KIO 742/21 WYROK dnia 13 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt KIO 742/21 

WYROK 

z dnia 13 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  8  kwietnia  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

8 marca 2021 r. do Prezesa Krajo

wej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę: Zeto Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie 

w 

postępowaniu  pn.  Nowoczesne  usługi  cyfrowe  dla  mieszkańców  Gminy  Grunwald  

(nr 

postępowania ZW.271.3.2020) 

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Grunwald z siedzibą w Gierzwałdzie  

przy  udziale  wykonawcy:  Polski  Instytut  Rozwoju  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  – 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

1)  zal

icza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4086 zł 00 gr (słownie: 

cztery 

tysiące  osiemdziesiąt  sześć  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uzasadnionych  kosztów 

Zamawiającego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów  dojazdu 

na wyznaczone posiedzenie. 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Przystępującego  kwotę  3600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uzasadnionych  kosztów 

Przys

tępującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Sygn. akt KIO 742/21 

Stosown

ie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2 

ustawy  z  dnia  11  września 

r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 742/21 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Grunwald  z  siedzibą  w  Gierzwałdzie  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j.  Dz. U. 

z 2019  r.  poz.  1843  ze  zm.) 

{dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  dostawy  pn.  Nowoczesne 

usługi cyfrowe dla mieszkańców Gminy Grunwald (nr postępowania ZW.271.3.2020). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 18 grudnia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_233 pod poz. 575217.  

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

25  lutego  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  rozstrzygnięciu 

powyższego  postępowania  –  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Polski 

Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „PIR” lub „Przystępujący”} 

oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Zeto Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie. 

8 marca 2021 r. 

Zeto Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie {dalej również: „Zeto” 

lub 

„Odwołujący”}  wniosła  w  formie  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 

1,  art.  87  ust.  1  oraz  art.  9  ust.  1 

–  przez  odrzucenie oferty  Zeto jako  niezgodnej  z  treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”} na podstawie nieuzasadnionego 

i bezpodstawnego uznania, że {lista zarzutów}:  

Odwołujący  nie  wykazał  zgodności  z  dyrektywą  RoHS  Unii  Europejskiej  o  eliminacji 

substancji  niebezpiecznych  i  normą  ISO  1043-4  dla  płyty  głównej  oraz  elementów 

wykonanych  z  tworzyw  sztucznych  o  masie  powyżej  25  gram,  w  związku  z  brakiem 

złożenia oświadczenia producenta Dell w powyższym zakresie. 

2.  W 

zakresie  usług  serwisowych  zgłoszenia  awarii  nie  będą  realizowane  przez 

ogólnopolską  linię  telefoniczną  producenta  oferowanego  sprzętu  Dell,  gdyż 

oświadczenie  o  pozostawieniu  dysków  twardych  w  razie  awarii  komputerów 

u 

Zamawiającego  zostało  podpisane  nie  przez  tego  producenta,  a  przez  Xcomp  sp. 

z o.o. 

{dalej również: „Xcomp”}. 

3.  Zaoferowane 

oprogramowanie  Endpoint  Protection  Advanced  ESET  nie  spełnia 

wymagania  posiadania  wbudowanego  modułu  skanującego  protokoły  POP3,  SMTP, 

Sygn. akt KIO 742/21 

IMAP  i  NNTP  niezale

żnie  od  klienta  pocztowego  oraz  wbudowanego  modułu 

skanującego ruch komunikatorów ICO, MSN, AIM, Mail.Ru Agent oraz IRC na podstawie 

rzekomo  przeprowadzonej  ustnej  rozmowy  z  pracownikiem  dystrybutora  tego 

oprogramowania, bez uprzedniego wezwania Zeto 

do złożenia wyjaśnień treści oferty. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  {lista 

żądań}: 

Unieważnienia odrzucenia oferty Zeto. 

2.  Ponownego badania i oceny oferty Zeto. 

3.  Wyboru oferty Zeto jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  sprecyzował  dodatkowo  powyższe  zarzuty  w  szczególności  przez 

podanie  nas

tępujących  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  dla  uzasadnienia  wniesienia 

odwołania. 

{ad pkt 1.-

3. listy zarzutów} 

W uzasadnieniu odwołania powołano się na następujące okoliczności prawne. 

Niezgodność  oferty  z  SIWZ,  o  której  mowa  w  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp,  zachodzi, 

gdy 

treść  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ  w  zakresie  wymagań  merytorycznych, 

co 

potwierdzają wypowiedzi orzecznictwa i doktryny {które zostały w odwołaniu zacytowane}. 

Jak 

wskazała Izba w wyroku z 17 grudnia 2018 r. sygn. KIO 2503/18: W sytuacji, gdy 

Zamawiający  ma  wątpliwości  co  do  zgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  może  zgodnie 

z art  87  ust  1  pzp 

wyjaśnić  treść  oferty,  oczekiwać  potwierdzenia  spełnienia  parametrów, 

czy 

też zażądać materiałów, potwierdzających zgodność z wymaganiami SIWZ. Zaniechanie 

dokonania czynności  wyjaśnienia stanowi  naruszenie art.  87  ust.  1  pzp,  gdyż  Zamawiający 

może odrzucić ofertę wykonawcy, nie mając jednoznacznego potwierdzenia, że oferta ta jest 

niezgodna z wymaganiami SIWZ. 

{ad pkt 1. 

listy zarzutów} 

Z uzasadnienia 

odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne. 

Zamawiający:  

określił  w  załączniku  nr  3b  do  SIWZ  –  Sprzęt,  stanowiącym  opis  przedmiotu  zamówienia 

{dalej:  „OPZ”},  wymaganie  potwierdzenia  spełniania  przez  producenta  sprzętu  kryteriów 

środowiskowych,  w  tym  zgodności  z dyrektywą  RoHS),  a  dla  komputerów  stacjonarnych 

dodatkowo postawił wymaganie w zakresie zgodności z normą ISO 1043-4; 

wymagał  w  załączniku  nr  3b  do  SIWZ,  aby  wraz  z  dostawą    komputerów  stacjonarnych 

Sygn. akt KIO 742/21 

i 

laptopów  dostarczyć  mu  wszystkie  certyfikaty  (tj.  ISO  9001:2000,  ISO  14001),  deklaracje 

(np. deklarację zgodności CE) itp., wyłącznie w odniesieniu do certyfikatu TCO oraz Energy 

Star 

6.0  zastrzegając,  że  podlegają  złożeniu  już  przez  wykonawcę,  którego  oferta  została 

najwyżej oceniona; 

tylko  w  odniesieniu  do  komputerów  stacjonarnych  określił  w  załączniku  nr  3b  do  SIWZ 

wymaganie w 

zakresie zgodności z normą ISO 1043-4; 

w  odpowiedzi  na  pytanie  dotyczące  możliwości  złożenia  alternatywnych  w  stosunku 

do 

oświadczeń producenta dokumentów, podtrzymał zapisy SIWZ i OPZ ; 

odrzucił  ofertę Zeto  na  podstawie art.  89  ust. 1 pkt  2 pzp jako niezgodną  z  treścią SIWZ 

z 

uwagi  na  brak  złożenia  oświadczeń  producenta  oferowanego  sprzętu,  Della,  w  zakresie 

zgodności  z  dyrektywą  RoHS  i  normą  ISO  1043-4,  zaznaczając,  że  żaden  z  dokumentów 

przedłożonych  przez  Zeto  nie  zawiera  wymaganych  informacji  na  temat  zgodności 

z 

dyrektywą  RoHS  Unii  Europejskiej  o  eliminacji  substancji  niebezpiecznych,  jak  również 

zgodności  z  normą  ISO  1043-4  dla  płyty  głównej  oraz  elementów  wykonanych  z  tworzyw 

sz

tucznych o masie powyżej 25 g,  

treść  uzasadnienia  stanowi  powtórzenie  treści  pisma  z  18  lutego  2021  r.,  w  którym  PIR 

wnioskował o odrzucenie oferty Zeto.  

W tych okolicz

nościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje. 

