót budowlanych  

oraz  osób  obsługujących  sprzęt  wykorzystywany  do  realizacji  zamówienia,  za  wyjątkiem 

osób  pełniących  samodzielne  funkcje  techniczne  w  budownictwie  oraz  prowadzących 

indywidualną działalność gospodarczą (lit. j). § 9 ust. 2 umów nakładał na wykonawcę m.in. 

obowiązek  przedstawienia  Zamawiającemu  przed  rozpoczęciem  prac  dowodów 

potwierdzających  zatrudnienie  osób,  w  tym  oświadczenia  wykonawcy  lub  podwykonawcy 

o 

zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności określone w § 9 

ust.  1  lit.  j  oraz  kopii  umów  o  pracę. Wykonawca  zobowiązany  był  ponadto  do  aktualizacji 

ww. oświadczenia przez cały okres wykonywania prac określonych w § 9 ust. 1 lit. j.  

Ponadto  zgodnie  z  §  9  ust.  4  umowy  jeżeli  wykonawca  złożył  oświadczenie  w  treści 

oferty,  zobowiązany  jest  do  zatrudniania  w trakcie  wykonywania  umowy  na  podstawie 

umowy  o  pracę  wskazanej  liczby  osób  z orzeczonym  stopniem  niepełnosprawności  w 

wymiarze  czasu  pracy  określonym  w  ustawie  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz 

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych przez cały okres wykonywania umowy. Zgodnie z § 9 

ust.  5  umów  wykonawca  w  terminie  21  dni  od  dnia  jej  zawarcia  zobowiązany  jest  do 

przedłożenia  Zamawiającemu  kompletu  dokumentów  stwierdzających  zatrudnienie  danej 

osoby,  tj.  kopii  umowy  o  pracę  i  orzeczenia  o niepełnosprawności  oraz  do  niezwłocznego, 

nie  późniejszego  niż  do  10  dnia  każdego  miesiąca,  aktualizowania  przekazanych 

Zamawiającemu  informacji  w przypadku  ustania  umowy  z  ww.  osobą  i  przedkładanie 

kompletu  dokumentów  potwierdzających  zatrudnienie  w jej  miejsce  osoby  spełniającej 

kryter

ia  określone  w  ust.  4.  W §  9  ust.  6  umów  wskazano  ponadto  na  uprawnienie 

Zamawiającego  do  wykonywania  czynności  kontrolnych  odnośnie  spełnienia  przez 

wykonawcę  wymogu  zatrudnienia,  o  którym  mowa  w  ust.4    W §  15  ust.  1  lit.  i  umów 

przewidziano  prawo  Zamawia

jącego  do  odstąpienia  od  umowy  w  przypadku,  gdy 

wykonawca nie spełnia wymagań dotyczących zatrudnienia, o których mowa w § 9 ust. 1 lit. j 

i k lub nie przedstawia dokumentów, o których mowa w § 9 ust. 2-3. 

Odwołujący w dniu 4 marca 2020 r. złożył oświadczenie do umowy nr IN.271.4.1.2020 

(Facimiech)  o  zatrudnieniu  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób  wykonujących  czynności 

w 

zakresie realizacji zamówienia,  wśród których wskazał m.in. p. W. P. (czas nieokreślony, 

wymiar  etatu  1/1)  i  p.  M.  O.  (

czas  nieokreślony,  wymiar  etatu  1/1).  Do  oświadczenia 

Odwołujący  załączył  umowę  o  pracę  zawartą  z  p.  P.  w  dniu  21  sierpnia  2019  r. 

(obowiązującą  od  22.08.2019  r.  na  czas  nieokreślony,  rodzaj  umówionej  pracy:  ślusarz, 

wymiar czasu pracy: 1/1 etatu) wr

az z orzeczeniem o stopniu niepełnosprawności z dnia 28 

kwietnia 2018 r. 

(wydanym do 31.05.2020 r.) oraz dokumentem potwierdzającym zgłoszenie 

ww.  osoby  do  ubezpieczeń  (data  powstania  obowiązku  22.05.2019  r.).  Załączono  także 

umowę  o  pracę  zawartą  z  p.  O.  w  dniu  1  kwietnia  2016  r.  (na  czas  nieokreślony,  rodzaj 

umówionej  pracy:  kierowca  zaopatrzenia,  wymiar  czasu  pracy:  1/1  etatu)  wraz  z 

orzeczeniem  o  stopniu  niepełnosprawności  z dnia  4  czerwca  2018  r.  (wydanym  do 

30.06.2022  r.)  oraz  dokumentem  potwierdza

jącym  zgłoszenie  ww.  osoby  do  ubezpieczeń 

(data powstania obowiązku 1.04.2016 r.).  

W trakcie realizacji robót w miejscowości Facimiech Odwołujący w dniu 19 maja 2020 

r.  złożył  oświadczenie  o  zatrudnieniu  na  podstawie  umowy  o  pracę  p.  P.  P.  na  czas 

nieokreślony w wymiarze 1 etatu, do którego załączono umowę o pracę z dnia 14.01.2019 r. 

(obowiązującą  od  15.01.2019  r.  na  czas  nieokreślony,  rodzaj  umówionej  pracy:  specjalista 

ds.  zamówień  publicznych,  wymiar  czasu  pracy:  1/1  etatu),  wraz  z  orzeczeniem  o  stopniu 

niepełnosprawności  z dnia  14.07.2010  r.  (wydanym  na  stałe)  oraz  dokumentem 

potwierdzającym  zgłoszenie  ww.  osoby  do  ubezpieczeń  (data  powstania  obowiązku 

15.01.2019 r.). 

W dniu 7 lipca 2020 r. Odwołujący złożył pismo, w którym wskazał, iż prace 

na 

inwestycji  w  miejscowości  Grabie  zostały  wstrzymane  ze  względu  na  proces  produkcji 

urządzeń  zabawowych,  w  związku  z  tym  p.  P.  wykonuje  obecnie  obowiązki  na  budowie 

w 

miejscowości  Facimiech.  Do  pisma  załączono  oświadczenie  dotyczące  zatrudnienia  na 

pod

stawie  umowy  o  pracę  osób  wykonujących  czynności  w  zakresie  realizacji  zamówienia 

datowane  na  1.06.2020  r.,  w  którym  wskazano  p.  W.  P.  i  p.  P.  P.  (w wykazie  osób  nie 

wskazano p. M. O.).  

