KIO 643/21 WYROK dnia 19 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 643/21 
 

WYROK 

  z dnia 19 marca 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Członkowie:   

Przemysław Dzierzędzki 

Danuta Dziubińska 

 Protokolant:    

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

d

o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2021 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowe 

MELIOREX  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  miejscowości  Szkocja,  S.  P.  prowadząca 

działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowe SYLWEX S. P.,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów 

i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., 

przy udziale: 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów 

S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. 

z 

o.o. z siedzibą w Warszawie, 

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 

z

głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowe  MELIOREX  Sp.  z  o.o.,  S.  P. 

prowad

ząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowe SYLWEX 

S. P. i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione 

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

Sygn. akt KIO 643/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i Kanalizacji  w  m.st. 

Warszawie S.A. 

– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  Zadanie  IV.1  Budowa  kolektora  Lindego  Bis.  Wartość 

zamówienia jest  większa niż kwoty  określone w przepisach  wydanych na  podstawie art.  11 

us

t. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej 14 października 2020 r. pod numerem 2020/S 200-486268. 

W  dniu  1  marca  2021  r.  Konsorcjum:  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowe 

MELIOREX  Sp.  z  o.o.,  S.  P. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Przedsiębiorstwo  Usługowe  SYLWEX  S.  P.,  wniosło  odwołanie  czynności  odrzucenia  jego 

oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  art.  90  ust.  3  ustawy  Pz

p,  poprzez  nieprawidłową  ocenę 

złożonych wyjaśnień i przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana cena nie 

jest  rażąco  niska  i  w  konsekwencji  błędne  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  mimo  że 

Odwołujący  udzielił  wyczerpujących  wyjaśnień  i  załączył  dowody  w  zakresie,  w  jakim 

został wezwany przez Zamawiającego, 

art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  podania  uzasadnienia 

faktycznego i prawnego dla czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

art.  90  ust    1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwan

ia Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, 

a w konsekwencji: 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez  naruszenie  zasady  prowadzenia  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji, 

równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i 

przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  22  stycznia  2021  r.  Zamawiający  wezwał  go  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty. 

Zamawiający  w  wystosowanym  wezwaniu  zakreślił  minimalne  wymogi,  jakim  powinny 

odpowiadać wyjaśnienia, m.in. poprzez sformułowanie: „Zamawiający wymaga, aby złożone 

wyjaśnienia  obejmowały  co  najmniej  sporządzenie  kalkulacji,  która  będzie  zawierać  co 

najmniej  elementy,  wymienione  zgodnie  z  załącznikiem  nr  1  do  niniejszego  pisma”. 

W 

odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  elementów 

oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  Odwołujący  złożył  1  lutego  2021  r.  wyjaśnienia 

Sygn. akt KIO 643/21 

oraz poparł je wymaganymi przez Zamawiającego dowodami – szczegółowymi kalkulacjami 

cen  jednostkowych.  Pismem  z  19  lutego 2021  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego

o odrzuceniu  ofert

y  z  uwagi  na  rzekome niewykazanie,  że zaoferowana cena w  ofercie  nie 

zawiera  ceny  rażąco  niskiej.  We  wskazanej  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego, 

Zamawiający  wskazał:  „Zamawiający  wymagał,  aby  złożone  wyjaśnienia  obejmowały  co 

najmniej  sporządzenie  kalkulacji,  która  będzie  zawierać  co  najmniej  elementy  wymienione 

w 

załączonej do wezwania tabeli stanowiącej wzór kalkulacji zgodnie z załącznikiem nr 1 do 

pisma,  tj.  wartość  netto  wskazanego  elementu  prac,  okoliczności  mające  wpływ  na 

zaoferowaną  cenę  wraz  z  dowodami,  wskazanie  pozycji  Wykazu  Cen,  w  której  mieści  się 

wyceniony  element  prac  oraz  wykaz  załączników  (dowodów)  a  to  oznacza  że  był  to 

minimalny  katalog  elementów  do  wykazania,  że  oferta  jest  skalkulowana  w  sposób 

prawidłowy.”  

Odwołujący  podniósł,  że  niezrozumiałe  są  zarzuty  Zamawiającego  wskazujące,  że 

złożone  wyjaśnienia  są  ogólne  i  lakoniczne,  czy  też  nie  załączono  do  nich  stosownych 

dowodów,  w  sytuacji,  gdy  odpowiadają  wymogom,  które  Zamawiający  sam  skonstruował. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  poprzez  powyższą  konstrukcję  wezwania  wskazał, 

jaki  dowód  ma dla  niego  znaczenie kluczowe i  jaki  będzie wystarczający  do  wykazania,  że 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  tj.  sporządzenie  kalkulacji,  która  będzie  zawierała 

elementy  wymienion

e  zgodnie  z  załącznikiem  nr  1  do  wezwania  z  18  stycznia  2021  r. 

Zgodnie z definicją ze słownika języka polskiego wyrażenie „co najmniej’ oznacza „nadawca 

o tym,  o  czym  mowa, mówi,  że nie może być mniej  niż  to,  ale może być  więcej  niż  to”,  co 

jednoznacznie 

wskazuje jakich dowodów żądał Zamawiający. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  uwagi  na  udział  w  licznych  postępowaniach  o  zbliżonych 

przedmiotach  zamówienia  omyłkowo  załączył  niewłaściwą  ofertę  dostawcy.  Jednakże 

sporządzona kalkulacja została w sposób prawidłowy o ofertę właściwą, tym samym myli się 

Zamawiający  zarzucając,  że  wskazana  cena  nie  gwarantuje  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  na  warunkach  wskazanych  w  Programie  Funkcjonalno-Użytkowym,  czego 

dowodem jest załączona do odwołania oferta właściwa (tajemnica przedsiębiorstwa). 

