KIO 612/21 WYROK dnia 06 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 612/21 

WYROK 

z dnia 06 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  01  kwietnia  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesion

ego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  lutego  2021  r.  przez 

W

ykonawcę PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. (ul. Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Miasto  Bydgoszcz,  w  imieniu  i  na 

rzecz  którego  działa  Zarząd  Dróg  Miejskich  i  Komunikacji  Publicznej  w  Bydgoszczy 

ul. Toruńska 174 a, 85-844 Bydgoszcz) 

przy udziale Wykonawcy 

Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. (ul. Młyńska 22, 89-100 

Nakło)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej  oraz  nakazuje 

dokonanie  czynności  ponownego  badania  i  oceny  ofert  w 

tym odrzucenie oferty Wykonawcy 

Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. 

kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. 

(ul. Młyńska 22, 89-100 Nakło) i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  PROJBUD 

Drogownictwo  Sp.  z  o.o.  (

ul.  Jagiellońska  1,  85-067  Bydgoszcz)  tytułem  wpisu  od 

odwołania  oraz  kwotę  3600  złotych  (trzy  tysiące  sześćset  złotych)  tytułem  kosztów 

wynagrodz

enia pełnomocnika Odwołującego 

zasądza  od  Wykonawcy  Zakład  Usług  Komunalnych  J.,  R.  P.  s.c.  (ul.  Młyńska  22, 

100  Nakło)  na  rzecz  Odwołującego  PROJBUD  Drogownictwo  Sp.  z  o.o.  (ul. 

Jagiellońska  1,  85-067  Bydgoszcz)  kwotę  13.600  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  postępowania  w  postaci  wpisu  od 

odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019r.  -  Prawo  Zamówień 

Publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie 14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący:      ………..…………………….. 

Sygn. akt: KIO 612/21 

UZASADNIENIE  

Zamawiający  Miasto Bydgoszcz, w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich i 

Komunikacji  Publicznej  prowadzi  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  są:    „Awaryjne  remonty  kanalizacji  deszczowej  wraz  z  odtworzeniem 

nawierzchni na terenie Miasta Bydgoszczy w 2021r." 

Odwołujący Projbud Drogownictwo Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy wniósł odwołanie, w 

którym  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  artykułów  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych: 

-  art.  91  ust.  1    w  tym  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4    w  zw.  z  art.  90  ust.  1-3    w  zw.  z  art.  7  

poprzez  wybór  oferty  ZUK  P.  jako  najkorzystniejszej,  pomimo  iż  oferta  ta  podlegała 

odrzuceniu  z  uwagi  na  fakt,  iż  zawierała  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia a Wykonawca nie wykazał okoliczności przeciwnej 

-  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  7  poprzez  nieodrzucenie  oferty 

Wykonawcy  ZUK  P. 

z  naruszeniem  reguł  uczciwej  konkurencji,  pomimo  iż  zawierała  ona 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości oraz w odniesieniu do 

jej istotnych części składowych (w szczególności, acz nie wyłącznie, ceny za realizację poz. 

5,  6,13,19,  31-35,  41-46,  48,  51,  59,  64,  65,  67,  71  kosztorysu  ofertowego  - 

zarówno  dla 

zamówienia podstawowego jak i opcjonalnego), niższą o ponad 30% (o ok. 35%) od wartości 

zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania powiększonej 

o  podatek  od  towarów  i  usług  VAT,  którego  to  domniemania  Wykonawca  nie  obalił, 

przedkładając  lakoniczne,  niepoparte  dowodami  wyjaśnienia,  sprzeczne  z  treścią  oferty  i 

niewskazujące  wpływu  podniesionych  w  nich  okoliczności  na  cenę  oferty,  a  nadto 

niezawierające odniesienia się do kwestii wprost wskazanych przez Zamawiającego. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  zaskarżonej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert, 

powtórzenia czynności badania, 

odrzucenia oferty ZUK P. 

jako zawierającej rażąco niską ceną, 

powtórzenia czynności oceny ofert bez uwzględnienia odrzuconej oferty ZUK P., 

wezwania 

Odwołującego,  jako  składającego  najkorzystniejszą  ofertę  spośród 

wszystkich  niepodlegających  odrzuceniu,  do  przedłożenia  dokumentów  na 

podstawie art. 26 ust. 2  

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Cena  oferty  Wykonawcy  ZUK  P. 

(po  poprawieniu  przez  Zamawiającego  w  trybie  87  ust.  2 

PZP  omyłki  rachunkowej  w  zakresie  ceny  zamówienia  opcjonalnego  i  wynikającej  z  niej 

omyłki  w  zakresie  ceny  łącznej  w  trybie  art.  87  ust.  2  PZP)  wyniosła  łącznie  803.673,70  zł 

brutto,  w  tym  w  ramach  zamówienia  podstawowego  534.867,35  zł  brutto,  a  w  ramach 

zamówienia  objętego  prawem  opcji  268.806,35  zł  brutto.  Cena  była  niższa  od  wartości 

zamówienia określonej przez Zamawiającego o ponad 30% (o ok. 35%) zarówno łącznie, jak 

i  w  odniesieniu  do  rozpatrywanych  odrębnie  zamówienia  podstawowego  oraz  zamówienia 

opcjonalnego.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  znaczne  -  wynoszące  ponad  30%,  a  w  wielu  przypadkach 

nawet  ponad  50%  i  70%  różnice  w  stosunku  do  wartości  szacunkowej  zamówienia 

(kosztorysu  inwestorskiego)  i  ofert  konkurencyjnych.  Różnice  te  dotyczyły  nie  tylko  łącznej 

ceny,  ale  również  głównych  (największych)  pozycji  cenotwórczych.  W  odniesieniu  do  ofert 

konkurencyjnych oferta ZUK P. 

była niższa o 20% od średniej i o 25% od kolejnej najtańszej 

(oferta  Odwołującego),  a  różnice  w  poszczególnych  pozycjach  kosztorysu  również  sięgały 

Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny. 

Zamawiający  wskazał  w  treści  wezwania,  że  oczekuje  wyjaśnień  w  szczególności  -  w 

zakresie  przesłanek  opisanych  w  art.  90  ust.  1PZP,  jak  również  wykazania,  że  w  ramach 

zaoferowanej  ceny  ZUK  P. 

jest  w  stanie  zrealizować  przedmiotowe  zamówienie  przy 

zachowaniu  minimalnych  wymagań  postawionych  przez  Zamawiającego  w  dokumentach 

przetargowych lub wynikających z przepisów odrębnych.  

Zamawiający  żądał  przedstawienia  wyceny,  która  będzie  finalnie  składała  się  na  kwotę 

wskazaną  w  ofercie,  podkreślając,  iż  w  szczególności  interesują  go  koszty  wykonania  dla 

pozycji  5,  6,  9,  13,  19,  31,  32,  36,  40-46,  48,  51,  52,  55,  56,  58-71,  73-78  kosztorysu 

ofertowego (tożsamych dla zamówienia podstawowego oraz dla prawa opcji), m.in. - koszty 

wynikające z pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz inne. 