W  zakresie  robót  realizowanych  w  miejscowości  Grabie  Odwołujący  w  dniu  4  marca 

2020  r.  złożył  oświadczenie  do  umowy  nr  IN.271.4.3.2020    o  zatrudnieniu  na  podstawie 

umowy  o  pracę  osób  wykonujących  czynności  w zakresie  realizacji  zamówienia,  wśród 

których  wskazał  m.in.  p.  G.  B.  (czas  określony,  wymiar  etatu  1/1)  i  p.  J.  D.  (czas 

nieokreślony,  wymiar  etatu  1/1).  Do  oświadczenia  Odwołujący  załączył  umowę  o  pracę 

zawartą z p. B. w dniu 17 maja 2019 r. (obowiązującą od 20 maja 2019 r. do 19 maja 2020 r. 

na czas określony, rodzaj umówionej pracy: ślusarz, wymiar czasu pracy: 1/1 etatu) wraz z 

orzeczeniem  o  stopni  niepełnosprawności  oraz  dokumentem  potwierdzającym  zgłoszenie 

ww.  osoby  do  ubezpieczeń  (data  powstania  obowiązku  28.06.2019  r.).  Załączono  także 

umowę o pracę zawartą z p. D. w dniu 31.12.2018 r. (obowiązującą od 1.01.2019 r. na czas 

nieokreślony,  rodzaj  umówionej  pracy:  stolarz,  wymiar  czasu  pracy:  1/1  etatu)  wraz  z 

orzeczeniem  o  stopniu  niepełnosprawności  oraz  dokumentem  potwierdzającym  zgłoszenie 

ww. osoby do 

ubezpieczeń (data powstania obowiązku 1.11.2018 r.).  

W  dniu  19  czerwca  2020  r.  sporządzona  została  przez  inspektora  nadzoru  notatka 

z rozmowy  z  p.  P.  W.

,  przedstawicielem  Odwołującego,  w  której  wskazano,  iż  ww. 

przedstawiciel  poinformował  inspektora  nadzoru,  że  p.  M.  O.  nie  pracuje  już  w  firmie 

Odwołującego.  W  notatce  wskazano  ponadto,  iż  do  dnia  sporządzenia  notatki  nie 

stwierdzono obecności pracowników wykonawcy na budowie. Roboty w zakresie części 1 i 2 

realizowane są jedynie pracownikami podwykonawców.  

Zamawiający w dniu 6 sierpnia 2020 r. złożył oświadczenia o odstąpieniu od umów nr 

IN.271.4.1.2020  oraz  IN.271.4.3.2020 

na  podstawie  §  15  ust.  1  lit.  i  umowy,  z  uwagi  na 

niespełnienie przez Odwołującego wymagań dotyczących zatrudnienia, o których mowa w § 

9  ust.  1  lit.  j.  Zamawiający  wskazał,  iż  naruszenie  ww.  warunków  umowy  powiązane  jest 

z 

naruszeniem  określonych  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  przetargowym  kryteriów 

oceny ofert 

– kryterium aspekty społeczne – zatrudnienie osób niepełnosprawnych, za które 

wykonawca  otrzymał  maksymalną  ilość  punktów,  a  których  spełnienie  zobowiązany  był 

zapewnić przez cały czas realizacji umowy.  

Odwołujący  pismami  z  dnia  13  sierpnia  2020  r.  poinformował  Zamawiającego  o 

uznaniu  za  bezskuteczne  jego  oświadczeń  o  odstąpieniu  od  umów  nr  IN.271.4.1.2020 

i 

IN.271.4.3.2020.  Odwołujący  w  treści  tego  pisma  podniósł,  iż  przez  cały  okres  zatrudniał 

odpowiednią liczbę pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności. Powołał się m.in. na 

uchylenie 

się od skutków prawnych złożonego pod wpływem błędu oświadczenia o zmianie 

zakresu czynności w ramach poszczególnych inwestycji pracownika P. P., co było wynikiem 

omyłki  i  nie  miało  faktycznie  miejsca.  Wykonawca  wskazał  także,  iż  nie  było  potrzeby 

informowania  Zamaw

iającego  o  jakiejkolwiek  zmianie  w  oparciu  o  §  9  ust  5  umowy  w 

zakresie  zatrudnionych  przez  w

ykonawcę  pracowników  niepełnosprawnych,  bowiem 

orzeczenie o 

niepełnosprawności mimo upływu czasu jest automatycznie wydłużone i nadal 

jest  ważne,  mimo  braku  przedłożenia  aktualnego  dokumentu,  uwagi  na  brzmienie  art.  15h 

ust.  1  pkt  2)  ustawy  o  szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem, 

przeciwdziałaniem  i zwalczaniem  COVID-19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych 

nimi sytuacji kryzysowych z dnia 2 marca 2020 r. 

Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, 

że  intencja  Zamawiającego  jest  zaniechanie  realizacji  z  przyczyn  w  całości  leżących  po 

stronie  Zmawiającego,  z  uwagi  na  wyjście  na  jaw  poważnych  błędów  dokumentacji 

projektowej  i 

geologicznej  za  których  prawidłowość  Zamawiający  ponosi  odpowiedzialność, 

z

aistnienia  złożonych  warunków  geologicznych  w  miejsce  przewidywanych  prostych  (dot. 

inwestycji 

w Facimiechu), 

k

onieczności 

poniesienia 

znacznych 

dodatkowych 

i 

nieprzewidzianych  kosztów  realizacji  inwestycji  oraz  kosztów  koniecznych  robót 

dodatkowych,  nieobjętych  zamówieniem  i  umową,  braku  należytego  przygotowania  terenu 

budowy,  co  jest  obowiązkiem  Inwestora,  braku  właściwych  uzgodnień  branżowych. 

Odwołujący  w  przedmiotowych  pismach  wezwał  także  Zamawiającego  w  do  zaniechania 

naruszeń  skutkujących  brakiem  możliwości  realizacji  umowy,  wskazanych  w  treści  pism. 

Następnie  w  dniu  24  sierpnia  2020  r.  Odwołujący  złożył  oświadczenia  o  odstąpieniu  od 

umów  nr  IN.271.4.1.2020  i  IN.271.4.3.2020  z  uwagi  na  nieudzielenie  gwarancji  zapłaty  za 

roboty budowlane oraz zaistnienie przyczyn, o których mowa w art. 15 ust. 2 lit a umowy , a 

także wskazanych w art. 640 k.c. 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

fakty

czne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła brak 

podstaw do uwzględnienia odwołania.  

W ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp  poprzez  jego  zastosowanie  i  błędne  uznanie,  że  Odwołujący  podlega  wykluczeniu 

z 

postępowania na ww. podstawie. 