Po pierwsze, że dokonał niedopuszczalnej po upływie terminu składania ofert zmiany 

wymagań, gdyż odrzucił ofertę Zeto za brak dokumentów, które wg SIWZ miały być złożone 

dopie

ro wraz z dostawą sprzętu. 

Po  drugie,  że  odrzucił  ofertę  Zeto  nie  z  uwagi  na  jej  merytoryczną  niezgodność 

z 

treścią SIWZ, a za niedopełnienie aspektu formalnego. 

{ad pkt 2. listy zarzutów} 

Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne. 

Zamawiający:  

określił  w  załączniku  nr  3  b  do  SIWZ  (str.  19.  oraz  str.  21  w  rubryce  dot.  gwarancji) 

następujące  wymaganie:  Trzy  lata  gwarancji  realizowanej  w  miejscu  instalacji  sprzętu, 

z 

czasem  reakcji  do  następnego  dnia  roboczego  od  przyjęcia  zgłoszenia,  możliwość 

zgłaszania awarii w poprzez ogólnopolską linię telefoniczną producenta. W przypadku awarii 

dysków  twardych  dysk  pozostaje  u  Zamawiającego  –  wymagane  jest  dołączenie  do  oferty 

oświadczenia  podmiotu  realizującego  serwis  lub  producenta  sprzętu  o  spełnieniu  tego 

warunku; 

-  w  ramach  uzasadnienia 

odrzucenia  wskazał,  że  z  informacji,  jaką  uzyskał  od  producenta 

Sygn. akt KIO 742/21 

Dell, 

wynika, że serwis może być realizowany wyłącznie przez samego producenta, a co za 

tym  idzie oświadczenie  o pozostawieniu dysków  twardych w  razie awarii  u Zamawiającego 

powinno być podpisane przez tego producenta jako firmy świadczącej serwis gwarancyjny; 

-  nie  przyt

oczył  nawet  fragmentu  treści  informacji,  na  którą  powołał  się  w  ramach 

powyższego uzasadnienia. 

Odwołujący  domyśla  się,  że  Zamawiającemu  chodzi  o  wewnętrznego  e-maila 

pomiędzy  pracownikami  Dell  sp.  z  o.o.  (przedstawiciela  producenta  Dell),  która  została 

udostępniona Zeto 4.03.2021 r. na jego wniosek. 

W dokumentach złożonych przez Zeto na etapie badania ofert znajdują się informacje 

dotyczące  konfiguracji  oferowanych  komputera  Dell  OptiPlex  3280  AIO  oraz  laptopa  Dell 

Latit

ude  3510,  które  potwierdzają  objęcie  ofertą  wsparcia  producenckiego  (ang.  support), 

pozwala

jącego na zgłaszanie awarii przez ogólnopolską linię telefoniczną producenta. 

Wykupienie  supportu  do  określonej  konfiguracji  urządzeń  Della  przez  oficjalnego 

partnera  Della  i  podwykonawcę  Zeto  –  Xcomp  sp.  z  o.o.  sp.  k.  {dalej:  „Xcomp”}, 

za 

pośrednictwem  oficjalnego  sklepu  internetowego  producenta,  jest  równoznaczne 

z zap

ewnieniem  możliwości  zgłaszania  awarii  przez  ogólnopolską  linię  telefoniczną 

producenta. 

Podmiotem realizującym serwis będzie podwykonawca Zeto, Xcomp. 

Odwołujący  wywiódł,  że  Zamawiającemu  uszła  istota  postawionego  przez  niego 

wymagania,  która  polega  na  tym,  aby  w  przypadku  awarii  dysków  zgłaszać  ją  przez 

ogólnopolską  linię  telefoniczną  producenta,  de  facto  zapewniając  ich  naprawę  przez 

producenta. 

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje. 

Po  pierwsze,  że  zaniechał  wezwania  Zeto  do  wyjaśnienia  treści  oferty  w  zakresie 

sposobu spełnienia powyżej przytoczonego wymagania. 

Po drugie,  że  wymaganie  przedstawienia  oświadczenia  producenta  o  pozostawieniu 

dysków twardych w razie awarii u Zamawiającego tylko z tego powodu, że zgłaszanie awarii 

ma  nastąpić  przez  linię  telefoniczną  producenta,  jest  nieuzasadnione  i  zarazem  stanowi 

niedopuszczalną zmianę SIWZ. 

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne. 

Zaoferowane  przez  Zeto  oprogramowanie  antywirusowe  Endpoint  Protection 

Advanced  producenta  ESET 

spełnia  wszystkie  wymagania  wynikające  z  opisu  przedmiotu 

zamówienia, co potwierdza: po pierwsze – oświadczenie Dagma sp. z o.o. {dalej: „Dagma”}, 

Sygn. akt KIO 742/21 

jedynego  autoryzowanego  dystrybutora  ESET  na  Pol

skę  {załącznik  nr  6  do  odwołania}, 

po drugie 

–  informacje  dot.  spełnienia  wymagań  przez  oferowane  oprogramowanie  ESET 

znajdują się na stronie internetowej producenta oprogramowania 

Zamawiający  wskazał  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty,  że  niespełnienie 

{

przywołanego powyżej w ramach pkt 1. listy zarzutów}  wymagania stwierdził na podstawie 

oświadczenia złożonego przez dystrybutora ESET na Polskę. 

Z udostępnionej Zeto dokumentacji wynika, że Zamawiający przeprowadził rozmowę 

telefoniczną  z  przedstawicielem  dystrybutora  ESET  na  Polskę,  T.  M.,  i na tę  okoliczność 

została sporządzona 25.02.2021 r. przez inżyniera kontraktu M. K. notatka służbowa. 

W  odpowiedzi  na  e-

mail  Zeto  dotyczący  powyższej  notatki  T.  M.  zaprzeczył,  żeby 

kiedy

kolwiek udzielał przez telefon takiej informacji {załącznik nr 5 do odwołania} 

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje. 

Po  pierwsze,  że  zaniechał  wezwania  Zeto  do  wyjaśnienia  treści  oferty  w  zakresie 

spełnienia powyżej przytoczonego wymagania. 

Po drugie, że nie dochował należytej staranności, gdyż bezpodstawnie odrzucił ofertę 

Zeto, nie sprawdzając nawet informacji dostępnych na stronach internetowych. 

Jako  przystępujący  po  stronie  Zamawiającego  PIR  w  swoim  piśmie  z  7  kwietnia 

2021 r. 

wniósł  o  oddalenie  odwołania,  w  szczególności  następująco  odnosząc  się 

do 

poszczególnych zarzutów. 

{ad pkt 1. listy zarzutów} 

Z pisma Przystępującego wynikają następujące okoliczności faktyczne. 

Zgodn

ie  z  załącznikiem  nr  3b  do  SIWZ  wykonawca  zobowiązany  był 

do potwierdzenia 

spełnienia kryteriów środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS 

Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych w postaci oświadczenia producenta 

jednostki  (wg  wytycznych  Krajowej  Agencji  Poszanowania  Energii  S.A.,  zawartych 

w 

dokumencie  „Opracowanie  propozycji  kryteriów  środowiskowych  dla  produktów 

zużywających  energię  możliwych  do  wykorzystania  przy  formułowaniu  specyfikacji 

na 

potrzeby zamówień publicznych”, pkt. 34.2.1; dokument z grudnia 2006), w szczególności 

zgodności  z  normą  ISO  1043-4  dla  płyty  głównej  oraz  elementów  wykonanych  z  tworzyw 

sztucznych o masie powyżej 25 gram” [poz. 6. „Stacjonarny zestaw komputerowy – 4 sztuk”, 

wiersz „Certyfikaty i standardy” oraz poz. 7. „Laptop – 3 sztuk”, wiersz „Certyfikaty”). 

Zgodnie z rozd

ziałem VII.2. pkt 12 SIWZ w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy 

Sygn. akt KIO 742/21 

odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wykonawca zobowiązany był 

do  złożenia  na  wezwanie  Zamawiającego  kart  katalogowych  lub  innych  dokumentów 

pot

wierdzających,  że  sprzęt  komputerowy  spełnia  wymagania  Zamawiającego  określone 

w 

załączniku 3b do SIWZ (wpisano załącznik 3c, co wg Przystępującego stanowi oczywistą 

omyłkę pisarską). 