Odwołujący  zakwestionował  twierdzenie  Zamawiającego,  że  w  odniesieniu  do 

poszczególnych  pozycji  w  66%  przypadków  nie  wykazał  okoliczności  mających  wpływ  na 

zaoferowanie  ceny.  Podniósł,  że  wykazał  zasadność  co  najmniej  91  %  wartości  netto 

po

szczególnych  pozycji.  Pozostała  część,  która  nie  została  poparta  stosownymi 

okolicznościami,  wynika  z  ich  marginalnego  znaczenia  dla  całokształtu  kalkulacji  bądź 

dotyczy  pozycji,  które  nie  wymagają  wskazania  konkretnych  okoliczności,  bądź  też 

niemożliwe  jest  ich  wykazanie  z  uwagi  na  okoliczności,  które  w  momencie  sporządzania 

kalkulacji nie są możliwe do przewidzenia, np. pkt 2.14, 3.3.8, 3.11, 3.13 kalkulacji. Zdaniem 

Sygn. akt KIO 643/21 

Odwołującego,  przedłożone  przez  niego  szczegółowe  kalkulacje  cen  jednostkowych 

potwierdza

ją,  że  oferta  ta  została  skalkulowana  poprawnie  i  uwzględnia  wszystkie 

wymagane przez Zamawiającego elementy. Zamawiający w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  zakwestionował  jedynie  jedną  pozycję  (3.2.3.  Materiały  i  wyposażenie  dla 

realizacji komór tymczasowych i docelowych (poza KP 2) oraz studni rewizyjnych dostawa) 

z 

przedstawionej  kalkulacji,  która  w  rzeczywistości  ma  znaczenie  marginalne,  nieistotne 

z 

punktu  widzenia  całokształtu  kalkulacji  (0,17%  całkowitej  wartości  netto),  tym  samym 

Zamawiaj

ący nie wykazał rzekomej nierzetelności sporządzonej wyceny. 

Odwołujący  jako  jeden  z  zarzutów  odwołania  wskazał  na  brak  uzasadnienia 

faktycznego  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  Podniósł,  że  z  lektury 

uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  sposób  w  żaden  sposób  wyczytać,  co 

w 

złożonych  wyjaśnieniach  (np.  szczegółowych  kalkulacjach  ceny  oferty  Odwołującego) 

miałoby  potwierdzać  w  ocenie  Zamawiającego  o  wadliwości  kalkulacji  ceny  oferty 

Odwołującego. Zamawiający w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  sposób 

niezwykle ogólny wskazał, że nie przyjął wyjaśnień kalkulacji ceny oferty, gdyż wyjaśnienia te 

mają  w  jego  ocenie  ogólnikowy  charakter  –  nie  zawierają  żadnych  szczególnych, 

merytorycznych informacji i danych, ewentualnie dotycz

ąc tych pozycji kalkulacji, które mają 

charakter  marginalny  dla  całości  kalkulacji,  bądź  nie  wymagają  szczegółowego 

uzasadniania.  Zdaniem  Odwołującego  takie  ogólne  stwierdzenia  nie  pozwalają  podjąć 

w 

odwołaniu  jakiejkolwiek  merytorycznej  polemiki.  Co  więcej,  Zamawiający  nie  przedstawił 

uzasadnienia  prawnego  podjętej  czynności,  a  jedynie  ograniczył  się  do  przytoczenia 

podstawy  prawnej.  Uzasadnienie  prawne  powinno  zawierać  wyjaśnienie  podstawy  prawnej 

czynności  z  przytoczeniem  przepisów  prawa,  a  więc  być  swoistym  rozpisaniem 

zastosowanego  w  podstawie  prawnej  decyzji  przepisów  prawa  materialnego  w  kontekście 

ustalonego  stanu  faktycznego,  czego  efektem  jest  rozstrzygniecie.  Tym  samym  nie  można 

tak  skonstruowanego „uzasadnienia”,  uznać  jako spełniającego przesłanki  wskazane w  art. 

92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Powołując  się  na  orzecznictwo  Izby  Odwołujący  podniósł,  że  wykonawcy  nie  mogą 

domyślać  się  podstaw  decyzji  zamawiającego  ani  domniemywać  zakresu  stwierdzonych 

przez  niego  nieprawidłowości  w  ofertach.  Odwołujący  powołał  się  również  na  orzecznictwo 

Naczelnego  Sądu  Administracyjnego,  dotyczące  znaczenia  wskazania  podstawy  prawnej 

rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia.  

Odwołujący  dodał,  że  poszukując  intencji  składającego  oświadczenie  woli  najpierw 

należy  się  posłużyć  wykładnią  językową,  która  ma  podstawowe  znaczenie  dla  rozumienia 

określonych  oświadczeń  woli,  ponieważ  dla  adresatów  tych  oświadczeń  posłużenie  się 

określonymi,  zrozumiałymi  dla  nich  wyrażeniami  danego  języka  (tutaj  zwrot:  „co  najmniej 

Sygn. akt KIO 643/21 

sporządzenie kalkulacji sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy, 

wymienione  zgodnie  z  załącznikiem  nr  1  do  niniejszego  pisma’’  powinno  oznaczać  to,  co

zostało  w  tym  języku  wypowiedziane.  Powyższy  kierunku  interpretacji  oświadczenia  woli 

Odwołujący  przeprowadził  i  wywnioskował,  że  aby  uczynić  zadość  wyjaśnieniu  elementów 

oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  oferty,  będzie  wystarczające  złożenie  wyjaśnień 

zawierających  powyżej  wskazane  kalkulacje,  a  wszelkie  inne  wyjaśnienia  czy  też 

przedstawion

e dowody mają charakter fakultatywny. 

W  ocenie  Odwołującego,  gdyby  Zamawiający  miał  ewentualnie  wątpliwości,  co  do 

złożonych  wyjaśnień,  pomimo  ich  złożenia  w  sposób  rzetelny  i  zgodny  z  żądaniem 

Zamawiającego, to miał możliwość skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia 

poszczególnych  elementów  przedstawionej  kalkulacji.  Zamawiający  poprzez  zaniechanie 

powyższego  działania  i  odrzucenie  oferty,  pomimo  działania  Odwołującego  zgodnie 

z 

wymaganiami,  postąpił  niezgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  i  wyciągnął  negatywne 

konsekwencje wobec Odwołującego za sposób działania, którego sam wymagał. Odwołujący 

zaznaczył,  że  w  przypadku,  kiedy  Zamawiający  w  sposób  skonkretyzowany  i  precyzyjny 

formułuje wezwanie do  złożenia wyjaśnień, to wykonawca jest w tym zakresie zobligowany 

do  uczynienia  zadość  określonej  dyspozycji,  tym  samym  nieuprawnione  będzie 

sankcjonowanie działania zgodnego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień. 

Odwołujący  podniósł,  że  czynności  Zamawiającego  związane  z  przeprowadzeniem 

postępowania  powinny  być  dokonywane  w  sposób  bezstronny  i  obiektywny.  Działanie 

Zamawiającego w ramach niniejszego postępowania miało znamiona działania arbitralnego, 

oderwanego  od  wcześniej  składanych  oświadczeń  woli,  tym  samym  doprowadziło  do 

naruszenia  naczelnej  zasady  prawa  za

mówień  publicznych,  jaką  jest  zasada  uczciwej 

konkurencji. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia 

oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej 

oferty,  względnie  nakazanie  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienia  treści  oferty 

Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia jest:  Zadanie  IV.1  Budowa  kolektora  Lindego  Bis  (pkt  3.1 

SIWZ).  Opis  przedmiotu  zamówienia  –  Program  Funkcjonalno-Użytkowy  stanowi  część  III 

SIWZ. 