Zgodnie  z  treścią  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym 

mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1

–4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania.  Zgodnie  z  art.  24  ust.  6  u

stawy  Pzp,  jeżeli  Zamawiający  przewiduje 

wykluczenie  wykonawcy  na  tej  podstawie, to musi  ją  wskazać w  ogłoszeniu o zamówieniu, 

SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  zarówno  w  treści  SIWZ,  jak  i 

ogłoszenia o zamówieniu przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 

ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp

.  Fakultatywność  powyższej  podstawy  wykluczenia,  wbrew 

stanowisku  Odwołującego  prezentowanemu  podczas  rozprawy,  nie  oznacza,  że 

Zamawiający nie miał obowiązku wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy spełnione zostały 

przesłanki  wskazane  w tym  przepisie.  Okoliczność,  że  ww.  podstawa  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania ma charakter fakultatywny oznacza, że Zamawiający może, lecz 

nie  musi  podstawę  taką  przewidzieć  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Natomiast jeśli już zdecyduje się na jej wskazanie w dokumentach zamówienia, to ziszczenie 

się  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  co  do  zasady  obliguje 

Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania.    

Izba  uznała,  iż    zgromadzony  w  sprawie materiał  dowodowy  potwierdzał  okoliczność, 

że Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie nienależycie wykonał w istotnym stopniu 

wcześniejsze  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  które  Odwołujący  zawarł 

z 

Zamawiającym  w  dniu  4  marca  2020  r.  nr  IN.271.4.1.2020  („Przebudowa  i  rozbudowa 

ogólnodostępnego  boiska  w  Facimiechu,  wraz  z  infrastrukturą  rekreacyjną”)  i 

IN.271.4.3.2020 („Rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu”).  

W  świetle  poczynionych  przez  Izbę  ustaleń  faktycznych  nie  budziła  wątpliwości 

okoliczność,  że  na  Odwołującym  spoczywał  –  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ  dla 

postępowania  nr  ZP.271.43.IN.2019,  treścią  złożonej  w  tym  postępowaniu  oferty  oraz 

postanowieniami  zawartych  w 

jego  wyniku  umów  nr  IN.271.4.1.2020  i  nr  IN.271.4.3.2020  - 

obowiązek  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  po  dwie  osoby  niepełnosprawne  do 

realizacji  każdej  z  ww.  umów,  przez  cały  okres  ich  wykonywania.  Nie  było  w  tym  zakresie 

wystraczające,  jak  zdaje  się  sugerować  Odwołujący,  samo  zatrudnienie  osób 

niepełnosprawnych  w  przedsiębiorstwie  Odwołującego,  lecz  zatrudnienie  tych  osób  do 

realizacji zamówienia. Powyższe jest równoznaczne z tym, że osoby niepełnosprawne miały 

brać  udział  w  realizacji  zamówienia,  czyli  w  przedmiotowym  przypadku  tej  części 

zamówienia, do realizacji której zostały wskazane  (część 1 - umowa nr IN.271.4.1.2020  lub 

część  2  -  umowa  nr  IN.271.4.3.2020).  Wskazuje  na  to  m.in.  treść  kryterium  –  aspekty 

społeczne, a konkretnie pkt 14.7 SIWZ, zgodnie z którym punkty w przedmiotowym kryterium 

oceniane  były  na  podstawie  przyjęcia  przez  wykonawcę  zobowiązania  do  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  przez  osoby  niepełnosprawne  poprzez  wskazanie  liczby 

zatrudnionych  osób  niepełnosprawnych  do  realizacji  zamówienia  zatrudnionych  na 

podstawie  umowy  o  pracę  na  cały  czas  realizacji  zamówienia  w  pełnym  wymiarze  etatu. 

Zamawiający wyraźnie zastrzegł także, iż w przypadku wyboru oferty wykonawcy na więcej 

niż  jedną  część  zamówienia  i złożenia  stosownej  deklaracji  zatrudnienia  osób 

niepełnosprawnych,  wykonawca  będzie  zobowiązany  do  zatrudnienia  odpowiedniej  liczby 

zadeklarowanych  różnych  osób  oddzielnie  dla  każdej  z  części,  w  której  zostanie  mu 

udzielone zamówienie. 

Ponadto  obowiązek  wynikający  ze  złożonej  w  ofercie  deklaracji  na  potrzeby  ww. 

kryterium oceny ofert o zatrudnieniu do realizacji każdej z części zamówienia po dwie osoby 

niepełnosprawne  nie  może  być  interpretowany  w  oderwaniu  od  pozostałych  postanowień 

SIWZ  oraz  umów  zawartych  w  Odwołującym,  które  dotyczyły  zatrudnienia  osób  w  oparciu 

o 

umowę o pracę. Jak wskazano jednoznacznie w § 9 ust. 1 lit. j) ww. umów Odwołujący miał 

obowiązek  zatrudnienia  w  trakcie  ich  wykonywania  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób 

wykonujących czynności podstawowe i pomocnicze w zakresie wszelkich robót budowlanych  

oraz  osób  obsługujących  sprzęt  wykorzystywany  do  realizacji  zamówienia,  za  wyjątkiem 

osób  pełniących  samodzielne  funkcje  techniczne  w  budownictwie  oraz  prowadzących 

indywidualną  działalność  gospodarczą.  Powyższe  potwierdza,  że  osoby  niepełnosprawne 

miały brać czynny udział w realizacji zamówienia, wykonując czy to czynności podstawowe, 

czy  pomocnicze  w 

zakresie  robót  budowlanych,  czy  też  obsługując  sprzęt  wykorzystywany 

do realizacji zamówienia. 

Izba  przyznała  rację  Zamawiającemu,  iż  Odwołujący  powyższego  obowiązku  nie 

dopełnił, co przesądza o tym, że umowy nr IN.271.4.1.2020 i nr IN.271.4.3.2020 nie zostały 

przez  niego  należycie  wykonane.  Nienależytym  wykonaniem  ww.  umów  nie  jest  bowiem 

wyłącznie  wadliwe  wykonanie  robót  budowlanych  stanowiących  ich  przedmiot,  lecz  także 

realizacja tych umów z naruszeniem istotnych obowiązków umownych.  

Odnosząc  się  do  realizacji  umowy  nr  IN.271.4.1.2020  dotyczącej  przebudowy 

i 

rozbudowy ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną, Izba 

stwierdziła,  iż  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  potwierdza  stanowisko 

Zamawiającego  o  niedopełnieniu  przez  Odwołującego  obowiązku  zatrudnienia  do  realizacji 

ww.  zamówienia dwóch  osób niepełnosprawnych  na  umowę o prace  przez  cały  okres jego 

wykonywania. 