Wykonawca  złożył  wyjaśnienia  w  których  wskazał,  iż  zaoferowanie  korzystnej  ceny 

umożliwiały mu: 

•    

zatrudnianie doświadczonej, długoletniej kadry z rynku lokalnego 

• 

niższe średnie płace na rynku lokalnym w powiecie nakielskim niż w Bydgoszczy, 

• 

długoletnia  obecność  na  rynku  lokalnym,  w  tym  realizacja  w  poprzednich  latach 

podobnych prac na terenie Bydgoszczy 

• 

korzystanie z doświadczonego podwykonawcy 

• 

własna baza sprzętowa i logistyczna (w tym na terenie Bydgoszczy) 

• 

niewielka  liczba  pracowników  biurowych,  zmniejszająca  koszty  pośrednie  i 

administracyjne. 

Do złożonych wyjaśnień ZUK P. nie załączył dowodów, w tym żadnej wyceny. 

26.01.2021r. 

Zamawiający 

wezwał  Wykonawcę 

do 

przedłożenia 

dokumentów, 

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi Wykonawca 

przedłożył  m.in.  wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  z  dnia  27.01.2021r., 

zawierający nazwiska osób, które będą realizowały prace na rzecz Zamawiającego. 

19.02.2021r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty  Wykonawcy  ZUK  P. 

jako najkorzystniejszej oraz klasyfikacji pozostałych złożonych ofert. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  Zamawiający  zaniechał  wyegzekwowania  od  Wykonawcy 

wywiązania  się  przez  niego  z  treści  wezwania  i  w  sposób  zupełnie  dowolny  uznał,  że 

Wykonawca (na którym spoczywał ciężar dowodu w tej mierze) obalił domniemanie rażąco 

nisk

iej ceny. Zamawiający wezwanie do wyjaśnień RNC potraktował „sztuka dla sztuki", jako 

wypełnienie  obowiązku  formalnego,  nie  podejmując  refleksji  nad  otrzymaną  informacją 

zwrotną.  

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  PZP, 

jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia'  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być i  niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy•  i  przepisów  o  zabezpieczeniu 

społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

W  przypadku,  w  którym  cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 (co ma miejsce w niniejszej sprawie) 

lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zwrócenie  się  przez 

Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień stanowi jego obowiązek (art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP).  

Obowiązkiem  wykonawcy  jest  dostarczenie  wyczerpujących  wyjaśnień,  które  w  pierwszej 

kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu.  

Wyjaśnienia  zaoferowane  przez  Wykonawcę  ZUK  P.  w  opinii  Odwołującego  nie  spełniają 

żadnego z warunków, które umożliwiałyby uznanie ich za wiarygodne. 

Jak wskazał Odwołujący, przedmiot postępowania i określone w dokumentacji przetargowej 

warunki  jego  realizacji  obejmowały  szereg  istotnych  czynników  cenotwórczych,  do  których 

Wykonawca  w  ogóle  się  nie  odniósł,  nie  wskazując,  jak  uwzględnił  je  w  cenie  oferty. 

Przykładowo  pominięte  zostały  w  ogóle  (a  tym  samym  nie  wykazano,  że  zostały  one 

jakkolwiek uwzględnione w ofercie) następujące kwestie: 

• 

obowiązek ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i koszty z tym 

związane, 

• 

obowiązek  zatrudniania  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  (tzw. 

pracowników fizycznych) na podstawie umowy o pracę - pkt. 3.4. SIWZ,  

• 

obowiązek  skierowania  do  realizacji  zamówienia  co  najmniej  2  kierowników  i  9 

pracowników fizycznych (3 brygady po 3 osoby), a więc łącznie co najmniej 11 osób (w 

tym 2 wysoko wykwalifikowanych), z czego 9 

(por. wyżej) zatrudnionych na podstawie 

umowy  o  pracę-  pkt.  10.2.  SIWZ,  konieczność  podejmowania  robót  awaryjnych  (prac 

naprawczych)  w  terminie  2h  od  zgłoszenia,  również-  w  dniach  wolnych  od  pracy 

(zgodnie  z  ofertą  i  §  4  ust.  2  pkt  2)  wzoru  umowy),  a  tym  samym  -  związane  z  tym 

większe koszty pracownicze (dodatek za pracę w dni wolne, niedziele i święta), 

• 

konieczność realizacji prac w porze nocnej (§ 4 ust. 4 pkt 1) wzoru umowy) i związane 

z tym dodatkowe koszty pracownicze (dodatek za pracę w porze nocnej), 

• 

konieczności skierowania do prac sprzętu, wymienionego w § 11 ust. 3 wzoru Umowy, 

• 

koszty  odpowiedzialność  za  uzgadnianie  i  załatwianie  wszelkich  spraw  dotyczących 

ewentualnych kolizji z uzbrojeniem podziemnym i naziemnym w rejonie prowadzonych 

robót (§ 12 wzoru Umowy), 

• 

obowiązki  wynikające  z  oświadczenia  gwarancyjnego  (zał.  nr  6  do  S1WZ),  w  tym  – 

obowiązek  podjęcia  niezwłocznie  czynności  zmierzające  do  usunięcia  wszelkich 

ujawnionych  wad  w  ramach  gwarancji  w 

ciągu  24  godzin,  licząc  od  chwili  ich 

zgłoszenia,  a  do  bezpłatnego  usunięcia wszelkich wad,  jakie  wystąpią  w  przedmiocie 

umowy,  w  terminie  nie  dłuższym  niż  3  dni  liczonych  od  dnia  ich  zgłoszenia, 

realizowanych w zaoferowanym, 8-

miesięcznym okresie gwarancyjnym. 

• 

wynikających z SST i wchodzących w cenę ofertową obowiązków i wymagań, w tym: 

o  zabezpieczenia  terenu  budowy  w 

sposób  tam  opisany,  dokonania  uzgodnień 

tymczasowej  organizacji ruchu, instalacja 

tymczasowych urządzeń zabezpieczających 

takich  jak  zapory, 

światła  ostrzegawcze,  sygnały,  itp.,  zapewnienie  stałych  warunków 

widoczności w dzień i w nocy tych zapór i znaków, dla których jest to nieodzowne ze 

względów bezpieczeństwa, o dysponowania określonym sprzętem do robót ziemnych, 

szczegółowo  opisanym  w  SST  (m.in.  mioty  pneumatyczne,  zrywarki,  koparki, 

ładowarki, wiertarki mechaniczne, spycharki,  równiarki, samochody samowyładowcze, 

samochody  skrzyniowe,  walce,  ubijaki,  płyty  wibracyjne  itp.)  i  związanych  z  tym 

kosztów ich wynajęcia/ wykorzystania 

• 

fakt  korzystania  przez  ZUK  P.  z 

podwykonawstwa  (por.  oferta  i  załączniki  do  niej)  i 

koszty  z  tym  związane  (Wykonawca  nawet  nie  przedstawił,  a  tym  bardziej-  nie 

udowodnił,  jakie  będą  to  koszty  i  w  jaki  sposób  uwzględnił  je  w  kalkulacji  ceny 

ofertowej, zaniechał zatem wykazania najprostszej  z okoliczności składających się na 

jego cenę). 