Sygn. akt KIO 643/21 

W  punkcie  12  SIWZ  Zamawiający  zamieścił  m.in.  następujące  postanowienia 

dotyczące sposobu obliczenia ceny: 

12.1.  Podana  prz

ez  Wykonawcę  cena  oferty  (wynagrodzenie)  będzie  wynagrodzeniem 

ryczałtowym.  

12.2. Cena oferty (wynagrodzenie) musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, powinna 

zawierać  wszelkie  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia,  ze  szczególnym 

uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu 

Zamówienia oraz projekcie umowy. 

12.3.  Cena  oferty  winna  być  podana  w  PLN  i  winna  obejmować  cały  zakres  zamówienia 

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 

Zgodnie  z  punktem  14.3  SIWZ  w

ykonawca,  którego  oferta  zostanie  wybrana 

zobowiązany  będzie  przed  podpisaniem  umowy  złożyć  Wykaz  Cen  zgodnie  ze  wzorem 

podanym w 

Załączniku do Kontraktu. 

Zgodnie z protokołem postępowania, wartość aktualnie udzielanej części zamówienia 

(którego  dotyczy  obecne  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego),  to 

129.402.737,50  zł,  co  stanowi  równowartość  30  310  059,61  euro.  Podana  przez 

Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie 

zamówienia, to 159.165.367,13 zł. 

W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 

Konsorcjum:  Inżynieria  Rzeszów  S.A.,  ABIKORP  Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych 

Sp. z o.o.: 158 339 130,00 zł 

Budimex S.A.: 157 986 735,00 zł, 

Polaqua Sp. z o.o.: 166 057 677,45 zł, 

4)  Konso

rcjum:  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowe  MELIOREX  Sp.  z  o.o. 

Przedsiębiorstwo Usługowe „SYLWEX” S. P.: 133 284 181,29 zł. 

Pismem z 22 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 

90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ 

na wysokość ceny oferty, w tym w szczególności w zakresie:  

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

w

ykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta 

do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

Sygn. akt KIO 643/21 

października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz. 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;   

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących  w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;  

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;  

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.  

Zamawiający wskazał: 

W

artość  niniejszego  zamówienia  została  oszacowana  przez  Zamawiającego  na  kwotę: 

129.402.737,50 zł (bez podatku VAT) / 159.165.367,13 zł (z podatkiem VAT).   

Zamaw

iający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przedstawione wyjaśnienia i dowody 

będą  przez  Zamawiającego  oceniane,  w  szczególności  w  kontekście  tego,  że 

zaproponowana  przez 

Państwa  cena  musi  dotyczyć  pełnego  zakresu  obejmującego 

wszystkie  wymagania  wskazane  w  SIWZ,  wyjaśnieniach  treści  SIWZ  jeśli  miały  miejsce, 

w 

szczególności w Programie Funkcjonalno-Użytkowym i Kontrakcie.  

Zamawiający  wymaga,  aby  złożone  wyjaśnienia  obejmowały  co  najmniej  sporządzenie 

kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy, wymienione zgodnie z  załącznikiem 

nr  1  do  niniejszego  pisma.  W  wyjaśnieniu  Wykonawca  powinien  przedstawić  wraz 

z 

dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty.  

Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, 

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.  

Z

amawiający  wskazuje,  że  koszty  pracy  to  suma  wynagrodzeń  (brutto)  i  pozostałych 

wydatków,  w  tym  także  m.  in.  składek  na:  ubezpieczenia  społeczne,  Fundusz  Pracy 

i 

Fundusz  Gwarantowanych  Świadczeń  Pracowniczych,  poniesionych  przez  pracodawcę 

w celu  pozyskania,  utrzymania,  przekwalifikowania  i  doskonalenia  kadr,  dodatki  oraz 

nagr

ody i premie. Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie mogą 

być  niższe  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej, 

ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) (...) 

Do wezwania Zamawiający załączył wzór kalkulacji, obejmujący tabelę z rozbiciem na 

następujące elementy: 

1. Pozycje ogólne 

Sygn. akt KIO 643/21 

1.1.  Ubezpieczenia i gwarancje 

1.2.   Zaplecze Wykonawcy 

1.2.1 Organizacja zaplecza 

1.2.2 Utrzymanie zaplecza 

1.2.3 Likwidacja zaplecza 

Badania i testy. Rozruch i Próby.  Szkolenia 

Obsługa geotechniczna i hydrogeologiczna 

Obsługa geodezyjna 

Ochrona,  utrzymanie  i  zabezpieczenie  obiektów  na  Terenie  Budowy  w okresie 

związania Kontraktem 

1.7.  Dostarczenie,  zainstalowanie  tablic  informacyjnych  o  Projekcie,  utrzymanie 

w 

okresie realizacji Zadania a następnie demontaż tablicy informacyjnej i wykonanie  

tablicy  pamiątkowej.  Dostarczenie,  zainstalowanie,  utrzymanie  i  demontaż  tablic 

informacyjnych oraz urządzeń zabezpieczających Plac Budowy 

Zapewnienie  ciągłości  pracy  istniejącej  sieci  kanalizacyjnej  oraz  obiektów 

istniejących współpracujących na sieci podczas budowy 

Serwis, przeglądy gwarancyjne 

1.10. Koszty z

wiązane z pozyskaniem prawa do terenu 

Koszty w Okresie Zgłaszania Wad i okresie gwarancji i rękojmi 

1.12. Monitoring infrastruktury podziemnej i naziemnej 

1.13. Prowadzenie kampanii informacyjnej 

Wszystkie  inne,  nie  opisane  ale  niezbędne  do  zakończenia  Robót  wg  specyfikacji 

Wykonawcy 

2. Dokumenty wykonawcy 

Mapy do celów projektowych 

Projekt  Wstępny,  uzgodnienia,  opinie  wymagane  do  prac  nad  Projektem 

Budowlanym oraz inne dokumenty i opracowania niezbędne do jego wykonania. 