W  oświadczeniu  z  dnia  4  marca  2020  r.  Odwołujący  jako  osoby 

niepełnosprawne zatrudnione do realizacji ww. umowy p. W. P. oraz p. M. O. . Poza sporem 

pozostaje  fakt  formalnego  wskazania  do  realizacji  przedm

iotowego  zamówienia  p.  W.  P. 

zatrudnionego  u  Odwołującego  na  umowę  o  pracę  i posiadającego  ważne  orzeczenie  o 

niepełnosprawności – Zamawiający nie kwestionował faktu zatrudnienia ww. osoby ani faktu, 

że  ważność  ww.  orzeczenia  uległa  przedłużeniu  na  mocy  postanowień  ustawy  z  dnia  2 

marca 

r. 

o 

szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem, 

przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych 

nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.)

. Zamawiający kwestionował 

wyłącznie faktyczne uczestnictwo ww. osoby w realizacji przedmiotu zamówienia, do czego 

Izba odniesie się w dalszej części uzasadnienia.  

Przedmiotem sporu było natomiast istnienie stosunku pracy przez cały okres realizacji 

umowy nr IN.271.4.1.2020 

z drugą wskazaną w oświadczeniu z dnia 4 marca 2020 r. osobą 

niepełnosprawną - p. M. O. . W oparciu o przedstawione dowody Izba uznała za wiarygodne 

twierdzenia  Zamawiającego,  iż  stosunek  pracy  z  ww.  osobą  ustał  w  trakcie  realizacji 

zamówienia.  Na  powyższe  wskazuje  po  pierwsze  notatka  inspektora  nadzoru  z  dnia  19 

czerwca 2020 r., a po drugie oświadczenie Odwołującego z dnia 1 czerwca 2020 r. złożone 

wraz z pismem z dnia 7 lipca 2020 r., w którym jako osoby niepełnosprawne zatrudnione do 

realizacji umowy  wskazano p. W. P. i p. P. P. . Z 

powyższego oświadczenia jednoznacznie 

wynika, że to p. M. O. zastąpiono p. P. P., co potwierdza tezę Zamawiającego, że osoba ta 

nie  świadczyła  już  pracy  na  rzecz  Odwołującego.  Twierdzenia  Odwołującego  jakoby  w 

powyższym  zakresie  doszło  do  omyłki,  gdyż  P.  P.  miał  zastąpić  W.  P.,  a  nie  M.  O.,  nie 

zostały  w  żaden  sposób  uprawdopodobnione.  Odwołujący,  dysponując  szerokimi 

możliwościami w zakresie wykazania, że stosunek pracy z ww. osobą trwał przez cały okres 

realizacji umowy nr 

IN.271.4.1.2020 nie przedstawił na tę okoliczność żadnych wiarygodnych 

dowodów.  Nie  stanowi  takiego  dowodu  złożony  dokument  potwierdzający  zgłoszenie  p.  M. 

O. 

do ubezpieczeń, wynika bowiem z niego wyłącznie data powstania obowiązku dokonania 

takiego  zgłoszenia.  Własnoręczna  adnotacja  osoby  ds.  kadr,  że  ww.  osoba  jest  dalej 

zatrudniona  w 

przedsiębiorstwie Odwołującego po pierwsze nie posiada dostatecznej mocy 

dowodowej, a 

po drugie nie wykazuje, że stosunek pracy trwał nieprzerwanie, w tym przede 

wszystkim

, że trwał on w okresie od 4 marca 2020 r. do 6 sierpnia 2020 r. Izba miała także 

na  względzie,  iż  pomimo,  że  przebieg  rozmów  inspektora  nadzoru  z  przedstawicielem 

Odwołującego wskazujący na ustanie stosunku pracy z p. M. O. został szczegółowo opisany 

podczas rozprawy przez pełnomocnika Zamawiającego, którym była osoba pełniąca funkcję 

inspektora  nadzoru, 

Odwołujący  w ogóle  nie  zakwestionował  przedstawionych  okoliczności 

ani treści notatki inspektora nadzoru. 

Kolejną  kwestią  mającą  znaczenie  w  zakresie  oceny  prawidłowości  realizacji 

zamówienia dotyczącego przebudowy i rozbudowy ogólnodostępnego boiska w Facimiechu 

jest  wskazanie  do  realizacji  ww.  zamówienia  p.  P.  P.  .  Po  pierwsze  zwrócić  należy  tutaj 

uwagę na  daleko idącą niekonsekwencję Odwołującego, który  w  treści odwołania powołuje 

się  na  fakt,  iż  w  momencie  odstąpienia  od  umowy  nr  IN.271.4.1.2020  (Facimiech)  na  tej 

inwestycji zatrudniano „co najmniej dwóch niepełnosprawnych, a to W. P., jak również P. P., 

a ponadto jeszcze M. O.

” podczas, gdy jako dowód składa pismo z dnia 13 sierpnia 2020 r. 

dotyczące  realizacji  drugiej  z  umów  (zamówienie  w  Grabiu),  w którym  wprost  wskazuje,  że 

wpisanie  P.  P. 

w  oświadczeniu  dotyczącym  umowy  nr  IN.271.4.1.2020  (Facimiech)  „było 

wynikiem omyłki, było niepotrzebne i nie miało faktycznie miejsca.” Zestawienie całokształtu 

prezentowanej  przez  Odwołującego  w  trakcie  realizacji  zamówień  oraz  w  postępowaniu 

odwoławczym  argumentacji  wskazuje  na  jej  wewnętrzną  sprzeczność  –  Odwołujący  zdaje 

się  przyjmować  takie  stanowisko,  jakie  jest  korzystne  z perspektywy  konkretnego 

zamówienia, nie zważając na brak spójności.  