W ramach wyjaśnień treści SIWZ na pytanie Czy Zamawiający dopuści alternatywnie 

do  oświadczeń  producenta  dokumenty  ze  strony  producenta  potwierdzające  wymogi 

głośności,  certyfikatów  i  standardów  oraz  rodzaj  gwarancji?,  Zamawiający  udzielił 

odpowiedzi: Z

amawiający podtrzymuje obecne wymagania OPZ. 

Zeto  w  odpowiedzi  na  wezwania 

Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  i  3  pzp 

do 

złożenia dokumentów na potwierdzenie wymagań opisanych w załączniku nr 3b do SIWZ, 

złożyło niektóre z nich oraz powołało się na wykazanie zgodności sprzętu z dyrektywą RoHS 

i normą ISO 1034-4 innymi dokumentami niż oświadczenie producenta. 

Zeto  nie  uzyskało  wymaganych  oświadczeń,  gdyż    wystąpiła  do  producenta 

oferowanego  sprzętu  o  ich  wystawienie  tuż  przed  terminem  wyznaczonym  przez 

Zamawiającego na złożenie tych dokumentów. 

W tych okolicznościach Przystępujący wywiódł, co następuje. 

Po pierwsze, że z powyżej przywołanych postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający 

określił  katalog  dokumentów  na  potwierdzenie  spełniania  jego  wymagań,  które  miały  być 

złożone przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. 

Po  drugie,  że  Zeto  przez  własne  zaniechanie  nie  złożyło  wymaganych  przez 

Zamawiającego dokumentów potwierdzających zgodność oferowanego sprzętu z dyrektywą 

RoHS oraz normą ISO 1043-4. 

Po  trzecie

,  że  ponieważ  Zeto  nie  wniosło  odwołania  od  wezwań  Zamawiającego, 

podnoszony  obecnie  zarzut  bezpodstawnego 

żądania na  etapie badania  ofert  dokumentów 

na  potwierdzenie  zgodności  oferowanego  sprzętu  z  dyrektywą  RoHS  i  normą  ISO  1034-4 

należy uznać za spóźniony. 

{ad pkt 2. listy zarzutów} 

Z pisma Przystępującego wynikają następujące okoliczności faktyczne. 

W  ramach  usług  serwisowych  Zamawiający  wymagał  m.in.  możliwości  zgłaszania 

awarii  poprzez  ogólnopolską  linię  telefoniczną  producenta.  Jednocześnie  Zamawiający 

wymagał złożenia wraz z ofertą oświadczenia podmiotu realizującego serwis lub producenta 

sprzętu  o  spełnieniu  warunku,  że  w  przypadku  awarii  dysku  twardego,  dysk  pozostaje 

u 

Zamawiającego. 

Sygn. akt KIO 742/21 

Zeto 

zadeklarowało  realizację  usług  serwisowych  przez  Xcomp  sp.  z  o.o.  sp.k., 

składając w powyższym zakresie oświadczenie tego podmiotu. 

W tych okolicznościach Przystępujący wywiódł, co następuje. 

Po pierwsze, że istotą powyższego wymogu jest możliwość zgłaszania awarii poprzez 

linię telefoniczną producenta bezpośrednio przez Zamawiającego, a nie przez inny podmiot 

(Xcomp) w ramach wykupionego suportu producenckiego.  

Po  drugie,  skoro  Zeto 

wykupiło  wsparcie  producenta  zapewniające  możliwość 

zgłaszania awarii,  a zarazem  naprawy  dysków  twardych przez  producenta,  powinno  złożyć 

oświadczenie tego producenta w przedmiocie pozostawienia w razie awarii dysków twardych 

u  Zamawiającego.  W  przeciwnym  wypadku  oświadczenie  złożone  wraz  z  ofertą  pozostaje 

bezprzedmiotowe, gdyż pochodzi od podmiotu, który de facto nie będzie realizował napraw 

dysków twardych 

Po trzecie

, że treść oferty Zeto w zakresie sposobu realizacji usług serwisowych nie 

odpowiada  wymaganiom  SIWZ  co  do 

możliwości  zgłaszania  awarii  poprzez  ogólnopolską 

linię telefoniczną producenta. 

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Zdaniem  Przystępującego  Zamawiający  miał  prawo  zwrócić  się  do  podmiotów 

lub 

osób  trzecich  w  celu  ustalenia,  czy  oferowane  oprogramowanie  spełnia  wymagania 

SIWZ, gdyż przepisy ustawy pzp nie zabraniają takiego działania, jak również nie określają 

formy, w jakiej Z

amawiający może pozyskiwać od podmiotów trzecich niezbędne informacje.  

Przystępujący  stwierdził,  że  w  tym  zakresie  uzasadnienie  zarzutu  odwołania  jest 

irrelewantne z punktu widzenia zasadności odrzucenia oferty Zeto. 

Przystępujący  wskazał,  że  zarówno  z  jego,  jak  i  Zamawiającego  ustaleń  wynika, 

że zaoferowane  przez  Zeto  oprogramowanie  antywirusowe  Endpoint  Protection  Advanced 

ESET 

nie  spełnia  wymagania  posiadania  wbudowanego  modułu  skanującego  protokoły 

POP3, SMTP, IMAP i NNTP niezależnie od klienta pocztowego oraz wbudowanego modułu 

skanującego ruch komunikatorów ICQ, MSN, AIM, Mail.Ru Agent oraz IRC. 

Przystępujący  z  następujących  powodów  zakwestionował  załączone  do  odwołania 

oświadczenie  dystrybutora  ESET  na  Polskę  –  Dagmy  sp.  z  o.o.  oraz  wydruku  ze  strony 

internetowej tego podmiotu.  

Po pierwsze 

– podpisanie oświadczenia przez jednego członka zarządu, podczas gdy 

według  KRS  do  reprezentacji  tej  spółki  wymagane  jest  współdziałanie  dwóch  członków 

zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.  

Po  drugie 

–  oświadczenie  nie  wskazuje,  którego  produktu  dotyczy  –  mowa  jest 

Sygn. akt KIO 742/21 

ogólnie  o  programie  ESET,  a  istnieje  wiele  zróżnicowanych  produktów  oferowanych  jako 

ESET, oświadczenie takie nic nie wnosi do sprawy.  

Po  trzecie 

–  treść  oświadczenia  jest  lakoniczna  („W  przypadku  komunikatorów 

sytuacja  jest  analogicz

na”)  i  nie  odwołuje  się  wprost  do  wymagań  określonych  w  SIWZ, 

w 

związku z czym nie potwierdza wprost spełnienia tychże wymagań. 

Po czwarte 

– z załączonego do odwołania wydruku ze strony internetowej Dagma nie 

wynikają żadne przydatne z punktu widzenia oceny spełnienia wymagań SIWZ informacje. 

Przystępujący  podsumował,  że  choć  w  przedmiotowej  sprawie  ciężar  dowodowy 

spoc

zywa  na  Odwołującym,  jego  twierdzenia,  jakoby  zaoferowany  program  antywirusowy 

spełniał wymagania Zamawiającego, pozostały nieudowodnione. 

Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, że uznaje odwołanie w zakresie pierwszego 

z zarzutów, a w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania. 

Przystępujący  wniósł  sprzeciw  co  do  powyższego  uwzględnienia  częściowego 

odwołania. 

Z  uwagi  na  brak  podsta

w  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  choćby  w  części,  sprawa  w  całości  została  skierowana  do  rozpoznania 

na rozprawie, 

podczas  której  uczestnicy  sporu  pozostali  przy  swoich  stanowiskach 

i argumentacji. 

W szczególności Zamawiający na rozprawie podniósł następującą argumentację. 

Ponieważ  w  zakresie  zarzutów,  których  Zamawiający  nie  uznał,  nie  miał  on 

wątpliwości  co  do  niespełniania  przez  ofertę  Zeto  wymagań,  które  stały  się  podstawą 

odrzucenia, nie było podstaw faktycznych, aby wzywać ZETO do wyjaśnień. 

{ad pkt 2. listy zarzutów} 

Podał,  że  to  Zeto  zadało  pytanie  o  dopuszczalność  innego  sposobu  potwierdzenia 

spełniania  wymagań  niż  oświadczeniem  producenta,  co  dotyczyło  również  kwestii  serwisu. 

Na  co  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  negatywnej.  Jednocześnie  z  korespondencji 

pomiędzy panią O. (z ramienia Zeto) a panią S. (z ramienia Della) wynika, że Zeto nie miało 

wątpliwości, że wymagane jest oświadczenie producenta co do kwestii serwisu. 

Zwrócił  uwagę  na  niekonsekwencję  Zeto,  które  twierdzi,  że  zapewniło  serwis 

producenta, a tymczasem z pkt 3.7. odwołania wynika, że chodzi o serwis zapewniany przez 

Sygn. akt KIO 742/21 

podwykonawcę  Xcomp,  co  z  kolei  jest  spójne  z  tym,  że  to  właśnie  oświadczenie  tego 

podmiotu co do sprawowania serwisu zosta

ło złożone.  

Zauważył, że ze stanowiska Odwołującego nie wynika również jasno, czy użytkownik 

zamawianych  komputerów,  czyli  pracownik  Zamawiającego,  będzie  mógł  zgłosić  awarię 

bezpośrednio na infolinię producenta Dell. 

Ocenił,  że  z  powoływanego  przez  Odwołującego  dowodu  na  potwierdzenie 

wykup

ienia usługi dot. dysku twardego nie wynika zapewnienie możliwości zgłaszania awarii 

za pośrednictwem infolinii producenta. Natomiast z korespondencji z panią S. jednoznacznie 

wynika, że zapewnia to jedynie gwarancja producenta. 

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Oświadczył,  że  dopełnił  należytej  staranności  przy  badaniu  tej  kwestii,  gdyż  jego 

pracownik  jako  członek  komisji  przetargowej  nie  poprzestał  na  zapoznaniu  się  z  całością 

dokumentacji  technicznej  dot.  zaoferowanego 

oprogramowania.  Zamawiający  nie 

zaakceptował  też  bezkrytycznie  pisma  Przystępującego  i  załączonych  do  niego  dowodów, 

ale  potwierdził  w  rozmowie  z  panem  T.  M.,  że  wskazanie  przez  niego  jako  pracownika 

Dagma 

niespełniania wymagania miało miejsce i zostało ustalone po zasięgnięciu wiedzy w 

suporcie  dot.  tego  produktu,  tak  jak  wynika  z  treści  dokumentu  przedstawionego  przez 

Przystępującego. 

Ocenił, że oświadczenie Dagmy załączone do odwołania, które według Odwołującego 

powinno  być  rozstrzygające,  nie  ma  takiego  waloru  ani  pod  względem  formalnym, 

ani merytorycznym. 

Osoba,  która  złożyła  to  oświadczenie  nie  jest  upoważniona 

do 

jednoosobowej  reprezentacji  spółki,  a załączone  upoważnienie  dotyczy  składania  ofert, 

podpisywania umów i również z uwagi na jego datę brak jest podstaw, aby uznać, że dotyczy 

upoważnienia do złożenia tego oświadczenia. Natomiast treść tego oświadczenia została tak 

sfomułowania,  aby  w  wprost  nie  potwierdzić,  że  nie  jest  spełniony  wymóg,  a  jednocześnie 

jednoznacznie  nie  wynika  z 

niego  potwierdzenie  wymagania  sformułowanego  przez 

Zamawiającego.  

Po 

przeprowadzeniu 

rozp

rawy  z  udziałem  Odwołującego,  Zamawiającego 

i 

Przystępującego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zaznaczyć  należy,  że  z  uwagi  na  datę  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania 

do 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

Sygn. akt KIO 742/21 

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 

poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  {dalej:  „nowa  ustawa  pzp” 

lub 

„npzp”}. 

Z 

art.  505  ust.  1  npzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp

,  gdyż  odrzucenie  jego  oferty  uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Z uwagi na wypowiedzi 

Odwołującego na rozprawie konieczne stało się zaznaczenie, 

że sprawa została rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 

555  npzp  Izba  nie  może  bowiem  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte 

w 

odwołaniu.  Oznacza  to,  że  niezależnie  od  wskazania  w  odwołaniu  przepisu,  którego 

naruszenie  jest  zarzucane  zamawiającemu,  Izba  jest  uprawniona  do  oceny  prawidłowości 

zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez 

pryzmat sprecyzowanych w 

odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających 

jego  wniesienie.  Innymi  słowy  okoliczności  wynikające  z  odwołania,  zwłaszcza  faktyczne, 

mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż 

konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku 

w  uzasadnieniu  wyroku  z  25  maja  2012  r.  sygn.  akt  XII  Ga  92/12 

–  stawianego  przez 

wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale  przede  wszystkim  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają 

prawidłowość czynności zamawiającego i  mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego 

odwołanie 

Odwołujący  podniósł  na  rozprawie,  że  z  uzasadnienia  odwołania  (konkretnie  z  pkt 

1.2.  i   3.4.)  wynika 

dodatkowo  w  stosunku  do  listy  zarzutów  na  wstępie  odwołania  zarzut 

niedopełnienia  przez  Zamawiającego  wynikającego  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  pzp  obowiązku 

podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Zeto. 

Izba stwierdziła, że fragmenty uzasadnienia, na które powołał się Odwołujący, zostały 

zamieszczone  odpowiednio  we  wstępie  uzasadnienia  oraz  w  ramach  uzasadnienia  zarzutu 

nr  2  z 

listy  zarzutów.  Biorąc  pod  uwagę  przejrzystą  redakcję  treści  oraz  sporządzenie 

Sygn. akt KIO 742/21 

odwołania  przez  profesjonalnego  pełnomocnika,  nie  sposób  domniemywać,  że  de  facto 

intencją autora odwołania było, aby te dwa fragmenty, pomimo niewskazania w ich treści art. 

92  ust.  1  pkt  3  pzp,  poczytywać za podniesienie  zarzutu  naruszenia tego  przepisu.  Przede 

wszystkim  z  treści  tych  fragmentów  wynika  co  najwyżej  dezaprobata  Odwołującego 

dla 

ustalenia  przez  Zamawiającego  treści  uzasadnienia  faktycznego  w  oparciu  o  pisma 

dostarczone przez Przystępującego. 

Niezależnie od powyższego obszerna treść uzasadnienia odwołania świadczy o tym, 

że Odwołujący na podstawie otrzymanego zawiadomienia był w stanie stwierdzić, co w jego 

ofercie i z jakiego powodu zostało uznane za nieprawidłowe, co stanowi istotę uzasadnienia 

decyzji o odrzuceniu oferty. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Odnośnie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”, s.i.w.z.” 

lub „specyfikacja”}: 

W  rozdziale  III 

pn.  „Opis  przedmiotu  zamówienia”  wskazano,  że  przedmiotem 

zamówienia  jest  dostawa,  instalacja  i  wdrożenie  zintegrowanego  systemu  informatycznego 

niezbędnego  dla realizacji  celów  określonych  w  dokumentacji  projektu  „Nowoczesne  usługi 

cyfrowe dla mieszkańców Gminy Grunwald”, zgodnie ze „Szczegółowym opisem przedmiotu 

zamówienia”,  na  który  składają  się:  1)  „Wymagania  ogólne”  –  załącznik  nr  3  do  SIWZ, 

„System ZSI, e-urząd z portalem płatności, Elektroniczny Obieg Dokumentów” – załącznik 

nr  3a  do  SIWZ, 3)  „Dostawa sprzętu komputerowego”  –  załącznik  nr  3b  do  SIWZ,  4)  „Sieć 

LAN,  UPS

”  –  załącznik  nr  3c  do  SIWZ,  a)  „Ogólny  schemat  istniejącej  sieci  LAN 

i elektrycznej

”  –  załącznik  nr  3c1  do  SIWZ,  b)  „Przedmiar  prac  do  wykonania  modernizacji 

sieci  LAN

”  –  załącznik  nr  3c2  do  SIWZ,  c)  „Specyfikacja  systemu  okablowania 

strukturalnego

” – załącznik nr 3c3 do SIWZ [pkt III.1.]. 