Zdaniem  Odwołującego  wyjaśnienia  nie  są  kompletne  i  nie  mogą  potwierdzać,  że  cena 

ofertowa  obejmuje  wszelkie  elementy  wymagane 

w  SIWZ  i  wynikające  z  oferty.  Złożone 

wyjaśnienia  pozostają  w  niektórych  elementach  wprost  w  sprzeczności  z  treścią  oferty  i 

złożonych  w  postępowaniu  dokumentów.  Przykładowo,  powołując  się  na  korzystanie  przy 

realizacji  zamówienia  na  korzystanie  /  doświadczonej  kadry,  Wykonawca  wymienia  osoby, 

których zgodnie z wykazem z dnia 27.01.2021 r. nie skierował do realizacji zamówienia (A. 

L.,  P.  G.,  A.  J.

),  jak  również  nie  odnosi  się  do  kwalifikacji  i  kosztów  pracy  osób,  z  których 

skorzysta (w tym - 

z jednej z nich, pełniącej funkcję kierownika, w ramach podwykonawstwa) 

tj.  K.  C.,  M. W.,  S.  T.,  D.  P.  i 

Ł. W. .  Nie tylko  czyni  to wyjaśnienia  bezwartościowymi,  ale 

dodatkowo  uprawdopodabnia,  że  kalkulacja  ofertowa  była  sporządzona  niestarannie,  z 

uwzględnieniem nieodnoszących się do niej czynników cenotwórczych (w o parciu o koszty 

pracy  innych  osób,  niż  rzeczywiście  wykorzystywanych).  Do  złożonych  wyjaśnień  nie 

załączono żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzać podane w nich twierdzenia.   

Dalej  Odwołujący  argumentował,  że  Wykonawca  powołując  gołosłowne  argumenty  mające 

(w  jego  ocenie)  wykazać  realność  zaoferowanej  ceny,  nie  próbuje  nawet  odnieść  ich  do 

konkretnych  elementów  cenotwórczych  (nie  wskazuje,  nie  mówiąc  już  o  wykazaniu,  jak 

wpływają  one  na  ceną).  Przykładowo  powołanie  się  na  średnie  wynagrodzenia  w  powiecie 

nak

ielskim  nie ma  żadnego  związku z  niniejszym  postępowaniem,  skoro  ZUK  P.  nawet  nie 

próbuje  wskazać,  by  takie  właśnie  wynagrodzenie  wypłacał  swoim  pracownikom  i  by  takie 

właśnie uwzględnił w ofercie. Podobnie nie wyjaśnia, jak na cenę oferty wpływa korzystanie z 

podwykonawcy. 

Argumenty, mające stanowić przesłankę zaoferowania niskiej ceny, dotyczą 

w  równym  stopniu  wszystkich  Wykonawców,  którzy  posiadają  doświadczenie  w  realizacji 

podobnych robót na terenie Bydgoszczy, bazy sprzętowe i logistyczne itp. 

Ponadto Odwołujący  wskazał,  że  wyjaśnienia  nie  wykonują  treści  wezwania.  Nie  zawierają 

odniesienia  do  żadnego  z  elementów,  których  wyjaśnienia  domagał  się  Zamawiający.  Nie 

zawierają (wbrew żądaniu) wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w tym  - pozycji 

wyegzemplifikowanych  przez  Zamawiającego,  nie  zawierają  odniesienia  się  do  kosztów 

pracy  na  nią  się  składających  itp.  Już  samo  to  dyskwalifikuje  złożone  wyjaśnienia  z 

perspektywy art. 90 ust. 3 PZP i ciężaru dowodu, jaki spoczywał na ZUK P. . 

O nie

rynkowym charakterze oferty świadczy zdaniem Odwołującego także jej porównanie z 

ofertami  konkurencji  (droższymi  o  20-30%),  a  także  z  pewnymi  obiektywnymi  czynnikami, 

które  należy  uwzględnić,  związanymi  z  wymogami  wobec  sposobu  realizacji  niektórych  z 

usług  w  ramach  zamówienia,  takimi  jak  konieczność  dysponowani  specjalistycznym 

sprzętem i pracownikami z określonymi uprawnieniami których wartość rynkowa jest kwestią 

powszechnie  wiadomą  i  która  czyni  zaoferowaną  w  tej  mierze  przez  Wykonawcę  ZUK 

P.

cenę (łączną i jednostkowe) kompletnie nierealną i znacznie zaniżoną. 

Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.  

Wykonawca  Zakład  Usług  Komunalnych  J.,  R.  P.  s.c.  -  Przystępujący  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego odwołania.  

W treści pisma wskazał, że zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego 

jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  jest  co  najmniej  przedwczesny,  a  zatem  niezasadny. 

Zamawiający  zainicjował  procedurę  badania  przesłanek  rażąco  niskiej  ceny,  wystosowując 

do  Przystępującego  wezwanie  do  wyjaśnień.  Wezwanie  to  stanowiło  w  głównej  mierze 

powtórzenie  treści  przepisu  art.  90  ust.  1  i  nie  zawierało  jasnych  wskazań  co  do  kwestii  i 

elementów  cenotwórczych  oferty,  które  budzą  szczególne  wątpliwości  Zamawiającego. 

Wskazał także, że złożył wyjaśnienia, których nie można uznać za lakoniczne i gołosłowne, 

tj. nie można przyjąć, iż nie zostały  złożone, czego skutkiem byłoby odrzucenie oferty tego 

wykonawcy  na  podstawie  art.  90  ust.  1 

ustawy.  Nie  można  także  przyjąć,  że  ich  ocena 

prowadzi  jednoznacznie  do  wniosku  potwierdzającego  wystąpienie  w  ofercie  rażąco  niskiej 

ceny. W związku z tym na ich podstawie nie można odrzucić oferty Przystępującego. Jeżeli 

tr

eść  wyjaśnień  nadal  budzi  wątpliwości  Zamawiającego,  winien  zwrócić  się  do 

Przystępującego z kolejnym wezwaniem do złożenia wyjaśnień, tym razem ze wskazaniem 

konkretnych  informacji  i  elementów  oferty,  które  budzą  szczególne  wątpliwości 

Zamawiającego. 

W oc

enie Przystępującego nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 

1  w  zw.  z  art.  7,  gdyż  Zamawiający  nie  dokonał  nieprawidłowo  czynności  wyboru  oferty 

Przystępującego z uwagi na fakt, iż oferta ta podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco 

niską  cenę,  lecz  z  uwagi  na  fakt,  iż  wybór  oferty  Przystępującego,  nie  został  poprzedzony 

należycie przeprowadzonymi wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny. 

Dopiero  właściwie  przeprowadzona  procedura  wyjaśnień,  umożliwi  dokonanie  właściwej 

o

ceny  i  stwierdzenia  czy  istnieją  bądź  nie  istnieją  podstawy  odrzucenia  oferty 

Przystępującego.  

W  ocenie  Przystępującego:  „postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  obarczone  jest  wadą 

niemożliwą do usunięcia, co uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o 

udzielenie  zamówienia.  Z  tej  przyczyny  Zamawiający  winien  unieważnić  to  postępowanie  i 

tylko  takie  rozstrzygnięcie  pozwoliłoby  na  przeprowadzenie  na  nowo  całej  procedury 

związanej  z  badaniem  i  oceną  ofert.  Alternatywnie  Izba  mogłaby  dopuścić  rozwiązanie 

polegające  na  unieważnieniu  samej  czynności  wyboru  i  poprzedzających  ją  czynności 

badania  i  oceny  ofert  oraz  nakazać  Zamawiającemu  ponowne  przeprowadzenie  czynności 

badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w 

kwestii rażąco niskiej ceny”. 