Po  drugie 

wskazać  należy,  iż  okolicznością  bezsporną,  wynikającą  z  treści  umowy 

o 

pracę P. P., jak i potwierdzoną przez Odwołującego na rozprawie, było pełnienie przez tę 

osobę  funkcji  specjalisty  ds.  zamówień  publicznych.  W  świetle  tej  okoliczności  nie  sposób 

uznać  za  wiarygodne  prezentowanego  przez  Odwołującego  w  korespondencji 

z 

Zamawiającym i odwołaniu stanowiska, iż pan P. P. „wykonywał obowiązki na budowie w 

miejscowości  Facimiech.”  W  ocenie  Izby  trudno  uznać,  aby  zatrudnianie  osoby 

niepełnosprawnej  jako  specjalisty  ds.  zamówień  publicznych  wypełniało  spoczywający  na 

Odwołującym  obowiązek  zatrudnienia  w  oparciu  o umowę  o  pracę  na  pełny  etat  osoby  do 

realizacji robót budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie boiska. Odwołujący 

nie 

pokusił się o wyjaśnienie jakie to obowiązki specjalista ds. zamówień publicznych może 

wykonywać  –  jak  twierdził  –  „na  budowie”.  Nie  podjął  także  próby  wykazania,  że  P.  P. 

wykony

wał  w  pełnym  wymiarze  etatu  jakiekolwiek  czynności  pomocnicze  wiążące  się 

z przedmiotowym 

zamówieniem,  chociażby  o charakterze  administracyjno-biurowym, 

poprzestając  na  lakonicznym  stwierdzeniu,  że  P.  P.  obsługiwał  zamówienia  publiczne 

i realizacje inwestycji

. Przypomnieć zaś należy, że w świetle deklaracji złożonej na potrzeby 

oceny  ofe

rty  Odwołującego  w  kryterium  aspekty  społeczne  zobowiązany  był  on  zatrudnić 

osoby  niepełnosprawne  do  realizacji  zamówienia,  a nie  do  realizacji  innych  czynności 

związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej przez Odwołującego. Ponadto skoro 

Odwołujący,  zgodnie  z  oświadczeniem  z  dnia  1  czerwca  2020  r.,  wskazał  do  realizacji 

umowy  tylko  dwie  osoby  (p.  P.  i  p.  P.),  to  obie  te  osoby  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ 

musiały być zatrudnione do realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 na pełny etat.  

Odnos

ząc  się  do  realizacji  umowy  nr  IN.271.4.3.2020  dotyczącej  rozbudowy 

istniejącego  placu  zabaw  w  Grabiu  Izba  miała  na  względzie,  że  w  treści  odwołania 

w 

zasadzie nie odniesiono się do kwestii dopełnienia obowiązku z § 9 ust. 1 lit. j umowy  w 

przypadku 

tego 

zadania

.  Odwołujący  nie  wskazał  nawet  jakich  pracowników 

niepełnosprawnych i przez jaki okres zatrudniał do wykonania tego zadania, poprzestając na 

lakonicznym  stwierdzeniu 

że  przez  cały  okres  umowy  zatrudniano  odpowiednią  liczbę 

pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności. Ponadto z dokumentów przedstawionych 

przez  Odwołującego  w związku  z wykonywaniem  umowy  nr  IN.271.4.3.2020  jednoznacznie 

wynikało,  że  przez  cały  okres  realizacji  przedmiotowych  robót  budowlanych  Odwołujący 

zatrudniał  w  oparciu  o  umowę  o pracę  wyłącznie  jedną  osobę  niepełnosprawną  formalnie 

wskazaną  do  tego  zadania  –  Pana  J.  D.  .  Z  przedstawionego  przez  Odwołującego 

oświadczenia  z  dnia  4  marca  2020  r.  o zatrudnieniu  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób 

wykonujących czynności w zakresie realizacji ww. zamówienia wprost wynikało, że druga ze 

wskazanych osób niepełnosprawnych – p. G. B. był zatrudniony na umowę o pracę na czas 

określony.  Potwierdzała  to  treść  załączonej  do  oświadczenia  umowy  o  pracę,  w  której 

wskazano, iż umowa zawarta jest na czas określony od 20 maja 2019 r. do 19 maja 2020 r. 

Odwołujący,  nie  kwestionując  faktu,  że  umowa  z  p.  B.  przestała  obowiązywać  w  tracie 

realizacji  zamówienia  w  Grabiu,  jednocześnie  nie  przedstawił  żadnych  dowodów,  które 

potwierdzałyby,  że  zastąpił  tę  osobę  inną  osobą.  Odwołujący,  pomimo  ciążącego  na  nim 

obowiązku  aktualizacyjnego  wynikającego  z  §  9  umowy,  nie  przekazał  Zamawiającemu 

podczas  wykonywania  zamówienia  dokumentów  wskazujących  na  powyższe,  tego  rodzaju 

dokumentów nie złożył również jako dowodów w postępowaniu odwoławczym.  

Podnoszone 

przez Odwołującego podczas rozprawy twierdzenia, iż w miejsce G. B. do 

realizacji umów skierowano P. P. nie zostały niczym poparte. W odniesieniu do osoby P. P. 

Izb

a  wskazuje  na  omówioną  już  powyżej  okoliczność,  iż  zatrudnienie  tej  osoby  jako 

specjalisty  ds.  zamówień  publicznych  nie  wypełniało  obowiązku  zatrudnienia  osoby 

niepełnosprawnej  do  realizacji  zamówienia  -  w  tym  przypadku  do  realizacji  robót 

budowlanych  pole

gających  na  rozbudowie  istniejącego  placu  zabaw  w  Grabiu.  Niezależnie 

od  powyższego  w materiale  dowodowym  sprawy  brak  jest  dokumentów,  które 

potwierdz

ałyby  stanowisko  Odwołującego,  że  p.  P.  w  ogóle  został  wskazany  do  realizacji 

umowy  nr  IN.271.4.3.2020. 

Co  więcej,  jak  wynika  z  oświadczeń  i  dokumentów 

przedstawionych  przez  Odwołującego  Zamawiającemu  w  związku  z  realizacją  robót 

budowlanych  w  miejscowości  Facimiech  (umowa  nr  IN.271.4.1.2020),  to  na  potrzeby  tego 

zadania,  a nie inwestycji  w  Grabiu, Odwołujący  wskazał  jako  osobę  niepełnosprawną  p.  P. 

P.

.  Również  z  treści  odwołania  wynika,  iż  na  fakt  zatrudnienia  ww.  osoby  Odwołujący 

powołuje  się  w kontekście  realizacji  robót  budowlanych  w  miejscowości  Facimiech,  a  nie 

Grabie.  W  ocenie  Izby  argumentac

ja  Odwołującego  jest  nie  tylko  niespójna,  ale  wręcz 

sprzeczna  z  oświadczeniami i dokumentami  składanymi  przez  niego  podczas realizacji  obu 

inwestycji. W tym miejscu 

można zwrócić uwagę na kolejną niekonsekwencję w argumentacji 

Odwołującego,  który  na  potrzeby  umowy  nr  IN.271.4.1.2020  twierdził,  że  P.  P.  został 

przesunięty  do  realizacji  zamówienia  w  miejscowości  Facimiech,  ponieważ  w  Grabiu  trwał 

proces produkcji urządzeń, podczas gdy w ramach umowy nr IN.271.4.3.2020. ani nie zgłosił 

formalnie  P.  P. 

do  realizacji  zamówienia  w  Grabiu,  ani  nie  wskazał  innej  osoby 

niepełnosprawnej  w  miejsce  p.  P.,  co  zobowiązany  był  zrobić  „przusuwając”  p.  P.  do 

realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020. 