W  rozdziale 

VIII  pn.  „Wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów,  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  brak  podstaw  do  wykluczenia,  spełnianie 

przez  oferowane  dostawy  oraz  usługi  wymagań  zamawiającego  –  zawartość  ofert”, 

w 

szczególności  wskazano,  że  Zamawiający  wezwie  wykonawcę,  którego  oferta  została 

najwyżej oceniona (otrzymała najwyższą punktację), w wyznaczonym – nie krótszym jednak 

niż  10  dni  –  terminie  do  złożenia  aktualnych  na  dzień  złożenia  następujących  oświadczeń, 

w tym  w 

celu  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym 

przez  Z

amawiającego,  kart  katalogowych  lub  innych  dokumentów  potwierdzających, 

że sprzęt  komputerowy  spełnia  wymagania  Zamawiającego  określone  w  załączniku  3c 

do SIWZ [pkt VIII.1. ppkt 12.]. 

Sygn. akt KIO 742/21 

W  załączniku  nr  3c  do  SIWZ,  w  odniesieniu  do  poz.  6.  dotyczącej  4  szt. 

stacjonarnego  zestawu  komputerowego  oraz  poz.  7. 

dotyczącej  3  szt.  laptopów,  określono 

w 

szczególności następujące wymagania. 

W rubryce „Certyfikaty i standardy” {z tym że w opisie dla laptopów 3 zdanie kończyło 

się na słowie „jednostki”}:  

Certyfikat  ISO9001  dla  producenta  sprzętu  (załączyć  dokument  potwierdzający  spełnianie 

wymogu) 

Wykonawca wraz z dostawą dostarczy Zamawiającemu wszystkie certyfikaty, deklaracje itp. 

do zaoferowanego sprzętu np. deklarację zgodności CE. 

Potwierdzenie  spełnienia  kryteriów  środowiskowych,  w  tym  zgodności  z  dyrektywą  RoHS 

Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych w postaci 

oświadczenia producenta 

jednostki  (wg  wytycznych  Krajowej  Agencji  Poszanowania  Energii  S.A.,  zawartych 

w 

dokumencie  „Opracowanie  propozycji  kryteriów  środowiskowych  dla  produktów 

zużywających  energię  możliwych  do  wykorzystania  przy  formułowaniu  specyfikacji 

na 

potrzeby  zamówień  publicznych”,  pkt.  3.4.2.1;  dokument  z  grudnia  2006), 

w 

szczególności  zgodności  z  normą  ISO  1043-4  dla  płyty  głównej  oraz  elementów 

wykonanych z tworzyw 

sztucznych o masie powyżej 25 gram. 

Certyfikat  TCO,  wymagany  wpis  na  stronie:  https://tcocertified.com/product-finder/ 

– 

Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona przedstawi Zamawiającemu wydruk / 

informacje wyżej wymienioną. 

Komputer musi spełniać wymogi normy Energy Star 6.0. Wykonawca, którego oferta została 

najwyżej  oceniona  przedstawi  Zamawiającemu  certyfikat  potwierdzony  przez  producenta 

lub 

wpis  dotyczący  oferowanego  komputera  w  internetowym  katalogu  http://www.eu-

energystar.org lub http://www.energystar.gov (wydruk ze strony internetowej). 

W 

rubryce „Warunki gwarancji”: 

Min.  trzy  lata  gwarancji  (zgodnie  z  ofertą  Wykonawcy)realizowanej  w  miejscu  instalacji 

sprzętu, z czasem reakcji do następnego dnia roboczego od przyjęcia zgłoszenia, możliwość 

zgłaszania awarii w poprzez ogólnopolską linię telefoniczną producenta. 

W  przypadku  awarii  dysków  twardych  dysk  pozostaje  u  Zamawiającego  –  wymagane  jest 

dołączenie  do  oferty  oświadczenia  podmiotu  realizującego  serwis  lub  producenta  sprzętu 

o 

spełnieniu tego warunku. 

W  załączniku  nr  3c  do  SIWZ,  w  odniesieniu  do  poz.  10.  dotyczącej  7  szt. 

oprogramowania  antywirusowego  do  zest

awów  komputerowych  i  laptopów,  określono 

w 

szczególności następujące wymagania: 

Wbudowany  moduł  skanujący  ruch  HTTP  w  czasie  rzeczywistym  niezależnie 

od 

przeglądarki. 

Sygn. akt KIO 742/21 

Wbudowany  moduł  skanujący  ruch  komunikatorów  ICQ,  MSN,  AIM,  Mail.Ru  Agent  oraz 

IRC.  

Odnośnie oferty Zeto oraz przebiegu jej badania przez Zamawiającego: 

Z formularza oferty Zeto 

wynika, że zaoferowało ono w szczególności:  

-  komputery  producenta  Dell 

–  OptiPlex  3280  AIO  (stacjonarny  zestaw  komputerowy) 

oraz Dell Latitude 3510 (laptop); 

- oprogramowanie antywirusowe producenta ESET 

– Endpoint Protection Advanced. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  pzp  do  złożenia 

dokumentów Zeto złożyło w szczególności:  

karty katalogowe dotyczące oferowanego typu komputera stacjonarnego i laptopa; 

wydruki  dotyczące  konfiguracji  tych  komputerów,  gdzie  w  ostatnim  wierszu 

wyszczególniono usługę pn. „Zachowaj swój dysk twardy” – pięcioletnią ochronę danych; 

oświadczenie  Xcomp  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Szczecinie  z  3  lutego  2021  r. 

następującym  brzmieniu:  Jako  podmiot  realizujący  serwis  na  potrzeby  projektu  pn.: 

Nowoczesne  usługi  cyfrowe  dla  mieszkańców  Gminy  Grunwald,  numer  referencyjny: 

ZW.271.2.2020,  oświadczamy,  że  w  przypadku  awarii  dysków  twardych  dla:  1.  Stacjonarny 

zestaw  komputerowy  OptiPlex3280  2.  Laptop  Dell  Latitude  3510 

dyski  pozostają 

u 

Zamawiającego. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp 

do uzup

ełnienia  dokumentów  m.in.  w  zakresie  oświadczeń  producenta  Dell  dotyczących 

spełnienia kryteriów środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej 

o  eliminacji  substancji  niebezpiecznych  przez  oferowane  komputery,  Zeto  wyjaśniło, 

że pomimo  wielokrotnych  próśb  i  wezwań  kierowanych  przez  Xcomp  jako  jego 

podwykonawcę,  Dell  je  zignorował.  Zeto  przywołało  §13  ust.  4  rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju 

z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U z 2020 r. poz. 

1282 ze zm.), z którego wynika, że wykonawca, który z przyczyn niezależnych od niego, nie 

ma  mo

żliwości  uzyskania  dokumentów,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  2-5  tego 

rozporządzenia,  może  złożyć  inne  dokumenty  dotyczące  odpowiednio  zapewnienia  jakości 

lub  środków  zarządzania  środowiskowego.  Zeto  stwierdziło,  że  wobec  obiektywnej 

nie

możliwości uzyskania od Della dokumentów, o których mowa w wezwaniu, jest zmuszony 

przedstawić znajdujące się na oficjalnej stronie tego producenta dokumenty, które zawierają 

informacje potwierdzające spełnienie wymagań postawionych przez Zamawiającego.  

Zeto sprecyzowało, że dla potwierdzenia spełnienia kryteriów środowiskowych, w tym 

zgodności  z  dyrektywą  RoHS  Unii  Europejskiej  o  eliminacji  substancji  niebezpiecznych, 

Sygn. akt KIO 742/21 

powołuje się na następujące dokumenty: 

- dla komputera Dell Optiplex 3280 AIO 

– certyfikat CE oraz na str. 2,6,8 dokumentu z pliku 

dell  optiplex  3280  aio  w21b  w21b001  dell  regulatory  and  environmental  datasheet 

en.us.en.pl; 

-  dla  laptopa  Dell  Latitude  3510 

–  certyfikat  CE  oraz  na  str.  2,6,8  dokumentu  z  pliku  dell 

latitude 3510 p101f p101f001 dell regulatory and environmental datasheet en.us.en.pl. 