Zdaniem Przystępującego nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 - 

wobec  istnienia  obiektywnych  okoliczności  uzasadniających  uszczegółowienie  wyjaśnień 

złożonych  przez  Przystępującego  nie  można  bowiem  w  sposób  niebudzący  wątpliwości, 

stwierdzić, iż oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. 

Przystępujący  podkreślał  kilkakrotnie,  że  skierowane  przez  Zamawiającego  wezwanie  do 

przedłożenia  wyjaśnień,  iż  zawarta  w  ofercie  cena  nie  stanowi  rażąco  niskiej  ceny  w 

rozumienie  Prawa  zamówień  publicznych  jest  ogólnikowe  i  nie  wskazuje  konkretnych 

elementów  oferty,  które  budzą  wątpliwości  Zamawiającego.  Ilość  wskazanych  pozycji 

kosztorysowych  wskazuje,  że  Zamawiający  ma  w  zasadzie  wątpliwości  co  do  ceny  jako 

całości.  Tymczasem  przepisy  wymagają  aby  Zamawiający  w  skierowanym  do  wykonawcy 

wezwaniu  wskazał  zakres  wyjaśnień,  które  interesują  go  w  sposób  szczególny  i  których 

przedłożenie  pozwoli  ostatecznie  rozwiać  wszelkie  wątpliwości  co  do  kwestii  rażąco  niskiej 

ceny.  Ciężko  za  takie  doprecyzowanie  uznać  zapis  cyt.  „m.in.  koszty  wynikające  z  pracy 

osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz inne mające wpływ na cenę końcową”. 

Przystępujący  wskazał  także,  że  objętościowo  znaczną  część  wezwania  zajmuje 

za

cytowanie treści przepisu art. 90. 

W  odpowiedzi  na  tak  ogólnikowe  i  lakoniczne  wezwanie  Przystępujący  wskazał,  że  na 

wysokość  ceny  przedstawionej  w  przetargu,  a  zwłaszcza  koszty  wynikające  z  pracy  osób 

skierowanych do realizacji zadania główny wpływ mają czynniki takie jak:  

przeszkolona  i  długoletnia  kadra  pracownicza  z  rynku  lokalnego  w  osobach 

wskazanych z imienia i nazwiska pracowników,  

średnia płaca w powiecie nakielskim, która jest o około 15-20% niższa, niż dla Miasta 

Bydgoszczy  (dane  za  rok  2018:po

wiat  nakielski  3.706,48  zł  brutto,  powiat  bydgoski 

4.481,39 zł brutto),  

długoletnia  obecność  na  rynku  lokalnym  -  wykonywanie  remontów  cząstkowych 

nawierzchni  bitumicznych  dla  miasta  Bydgoszczy  od  2010  do  roku  2020  jak  i  gmin 

sąsiednich oraz wykonywanie remontów kanalizacji deszczowej wraz z odtworzeniem 

nawierzchni na terenie miasta Bydgoszczy w latach 2016-2020,  

portfel  zamówień  obejmujący miasto  Bydgoszcz  w  zakresie odtworzeni  nawierzchni 

dróg  dla  firm  z  branży  wod-kan,  gazowej,  KPEC  Bydgoszcz,  teletechnicznej  wg 

warunków wystawionych przez zarządcę dróg tj. ZDMiKP Bydgoszcz,  

5)  w  ramach  zadania  Awaryjne  remonty  kanalizacji  deszczowej  wraz  z  odtworzeniem 

nawierzchni  na  terenie  miasta  Bydgoszczy  w  2021  oferent  w  zakresie  robót 

instalacyjnych oraz ziemnych 

wspomaga się będzie poprzez podwykonawstwo firmą 

KADA-

BIS, która podobnie jak oferent jest obecna na rynku lokalnym długie lata, oraz 

wykonuje  w  sposób  ciągły  zadania  z  zakresu  budowy,  przebudowy  oraz  remontów 

instalacji wod-

kan. na terenie całego miasta Bydgoszczy,  

własna baza sprzętowa i logistyczna (również na terenie miasta Bydgoszczy),  

niewielka  liczba  pracowników  biurowych  (6  osób  wliczając  zarząd  i  dwóch 

kierowników  robót),  pozwalająca  w  sposób  znaczny  zmniejszyć  koszty  pośrednie  i 

administracyjne. 

Przystępujący  wskazał  także,  że:  „działa  na  rynku  lokalnym  od  wielu  lat  i  cieszy  się  dobrą 

opinią wśród zamawiających, gdyż powierzone mu zamówienia realizuje rzetelnie z należytą 

starannością.  Przedstawiona  w  ofercie  cena  została  sporządzona  w  sposób  rzetelny,  z 

uwzględnieniem  wszystkich  aspektów  technicznych,  organizacyjnych  i  ekonomicznych,  w 

tym  doświadczenia  Przystępującego  w  realizacji  podobnych  zamówień  oraz  ogólnie 

zamówień  na  terenie  Miasta  Bydgoszczy.  Zaoferowana  cena  zawiera  wszystkie  składniki 

kosztowe  niezbędne  dla  prawidłowego  wykonania  zamówienia,  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami prawa, warunkami umowy oraz wymogami SIWZ.  

Wskazał  także,  że  porównanie  ceny  oferty  Przystępującego  ze  średnią  arytmetyczną 

wszystkich ofert  wskazuje, że cena nie jest z całą pewnością rażąco niska (19,22% różnicy 

wartości  dla  zamówienia  podstawowego,  19,00%  dla  prawa  opcji  oraz  19,15%  łącznie  dla 

całego  zamówienia).  Analiza  wszystkich  ofert  prowadzi  do  jednoznacznego  wniosku,  iż 

wartość  zamówienia  znacznie  odbiega  od  szacunkowej  wartości  zamówienia  sporządzonej 

przez  Zamawiającego  i  wobec  tego  punktem  odniesienia  do  kwalifikacji  ceny  jako  rażąco 

niskiej nie powinna być sama kwota, jaką na to zadanie przewidział Zamawiający. 

Przystępujący  wskazał  również,  że  realizuje  to  zadanie  dla  Zamawiającego  przez  ostatnie 

trzy  lata  i  ma dokładną  i  rzetelną  wiedzę na  temat  sposobu kalkulacji  oferty  cenowej, gdyż 

zna dokładnie wpływ poszczególnych składników kosztorysowych na całość zamówienia. Co 

więcej  w  ostatnich  15  latach  Przystępujący  nie  realizował  tego  zadania  tylko  raz.  W 

przeciągu tak długiego okresu czasu Przystępujący zdobył bardzo duże doświadczenie w tej 

materii i jest w stanie w sposób optymalny sporządzić kosztorys zamówienia. Przystępujący 

uznał  wywody  Odwołującego  w  zakresie  rzekomego  pominięcia  pewnych  składników 

cenotwórczych  za  niepoparte  i  gołosłowne.  Wyjaśnił,  że  posiada  realną  wiedzę  na  temat 

udziału  godzin  nocnych  czy  pracy  w  dni  wolne  w  całkowitej  wartości  zamówienia.  Z  racji 

wieloletniego  doświadczenia  w  tej  materii  potrafi  optymalnie  ocenić  rzeczywisty  udział 

pewnych  pozycji  kosztorysowych  w  przypadku  przedmiotowych  robot  utrzymaniowych. 