Treść SIWZ i obu umów jednoznacznie wskazywały, że 

obowiązek zatrudnienia zadeklarowanej liczby osób niepełnosprawnych do realizacji każdej 

z 

umów ma trwać nieprzerwanie, tj. przez cały okres ich wykonywania.  

W ocenie Izby zarówno działania podejmowane przez Odwołującego podczas realizacji 

umów ustalone na podstawie zgromadzonych w postępowaniu odwoławczym dowodów, jak 

i prezentowana  przez  niego  w 

postępowaniu  odwoławczym  niespójna,  lakoniczna 

argumentacja, 

potwierdzają  tezę  Zamawiającego,  iż  Odwołujący  nie  dochował  należytej 

staranności  podczas  realizacji  obowiązków  umownych  w  zakresie  zatrudnienia  osób 

niepełnosprawnych. Już tylko na podstawie wyżej opisanych okoliczności stwierdzić można 

nienależyte  wykonanie  przez  Odwołującego  umów  nr  IN.271.4.1.2020  oraz  nr 

IN.271.4.3.2020. 

Ponadto  w 

świetle  zgromadzonego w  sprawie  materiału dowodowego Izba  uznała  za 

wykazane 

twierdzenia  Zamawiającego,  iż  osoby  niepełnosprawne  wskazane  przez 

Odwołującego  formalnie  do  realizacji  każdej  z  umów,  w  istocie  nie  wykonywały  w  ramach 

realizacji  tych  umów  czynności.  Świadczy  o  tym  po  pierwsze  notatka  inspektora  nadzoru 

z dnia 

19 czerwca 2020 r., po drugie złożone przez Zamawiającego dokumenty związane z 

realizacją  umów  przez  podwykonawców,  w  tym  oświadczenia  podwykonawców  dotyczące 

zatrudnianych przez nich osób oraz dokumenty wskazujące na zakres realizowanych przez 

podwykonawców  robót,  a  po  trzecie  złożone  przez  Zamawiającego  na  rozprawie 

oświadczenia podwykonawców, potwierdzające brak obecności pracowników Odwołującego 

podczas realizacji obu zadań. Odwołujący w żaden sposób okoliczności tych nie podważył, 

a 

jednocześnie  nie  podjął  nawet  próby  wykazania,  że  jego  pracownicy  faktycznie 

uczestniczyli w realizacji umów nr IN.271.4.1.2020 i  nr IN.271.4.3.2020. Odwołujący nie był 

w  stanie  nawet  precyzyjnie  wskazać  jakie  czynności  wykonywały  poszczególne  osoby,  na 

czym konkretnie polegała ich praca przy realizacji danej inwestycji. Poza opisem stanowisk 

pracy w treści umów o pracę, który jednak sam w sobie nie wskazuje na zakres obowiązków 

poszczególnych  osób  podczas  realizacji  robót  budowlanych  w  miejscowości  Facimiech  i 

Grabie,  brak  jest  jakichkolwiek  dowodów  wyjaśniających  powyższe,  co  więcej,  brak  jest 

nawet samych twierdzeń Odwołującego w tym przedmiocie. Nie było zaś wystarczające, co 

wyjaśniono już powyżej, samo formalne zatrudnienie osób niepełnosprawnych na podstawie 

umowę o pracę, lecz zatrudnienie tych osób do realizacji zamówienia, co siłą rzeczy wiązać 

się powinno z bezpośrednim udziałem tych osób w realizacji zamówienia. 

Mając na względzie wszystko powyższe, w ocenie składu orzekającego, Zamawiający 

wykazał  zaistnienie  przesłanki  wskazanej  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  w  postaci 

nienależytego wykonania przez Odwołującego wcześniejszych umów w sprawie zamówienia 

publicznego. 

Izba  zgodziła  się  ponadto  z  Zamawiającym,  że  nienależyte  wykonanie  umów  nr 

IN.271.4.1.2020 i nr 

IN.271.4.3.2020 nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. 

To  wyłącznie  Odwołujący  był  zobowiązany  do  dopełnienia  przez  cały  okres  realizacji  ww. 

umów obowiązku zatrudnienia osób niepełnosprawnych do realizacji tych umów, w tym także 

dopilnowania, aby w trakcie wykonywania umów nie doszło do sytuacji, w której wymagana 

liczba  osób  niepełnosprawnych  ulegnie  zmniejszeniu,  jak  i  należytego  aktualizowania 

oświadczeń i dokumentów, które Odwołujący zobowiązany był przedstawiać Zamawiającemu 

w celu wykazania dochowania powyższego obowiązku. Na jego realizację żadnego wpływu 

nie  miało  zachowanie  Zamawiającego,  w  tym  także  okoliczności,  na  które  zwracał  uwagę 

Odwołujący,  dotyczące  nieprawidłowości  w  treści  gwarancji  zapłaty,  wadliwości  projektów 

budowlanych  czy  warunków  gruntowych  i  konieczności  realizacji  dodatkowych  badań 

geotechnicznych.  Powyższe  kwestie  miały  znaczenie  wtórne  i  jako  takie  pozostawały  bez 

wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy, podobnie jak składane na tę okoliczność 

przez Odwołującego dowody (tj. pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 30.07.2020 

r.  dotyczące  uzupełniających  badań  geotechnicznych,  pisma  Odwołującego  do 

Zamawiającego  z  dnia  13.08.2020  r.,  oświadczenia  Odwołującego  z  dnia  24.08.2020  r.  o 

odstąpieniu  od  obu  umów).  Izba  weryfikowała  prawidłowość  decyzji  Zamawiającego  przez 

pryzmat okoliczności, które stały się podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania, 

dokonując ich oceny pod kątem wypełnienia przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 

4  ustawy  Pzp. 