Dokumenty pn. 

„Arkusz danych dotyczących zgodności produktu” (zawarte w powyżej 

wskazanych  plikach)  zawierają  [w  pkt  IA]  „Oświadczenie  o  zgodności”,  zgodnie  z  którym 

w 

szczególności  urządzenia  te  nie  zawierają  żadnych  substancji  objętych  ograniczeniami 

w 

stężeniach  i  zastosowaniach  niedozwolonych  na  mocy  dyrektywy  RoHS,  co  zostało 

doprecyzowane  m.in.  przez  podanie  [w  pkt  IX  dla  komputera  stacjonarnego  i  pkt  VIII  dla 

laptopa], że mechaniczne części plastikowe > 25 g nie zawierają BFR / PVC, a znakowanie 

części z tworzyw sztucznych większych niż 25 gramów jest zgodne z ISO 11469. 

Reasumując,  z  powyższych  postanowień  s.i.w.z.  i  przebiegu  badania  oferty  Zeto, 

w 

kontekście zarzutów nr 1 i 2 odwołania oraz stanowisk wyrażonych na rozprawie, wynika 

przede wszystkim, co następuje. 

Po pierwsze, że na potwierdzenie spełniania przez oferowane komputery stacjonarne 

i  laptopy 

kryteriów  środowiskowych,  w  tym  zgodności  z  dyrektywą  RoHS  Unii  Europejskiej 

o eliminacji  substancji  niebezpiecznych 

Zamawiający zażądał oświadczenia ich producenta, 

które  –  podobnie  jak  inne  dokumenty  dotyczące  wymagań  określonych  dla  sprzętu 

w 

załączniku  nr  3b  {wskazany  omyłkowo  załącznik  nr  3c  dotyczy  sieci  LAN  i  UPS}  – 

w 

oczywisty  sposób  mieści  się  w  kategorii  dokumentów  składanych  na  potwierdzenie 

spełniania  wymagań  Zamawiającego  przez  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej 

oceniona. 

O  tym,  że  pomimo  niepotrzebnego  dublowania  postanowień  dotyczących  momentu 

złożenia  tych  dokumentów  z  rozdziału  s.i.w.z.  poświęconego  dokumentom  w  treści 

załącznika  nr  3b  s.i.w.z.,  oczekiwanie  Zamawiającego  zostało  wyrażone  wystarczająco 

jasno, świadczy najlepiej okoliczność, że Zeto w toku badania jego oferty nie miało żadnych 

wątpliwości co do tego, że powinno uczynić zadość wezwaniom Zamawiającego do złożenia 

tych dokumentów w związku z uznaniem jego oferty za najwyżej ocenioną. 

W  powyższych  okolicznościach  zarzut  nr  1  odwołania,  sprowadzający  się 

do kwestionowania 

żądania powyższego oświadczenia na etapie badania ofert, jest nie tylko 

spóźniony, ale i bezprzedmiotowy, a Odwołujący popadł tu w wewnętrzną sprzeczność. 

Po  drug

ie,  że  decydując  się  na  takie  sformułowanie  zarzutu,  Odwołujący  zaniechał 

w 

odwołaniu  podniesienia  zarzutu,  że  wobec  odmowy  sporządzenia  przez  Dell  Polska 

Sygn. akt KIO 742/21 

oświadczenia na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, powinien on 

wziąć  pod  uwagę  informacje  wynikające  ze  złożonych  przez  Zeto  dokumentów.  Z  uwagi 

na 

przywołaną i  omówioną  powyżej  regulację art.  555  npzp,  okoliczności  te  nie mogą mieć 

wpływu  na  rozstrzygnięcie  zarzutu  wynikającego  z  odwołania.  Z  tego  względu  za  bez 

znaczenia  dla  sprawy 

należało  uznać  podniesienie  dopiero  na  rozprawie  przez 

Odwołującego,  że  ze  złożonych  w  odpowiedzi  na  wezwania  Zamawiającego  dokumentów 

wynika potwierdzenie spełniania przez oferowane komputery wymagań dyrektywy RoHS Unii 

Europejskiej. 

Po  trzecie,  że  porównanie  treści  wymagania  dotyczącego  warunków  gwarancji 

w 

odniesieniu  do  dysków  twardych  z  treścią  oświadczenia  Xcomp  prowadzi 

do jedno

znacznego  wniosku,  że  podmiot  ten  będzie  realizował  serwis  w  imieniu  Della  jako 

producenta, co zostało zresztą potwierdzone w treści odwołania. 

Jednakże  na  rozprawie  Odwołujący  diametralnie  zmienił  stanowisko,  gdyż 

oświadczył,  że  Xcomp  nie  jest  autoryzowanym  serwisem  Della,  a  jedynie  jego 

autoryzowanym  dystrybutorem,  a  serwis  gwarancyjny  będzie  realizowany  bezpośrednio 

przez  De

ll  Polska.  Tym  samym  Odwołujący  potwierdził  zasadność  stwierdzenia  przez 

Zamawiającego,  że  zgodnie  z  przywołaną  powyżej  treścią  s.i.w.z.  w  takim  przypadku  Zeto 

powinno złożyć oświadczenie w odniesieniu do pozostawienia dysków twardych pochodzące 

od Della. 

Po  czwarte,  że  odwołanie  nie  zawiera  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego 

art. 

26  ust.  3  pzp  przez  zaniechanie  wezwania  w  powyższym  zakresie  do  uzupełnienia 

dokumentów.  Zatem  kwestia  faktycznej  i  prawnej  dopuszczalności  przeprowadzenia  takiej 

czynności  pozostaje  poza  kognicją  Izby,  zwłaszcza  że  odwołanie  zawiera  zarzut  oparty 

na 

wskazywaniu złożonego oświadczenia Xcomp jako prawidłowego. 

Odnośnie oprogramowania ESET Endpoint Protection Advanced: 

W  odpowiedzi  na  pytanie  zadane  15  lutego  2021  r.  przez  przedstawiciela  PIR, 

czy 

spełnia  ono  wszystkie  parametry  opisu  przedmiotu  zamówienia,  T.  M.  jako  pracownik 

Dagmy,  jedynego  autoryzowanego  przedstawiciela  producenta  ESET  na  Polskę,  w 

odpowiedzi 

przekazał  18  lutego  2021  r.  ustalenia  działu  wsparcia  technicznego, 

że oprogramowanie  to  nie  spełnia  dwóch  parametrów:  wbudowanego  modułu  skanującego 

ruch  HTTP  w  czasie  rzeczywistym  niezależnie  od  przeglądarki  oraz  wbudowanego  modułu 

skanującego  ruch  komunikatorów  ICQ,  MSN,  AIM,  Mail.Ru  Agent  oraz  IRC  {wydruk 

korespondencji  elektronicznej  załączony  do  pisma  PIR  do  Zamawiającego  z  18  lutego 

2021 r. 

– w dokumentacji Zamawiającego}.  

Z  powyższym  ustaleniem  wsparcia  technicznego  dla  powyższego  oprogramowania 

Sygn. akt KIO 742/21 

zbieżne  jest  oświadczenie  złożone  przez  mgr  inż.  R.  K.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  „RICOM”  R.  K.  z  siedzibą  w  Mostach  {załącznik  do  pisma  PIR  do 

Zamawiającego z 18 lutego 2021 r. – w dokumentacji Zamawiającego}. 

Ponieważ  Odwołujący  nie  odniósł  się  merytorycznie  do  treści  ekspertyzy  złożonej 

na 

rozprawie  przez  Przystępującego,  Izba  na  zasadzie  art.  533  ust.  2  pzp  uznała 

za 

niesporne, że w informatyce przez moduł, pakiet (ang. module, unit, package) rozumie się 

oddzielny  twór,  przeważnie  w  postaci  osobnego  pliku,  zawierający  zdefiniowany  interfejs, 

a 

także implementacje typów wartości, klas, zmiennych, stałych oraz treści procedur i funkcji. 