2.3.  Badania geologiczne 

Projekt  Budowlany,  Plan  zapewnienia  jakości,  Plan  bezpieczeństwa  i  ochrony 

zdrowia,  Program  utrzymania  ciągłości  pracy  i  wszelkie  inne  opracowania, 

pozwolenia i opinie wymagane Kontraktem, Pozwolenie na Budowę 

2.5.  Projekty Wykonawcze wraz 

z innymi dokumentami i opracowaniami niezbędnymi do 

jego wykonania 

2.6.  Projekt tymczasowej organizacji ruchu 

2.7.  Projekt odtworzenia nawierzchni 

Program Prób Końcowych i Rozruchu 

Oprogramowanie narzędziowe i funkcjonalne sterowników systemu AKPiA 

Sygn. akt KIO 643/21 

Dokumentacja  Powykonawcza  wraz  z  inwentaryzacją  geodezyjną  wykonanych 

obiektów 

Instrukcje obsługi i konserwacji oraz wszelkie dokumentacje i dokumenty  niezbędne 

do eksploatacji i użytkowania 

2.1.  Dokumentacje  techniczno-

ruchowe  (DTR)  urządzeń  oraz  karty  gwarancyjne 

w 

języku polskim 

Pozwolenie  na  użytkowanie  (wraz  ze  wszystkimi  uzgodnieniami  i  dokumentami 

umożliwiającymi uzyskanie pozwolenia) oraz inne uzgodnienia i decyzje niezbędne 

do użytkowania Robót 

2.14. Wszystkie  inne,  nie  opisa

ne  ale  niezbędne  do  zakończenia  Robót  zgodnie  z  PFU 

oraz projektami Wykonawcy 

Roboty budowlane, instalacyjne, elektryczne, AKPIA, ukształtowanie terenu i zieleń 

Budowa rurociągu w ul. Conrada 

Dostawa materiału głównego rurowego 

3.1.2.  Budowa przewodu 

– przewierty i instalacja rur 

Materiały  i  wyposażenie  dla  realizacji  komór  tymczasowych  i  docelowych 

(poza KP3) oraz studni rewizyjnych 

– dostawa 

Realizacja  komór  tymczasowych  i  docelowych  (poza  KP3)  oraz  studni 

rewizyjnych 

Budowa komory połączeniowej KP3 

Materiały i wyposażenie dla realizacji komory KP3 

Realizacja komory KP3 (wykonanie komory żelbetowej) 

Maszyna do mikrotunelingu (w tym m.in. koszty najmu/ dzierżawy/ leasingu 

maszyn, serwisu i bieżącego utrzymania) 

Inne  niezbędne roboty 

Budowa rurociągu w ul. Wólczyńskiej 

Dostawa materiału głównego rurowego 

Budowa przewodu 

– przewierty i instalacja rur 

Materiały  i  wyposażenie  dla  realizacji  komór  tymczasowych  i  docelowych 

(poza KP2) oraz studni rewizyjnych 

– dostawa 

Realizacja  komór  tymczasowych  i  docelowych  (poza  KP2)  oraz  studni 

rewizyjnych 

Budowa komory KP2 

Materiały i wyposażenie dla realizacji komory KP2 

3.2.5.2.  Realizacja komory KP2 (wykon

anie komory żelbetowej) 

Maszyna do mikrotunelingu (w tym m.in. koszty najmu/ dzierżawy/ leasingu 

maszyn, serwisu i bieżącego utrzymania) 

Sygn. akt KIO 643/21 

Inne  niezbędne roboty 

Budowa rurociągów w ul. Nocznickiego 

Dostawa materiału głównego rurowego 

Materiał dla głównego rurociągu 

Materiał dla rurociągu przejścia pod metrem 

Materiał dla rurociągu osłonowego 

Budowa przewodu 

– przewierty i instalacja rur (bez odcinka pod metrem) 

Materiały  i  wyposażenie  dla  realizacji  komór  tymczasowych  i  docelowych 

(poza KP1 i odcinkiem pod metrem) oraz studni rewizyjnych 

– dostawa 

Realizacja  komór  tymczasowych  i  docelowych  (poza  KP1  i  odcinkiem  pod 

metrem) oraz studni rewizyjnych 

Odcinek kolektora pod metrem 

3.3.5.1.  Budowa  przewodu 

–  przewierty  i  instalacja  rur  -  odcinek  pod  metrem  (bez 

ceny materiału rur) 

3.3.5.2.  Budowa  przewodu 

–  instalacja  rurociągu  osłonowego  (bez  ceny  materiału 

rur) 

Materiały  i  wyposażenie  dla  wykonania  komór  przed  i  za  stacją  metra  – 

dostawa 

Wykonanie komór rozdziału przed i za stacją metra 

Inne niezbędne roboty do wybudowania kolektora na odcinku pod metrem 

Budowa komory połączeniowej KP1 

Materiały i wyposażenie dla realizacji komory KP1 – dostawa 

Budowa komory KP1 (wykonanie komory żelbetowej) 

Maszyna do mikrotunelingu (w tym m.in. koszty najmu/ dzierżawy/ leasingu 

maszyn, serwisu i bieżącego utrzymania) 

Inne  niezbędne roboty 

Przebudowa sieci i instalacji kolidujących z kolektorem i jego budową. 

Sieci kanalizacyjne 

Sieci i magistrale wodociągowe 

Sieci gazowe 

Sieci ciepłownicze 

Sieci trakcyjne 

Sieci elektryczne 

Sieci teletechniczne 

Inne 

Sygn. akt KIO 643/21 

Rozwiązania  tymczasowe  i  zabezpieczeń  kolizji  na  czas  realizacji  prac 

wynikających  z  technologii  prowadzenia  robót  (w  tym  m.in.  kolizji  z  torowiskiem 

tramwajowym) 

Instalacje  elektryczne  i  AKPiA:  światłowód,  instalacje  sterowania,  monitoringu, 

pomiaru, przekaz danych do systemu 

SCADA, instalacje elektryczne dla urządzeń, 

armatury i wyposażenia komór. 

Zajęcia terenu (należy podać przyjęte do wyceny powierzchnie oraz stawki) 

3.7.  Wycinka drzew wraz z oczyszczeniem terenu 

Nasadzenia, trawniki i pozostała zieleń wraz z utrzymaniem i pielęgnacją 

Wdrożenie i utrzymanie organizacji ruchu 

3.10. Odtworzenia nawierzchni, drogi tymczasowe, docelowe zagospodarowanie terenu 

3.11. Wszystkie  inne  prace  nie  opisane 

ale  niezbędne  do  zakończenia  Robót    zgodnie 

z PFU oraz projektami Wykonawcy 

3.12. Zysk 

3.13  Rezerwa 

W  odniesieniu  do  każdej  z  powyższych  pozycji  Zamawiający  oczekiwał  podania 

następujących danych: 

 

wartość netto w PLN 

 

okoliczności mające wpływ na zaoferowaną cenę wraz z dowodami, 

 

pozycja Wykazu Cen 

 

Wykaz załączników (dowodów) 

W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący jako wyjaśnienia tabelę z rozbiciem kosztów, 

według wzoru przekazanego przez Zamawiającego. Do kalkulacji Odwołujący załączył: 

 

ofertę na rury betonowe i żelbetowe, 

 

ofertę na wykonanie robót geotechnicznych, 

 

ofertę na projekt czasowej organizacji ruchu, 

 

ofertę na wykonanie dokumentacji projektowej, 

 

ofertę na żelbetowe rury przeciskowe, 

 

ofertę na rury stalowe i łuki stalowe, 

 

ofertę na studnie PV i studnie zapuszczane, 

 

ofertę na dostawę armatury, 

 

ofertę na zastawki naścienne i elementy systemu zamknięć szandorowych, 

 

kalkulację dotyczącą zajęcia pasa drogowego. 