Fakt,  że  być  może  Zamawiający  nie  dopełnił  pewnych  ciążących  na  nim  w  

świetle  umów  obowiązków  (co,  jak  wskazano  powyżej,  nie  podlega  ocenie  Izby  w  tym 

postępowaniu),  w  żaden  sposób  nie  wpływa  na  to,  że  Odwołujący,  z  przyczyn  zależnych 

wyłącznie od niego, nie wykonywał umów nr IN.271.4.1.2020 i nr IN.271.4.3.2020 w sposób 

należyty  w  zakresie  obowiązku  wynikającego  z  §  15  ust.  1  lit  j)  umów  oraz  złożonych  w 

ofercie deklaracji o 

zatrudnieniu osób niepełnosprawnych na potrzeby kryterium oceny ofert 

dotyczącego aspektów społecznych.  

W  ocenie 

składu  orzekającego  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  uznał,  że 

nienależyte  wykonanie  umów  nr  IN.271.4.1.2020  i  nr  IN.271.4.3.2020  przez  Odwołującego 

nastąpiło w istotnym stopniu. Podzielić należy wyrażany jednolicie w orzecznictwie Krajowej 

Izby  Odwoławczej  pogląd,  iż  nie  można  utożsamiać  „istotności”  nienależytego  lub 

niewykonania umowy wyłącznie z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem 

wartościowym  czy  rzeczowym,  ponieważ  przepis  nie  konkretyzuje  takiego  punktu 

odniesienia. 

Warto  zwrócić  uwagę,  iż  art.    57  ust.  4  lit.  g  Dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, 

uchylającej  dyrektywę 2004/18/WE (tzw.  dyrektywy  klasycznej),  którego  implementację 

stanowi  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp, 

przesądza,  że  chodzi  tu  nie  tylko  o  wspomniany 

istotny  wartościowo  lub  rzeczowo  zakres  nienależytego  lub  niewykonania  świadczenia 

wykonawcy  w  stosunku  do  zakresu  przewidzianego 

umową,  ale  również  o niespełnienie 

przez  wykonawcę  świadczenia,  w  sposób  odpowiadający  istotnym  dla  Zamawiającego 

wymogom wynikającym z tej umowy  (por. m.in. wyrok z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 

139/17, wyrok z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 335/18).  

W  konsekwencji 

użyte  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  sformułowanie  „w istotnym 

stopniu”  należy  odnosić  zarówno  do  zakresu  umowy,  jak  i  do  wykonania  umowy  ze 

znaczącym  naruszeniem  jej  postanowień.  Obowiązek  zatrudnienia  do  realizacji  obu  umów 

o

sób  niepełnosprawnych  na  umowę  o  pracę  miał  bardzo  ważne  znaczenie,  ponieważ 

stanowił bezpośredni wyraz realizacji deklaracji wykonawcy złożonej na potrzeby jednego z 

kryteriów  oceny  ofert.  W  efekcie  przyznanej  m.in.  na  podstawie  tych  deklaracji  punktacji 

Zamawiający  uznał  ofertę  Odwołującego  za  najkorzystniejszą  w  części  1  i  2  zamówienia  i 

zawarł  z Odwołującym  umowy  nr  IN.271.4.1.2020  oraz  IN.271.4.3.2020.  Niedochowanie 

przedmiotowego  obowiązku  umownego  nie  może  być  interpretowane  wyłącznie  jako  brak 

dopełnienia  wymogów  o  charakterze  formalnym,  w  oderwaniu  od  dokumentacji 

postepowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  efekcie  którego  zawarto  ww.  umowy,  skoro  to 

właśnie  omawiany  aspekt  społeczny,  tj.  zatrudnienie  do  realizacji  zamówienia  osób 

niepełnosprawnych na umowę o pracę, miał bezpośredni wpływ na ocenę ofert złożonych w 

tym  postepowaniu. 

Nie  sposób  także  tracić  z  oczu  okoliczności,  że  celem  ustanawiania 

kryteriów  oceny  ofert  odnoszących  się  do  aspektów  społecznych  jest  w  szczególności 

integracja 

zawodowa 

i sp

ołeczna  osób  będących  członkami  grup  społecznie 

marginalizowanych. W sytuacji, gdy wykonawca, pomimo złożonej deklaracji o zatrudnieniu 

takich  osób  do  realizacji  danego  zamówienia,  obowiązku  tego  na  etapie  wykonywania 

umowy nie realizuje

, powyższy cel nie zostaje spełniony.

W przedmiotowej sprawie zaistniała również ostatnia z przesłanek wskazanych w art. 

24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp - 

bezpośrednim skutkiem nienależytego wykonania umów przez 

Odwołującego w istotnym stopniu było rozwiązanie tych umów, a dokładniej odstąpienie od 

nich przez Zamawiającego w oparciu o § 15 ust. 1 lit. i), który dawał Zamawiającemu takie 

uprawnienie  w  przypadku  niedopełnienia  obowiązków  określonych  w  §  9  ust.  1  lit.  j  umów. 

Za 

bezzasadną  Izba  uznała  argumentację  Odwołującego  wskazującą  na  bezskuteczność 

czynności  odstąpienia  przez  Zamawiającego  od  umowy.  Odwołujący  zaniechał 

jakiegokolwiek  odniesienia  się  do  stanowiska  Zamawiającego  przedstawionego  w 

odpowiedzi na odwołanie w przedmiocie skuteczności złożonego oświadczenia o odstąpieniu 

od  umów,  które  zresztą  było  już  komunikowane  Odwołującemu  w  szerszym  zakresie  w 

piśmie z dnia 27 sierpnia 2020 r.. Jednocześnie Odwołujący powołując się na fakt toczącego 

się  postępowania  sądowego  w tym  przedmiocie  okoliczności  takiej  nawet  nie 

upraw

dopodobnił,  podczas  gdy  Zamawiający  kwestionował  istnienie  takiego  sporu 

sądowego.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  iż  brak  jest  podstaw  do 

stwierdzenia,  że  Zamawiający  wykluczając  Odwołującego  z  postępowania  w  oparciu  o  art. 

24 ust. 5 pkt 

4 ustawy Pzp naruszył ww. przepis.  

Natomiast  o

dnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  Izba 

stwierdziła,  iż  Zamawiający  nie  wykazał  w  sposób  dostateczny  ziszczenia  się  wszystkich 

przesłanek,  o  których  mowa  w  ww.  przepisie,  skutkujących  wykluczeniem  wykonawcy 

z 

postępowania.  

Zgodnie  z  treścią  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  z  postępowania  wyklucza  się 

wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa 

jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie,  co  zamawiający 

jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.  