Jako podstawowy element koncepcji programowania modularnego pozwala na podział kodu 

programu na funkcjonalne części i umieszczenie ich w osobnych modułach, które są ponadto 

niezależne  i  wymienne.  Korzystanie  z  modułów  jest  również  blisko  związane 

z 

programowaniem strukturalnym i programowaniem zorientowanym obiektowo. W językach 

programowania takich jak  Java  i Go  czasami  używa się  pojęcia pakiet  w  znaczeniu moduł, 

w 

Pythonie pakiet jest zbiorem modułów, a od Java 9 moduł będzie oznaczał zbiór pakietów 

{definicja zamieszczona na str. 15}. 

Jak  uszczegółowiono  w  powyższej  ekspertyzie  {w  pkt  3.  Wnioski  na  str.  16} 

niespełnianie powyższych wymagań polega na tym, że: 

ESET  Endpoint  Advanced  Protection  nie  ma  możliwości  filtrowania  protokołów 

zamkniętych dla komunikatorów internetowych takich jak ICQ, MSN, AIM, Mail.Ru Agent 

oraz  IRC.  Dodatkowo  należy  wskazać,  iż  sam  producent  w  na  swoich  stronach 

internetowych ani w dokumentacjach technicznych nie zawarł takiej informacji. 

Oprogramowanie  ESET  Endpoint  Advanced  nie  posiada  wbudowanego  modułu 

skanującego  ruch  komunikatorów  ICQ,  MSN,  AIM,  Mail.Ru  Agent  oraz  IRC 

pozwalającego  na  analizę  ruchu  wewnątrz  protokołu  używanego  przez  ww. 

komunikatory. Gdyby posiadał (jednakże  z całą stanowczością należy stwierdzić, iż nie 

posiada) to moduł taki pozwalałaby na ochrona komunikatorów poprzez przechwycenie 

wiadomości  i  sprawdzanie  je  na  obecność  niebezpiecznych  obiektów  lub  adresów 

internetowych,  a  następnie,  jeżeli  w  wiadomości  zostałoby  wykryte  zagrożenie,  moduł 

skanujący ruch komunikatorów zastąpiłby ją wiadomością zawierającą ostrzeżenie. 

Pomimo wielu prób ESET Endpoint Advanced Protection nie wysłał żadnego ostrzeżenia 

/ informacji o niebezpiecznym obiekcie lub adresie internetowym oraz w żaden sposób 

nie filtrował  zawartości protokołów komunikatorów ICQ, MSN, AIM, Mail.Ru Agent oraz 

IRC  stąd  też  wniosek,  że  oprogramowanie  antywirusowe  ESET  Endpoint  Advanced 

Protection  nie  posiada  wbudowanego  modułu  skanującego  ruch  komunikatorów  ICQ, 

MSN, AJM, Mail.Ru Agent oraz IRC. 

4.  ESET  w  publikowanych  przez  siebie  na  stronach  internetowych  dokumentacji 

Sygn. akt KIO 742/21 

technicznej  nie  wskazał  dodatkowego  modułu  ani  funkcjonalności  dla  protokołu  NNTP. 

Stąd należy uznać, że weryfikacja takimi kanałami została pominięta. 

5.  ESET  w  publikowanych  przez  siebie  na  stronach  internetowych  dokumentacji 

technicznej  nie  wskazał  dodatkowych  zabezpieczeń  dla  protokołów  obsługujących 

komunikatory internetowe np. (Bitmessege, bonjour, briar, echo, gadu-gadu, IRC, Jami, 

Matrix,  MSNP,  MTproto,  Mumble,  OSCAR,  WP,  Ricochet,  Serveal  Project,  Signal 

Protocol,  SIP/SIMPLE,  Skype,  Stream  Firens,  TOC2,  Tuenti,  Windows  Messenger 

service, XMPP, YMSG, Zephyr Notification Services itd.). 

Natomiast  z  załączonych  do  odwołania:  oświadczenia  jednego  z  członków  zarządu 

spółki  Dagma  z  3  marca  2021  r.  (określonego  jako  „przekazanie  informacji  z  działu 

technicznego”) oraz wydruku ze strony internetowej https://www.eset.com.pl (pn. „Antywirus 

ESET 

–  najpopularniejszy  płatny  program  antywirusowy  w  Polsce”)  z  8  marca  2021  r. 

nie wynika 

jednoznacznie lub w ogóle potwierdzenie powyższych parametrów. 

Przede wszystkim treść oświadczenia jest niekompletna, gdyż pięciokrotnie odwołuje 

się  do  dokumentacji  technicznej  (za  pomocą  wklejonych  linków),  która  do  zamknięcia 

rozp

rawy  nie  została  złożona,  a  bez  tego  nie  jest  możliwa  weryfikacja,  czy  twierdzenia 

zawarte w tym oświadczeniu znajdują oparcie w tej dokumentacji. 

Z  kolei  same  twierdzenia  zawarte  w  tym  oświadczeniu  dotyczą  bliżej 

niesprecyzowanego  oprogramowania 

ESET  i  odnoszą  się  głównie  do  kwestii  modułu 

zapewniającego  skanowanie  ruchu  HTTP  w  czasie  rzeczywistym  niezależnie 

od 

przeglądarki,  którego  istnienie  potwierdza  również  ekspertyza  Przystępującego.  Jednak 

już w odniesieniu do protokołu NNTP zdawkowo stwierdzono, że podlega skanowaniu tak jak 

inne  protokoły,  ale  –  co  charakterystyczne  –  w  tym  zakresie  nie  odesłano  nawet 

do dokumentacji  techni

cznej,  która  miałaby  to  potwierdzać.  Analogicznie  potraktowano 

kwestię modułu do skanowania ruchu generowanego przez komunikatory internetowe, w tym 

przypadku  wręcz  nie  wskazano  na  istnienie  jakiegokolwiek  odrębnego  modułu,  a  jedynie 

zdawkowo  i  enigmatyczn

ie  stwierdzono,  że  „w  przypadku  komunikatorów  sytuacja  jest 

analogiczna” oraz wspomniano o funkcjonalności zapory sieciowej. 

Analiza  całości  treści  oświadczenia  prowadzi  do  wniosku,  że  z  jednej  strony  nie 

potwier

dza  ono  wprost  spełniania  w  całości  tych  dwóch  parametrów  opisu  przedmiotu 

zamówienia, a z drugiej zmierza do wykazania, że nie ma to znaczenia, gdyż dzięki ogólnym 

właściwościom  oprogramowania,  zagrożenia,  których  źródłem  miałaby  być  komunikacja 

za 

pośrednictwem  protokołu  NNTP  czy  protokołów  używanych  przez  komunikatory  ICQ, 

MSN,  AJM,  Mail.Ru  Agent  oraz  IRC, 

będą  dzięki  temu  skutecznie  eliminowane.  Takie 

zapewnienie, abstrahując, że wobec wspomnianego niezałączenia dokumentacji technicznej, 

nie  zostało  udowodnione,  mogłoby  być  adekwatne  jako  wniosek  o  zmianę  zbyt 

Sygn. akt KIO 742/21 

rygorystycznego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  ale  nie  na  etapie  badania  zgodności  treści 

oferty z tym opisem. 

Z  kolei  nic  konkretnego 

w  odniesieniu  do  spełniania  tych  dwóch  konkretnych 

parametrów przez ESET Endpoint Protection Advanced nie wynika z marketingowych treści 

zawartych  na  stronie  internetowej  [np.  Legendarna  ochrona  przed 

zagrożeniami.  ESET 

INTERNET  SECURITY. 

Chroni  wszystkie  sfery  Twojego  cyfrowego  życia,  wykorzystując 

wiedzę najlepszych ekspertów i zaawansowane uczenie maszynowe.].  

P

odkreślić  należy,  że  w  tej  sprawie  na  Odwołującym  spoczywał  ciężar  wykazania 

swoich  twierdzeń,  zgodnie  z  regułą  wynikającą  z  art.  534  ust.  1  npzp,  czemu  nie  sprostał. 

Świadczy  o  tym  najdobitniej  wskazanie  jako  rozstrzygającego  dowodu  enigmatycznie 

s

formułowanego  oświadczenia  ewidentnie  sporządzonego  na  potrzeby  tego  postępowania 

odwoławczego  przez  podmiot  mający  interes  majątkowy  w  tym,  aby  Zeto  uzyskało 

przedmiotowe  zamówienie,  czy  zgłoszenie  dowodu  z  de  facto  folderu  reklamowego 

sprowadzającego  się  do  kilku  ogólnikowych  zdań. Tymczasem  wydaje  się,  że  nie  powinno 

nastręczać  trudności  przedstawienie  dowodu  z  dokumentacji  technicznej  zaoferowanego 

oprogramowania czy stosownego wyjaśnienia producenta tego oprogramowania, zwłaszcza 

że  od  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty  Zeto  miało  kilka  tygodni  na  zgromadzenie 

dowodów na potwierdzenie zasadności swoich zarzutów. 

Zamiast  tego  Odwołujący  skupił  się  na  wykazywaniu,  zresztą  bezskutecznie, 

że Zamawiający  oparł  się  wyłącznie  na  piśmie  otrzymanym  od  PIR-u,  którego  treść 

bezrefleksyjnie  powielił,  i  załączonych  do  niego  dokumentach,  które  bezkrytycznie  uznał 

za wiarygodne. 

Zamawiający  wykazał  bowiem  {dzięki  bilingom  połączeń  złożonym 

na rozprawie}

,  że  merytoryczny  członek  komisji  przetargowej  kontaktował  się  telefonicznie 

z T.  M.

,  pomimo  że  ten  ostatni  zaprzeczył  temu  w  późniejszej  korespondencji  mailowej  z 

Odwołującym,  co  wystarczająco  uwiarygodnia  treść  notatki  urzędowej  sporządzonej  z  tej 

rozmowy.  Przede  wszystkim  okoliczność,  w  jaki  sposób  doszło  do  powstania  treści 

uzasadnienia odrzucenia, 

nie ma żadnego znaczenia w sytuacji, gdy okazuje się, że opisane 

w nim okoliczności odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy. 

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że wszystkie zarzuty są niezasadne. 

Izba  rozważyła,  z  uwzględnieniem  okoliczności  dotyczących  tej  sprawy,  zakres 

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd 

Sygn. akt KIO 742/21 

{wyrażony  również  w  orzeczeniach  przywołanych  w  odwołaniu},  że  zarówno  treść  s.i.w.z., 

jak i 

treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio: 

zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego 

świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz 

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej 

przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego 

–  co  do  zasady  –  porównanie 

zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem 

i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego,  przesądza  o  tym,  czy  treść 

złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o udz

ielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w 

szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

i

stotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem 

nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  formę  elektroniczną  opatrzoną  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

(art. 

10a  ust.  5  pzp)  {w  poprzednim  stanie  prawnym  była  to  forma  pisemna  pod  rygorem 

nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na 

odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli,  który  będzie  podstawą 

dla 

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu 

zamówienia.  W  szczególności  zamawiający  może  wymagać  skonkretyzowania  producenta 

i 

oznaczenia  indywidualizującego  przedmiot  oferty  czy  oczekiwać  potwierdzenia  spełniania 

poszczególnych  wymagań  przedmiotowych,  zarówno  przez  złożenie  stosownych 

oświadczeń, jak i przez opisanie, w jaki sposób zostaną spełnione. 

W  ramach  wymaganego  o

d  wykonawcy  sposobu  potwierdzenia  treści  oferty  mieści 

się  również  oparte  na  art.  25  ust.  1  pkt  2  pzp  żądanie  przez  zamawiającego  oświadczeń 

lub 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  jego  wymagań  (określonych  w  s.i.w.z.)  przez 

oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane.  Niezamknięty  katalog  tych  dokumentów 

Sygn. akt KIO 742/21 

został  określony  w  § 6  rozporządzenia  Ministra Rozwoju z  dnia 26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}.  

Dokumenty  te  co  do  zasady  należy  rozpatrywać  jako  kwalifikowaną  formę 

potwierdzenia  zgodności  oferowanego  świadczenia  z  wymaganym  przez  zamawiającego. 

Zadeklarowana  przez  wykonawcę  treść  oferty  musi  w  takim  przypadku  dodatkowo  znaleźć 

potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy 

podmiotu  zewnętrznego  (co  wprost  wskazano  przy  określeniu  rodzaju  dokumentów 

wyliczonych  w  §  13  ust.  1  pkt  2-5  rozporządzenia),  względnie  w  próbkach,  opisach, 

fotografiach, 

planach, 

projektach, 

rysunkach, 

modelach, 

wzorach, 

programach 

komputerowych  oraz  innych  podobnych  materiałach,  których  autentyczność  musi  zostać 

poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków dowodowych 

wymienione w 

§ 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia). 

Przy  czym  to  Zamawiający  decyduje  zarówno  o  tym,  w  jakim  zakresie  oczekuje 

takiego dodatkowego potwierdzenia treści oferty, jaki i jakiego dokumentu w tym celu żąda, 

zamieszczając stosowne postanowienia w treści s.i.w.z. 

W konsekwencji  brak  takiego kwalifikowanego  potwierdzenia  również  jest  podstawą 

do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie 

formalnym 

–  niezgodności  z  postanowieniem  formułującym  żądanie  złożenia  takich 

dok

umentów,  jak  i  przede  wszystkim  materialnym  –  niewykazaniu  zgodności  oferowanych 

rzeczy  z  wymaganiami  zamawiającego  w  zakresie  parametrów,  które  miały  znaleźć 

potwierdzenie  w  tych  dokumentach.  Przy  czym  konieczne  jest,  aby  składane  dokumenty 

dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie.  

Innymi  słowy  konsekwencją  niezłożenia  dokumentu,  który  będzie  potwierdzał  treść 

oferty,  jest  odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp  jako 

nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 

3  pzp,  jeżeli  nie  prowadzi  to  do  zmiany  treści  oferty.  Tryb  ten  nie  może  służyć  bowiem 

obejściu  braku  należytego  sprecyzowania  treści  oferty,  gdyż  dokumenty  te  służą 

potwierdzeniu  treści  oferty,  a  nie  jej  rekonstruowaniu  na  ich  podstawie.  W  szczególności 

w 

systemie  oceny  ofert,  w  którym  dokumenty  te  nie  są  składane  wraz  z  ofertą, 

a na 

późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 

zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszen

iu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.  

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z 

art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  musi  być  możliwe  uchwycenie,  na  czym  konkretnie  taka 

niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie 

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. 

Sygn. akt KIO 742/21 

Reasumując, odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna 

z  treścią  s.i.w.z.  w  sposób  jednoznaczny,  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem 

zamawiającego  jest  poprawienie  w  złożonej  ofercie  niezgodności  z  s.i.w.z.  niemających 

istotnego  charakteru.  Jest  ono  zatem  dopuszczalne  w  takim  zakresie,  w  jakim  nie  stanowi 

naruszenia  naczelnych 

zasad  prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej 

konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. 

Skoro  wszystkie  trzy  stwierdzone  przez  Zamawiającego  niezgodności  treści  oferty 

Zeto  z 

treścią  s.i.w.z.,  w  tym  parametrami  lub  wymaganiami  opisu  przedmiotu  zamówienia 

w 

rzeczywistości  zachodzą,  zarzuty  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  należy  uznać 

za bezzasadne. 

Ponieważ  Zamawiający  prawidłowo  odrzucił  ofertę  Zeto,  bezzasadny  jest  również 

zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pzp, gdyż wzywanie do wyjaśnień, które przecież nie mogły 

prowadzić do zmiany treści tej oferty, było zbędne. 

Ponieważ zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 czy art. 9 ust. 1 ustawy pzp nie opierają się 

na  żadnych  odrębnych  okolicznościach  faktycznych  i  mają  charakter  niesamoistny,  są  one 

również niezasadne. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 3 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego 

postępowania,  na  które  złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis  oraz  uzasadnione  koszty 

Zamawiającego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika  i  kosztów  dojazdu  na  posiedzenie 

oraz  uzasadnione  koszty  Przystępującego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

potwierdzone rachunkami złożonymi do zamknięcia rozprawy.