Przystępujący wiedząc, które pozycje kosztorysowe występują "często",

a które sporadycznie 

dokonał  odpowiedniej  kalkulacji  oferty  w  tym  zakresie,  zapewniając  sobie  jednocześnie 

godziwy zysk.  

Zdaniem  Przystępującego,  kwestie  podniesione  w  uzasadnieniu  odwołania  powinny  zostać 

wskazane  w  wezwaniu  skierowanym  do  Przystępującego  przez  Zamawiającego,  o  ile 

rzeczywiście  to  te  właśnie  aspekty  cenotwórcze  budzą  wątpliwości  Zamawiającego. 

Odwołujący nie może zastępować w tym zakresie Zamawiającego.  

Przystępujący oświadczył, że zawarł w swojej ofercie cenowej wszystkie niezbędne czynniki 

cenotwórcze,  które  wskazał  Odwołujący  jako  rzekomo  pominięte  (obowiązek  ustanowienia 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  i  koszty  z  tym  związane,  obowiązek 

zatrudniania  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  na  umowę  o  pracę,  obowiązek 

skierowania  do  realizacji  umowy  określonej  liczby  osób,  konieczność  podejmowania  prac 

awaryjnych  w  terminie 

2h  od  zgłoszenia  również  w  dniach  wolnych  od  pracy,  konieczność 

realizacji prac w porze nocnej, konieczność skierowania do prac wskazanego sprzętu, koszty 

ewentualnych kolizji z uzbrojeniem, czas 24 godzin na podjęcie naprawy i 3 dni robocze na 

usunięcie  wad,  zabezpieczenie  terenu  budowy  i  tymczasową  organizację  ruchu  oraz 

wszelkie  kwestie  organizacyjne  z  tym  związane,  dysponowanie  określonym  sprzętem  do 

realizacji robót ziemnych).  

Przystępujący  do  pisma  załączył  zestawienie  najbardziej  cenotwórczych  składników 

kosztorysu w programie kosztorysowym, 

bazując na stawkach Sekocenbud IV kwartał 2020, 

jak  i  na  cenach  materiałów,  które  są  dostępne  na  rynku,  jak  i  na  cenach  materiałów  w 

zakupie  Wykonawcy.  Przystępujący  wyjaśnił,  że  materiał  ten  zostałby  przedstawiony 

wcześniej  Zamawiającemu,  gdyby  ten  określił,  jakie  elementy  czy  składniki  cenotwórcze 

oferty konkretnie go interesują. Załączył oferty cenowe uzyskane przez Przystępującego od 

dwóch podwykonawców, w celu wykazania, że cena zaproponowana przez Przystępującego 

jest ceną realną i umożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia z zapewnieniem godziwego 

zysku. 

Przystępujący  zauważył,  że  wartość  szacunkowa  zamówienia  sporządzona  przez 

Zamawiającego  nie  uwzględnia  wszystkich  rynkowych  aspektów,  w  tym  ogólnego  spadku 

ilości zamówień oferowanych na rynku zamówień publicznych, co automatycznie powoduje, 

że  podmioty  startujące  w  przetargach  oferują  niższe  ceny  za  tego  typu  usługi  niż  miało  to 

miejsce np. rok czy dwa lata temu. Wpływ na taką sytuację ma oczywiście również pandemia 

koronawirusa  i  spowodowane  przez  nią  spowolnienie  gospodarcze.  Samorządy  z  jednej 

strony  zmuszone  są  ograniczać  ilość  inwestycji  do  absolutnie  koniecznego  minimum,  a  z 

drugiej  strony  wartość  szacunkowa  zamówienia  oferowanego  wykonawcom  nie  uwzględnia 

w sposób odpowiedni nowych warunków rynkowych.  

Przystępujący  poinformował,  że załączone do  pisma załączniki  nr  2 i  3 stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Jak  przedstawił  Przystępujący:  „Wyjaśnia  się,  że  zawarte  tam  dane  są  danymi  poufnymi  i 

niejawnymi,  zawierającymi  istotne  dane  o  wartości  gospodarczej  i  organizacyjnej 

Przystępującego.  Z  uwagi  na  powyższe  Przystępujący  zastrzega  na  podstawie  art.  8  ust  3 

PZP, że wymienione wyżej informacje, wyjaśnienia i załączniki nie mogą być udostępnianie i 

wnosi o ich utajnienie oraz nieujawnianie informacji w nich zawartych przez 

Zamawiającego. 

Zakres  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  obejmuje  m.in.  oferty  kontrahentów, 

będące  wynikiem  indywidualnych  ustaleń  i  negocjacji  Przystępującego  z  jego 

podwykonawcami.  Zawarte  tam  informacje  z  całą  pewnością  mają  wartość  gospodarczą  i 

mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej”. (…) 

„W stosunku do zastrzeżonych informacji są również spełnione formalne przesłanki uznania 

ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż nie są nigdzie ujawniane lub publikowane, a dostęp 

do  nich  dla  podmiotów  prowadzących  działalność  konkurencyjną  nie  jest  możliwy  żadną 

zwykłą  i  dozwoloną  drogą.  W  celu  zachowania  poufności  zastrzeżonych  informacji  do 

opracowywanych  przez  Przystępującego  ofert  ma  dostęp  ograniczona  ilość  osób.  Osoby 

uczestn

iczące  w  tych  pracach  obowiązane  są  do  zachowania  w  poufności  wszystkich 

uzyskanych informacji  na temat samej  oferty  i  przyjętych  w  niej  rozwiązań.  Krąg tych osób 

jest niewielki, ograniczony i znany Przystępującemu. Wewnętrzna organizacja pracy w firmie 

Pr

zystępującego  uniemożliwia  pozyskanie  tych  informacji  przez  osoby  nieupoważnione. 

Zasady  prowadzenia  negocjacji  z  podwykonawcami  wymagają  od  ich  uczestników 

zachowania poufności informacji. Przystępujący nigdzie nie publikuje ani nie ujawnia danych 

stanowi

ących dane technologiczne czy organizacyjne związane z prowadzoną działalnością 

gospodarczą. Oferty uzyskane przez Przystępującego od podwykonawców są wyrazem jego 

pozycji  na  rynku  i  wynikają  z  indywidualnych  powiązań  pomiędzy  Przystępującym  a 

podwykonawca

mi,  dla  których  współpraca  na  tak  określonych  warunkach  jest  po  prostu 

opłacalna.  Oferty  uwzględniają  trwającą  wiele  lat  współpracę  i  Przystępujący  ma  prawo 

obawiać  się,  że  ujawnienie  tych  informacji  innym  wykonawcom  może  stanowić  zagrożenie 

jego interesów gospodarczych. Inni wykonawcy stanowiący dla Przystępującego konkurencję 

mogą bowiem po zapoznaniu się ze szczegółami tych ofert dążyć do uzyskania zbliżonych 

warunków  handlowych,  co  może  mieć  negatywny  wpływ  na  pozycję  rynkową 

Przystępującego (KIO 149/16 z 17.02.2016r. oraz KIO 69/20 z 31.01.2020r.)”. 