Wyjaśnienia  i  załączone  do  nich  dowody  Odwołujący  zastrzegł  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Sygn. akt KIO 643/21 

Pismem  z  19  lutego  2021  r.  Zamawi

ający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia Zamawiający podał: 

Zamawiający w wezwaniu podkreślił, iż w wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić 

wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty, 

które  powinny  dotyczyć  pełnego  zakresu  obejmującego  wszystkie  wymagania  wskazane 

w 

SIWZ,  wyjaśnieniach  treści  SIWZ  jeśli  miały  miejsce,  w  szczególności  w  Programie 

Funkcjonalno-

Użytkowym i Kontrakcie.  

Zamawiający  wymagał  aby  złożone  wyjaśnienia  obejmowały  co  najmniej  sporządzenie 

kalkulacji,  która  będzie  zawierać    co  najmniej  elementy,  wymienione  w  załączonej  do 

wezwani

a  tabeli  stanowiącej  wzór  kalkulacji  zgodnie  z  załącznikiem  nr  1  do  pisma,  tj. 

wartość netto wskazanego elementu prac, okoliczności mające wpływ na zaoferowaną cenę 

wraz  z  dowodami,  wskazanie  pozycji  Wykazu  Cen,  w  której  mieści  się  wyceniony  element 

prac  o

raz  wykaz  załączników  (dowodów),  a  to  oznacza  że  był  to  minimalny  katalog 

elementów do wykazania, że oferta jest skalkulowana w sposób prawidłowy.  

Wykonawca  zobowiązany  był  do  złożenia  wyjaśnień  oraz  dowodów,  które  w  sposób 

konkretny  i  kompleksowy  wykażą,  że  cenę  skalkulowano  prawidłowo,  w  sposób 

uwzględniający  wszystkie  istotne  czynniki.  Tym  samym  pismo  zawierające  wezwanie  do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  w  sposób  precyzyjny  określało  zakres 

wymagający  wyjaśnienia,  wskazując  jakie  elementy  wyjaśnień  mają  podlegać  przejrzystym 

wyjaśnieniom  (w  tym  przedstawienia  dokładnych  wyliczeń  dotyczących  określonych 

elementów cenowych).  

W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca w dniu 01.02.2021 r. nie odniósł się  do większości 

żądanych  informacji,  ograniczając  się  jedynie  do  złożenia:  pisma  przewodniego  nie 

stanowiącego  wyjaśnień,  kalkulacji  kosztów  sporządzonej  w  oparciu  o  przekazany  przez 

Zamawiającego  wzór,  przykładowe  oferty  dostawców  oraz  potencjalnych  podwykonawców, 

skan  fragmentów  umów  z  zachowaniem  poufności,  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa (na marginesie o treści, w której są powołane dane innego postępowania, 

niż  niniejsze  postępowanie),  Zarządzenie  Meliorex  sp.  z  o.o.  oraz  kalkulację  zajęcia  pasa 

drogowego.  Dokumenty  te  d

otyczą  jedynie  niektórych  elementów  zamówienia  i  większość 

składników  kosztowych  nie  jest  nimi  objęta.  Z  kolei  tabela  z  wyliczeniami  nie  stanowi 

dowodu,  że  wyliczenia  te  są  realne  i  możliwe  do  dotrzymania.  Zamawiający  żądając 

wyjaśnienia ceny rażąco niskiej nie żąda jej rozbicia na części składowe, lecz udowodnienia 

realności ceny.   

Sygn. akt KIO 643/21 

Po  analizie  przedstawionego  przez  Wykonawcę  materiału,  Zamawiający  stwierdził,  że 

w 

wyznaczonym  terminie  Wykonawca  nie  złożył  wymaganych  wyjaśnień,  gdyż 

przedstawione  przez  Nie

go  wyjaśnienia  sporządzone  są  w  sposób  ogólny/lakoniczny, 

a 

załączone  dowody  są  nieprecyzyjne  /  niewystarczające  do  potwierdzenia  możliwości 

wykonania przedmiotu zamówienia na warunkach wskazanych w SIWZ. (...) 

Zamawiający odnosi się także do zawartości merytorycznej przekazanego przez Wykonawcę 

materiału,  który  potwierdza,  że  kalkulacja  ceny  oferty  nie  została  sporządzona  w  sposób 

adekwatny  do  warunków  rynkowych  i  bez  wzięcia  pod  uwagę  wszystkich  wymagań 

zamawiającego,  a  wykonawca  nie  potrafił  wykazać,  że  wymagane  SIWZ  świadczenia  za 

zaproponowaną cenę da się wykonać.   

W  zakresie  wypełnienia  Załącznika  nr  1  do  wyjaśnień  Wykonawca  nie  uczynił  zadość 

wezwaniu w  zakresie wskazania okoliczności  mających wpływ  na  zaoferowanie ceny,  gdyż 

w przekazanej  kalkulacji

,  w  odniesieniu  do  poszczególnych  pozycji  w  66%  przypadków 

Wykonawca  nie  wskazał  lub  wskazał  gołosłownie  „doświadczenie  Wykonawcy”  jako 

okoliczności mające wpływ na zaoferowaną cenę, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów 

oraz  nie  dokonując  jakichkolwiek  szerszych  wyjaśnień  czy  też  nie  przedstawiając  bardziej 

szczegółowych informacji, np. poprzez wskazanie przyjętych wyliczeń, założeń.  

W  ocenie  zamawiającego  doświadczenie  wykonawcy  na  które  wskazuje  w  wyjaśnieniach 

wykonawca to okoliczność  typowa  właściwa wszystkim  wykonawcom  spełniającym  warunki 

udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  nie  dopuszczał  do  udziału  w  postępowaniu 

wykonawców  bez  doświadczenia.  Nie  można  więc  uznać,  że  okoliczności  powodujące 

obniżenie  ceny  są  szczególne.  Tym  samym  jej  obniżenie  w  stosunku  do  wskazywanych 

w 

ustawie punktów odniesienia nie zostało wytłumaczone w sposób wymagany art. 90 ust 1 

ustawy.  