Wykluczając  wykonawcę  na  podstawie  ww.  przepisu  Zamawiający,  oprócz  samego 

powołania  się  na  treść  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp,  obciążony  jest  powinnością 

wykazania,  że  naruszenie  obowiązków  umownych  stanowiło  naruszenie  obowiązków 

zawodowych,  a  do  tego 

było  poważne  i  przez  wykonawcę  zawinione  (było  efektem 

zamierzonego  dzi

ałania  lub  rażącego  niedbalstwa  wykonawcy).  W tym  kontekście  warto 

zwrócić uwagę na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 

2012 r., w sprawie o sygn. C- 

65/11, Forposta S.A. i ABC Direct Contact Sp. z o.o., w którym 

wskaza

no, iż pojęcie „poważnego wykroczenia” należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się 

ono  zwykle  do  zachowania  danego  wykonawcy  wykazującego  zamiar  uchybienia  lub 

stosunkowo  poważne  niedbalstwo  z jego  strony.  Tym  samym  jakiekolwiek  nieprawidłowe, 

niedokładne  lub  niskie  jakościowo  wykonanie  umowy  lub  jej  części  może  ewentualnie 

wykazać  niższe  kompetencje    zawodowe  danego  wykonawcy,  lecz  nie  jest  automatycznie 

równoważne  z poważnym  wykroczeniem.  Rolą  Zamawiającego  jest  zebranie  dowodów 

świadczących  o  wystąpieniu  wszystkich,  określonych  we  wskazanym  przepisie  przesłanek 

łącznie  i  uzasadnienie  zaistnienia  każdej  z  nich,  co  ma  istotne  znaczenie  dla  realizacji 

zasady  przejrzystości  i proporcjonalności  postępowania,  jak  również  zasady  uczciwej 

konkurencji. 

W ocenie Iz

by, w przeciwieństwie do uzasadnienia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 

5 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku której Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu omówił 

każdą z przesłanek, w odniesieniu do art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający zaniechał 

wsk

azania dlaczego w jego ocenie naruszenie obowiązków umownych przez Odwołującego 

należy  uznać  za  poważne  naruszenie  obowiązków  zawodowych  i  dlaczego  wykonawcy 

należy  przypisać  co  najmniej  rażące  niedbalstwo  przy  nienależytym  wykonaniu  umowy. 

Podkreślić należy, że mimo zbliżonego zakresu przedmiotowego art. 24 ust. 5 pkt 2 i art. 24 

ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp

,  ustawodawca  wyraźnie  rozróżnia  dwie  wyżej  wskazane  podstawy 

wykluczenia,  a 

każda  z  nich  zawiera  inne  przesłanki,  które  muszą  zostać  spełnione  w 

sposób kumulatywny,  aby  wykluczyć  danego wykonawcę z  postępowania. W konsekwencji 

nie sposób  uznać  za wystarczające, jak  uczynił  to Zamawiający,  wyprowadzenia  w  sposób 

dorozumiany  z  faktu  zaistnienia  podstawy  do  wykluczenia  wskazanej  w  art.  24  ust.  5  pkt  4 

ustawy Pzp, wniosku, 

że spełnione zostały również przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 

2  ustawy  Pzp. 

Mając  na  uwadze,  że  omawiane  regulacje  mają  charakter  sankcyjny, 

niedopuszczalne 

jest 

jakiekolwiek 

automatyczne 

działanie  w  tym  przedmiocie. 

Przedstawione  w  od

powiedzi  na  odwołanie  przez  Zamawiającego  uzasadnienie  w  zakresie 

podstawy  wykluczenia,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp,  nie  czyni  zadość 

obowiązkom nałożonym na niego przez ustawodawcę. Zamawiający w treści zawiadomienia 

o  wykluczeniu  -  po

za  wskazaniem,  iż  jego  zdaniem  zachodzi  ww.  podstawa  wykluczenia 

Odwołującego  z postępowania  nie  uzasadnił,  że  spełnione  zostały  kumulatywnie  wszystkie 

przesłanki  wskazane  w tym  przepisie.  Izba  dokonuje  zaś  weryfikacji  prawidłowości  działań 

Zamawiającego  przez  pryzmat  uzasadnienia  podstaw  wykluczenia,  jakie  zostało 

zakomunikowane wykonawcom.  

Niezależnie  od  powyższego  należy  wskazać,  iż  zaistniałe  po  stronie  Zamawiającego 

uchybienie  w  zakresie  uzasadnienia  istnienia  podstawy  wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt  2 

u

stawy Pzp nie miało wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy 

n

Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie  w  całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia.  Z  ww.  przepisu  jednoznacznie  wynika,  że  powodem  uwzględnienia 

odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy, a mianowicie 

takiego,  które  wywarło  wpływ  lub  może  wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania. 

Ponieważ  względem  Odwołującego  ziściła  się  inna  podstawa  do  wykluczenia  go  z 

postępowania  o udzielenie  zamówienia  (tj.  podstawa  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4 

ustawy  Pzp)

,  wynik  postępowania  –  pomimo  niewykazania  przez  Zamawiającego  drugiej 

podstawy  wykluczenia  - 

nie  ulegnie  zmianie,  a  zatem  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp 

przez  Zamawiającego  w  tym  zakresie  nie  ma  na  ten  wynik  wpływu.  W  tym  stanie  rzeczy 

podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie mógł zostać 

uwzględniony.  

Biorąc  pod  uwagę  wszystko  powyższe,  wobec  oddalenia  odwołania  w  zakresie 

zarzutów naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, brak było także podstaw do uznania, 

że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp,  zarzuty  te 

zostały  bowiem 

oparte  na  tych  samych  okolicznościach  faktycznych  i  stanowiły  wyłącznie  konsekwencję 

zarzutów wcześniej podniesionych. Jedynie tytułem uzupełnienia należy wskazać, że art. 89 

ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  nie  znajduje  zastosowania  w  jednoetapowych  procedurach 

udzielania zamówień publicznych. Przywołana regulacja określa skutki złożenia oferty przez 

wykonawcę  uprzednio  wykluczonego  z postępowania,  co  ma  miejsce,  przykładowo, 

w 

przetargu  ograniczonym, którego  pierwszym  etapem  jest  wyłonienie wykonawców, którzy 

zostaną następnie zaproszeni do składania ofert.  Uznanie oferty wykonawcy  wykluczonego 

z 

postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego za odrzuconą następuje 

ex lege, w oparciu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. To ten przepis jest zatem p

rawidłową podstawą 

odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania i to ten przepis został wskazany 

przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu 

w 

całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz 

§  5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….………