Przystępujący oświadczył, że z uwagi na powyższe zastrzega, że ww. informacje nie mogą 

być  udostępniane  i  wnoszę  o  ich  nieujawnianie  albowiem  stanowią  dla  Przystępującego 

wartość gospodarczą i jakie takie zasługują na ochronę prawną. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Do  rozstrzygnięcia  w  niniejszej  sprawie  zastosowanie  miały  artykuły:  90  ust.  1-3  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  P

rawo zamówień publicznych, jeżeli  zaoferowana cena lub 

koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z 

odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia'  dostępnych  dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość 

przyjęta do ustalenia ceny nie może być i  niższa od minimalnego wynagrodzenia za 

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy 

z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania 

części zamówienia podwykonawcy. 

W  przypadku,  w  którym  cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych 

(co  ma  miejsce  w  niniejszej  sprawie)  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych 

ofert,  zwrócenie  się  przez  Zamawiającego  o  udzielenie  wyjaśnień  stanowi  jego  obowiązek, 

co  wynika  z  jednoznacznego  brzmienia  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  

Z uwagi na okoliczność, że cena oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. 

była  niższa  o  ponad  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od 

towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania zgodnie z 

art. 35 ust. 1 i 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wezwał Wykonawcę do 

złożenia wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej ceny.  

W  treści  wezwania  Zamawiający  m.  in.  przytoczył  treść  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych oraz poprosił o przedstawienie wyceny, która finalnie będzie składała 

się na kwotę zawartą w ofercie. Zamawiający wymienił konkretne pozycje, w odniesieniu do 

których oczekiwał  wyjaśnienia ceny  oraz  dodał,  że oczekuje przedstawienia m.  in. kosztów 

wynikających  z  pracy  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  oraz  innych,  mających 

wpływ na cenę końcową. 

Wbrew  twierdzeniu  Przystępującego,  wezwanie  Zamawiającego  było  czytelne  oraz 

konkretne.  Zamawiający  wprost  wskazał,  że  oczekuje  przedstawienia  m.  in.  kosztów 

wynikających  z  pracy  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia.  Wykonawca  takich 

kosztów nie przedstawił.  

Ponowne  wezwanie  Wykonawcy  do  wyjaśnienia  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  musiałoby 

mieć  dokładnie  tę  samą  treść,  co  wezwanie,  które  Zamawiający  skierował  już  do 

Wykonawcy.  Bowie

m  w  wezwaniu Zamawiający  wyraźnie  wskazał  pozycje, które  znacząco 

różnią się wysokością ceny od cen w tych samych pozycjach w kosztorysie inwestorskim, a 

jednocześnie  oczekiwał  przede  wszystkim  wykazania  przez  Wykonawcę  kosztów  pracy. 

Wykonawca zaś nie przedstawił żadnej kalkulacji.  

Co  do  zasady,  nie  jest  wykluczone,  aby  Zamawiający  ponownie  skierował  do  Wykonawcy 

wezwanie do wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Jednak kolejne wezwanie 

może  stanowić  uściślenie  tego,  co  Wykonawca  wskazał  w  pierwotnych  wyjaśnieniach.  W 

niniejszym postępowaniu fundamentalne znaczenie ma okoliczność, że Wykonawca w żaden 

sposób nie przedstawił wyceny, tak jak o to wnosił Zamawiający.  

Wystosowanie do Wykonawcy ponownego wezwania do wyjaśnień w zakresie dokładnie tym 

samym,  jak  wezwanie,  które  Zamawiający  już  do  Wykonawcy  skierował,  stanowiłoby 

nierówne traktowanie wykonawców.  

Niezależnie  od  powyższego  należy  wskazać,  że  treść  wyjaśnień  złożonych  przez 

Wykonawcę składa się wyłącznie z ogólnikowych stwierdzeń, które mogłyby zostać podane 

przez jakiegokolwiek wykonawcę w jakimkolwiek postępowaniu. Brak jest w treści wyjaśnień 

kalkulacji  kosztów  pracy  lub  jakichkolwiek  innych,  a  podanie  tych  kalkulacji  było  istotą 

wezwania  skierowanego  przez  Zamawiającego.  Tym  sam,  jak  wskazano  powyżej, 

Wykonawca w istocie nie zastosował się do wezwania Zamawiającego.  

Ponadto  treść  wyjaśnień  jest  sprzeczna  z  treścią  oferty  Wykonawcy.  Jak  trafnie  wskazał 

Odwołujący,  powołując  się  na  korzystanie  przy  realizacji  zamówienia  na  korzystanie  z 

doświadczonej  kadry,  Wykonawca  wymienił  osoby,  których  zgodnie  z  wykazem  z  dnia 

27.01.2021  r.  nie  skier

ował  do  realizacji  zamówienia  (A.  L.,  P.  G.,  A.  J.).  Ponadto 

Wykonawca  nie 

odniósł  się  do  kwalifikacji  i  kosztów  pracy  osób,  z  których  zamierza 

skorzystać, tj. K. C., M. W., S. T., D. P. i Ł. W., w tym także w odniesieniu do osoby, która w 

ramach podwykonawstwa pełnić ma funkcję kierownika. 

Wy

konawca w  żaden sposób nie odniósł się do twierdzenia Odwołującego w tym zakresie. 

Oznacza  to,  że  skoro  w  treści  oferty  występują  sprzeczności  i  rozbieżności,  to  oferta  nie 

została skalkulowana prawidłowo. 

Wykonawca  nie  wyjaśnił  w  żaden  sposób,  jak  powoływane  przez  niego  w  treści  wyjaśnień 

okoliczności wpływają na wysokość zaoferowanej ceny. Tytułem przykładu należy wskazać, 

że w treści wyjaśnień Wykonawca w uzasadnieniu niższej ceny swojej oferty powoływał się 

na niższe średnie płace na rynku lokalnym w powiecie nakielskim. Tymczasem nie tylko jest 

to ogólne twierdzenie Wykonawcy, nie poparte żadnym dowodem, ale także nie ma żadnego 

przełożenia  na  cenę  Wykonawcy  w  postępowaniu.  Z  oświadczenia  tego  miało  bowiem 

wynikać,  że  Wykonawca  stosuje  średnie  ceny,  a  tymczasem  z  dowodu  (załączonego  do 

treści pisma zawierającego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania) 

w  postaci  szczegółowej kalkulacji  ceny  oferty  wynika,  że Wykonawca zastosował  najniższe 

stawki w wysokości 17,30 złotych za roboczogodzinę.  

Wykonawca  załączył  do  pisma  zawierającego  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  w  całości 

zarzutów  odwołania  przez  Zamawiającego  kosztorys  ceny  oferty  sporządzony  metodą 

szczegółową. Na pierwszej stronie zestawienia wskazano, że stawka robocizny wynosi 17,30 

zł/r-g.  Na  jednej  z  ostatnich  stron  zestawienia  Wykonawca  uszczegółowił,  że  zastosował 

stawkę  Sekocenbudu  za  IV  kwartał  2020  roku  minimalna.  Powyższe  potwierdził  w  trakcie 

rozprawy z udziałem stron, gdzie jednoznacznie oświadczył, że oferta została złożona w roku 

ubiegłym  (29  grudnia  2020  roku)  i Wykonawca  przyjął  do  kalkulacji  ceny  z  roku  ubiegłego. 

Skoro Wykonawca przyjął stawki minimalne za 2020 rok, zaś stawka minimalna za 2021 rok 

uległa  zwiększeniu,  to  oznacza,  że  cena  Wykonawcy  nie  odpowiada  przepisom  o 

minimalnym wynagrodzeniu. Przepisy o minimalnym wynagrodzeniu w 2021 roku znane były 

już  we  wrześniu  2020  roku.  Co  więcej,  skoro  termin  składania  ofert  upływał  w  29  grudnia 

2020  roku,  a  więc  na  dwa  dni  przed  końcem  2020  roku,  to  z  całą  pewnością  realizacja 

zamówienia mogła rozpocząć się dopiero w 2021 roku, a więc stawki należało kalkulować w 

oparciu o przepisy wskazujące minimalne wynagrodzenie w roku 2021, a nie w roku 2020.  

Cena  Wykonawcy 

Zakład  Usług  Komunalnych  J.,  R.  P.  s.c.  została  zatem  oszacowana 

poniżej obowiązujących kosztów oraz nie została oszacowana z należytą starannością. Jest 

zatem ceną rażąco niską.  

Co więcej, pierwsza pozycja kosztorysu załączonego do oferty zawierała cenę 9 złotych, zaś 

zestawienie  cen  jednostkowych 

załączone  jako  dowód  do  treści  pisma  zawierającego 

sprzeciw,  zawiera  cenę  21  złotych  (w  pozycji  pierwszej).  Powyższe  pokazuje  nierzetelność 

kalkulacji.  Wskazuje  również,  że  sam  Wykonawca  uznał  cenę  9  złotych  za  nierealną  i  na 

obecnym  etapie  postępowania  usiłuje  zmienić  tę  kwotę  na  wyższą.  Skoro  Wykonawca  na 

etapie  postępowania  odwoławczego  próbował  wyjaśnić  wysokość  zaoferowanej  ceny, 

jednocześnie zmieniając pierwotną wycenę oferty, to świadczy o nierealności i nierzetelności 

cen  zawartych  w  kosztorysie  ofertowym. 

Oznacza  także  brak  podstaw  do  kolejnego 

wezwania  Wykonawcy  do  wyjaśnień  zaoferowanej  ceny.  Skoro  już  na  tym  etapie 

Wykonawca  zmienia  wysokość  pierwotnej  wyceny  poszczególnych  pozycji  w  kosztorysie 

cenowym,  oferuje  stawki  poniżej  obowiązujących,  potwierdza  to,  że  zaoferowana  przez 

niego cena nie została oszacowana należycie i jest rażąco niska. 

Ponadto  Wykonawca  nie  przedstawił  w  treści  wyjaśnień  informacji,  jakich  żądał  od  niego 

Zamawiający  (kalkulacji kosztów  pracy  dla poszczególnych pozycji  kosztorysu ofertowego). 

Dodatkowo  poprzez  złożenie  dowodu  w  postaci  kosztorysu  szczegółowego  w  istocie 

wykazał,  że  jego  kalkulacja  jest  nierzetelna.  Powyższe  okoliczności  potwierdzają  więc,  że 

zaoferowana przez Wykonawcę cena jest rażąco niska.  

Wykonawca  nie  pr

zedstawił  także  żadnych  dowodów  na  potwierdzenie  złożonych  przez 

siebie wyjaśnień.  

Zgodnie  z  artykułem  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Zamawiający  odrzuca 

ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia. Powyżej wskazane okoliczności pozwoliły na uznanie, że oferta 

Wykonawcy 

Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. powinna podlegać odrzuceniu.  

Wykonawca  załączył  do  treści  pisma  zawierającego  sprzeciw  oferty  innych  wykonawców 

oraz  wydruki  ze  stron  internetowych.  Powyższe  dowody  miały  potwierdzać  prawidłowość 

dokonanej  przez  Wykonawcę  kalkulacji  ceny  oferty.  Dowody  zostały  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  co  Wykonawca  wyjaśnił  w  treści  pisma  zawierającego  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.  

Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dn.  16.04.1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane  osobom 

zwykle zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo dostępne 

dla  takich  osób,  o  ile  upoważniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzenia  nimi 

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Zgo

dnie  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia jest jawne.  

Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  zastrzegł,  że  nie 

mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Jak zatem wynika z przywołanych powyżej przepisów, podstawową zasadą w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  jawność  postępowania.  Zastrzeżenie  informacji 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sytuacją  wyjątkową.  Zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji złożonych w postępowaniu podlega ocenie pod 

kątem  spełnienia  każdej  z  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  opisanej  w  art.  11  ust.  2 

ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym bardziej skuteczność 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wymaga  wykazania  przez 

wykonawcę,  a  zatem  udowodnienia,  że  zastrzeżona  informacja  rzeczywiście  stanowi 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Ogólne wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie mogą stanowić podstawy do ograniczenia 

zasady jawności postępowania.  

Jak  wynika  z  powyżej  zacytowanej  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  należy  rozumieć  tylko  takie  informacje,  co  do  których  wykazano,  że 

posiadają wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane w kręgu osób zajmujących się 

tym rodzajem informacji.  

Wykonawca nie wykazał  wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.  Nie podjął  nawet 

próby  wykazania,  jaką  konkretnie  szkodę  mógłby  ponieść  w  sytuacji  ujawnienia 

przedmiotowych  wyjaśnień  dotyczących  ceny.  Trudno  wyobrazić  sobie,  w  jaki  sposób 

ujawnienie  zastrzeżonych  informacji,  miałoby  zachwiać  pozycją  Wykonawcy.  Obowiązkiem 

Wykonawcy,  który  zastrzega  określone  informacje  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jest 

wykazanie  twierdzeń,  które  legły  u  podstaw  takiego  zastrzeżenia.  Skoro  Wykonawca 

oświadczył,  że  informacje  mają  wartość  gospodarczą,  powinien  wykazać  jaką.  Okoliczność 

ta  nie  może  pozostać  jedynie  w  sferze  ogólnego  twierdzenia,  nie  wyrażona  w  sposób 

konkretny.  Zagrożenie,  wartość  gospodarcza,  powinny  zostać  określone  i  sprecyzowane 

przez Wykonawcę.  Przyczyny,  dla  których Wykonawca  zastrzegł  informacje jako tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  powinny  jednoznacznie  wynikać  z  oświadczeń  samego  Wykonawcy.  Nie 

mogą one zostać pozostawione ogólnym domysłom.     

Także z zacytowanego powyżej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

wynika, że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania powinien wykazać, że 

podjął  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania  informacji  w 

poufno

ści.  

Wykonawca  nie  przedstawił  żadnych  dokumentów  potwierdzających  podjęcie  działań 

mających na celu utrzymanie w poufności tych konkretnych informacji, które zostały złożone. 

Skoro  dla  Wykonawcy  określona  informacja  ma  tak  szczególne  znaczenie,  że  zdecydował 

się  objąć  ją  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  to  oznacza,  że  podjął  w  tym  celu  szczególne 

działania  w  celu  utrzymania  tej  informacji  w  poufności.  Podjęcie  tych  działań  Wykonawca 

powinien  wykazać.  Powyższe  potwierdza  sama  definicja  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

przytoczona powyżej.  

Wykonawca  zastrzegający  poszczególną  informację  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

powinien wykazać, iż podjął szereg czynności nacelowanych na ochronę tej informacji.  

Tymczasem  z  dokumentów  złożonych  przez  Wykonawcę  nie  wynika,  aby  Wykonawca  ten 

podjął jakiekolwiek działania w celu zachowania informacji w poufności.   

Powyższe  oznacza,  że  Wykonawca  nie  wykazał,  że  załączniki  do  pisma  zawierającego 

sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutów  odwołania  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tych załączników jako tajemnica przedsiębiorstwa 

przez  Wykonawcę  miało  na  celu  wyłącznie  ukrycie  ich  treści  i  uniemożliwienie  odniesienia 

się do nich Odwołującemu. Uchybia to zasadzie jawności postępowania.  

Ponadto informac

je pochodzące z internetu stanowią informacje ogólnodostępne i jako takie 

nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zgodnie  bowiem  z  definicją  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przytoczoną  powyżej,  tajemnicą  przedsiębiorstwa  mogą  zostać  objęte 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile upoważniony do 

korzystania  z  inf

ormacji  lub  rozporządzenia  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje pochodzące z internetu 

są powszechnie dostępne, zostały ujawnione publicznie, mogą z łatwością zostać pozyskane 

przez  jakiegokolwiek  zainteresowanego. 

Dodatkowo  Wykonawca  nie  wykazał  wobec  tych 

informacji  także  kolejnej  z  przesłanek,  tj.  że  podjął  działania  w  celu  utrzymania  ich  w 

poufności.  Także kalkulacja  ceny  nie  stanowi  w  niniejszym  postępowaniu  żadnej  tajemnicy 

przedsi

ębiorstwa.  Jest  ona  wyłącznie  uszczegółowieniem  kalkulacji  ceny  przedstawionej  w 

postępowaniu (w treści oferty). Wykonawca nie wykazał żadnych szczególnych właściwości 

swojej  kalkulacji,  które  miałyby  uzasadniać  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

od

niesieniu do  niej.  Nie wykazał  także spełnienia przesłanek  tajemnicy przedsiębiorstwa (o 

czym powyżej).  

Izba zatem poinformowała Wykonawcę, że informacje wydrukowane ze stron internetowych i 

kosztorys  szczegółowy  ceny  oferty  nie mogą  stanowić  tajemnicy  przedsiębiorstwa, gdyż  są 

to informacje ogólnodostępne.  

Wobec powyższego Przystępujący  nie podtrzymywał  tajemnicy  przedsiębiorstwa względem 

tych dokumentów. 

Dokumenty  w  postaci  oferty  firmy  STRABAG  oraz  firmy  KADA-

BIS  nie  zostały  poddane 

ocenie  Izby.  Wykon

awca  nie  wykazał  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  stosunku  do  tych 

dokumentów (o czym powyżej), jednocześnie odstąpił od ich podtrzymywania jako  dowody. 

Oferty  firm  podwykonawczych,  w  tym  EL-KAJO,  ROLPAP,  RUREX  sp.  z  o.o.,  P.P.U.H 

HURT-TRANS KAWIKO i Lotos Asf

alt nie podlegały ocenie.  

Wykonawca  zobowiązany  był  wykazać  Zamawiającemu,  że  zaoferowana  przez  niego  cena 

nie  jest  rażąco  niska.  Zamawiający  (komisja  przetargowa)  jest  organem  uprawnionym  do 

oceny  wyjaśnień  złożonych  na  wezwanie.  Wykonawca  nie  przedstawił  takich  dowodów  na 

wezwanie  Zamawiającego.  Obecne  ich  złożenie  jest  czynnością  spóźnioną.  Izba  dokonuje 

oceny czynności Zamawiającego polegającej na ocenie złożonych wyjaśnień i dowodów, nie 

dokonuje czynności oceny za Zamawiającego (powołaną w tym celu komisję przetargową).  

Również  nie  jest  przekonująca  argumentacja  przedstawiona  w  treści  pisma  zawierającego 

sprzeciw  wobec  uwzględnienia  zarzutów  przez  Zamawiającego.  Wykonawca  wskazał,  że 

wartość  szacunkowa  zamówienia  sporządzona  przez  Zamawiającego  nie  uwzględnia 

wszystkich  rynkowych  aspektów,  w  tym  ogólnego  spadku  ilości  zamówień  oferowanych  na 

rynku  zamówień  publicznych,  co  automatycznie  powoduje,  że  podmioty  startujące  w 

przetargach oferują niższe ceny za tego typu usługi niż miało to miejsce np. rok, czy dwa lata 

temu.  Jest  to  twierdzenie  natury  ogólnej,  ma  charakter  opinii  Wykonawcy  i  nie  zostało 

poparte żadnym dowodem. Powyższe twierdzenie jest opinią prywatną Wykonawcy, nie jest 

faktem notoryjnym.  

Bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  pozostaje  także  okoliczność,  że  Wykonawca 

działa  na  rynku  lokalnym  i  od  lat  cieszy  się  dobrą  opinią  wśród  zamawiających,  realizuje 

zamówienia  rzetelnie.  Wykonawca  był  zobowiązany  do  przedstawienia  szczegółowych 

kosztów  kalkulacji  ceny,  czego  nie  przedstawił  na  wezwanie  Zamawiającego.  Ponadto 

złożone wyjaśnienia były ogólne, a twierdzenia i dowody przedstawione w trakcie rozprawy 

potwierdziły  brak  prawidłowej  kalkulacji  ceny,  oraz  zawarcie  stawek,  które  są  na  poziomie 

niższym  niż  wynikający  z  przepisów  prawa,  co  potwierdza,  że  cena  zaoferowana  przez 

Wykonawcę jest rażąco niska.  

Bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  pozostaje  także  dodatkowy  argument 

Wykonawcy, zgodnie z którym posiada on wieloletnie doświadczenie w realizacji zamówienia 

na  rzecz  tego  Za

mawiającego,  a  zatem  potrafi  optymalnie  ocenić  rzeczywisty  udział 

pewnych  pozycji  kosztorysowych  w  przypadku  przedmiotowych  robót  utrzymaniowych. 

Każdy  z  wykonawców  powinien  skalkulować  cenę  za  realizację  przedmiotu  zamówienia 

rzetelnie,  biorąc  pod  uwagę  wszystkie  elementy  wskazane  przez  Zamawiającego. 

Niedoszacowanie  poszczególnych  pozycji  kosztorysu  inwestorskiego,  jak  również  zawarcie 

stawek,  które  są  na  poziomie  niższym  niż  wynikający  z  przepisów  prawa  potwierdza 

nienależytą kalkulację ceny, a zatem potwierdza, iż oferta Wykonawcy zawiera cenę rażąco 

niską.  

W  oparciu  o  powyżej  wskazane  okoliczności  należało  uznać  za  uzasadniony  zarzut 

naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1  w tym w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4  w zw. z 

art. 90 ust. 1-3  w zw. z art. 7 

poprzez wybór oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych 

J., R. P. s.c. 

jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu. Wykonawca 

Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. nie wykazał okoliczności przeciwnej. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 

557  oraz  art.  574,  575  ustawy  z  11.09.2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz. 

2019  ze  zm.)  oraz  w  oparciu  o 

przepisy  §  5  pkt  1  oraz  §  5  pkt  2b),  §  7  ust.  1  pkt  2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437),  zaliczając  w    poczet  kosztów 

postępowania  uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  od  odwołania  oraz  koszty  z  tytułu 

zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.  

Przewodniczący:      ………………………..