W  przedstawionej  kalkulacji  nie  wypełniono  ponadto  wszystkich  wymaganych  minimalnych 

danych,  a  kwota  kosztów  ogólnych  przekracza  dopuszczone  w  SIWZ  5%  wartości 

zamówienia).  Przekazane  przez  Wykonawcę  przykładowe  oferty  cenowe  materiałów  są 

niewystarczające  do  potwierdzenia  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  na 

warunkach  wskazanych  w  Programie  Funkcjonalno-

Użytkowym  oraz  Kontrakcie.  Ponadto 

przedstawione  przez  Wykonawcę  oferty  dostawców  zawierają  ceny  materiałów 

o 

parametrach  niezgodnych  z  przedmiotem  zamówienia.  Załącznik  nr  1  do  wyjaśnień 

zawiera ofertę na  żelbetowe rury przeciskowe DN1200/1000 (na marginesie oferta o treści, 

w kt

órej są przywołane dane innego postępowania, niż niniejsze postępowanie) i wskazane 

w  załączonej  tabeli  do wbudowania jako  materiał  główny  rurowy,  natomiast  zgodnie  z  PFU 

w 

ramach  robót  budowlanych  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  wykonania  kolektora 

Sygn. akt KIO 643/21 

o 

średnicy  nie mniejszej  niż  DN  2000  oraz  o średnicy  nie mniejszej  niż  DN  1600 w  rejonie 

przejścia  pod  metrem.  Oferta  podwykonawcy  na  wykonanie  projektu  także  nie  zawiera 

pełnego  zakresu  określonego  w  PFU,  tj.  Projektu  Budowlanego  a  z  treści  złożonej  oferty 

wynika

, iż zakres ten realizowany ma być przez podwykonawcę.  

Ponadto  koszt  zakupu  materiałów  i  wyposażenia  dla  realizacji  komór  tymczasowych 

i 

docelowych  (poza  KP2)  oraz  studni  rewizyjnych  dla  budowy  rurociągu  w  ul.  Wólczyńskiej 

(załącznik nr 5) przekracza wartość zaoferowaną przez Wykonawcę.  

Powyższe stanowi podstawę do uznania wyceny Wykonawcy za nierzetelną.  

Ponadto w wyjaśnieniach Wykonawcy brak jest dowodów w postaci opinii brokera wskazanej 

w kalkulacji jako dowód dla kosztów ubezpieczeń i gwarancji, brak oferty Podwykonawcy na 

monitoring  infrastruktury  podziemnej  i  naziemnej  (w  kalkulacji  powołano  się  na  ofertę 

Podwykonawcy) oraz oferty firmy Usługi Transportowo-Budowlane P. G. na roboty związane 

z  wykonaniem  mikrotunelingu  (firma  wskazana  w  Formularzu  Ofertowym  Wykonawcy  jako 

planowany  Podwykonawca),  co  w  opinii  Zamawiającego  stanowi,  iż  wyjaśnienia  stają  się 

niewiarygodne.  

Z  uwagi  na  powyższe,  przedstawione  przez  Wykonawcę  wyjaśnienia  oraz  dowody,  tym 

bardziej  należy  uznać  za  nie  czyniące  zadość  precyzyjnemu  wezwaniu  Zamawiającego 

z 

dnia  22.01.2021r.  Przede  wszystkim  brak  przedstawienia  informacji  dotyczących 

kluczowych  elementów  realizacji  zamówienia  nie  pozwala  na  przyjęcie,  że  cena  oferty 

Wykonawcy nie stanowi ceny rażąco niskiej.  

Zamawi

ający wymagał, aby  złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej katalog informacji 

wskazany  w  wezwaniu  do  wyjaśnienia.  W  wyjaśnieniu  Wykonawca  powinien  przedstawić 

wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty. 

Przed

stawione  wyjaśnienia  i  dowody  miały  na  celu  udowodnienie  Zamawiającemu,  że 

zaoferowana  cena  dotyczy  pełnego  zakresu  robót,  obejmującego  wszystkie  wymagania 

wskazane  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  szczególności  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  i  Kontrakcie.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  niejednokrotnie  zwracała 

uwagę,  iż  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  powinny  być  konkretne,  rzetelne, 

zwięzłe i  zawierające  odpowiednie kalkulacje,  a nie ogólne  i  uniwersalne  uzasadnienie bez 

przywołania niezbędnych dowodów. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie 

czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej 

ceny.  Oczywistym  jest  zatem,  że  przedstawione  wyjaśnienia winny  być  nie  tylko  konkretne 

i przekony

wujące, ale również poparte stosownymi dowodami. (...) 

Jednocześnie,  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp,  obowiązek  wykazania,  iż  oferta  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  zaś  Zamawiający  odrzuca  ofertę 

Sygn. akt KIO 643/21 

Wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia.  

B

iorąc  pod  uwagę  treść  wystosowanego  przez  Zamawiającego  wezwania  do  udzielenia 

wyjaśnień  należy  stwierdzić,  że  przedstawione  przez  Wykonawcę  wyjaśnienia  nie 

potwierdzają,  iż  złożona  przez  niego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Obowiązek 

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W  związku  z  tym,  że  postępowanie  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia  zostało 

wszczęte  przed  1  stycznia  2021  r.,  jest  ono  prowadzone  na  podstawie  przepisów  ustawy 

z 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. 

zm.),  stosownie  do  art.  90  ust.  1  ustawy  z  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  ‒  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2020  z  późn.  zm.),  który 

stanowi,  że  do  postępowań  o udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa w  ustawie  uchylanej 

w 

art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy 

dotychczasowe. 

Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione  1 marca 2021 r., do postępowania 

odwoławczego  w  niniejszej  sprawie  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  11  września 

2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa 

ustawa Pzp), 

stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające 

ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  505  ust.  1  nowej  ustawy  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody p

olegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpili 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Inżynieria  Rzeszów  S.A., 

ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. oraz wykonawca Budimex S.A., 

którzy  zgłosili  przystąpienie  do  postępowania  w  ustawowym  terminie,  wykazując  interes 

w 

rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp zamawi

ający odrzuca ofertę, jeżeli: 

Sygn. akt KIO 643/21 

  pkt  2:  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

z 

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 

  pkt 4: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

Stosownie do art. 90 ustawy Pzp: 

  ust.  1:  Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:  

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta 

do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-

5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r. 

o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);  

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.; 

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;  

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;  

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.  

  ust.  2:  Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu 

spoczywa na wykonawcy. 

  ust.  3:  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli 

dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

stanowi,  że  zamawiający  informuje  niezwłocznie 

wszystkich  wykonawców  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach 

odrzucenia  oferty,  a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku 

równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

Sygn. akt KIO 643/21 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i 

przejrzystości.  Stosownie  do  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  zamówienia  udziela  się  wyłącznie 

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przytoczonych wyżej przepisów ustawy. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  zasadnie  uznał,  że  złożone  przez  Odwołującego 

wyjaśnienia nie potwierdzają realności ceny. 

Po  pierwsze 

stwierdzić  należy,  że  Odwołujący  w  sposób  nieuprawniony  dokonuje 

interpretacji 

treści  wezwania  do  wyjaśnień  i  wyprowadza  z  niej  wniosek,  że  dla  wykazania 

prawidłowości  ceny  wystarczające  było  złożenie  wypełnionej  tabeli  prezentującej  rozbicie 

kosztów  na  poszczególne  pozycje.  Zauważenia  wymaga,  że  Zamawiający  zwrócił  się  do 

Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów co do wszelkich okoliczności 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Zamawiający  zaznaczył  w  wezwaniu,  że  wyjaśnienia 

i 

dowody  będą  oceniona  w  kontekście  tego,  że  cena  musi  dotyczyć  pełnego  zakresu 

wymagań oraz że wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne, 

merytoryczne  czynniki  wpływające  na  wartość  oferty.  Zamawiający  wskazał  też,  jakie 

elementy  składają  się  na  koszty  pracy,  pouczył  również,  że  ciężar  dowodu  obciąża 

wykonawcę.  Biorąc  pod  uwagę  całokształt  wezwania  nieuprawnione  jest  wywodzenie  ze 

sformułowania, że wyjaśnienia mają obejmować co najmniej sporządzenie kalkulacji,  iż jest 

to  element,  którego spełnienie  jest  w  każdym  wypadku  wystarczające  i  musi  prowadzić  do 

uznania  wyjaśnień  za  prawidłowe.  Obowiązek  złożenia  pełnych  wyjaśnień,  ze  wskazaniem 

wszelkich okoliczności  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  wynika zresztą z  samej  ustawy 

Pzp

, w świetle bowiem z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca jest obciążony obowiązkiem 

przedstawienia takich wyjaśnień i dowodów, które potwierdzą, że cena została skalkulowana 

prawidłowo.  Biorąc  zatem  pod  uwagę  przepisy  ustawy  oraz  treść  wezwania  do  wyjaśnień, 

Odwołujący  zobowiązany  był  złożyć  wyjaśnienia  wykazujące  prawidłowość  kalkulacji  ceny 

oraz  uwzględniające  wszystkie  okoliczności  mające  znaczenie  dla  ustalenia  jej  wysokości, 

a 

okoliczności te poprzeć dowodami. 

W  ocenie  Izby  w

yjaśnienia,  które  złożył  Odwołujący,  nie  odpowiadają  tym 

wymaganiom

.  Wyjaśnienia  ograniczają  się  do  przedstawienia  tabeli,  w  której 

w 

poszczególnych pozycjach  wpisano wartości  liczbowe,  a kolumny dotyczące okoliczności 

mających  wpływ  na  zaoferowaną  cenę  oraz  wykazu  dowodów  zostały  wypełnione  jedynie 

fragmentarycznie  i  tylko  w  odniesieniu  do 

tej  części  przedstawiono  dowody  mające 

potwierdzać prawidłowość kalkulacji.

Zauważenia  wymaga,  że  w  licznych  pozycjach  tabeli,  w  kolumnie  dotyczącej 

okoliczności  na  mających  wpływ  na  cenę,  wpisano  doświadczenie  wykonawcy.  Takie 

Sygn. akt KIO 643/21 

wypełnienie  tabeli  nie  daje  żadnej  wiedzy  na  temat  sposobu  kalkulacji  tych  pozycji. 

D

oświadczenie samo w sobie nie stanowi okoliczności wyróżniającej Odwołującego spośród 

innych  wykonawców,  a  przynajmniej  nie  wykazano,  aby  było  to  doświadczenie  na  jakimś 

szczególnym  poziomie,  dające  Odwołującemu  przewagę  nad  innymi  wykonawcami 

i 

pozwalające obniżyć cenę oferty. Jeżeli Odwołujący dysponuje takim doświadczenie, które 

doprowadziło do wypracowania szczególnie korzystnych relacji handlowych czy redukującej 

koszty  metodyki 

wykonywania  zamówienia,  to  wykonawca  powinien  to  szczegółowo 

wyjaśnić,  wykazując,  jak  to  doświadczenie  przełożyło  się  na  kalkulację  ceny  oraz  jakiego 

rzędu oszczędności spowodowało i czego te oszczędności dotyczą. Skoro Odwołujący tego 

nie  zrobił,  to  wyjaśnienia  polegające  na  hasłowym  odwołaniu  się  do  doświadczenia 

wykonawcy należy uznać za ogólnikowe i gołosłowne. 

Izba nie podziel

iła stanowiska Odwołującego, że Zamawiający w tych okolicznościach 

powinien wezwać go do dalszych wyjaśnień. Izba wskazuje, że niezłożenie wystarczających 

wyjaśnień  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty,  nie  zaś  skierowaniem  do  wykonawcy 

kolejnego wezwania do wyjaśnień. Chociaż ustawa nie formułuje wprost takiego zakazu, to 

jednak wynika on z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się przez wykonawcę 

z 

ciężaru  wykazania  prawidłowości  ceny  aktualizuje  obowiązek  jej  odrzucenia.  Po  drugie 

zauważenia  wymaga,  że  dopuszczenie  wielokrotnego  wzywania  do  wyjaśnień  może 

prowadzić  do  naruszenia zasady  uczciwej konkurencji  i równego traktowania wykonawców. 

Gdyby  bowiem  przyjąć,  że  złożenie  niewystarczających  wyjaśnień  powinno  skutkować 

kolejnym  wezwaniem,  to  powstaje  pytanie,  ile  takich  kolejnych  szans  wykonawca  powinien 

otrzymać  i  czy  prowadzenie  procedury  wyjaśniającej  powinno  trwać  tak  długo,  aż 

wyjaśnienia  będą  mogły  być  uznane  za  wystarczające.  W  takiej  sytuacji,  która  daje 

zamawiającemu  prawo  uznaniowego  decydowania  o  tym,  ile  razy  wykonawca  otrzyma 

możliwość  uzupełnienia  i  doprecyzowania  swoich  wyjaśnień,  powstaje  też  ryzyko 

nierównego  traktowania  wykonawców,  poprzez  zróżnicowanie  ich  szans  na  wykazanie 

prawidłowości  ceny.  W  związku  z  tym  w  orzecznictwie  Izby  ukształtowane  i  trwale 

prezen

towane  jest  stanowisko,  zgodnie  z  którym  zasadą  jest  jednokrotne  wezwanie  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za 

usprawiedliwioną  tylko  wtedy,  gdyby  złożone  wyjaśnienia,  które  mogą  być  uznane  za 

rzetelne  i w

iarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające 

usunięcia  wątpliwości  lub  obejmują  kwestie,  co  do  których  zamawiający  musi  się  jeszcze 

ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli 

wykonawca  w 

odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na 

Sygn. akt KIO 643/21 

nim  obowiązku,  składając  wyjaśnienia  ogólne,  nieprecyzyjne  i  gołosłowne  –  jak  to  miało 

miejsce w niniejszej sprawie.

Nie  zasługuje  również  na  uwzględnienie  zarzut  dotyczący  nienależytego 

uzasadnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego,  Zamawiający  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  tej  czynności, 

w 

takim stopniu szczegółowości, który daje wiedzę, jakie okoliczności legły u podstaw decyzji 

Zamawiającego.  W  ocenie  Izby  uzasadnienie  to  nie  może  być  uznane  za  lakoniczne  czy 

ogólnikowe. Zamawiający wskazał wszystkie swoje zastrzeżenia co do złożonych wyjaśnień, 

skonfrontował  je  z  treścią  wezwania  i  poddał  analizie.  Z  uzasadnienia  wynika,  że  jedynie 

część  składników  ceny  została  wyjaśniona  i  poparta  przykładowymi  ofertami,  przy  czym 

niektóre  z  nich  nie  potwierdzają  wyceny  dokonanej  przez  wykonawcę  (koszt  zakupu 

materiałów  i  wyposażenia  dla  realizacji  komór  tymczasowych  i  docelowych  oraz  studni 

rewizyjnych  dla  budowy  rurociągu  w  ul.  Wólczyńskiej).  Zamawiający  ocenił  też  kwestię 

powoływania  się  na  doświadczenie  wykonawcy.  Wskazał  również,  jakie  okoliczności  nie 

zostały  poparte  dowodami,  wbrew  informacjom  wpisanym  w  tabeli  (takie  jak  brak  opinii 

brokera czy brak oferty podwykonawcy na monitoring infrastruktury podziemnej i naziemnej). 

Odnosząc  się  do  dowodów  przedstawionych  przez  Odwołującego  w  załączniku  do 

odwołania oraz na rozprawie Izba wskazuje, że ich złożenie jest spóźnione i nie mogą one 

być  wzięte  pod  uwagę  jako  potwierdzające  realność  ceny.  Podkreślenia  wymaga,  że 

w 

postępowaniu  odwoławczym  Izba  bada  czynność  Zamawiającego  polegającą  na  ocenie 

złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  i  prawidłowość  decyzji  o odrzuceniu  oferty  tego 

wykonawcy. 

Przedmiotem  odwołania  może  być  bowiem  czynność  lub  zaniechanie 

zamawiającego  (art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp).  Izba  nie  dokonuje  zatem  niezależnej  od 

Zamawiającego analizy ceny oferty. Skoro ocenie Izby podlega czynność Zamawiającego, to 

ocena ta 

może być dokonana w kontekście dokumentów, którymi Zamawiający dysponował 

podejmując  decyzję  o  odrzuceniu  oferty.  Wszelkie  dowody  mające  potwierdzać  realność 

ceny  powinny  zostać  przedstawione Zamawiającemu w  terminie wyznaczonym  na  złożenie 

wyjaśnień.  W  postępowaniu  odwoławczym  natomiast  dowodzeniu  podlega  wyłącznie 

prawidłowość tych wyjaśnień, nie zaś realność ceny i sposób jej kalkulacji. 

W  odniesieniu  do  złożonych  przez  Przystępującego  Budimex  S.A.  dowodów 

w 

postaci  ofert  dostawców  rur  przeciskowych,  stwierdzić  należy,  że  stanowią  one  dowód 

jedynie  tego,  że  Przystępujący  taką  ofertę  pozyskał,  co  nie  jest  wystarczające  do 

stwierdzenia, że uzyskanie innego poziomu cenowego nie jest możliwe. Niezależnie jednak 

od  tego  wyjaśnienia  złożone  przez  Odwołującego  należało  uznać  za  niekompletne 

i 

niepotwierdzające realności ceny. 

Sygn. akt KIO 643/21 

Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ, Izba stwierdziła, 

że  mimo  niewskazania  w  petitum  odwołania  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp, 

w 

treści  odwołania  wykonawca  podjął  polemikę  ze  stwierdzeniem  Zamawiającego 

o zaoferowaniu  rur  przeciskowych  niezgodnych  z  SIWZ.  W  tej  sytuacji  brak  wskazania 

podstawy prawnej zarzutu nie może prowadzić do wniosku, że ten aspekt odrzucenia oferty 

nie był kwestionowany. Odwołujący podniósł, że omyłkowo załączył do wyjaśnień ofertę na 

rury, które nie spełniają wymagań SIWZ. Odnosząc się do tego należy stwierdzić, że nawet 

jeśli przedstawienie oferty na dostawę rur o średnicy niezgodnej z wymaganiami SIWZ było 

omyłkowe,  to  omyłka  taka  obciąża  Odwołującego.  W  świetle  przedstawionej  wraz 

z 

wyjaśnieniami  oferty  dotyczącej  tych  rur  Zamawiający  był  uprawniony  do  wniosku,  że 

wykonawca oferuje rozwiązanie niespełniające jego wymagań. 

W  odniesieniu  do  stwierdzenia  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty

,  że  przedstawiona 

w kalkulacji 

kwota  kosztów  ogólnych  przekracza  dopuszczone  w  SIWZ  5%  wartości 

zamówienia, stwierdzić należy, że to ustalenie Zamawiającego nie zostało objęte zarzutami 

odwołania, wobec powyższego nie mogło stanowić przedmiotu oceny Izby. 

Wobe

c  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  odrzucenie  oferty  Odwołującego  było 

zasadne,  a  uzasadnienie  tej  czynności  zgodne  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp. 

W 

konsekwencji  nie  doszło  do  naruszenia  określonych  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  zasad 

udzielania zamówień publicznych. 

Odnosząc się natomiast do zarzucanego naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp należy 

stwierdzić,  że  jest  to  zarzut  niezasadny  już  tylko  z  tego  powodu,  że  w  rozpoznawanej 

sprawie  nie  doszło  do  zawarcia  umowy  (a  przynajmniej  okoliczność  taka  nie  została 

wykazana).  Skoro  w

skazany  przepis  stanowi  o  obowiązku  udzielenia  zamówienia 

wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy,  to  w  sytuacji,  gdy  do  udzielenia 

zamówienia nie doszło, nie mogło również dojść do naruszenia tego przepisu. 

Wobec  niestwierdz

enia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

Sygn. akt KIO 643/21 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i 

art.  575  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu 

o prz

episy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U.  z 

2020  r.  poz.  2437),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania Odwołującego.  

Przewodniczący: