KIO 804/21 WYROK dnia 30 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 804/21 

WYROK 

z dnia 30 kwietnia 2021  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  kwietnia  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania, 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  marca  2021  r.  przez 

wykonawcę:  Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  TOMBET  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Korytnicy; 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Celowy  Związek  Gmin  R-XXI  

z sie

dzibą w Nowogardzie; 

przy  udziale  wykonawcy: 

Zakład  Techniki  Ochrony  Środowiska  Foleko  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Świdnicy  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt:  804/21 po stronie zamawiającego; 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

2.  k

osztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót 

Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. z siedzibą w Korytnicy, i: 

2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  10 000 zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  poniesione 

przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 

580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 804/21 

UZASADNIENIE 

Celowy  Związek  Gmin  R-XXI  z  siedzibą  w  Nowogardzie  (dalej:  „zamawiający”), 

prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zam

ówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  

-  zwanej  dalej  "ustawa  Pzp

"  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

pn. 

„Budowa  kwatery  składowiska  odpadów  innych  niż  niebezpieczne  i  obojętne  wraz  

z  niezbędną  infrastrukturą  i  rozdzielenie  kanalizacji  ściekowej  na  terenie  RZGO  

w Słajsinie"; numer referencyjny: IZ.271.16.2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). 

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych 

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

pod numerem: 772383-N-2020. 

W  dniu  9 

marca  2021  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej,  oferty  wykonawcy:  FOLEKO 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Świdnicy  (dalej 

„FOLEKO” lub „przystępujący”). 

W  dniu  15  marca  2021  r.  wykonawca: 

Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych 

TOMBET  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Korytnicy  (dalej  „odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego,  polegających  

na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  FOLEKO  oraz  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  tego  wykonawcę,  zarzucając  naruszenie  następujących 

przepisów ustawy Pzp: 

art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  nierówne  traktowanie  wykonawców  i  dokonanie  wyboru  oferty  FOLEKO  jako 

najkorzystniejszej  oraz  zaniechanie  udzielenia  zamówienia  wykonawcy  wybranemu 

zgodnie z przepisami ustawy Pzp; 

art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  błędne  przyjęcie,  

że wykonawca FOLEKO wykazał w sposób dostateczny, że złożona przez niego oferta 

nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  poprzez 

wadliwą ocenę okoliczności i materiału dowodowego i błędne przyjęcie, że cena oferty 

tego wykonawcy nie jest rażąco niska; 

3.  art. 7 ust. 1 i u

st. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 

ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  nierówne  traktowanie  wykonawców  i  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  FOLEKO  i  w  konsekwencji  wybór  oferty  niezgodnie  z  przepisami,  

w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykonał ciążącego na nim na podstawie art. 90 

ust.  2  ustawy  Pzp  obowiązku  i  nie  wykazał,  że  jego  oferta  nie  jest  obarczona  wadą 

rażąco  niskiej  ceny,  nie  dochował  staranności  wymaganej  od  wykonawców  

w  postępowaniu,  nie  złożył  wyjaśnień  w  całym  zakreślonym  przez  zamawiającego 

zakresie,  a  wyjaśnienia  w  zakresie,  w  którym  zostały  przedstawione  potwierdzają,  

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy  Pzp poprzez 

nierówne  traktowanie  wykonawców  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

FOLEKO pomimo, jego oferta jest niezgodna z Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi 

na  zaoferowanie  przez  niego  stawki  roboczo

godziny,  której  wartość  jest  niższa  

od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  właściwych 

przepisów;  

art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nierówne 

traktowanie  wykonawców  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  FOLEKO 

pomimo, 

że  jego  oferta  jest  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (dalej  „SIWZ”),  tj.  z  rozdziałem  20  pkt  1 SIWZ,  z  uwagi  na  zaoferowanie 

stawki roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę 

ustalonego na pod

stawie właściwych przepisów oraz jest niezgodna z SIWZ w zakresie 

pkt. 13, 16 i 21 wyjaśnień treści SIWZ zamawiającego z dnia 12 stycznia 2021 r., które 

stanowią  integralną  część  SIWZ,  jak  również  jest  niezgodna  z  poz.  17  przedmiaru 

robót;  

6.  art. 7 ust. 1 i 

ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku  

z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(tekst jedn.: Dz. U. z 2020 

r. poz. 1913 z późn. Zm.), (dalej: "uznk") oraz art. 15 ust. 1 

pkt.  1 

uznk,  poprzez  nierówne  traktowanie  wykonawców  i  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  w

ykonawcy  FOLEKO  pomimo,  że  cena  zaoferowana  za  realizację  niniejszego 

zadania  w  zakresie  stawki  roboczogodziny  za  wykonanie  usług  jest  niezgodna  

z  powszechnie  obowiązującymi  przepisami  prawa  w  zakresie  minimalnego 

wynagrodzenia za pracę, a tym samym jest to cena nierealna i nierynkowa co narusza 

zasady  uczciwej  konkurencji,  podczas  gdy  z

amawiający  jest  zobowiązany  

do  należytego  badania  i  oceny  ofert  oraz  do  równego  traktowania  wykonawców  

i  przestrzegania  zasady  uczciwej  konkurencji,  a  co  za  tym  idzie  jest  zobowiązany  

do  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  z  uwagi  na  fakt,  że  zaoferował  

on cenę za wykonanie przedmiotowego zamówienia w ww. zakresie bez uwzględnienia 

m

inimalnej  stawki  za  pracę  w  ramach  zaoferowanej  stawki  za  roboczogodzinę  

tj. poniżej kosztów jego realizacji, co dowodzi, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji;  

art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6  ustawy  Pzp poprzez 

nierówne  traktowanie  wykonawców  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

FOLEKO pomimo, 

że jego oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny; 

oraz 

innych  przepisów  wskazanych  lub  wynikających  z  uzasadnienia  niniejszego 

o

dwołania. 

Z daleko idącej tzw. ostrożności procesowej odwołujący zarzucił ponadto naruszenie 

art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania 

wykonawcy  FOLEKO  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oferty  oraz 

błędne  przyjęcie,  że  wykonawca  wykazał  w  sposób  dostateczny,  że  złożona  przez  niego 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  wadliwą 

ocenę  okoliczności  oraz  materiału  dowodowego  i  błędne  przyjęcie,  że  cena  oferty  tego 

w

ykonawcy nie jest rażąco niska. 

Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy FOLEKO; 

2.  odrzucenia oferty wykonawcy FOLEKO; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  

o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia. 

Swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił  

w dniu 17 marca 2021 r. wykonawca: 

FOLEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy.  

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy  z 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”  

w dniu 23 kwietnia 2021 r. 

złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego 

oddalenie 

w całości jako bezzasadnego. 

Ponadto  odwołujący,  na  posiedzeniu  w  dniu  26  kwietnia  2021  r.  oświadczył,  

że podtrzymuje zarzuty opisane w pkt I.1, I.2, I.3, I.7, natomiast w pozostałym zakresie cofa 

odwołanie.  Z  uwagi  na  powyższe  Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznała  odwołanie  

w zakresie, w jakim odwołujący podtrzymał sformułowane w treści odwołania zarzuty. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  postanowieniami 

SIWZ, 

treścią  oferty  FOLEKO  złożonej  w  postępowaniu,  treścią  wyjaśnień 

składanych  przez  FOLEKO  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  po  zapoznaniu  się  

z  odwołaniem,  stanowiskiem  procesowym  zamawiającego  zawartym  w  odpowiedzi 

na  odwołanie,  jak  również  stanowiskiem  odwołującego  i  przystępującego  zawartym 

w złożonych przez nich pismach procesowych, a także po wysłuchaniu oświadczeń, 

jak  też  stanowisk  stron  i  uczestnika  postępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  

w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

W  pier

wszej  kolejności  należy  wskazać,  że  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  

11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 

z  2019  poz.  2020)  do  postępowań  odwoławczych,  o  których  mowa  w  uchylanej  ustawie, 

wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia 

wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 

2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019). Z uwagi na powyższe, 

Izba  wy

dając  wyrok  w  postępowaniu  odwoławczym,  wszczętym  na  skutek  odwołania 

wniesionego  w  dniu  15  marca 

2021  r.,  zastosowała  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”.  

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp z 2019 r., s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w  odwołaniu 

czynności.  Odwołujący  jest  zainteresowany  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  

i złożył ofertę w postępowaniu. Zdaniem odwołującego zamawiający zaniechał odrzucenia 

oferty  FOLEKO  pomimo, 

że  zaistniały  do  tego  przesłanki  opisane  w  treści  przepisów 

przywoływanych w niniejszym odwołaniu. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami 

ustawy  Pzp  i 

odrzucił  ofertę  złożoną  przez  FOLEKO,  odwołujący  miałby  szansę  

na  uzyskanie  zamówienia,  bowiem  jego  oferta,  w  świetle  ustanowionych  w  postępowaniu 

kryteriów  oceny  ofert  uplasowała  się  na  drugiej  pozycji.  W  wyniku  naruszenia  przepisów 

ustawy  Pzp  przez 

zamawiającego  odwołujący  utracił  więc  możliwość  prawidłowego 

wykonania zamówienia i osiągnięcia zysku ekonomicznego z jego realizacji. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy.  Ponadto  Izba 

dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  złożone  przez  odwołującego  i  przystępującego  

na rozprawie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  z  pkt  3  SIWZ  jest  budowa 

kwatery  składowiska  odpadów  innych  niż  niebezpieczne  i  obojętne  wraz  z  niezbędną 

infrastrukturą  i  rozdzielenie  kanalizacji  ściekowej  na  terenie  RZGO  w  Słajsinie. 

Zamawiający  zawarł  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  wymagania  stawiane 

wykonawcy 

oraz  warunki  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  dokumentacji  projektowej 

oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz projekcie umowy, 

stanowiących  załączniki  do  SIWZ.  W  treści  SIWZ  wskazał  również,  że  przedmiar, 

stanowiący  element  dokumentacji  projektowej,  ma  charakter  wyłącznie  pomocniczy.  Izba 

ustaliła  ponadto,  że  zamawiający  w  treści  projektu  umowy  (§3)  przewidział,  że  za 

wykonanie przedmiotu umowy, wykonawcy przysługiwało będzie wynagrodzenie ryczałtowe 

(ust. 1). To z kolei, 

obejmować ma wszelkie koszty i nakłady niezbędne do poniesienia dla 

prawidłowego  wykonania  przedmiotu  umowy,  bez  względu  na  faktyczny  zakres  działań 

niezbędnych do  prawidłowego wykonania przedmiotu  umowy  w  szczególności:  robociznę, 

materiały, urządzenia, sprzęt, oznakowanie, wszelkie zabezpieczenia, pomiary, ekspertyzy, 

dokumentację  powykonawczą,  zaplecze,  wywóz  odpadów  wraz  z  właściwą  utylizacją, 

przygotowanie  dokumentów  odbiorowych,  usuwanie  2  ewentualnych  wad  i  usterek  

w  okresie  rękojmi  i  gwarancji  (ust.  2).  W  ust.  3  zamawiający  zawarł  zapis,  

że wynagrodzenie ustalone w §1 nie podlega podwyższeniu w okresie realizacji niniejszej 

umowy,  chociażby  w  czasie  zawarcia  umowy  nie  można  było  przewidzieć  rozmiaru  lub 

kosztów prac. 

Dale

j Izba ustaliła, że w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, swoje oferty złożył 

między  innymi  odwołujący  (za  cenę  16.774.884,13  zł.  brutto)  i  FOLEKO  (oferując  cenę  

za realizację zamówienia: 14.659.140,00 zł. brutto).  

Ponadto skład  orzekający  ustalił,  że  zarówno  odwołujący,  jak  przystępujący  zostali 

wezwani  przez  zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny. 

FOLEKO,  wezwany  przez  zamawiającego  pismem  z  3  lutego  2021  r.  złożył,  w  dniu  

12  lutego  2021  r.  wyjaśnienia  zastrzegając  je  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

Załącznikiem  do  przedmiotowych  wyjaśnień  był  między  innymi  kosztorys  ofertowy 

(szczegółowy), który jak  sprecyzował w swoim piśmie przystępujący zawiera szczegółowy 

sposób  obliczenia  ceny  oferty.  Zamawiający  udostępnił  odwołującemu  przedmiotowy 

załącznik.  Ponadto  zamawiający  wezwał  FOLEKO,  pismem  z  17  lutego  2021  r.  

do  uszczegółowienia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  w  zakresie,  w  jakim 

przystępujący uwzględnił w cenie ofertowej wbudowanie wydobytego z wykopów materiału 

na  warstwy  uszczel

niającą  i  drenażowo-ochronną.  FOLEKO,  pismem  z  19  lutego  2021  r. 

udzieliło  wyjaśnień,  załączając  do  nich  opinię  przygotowaną  przez  GEOMETR  Usługi 

Geologiczne  i  Geodezyjne  w  sprawie  występowania  na  terenie  inwestycji  pisku  i  gruntów  

o parametrach spełniających wymagania projektowe. 

Izba  ustaliła,  że  zamawiający  dokonał  wyboru,  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej  przez  FOLEKO,  o  czym  poinformował  wykonawców  ubiegających  się  

o zamówienie w dniu 9 marca 2021 r. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  

do  przekonania,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy 

Pzp z 2019 r., rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.  

Odnosząc  się  do  zarzutów  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  w  związku  

z  naruszeniem  art.  91  ust.  1 ustawy  Pzp,  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  90 ust.  2  ustawy  Pzp 

oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  i  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty 

FOLEKO  jako  najkorzystniejszej  pomimo,  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  w  sposób 

do

stateczny, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia,  nie  dochował  staranności  wymaganej  od  wykonawców  

w postępowaniu, nie złożył wyjaśnień w całym zakreślonym przez zamawiającego zakresie, 

a wyjaśnienia  w  zakresie,  w którym  zostały  przedstawione potwierdzają że oferta  zawiera 

rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  -  Izba  uznała,  

że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. 

Odwołujący  uzasadniając  powyższe  wskazywał,  że  stosownie  do  dyspozycji 

przepisu  art.  90  ust.  1  pkt.  1  ustawy  Pzp  wykonawca  ma  obowiązek,  na  wezwanie 

zamawiającego,  udzielić  wyjaśnień,  w  tym  złożyć  dowody,  dotyczące  wyliczenia  ceny  lub 

kosztu,  w  szczególności  w  zakresie  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia, 

wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania 

zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, 

których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę 

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2177).  Z  powyższego,  w  jego  ocenie  wynika,  ciążący  na  każdym 

wykonawcy  obowiązek  udowodnienia,  że  kalkulując  cenę  oferty  zastosował  stawkę 

roboczogodziny wyższą niż minimalna krajowa. Z kolei przystępujący, w ramach wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny,  przedłożył  kosztorys  ofertowy  (szczegółowy),  będący  podstawą 

wyliczenia  wartości  robót  budowlanych  w  ramach  niniejszego  postępowania.  Odwołujący 

zauważył, że na podstawie załączonego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny kosztorysu firmy 

FOLEKO 

nie ma możliwości weryfikacji zastosowanej stawki roboczogodziny. Kosztorys ten 

stanowi  wybiórcze  zestawienie  niektórych  składników  z  kosztorysu  szczegółowego. 

Kosztorys  szczegółowy  powinien  tymczasem  zawierać  m.in.  nakłady  pracy  sprzętu, 

robocizny  oraz  materiałów.  Firma  FOLEKO  wskazała  tylko  koszty  jednostkowe  dla 

poszczególnych pozycji z podziałem na robociznę, materiał i pracę sprzętu. Na podstawie 

kosztorysu  załączonego  przez  firmę  FOLEKO  nie  można  zbadać  i  sprawdzić  czy 

zastosowana  stawka  roboczogodziny  jest  wyższa  lub  niższa  od  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę,  stąd  też  zamawiający  winien  wyjaśnienia  te  uznać  

za niewystarczające i niekompletne. 

Izba, odnosząc się do powyższych twierdzeń, w pierwszej kolejności zwraca uwagę, 

że zgodnie z treścią cytowanego przez odwołującego przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy 

Pzp  obow

iązkiem  zamawiającego  jest  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  jeżeli 

zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takim przypadku zamawiający 

zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny 

lub  kosztu,  w  szczeg

ólności  w  zakresie  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia, 

wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania 

zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, 

których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 2177). Przy czym, co istotne, 

przepisy nie określają ani treści samego 

wezwania  wykonawcy,  stopnia  jego  szczegółowości,  nie  precyzują  również  jakie  powinny  

być zakres oraz treść udzielonych wyjaśnień oraz stopień ich szczegółowości.  

Nie ulega jednak wątpliwości, że przy ocenie samych wyjaśnień uwzględniać należy 

treść  wezwania skierowanego  do  wykonawcy.  Od tego  zatem  w  jaki  sposób  zamawiający 

sformułuje  swoje  wezwanie,  na  ile  sprecyzuje  jakie  elementy  winien  zawrzeć  wykonawca  

w  treści  pisma,  na  tyle  oczekiwać  może  określonego  sposobu  prezentacji  przekazanych 

informacji czy stopnia szczegółowości wyliczeń. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi 

jedynie,  że  zamawiający,  oceniając  wyjaśnienia,  bierze  pod  uwagę  czynniki  wpływające  

na  wartość  ceny  zaoferowanej  przez  wykonawcę  w  tym  m.in.  oszczędność  metody 

wykonania  zamówienia,  wybrane  rozwiązania  techniczne,  wyjątkowo  sprzyjające  warunki 

wykonywania  zamówienia  dostępne  dla  wykonawcy,  oryginalność  projektu  wykonawcy, 

koszty pracy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Zatem,  rolą  zamawiającego  jest  ustalenie  i  weryfikacja  czy  czynniki  wskazane  przez 

wykonawcę  w  ramach  wyjaśnień  rzeczywiście  istnieją,  mogą  być  osiągnięte  w  ramach 

realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia 

tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności.  

Oczywiście  treść  normy  art.  90  ust.  2  ustawy  nie  pozostawia  wątpliwości,  że  to  

na  wykonawcy  wezwanym  do  złożenia  wyjaśnień  spoczywa  obowiązek  wykazania,  

czy możliwe i reale jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego,  

że  celem  wyjaśnień  jest  wzruszenie  przyjętego  domniemania,  że  zaoferowana  cena  jest 

ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające 

realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.  

Nie  ulega  także  wątpliwości,  iż  badanie  ceny  i  ewentualne  jej  uznanie  za  rażąco 

niską musi  być  dokonywane  w  odniesieniu  do  danego  przedmiotu  zamówienia,  albowiem  

to z opisu dokonanego przez zamawiającego wynika, jakie czynności muszą zostać przez 

wykonawcę  zrealizowane  w  ramach  danego  zamówienia,  a  szczegółowość  złożonych 

wyjaśnień  zależy  od  stopnia  złożoności  danego  zamówienia  i  ilości  czynności,  które  są 

konieczne do wykonania. 

Co  wymaga  również  zauważenia  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  w  ramach 

postępowania odwoławczego Izba ocenia jedynie prawidłowość czynności zamawiającego 

w  postępowaniu,  a  nie  samą  cenę  oferty.  Weryfikacji  podlega  zatem  czynność  wezwania  

do  złożenia  wyjaśnień,  ocena  przez  zamawiającego  tych  wyjaśnień,  a  następnie 

prawidłowość decyzji co do odrzucenia lub nie, złożonej przez wykonawcę oferty. 

Przekładając  powyższe  rozważania  na  realia  rozpoznawanej  sprawy  należy  

w  pierwszej  kolejności  zauważyć,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  robota  budowlana 

po

legająca  na  budowie  kwatery  składowiska  odpadów  inne  niż  niebezpieczne.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  przyjął,  że  wynagrodzenie  za  realizację 

zamówienia  ma  charakter  ryczałtowy  a  co  za  tym  idzie  to  wykonawca  ponosi  ryzyko 

wyceny  wszystkich  elem

entów  przedmiotu  zamówienia.  Charakterystyczne  dla  tej  formy 

wynagrodzenia  jest  to,  że  zamawiający  nie  wymaga  załączenia  do  oferty  szczegółowych 

kalkulacji w postaci kosztorysów, gdyż sam sposób kalkulacji ceny ofertowej nie ma wpływu 

na 

rozliczenia 

dokony

wane  pomiędzy  wykonawcą,  który  uzyskał  zamówienie  

a zamawiającym. Przypomnieć należy bowiem, że wynagrodzenie ryczałtowe, jakie zostało 

ustalone 

również  w  tym  postępowaniu,  polega  na  wyliczeniu  wysokości  wynagrodzenia  

w  kwocie  stałej,  ostatecznej,  obejmującej  całość  realizacji  prac  opisanych  przez 

zamawiającego  w  SIWZ.  Co  do  zasady,  wynagrodzenie  ryczałtowe  jest  zatem  niezależne 

od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac i przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron 

na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (zob. wyrok Sądu 

Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: Il CKN 913/97). Strony, decydując się 

na  wyn

agrodzenie  ryczałtowe,  muszą  zatem  liczyć  się  z  jego  bezwzględnym  i  sztywnym 

charakterem. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej 

z  nieprzewidzianym  wzrostem  rozmiaru  robót  budowlanych,  wzrostu  cen  wyrobów 

budowlanych  lub  k

oszów  prac  wpływających  na  wysokość  wynagrodzenia  obciąża 

wykonawcę. 

Okoliczność,  że  w  postępowaniu  przyjęto  ryczałtową  formę  wynagrodzenia  

nie  zwalnia  wprawdzie  zamawiającego  z  obowiązku  badania,  czy  zaoferowana  cena  nie 

nosi znamion rażąco niskiej, a w konsekwencji również wezwania wykonawcy do złożenia 

wyjaśnień  i  badania  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny. Także  bowiem  

w przypadku 

przyjętej ryczałtowej formy wynagrodzenia można oczekiwać, że wykonawca, 

będący  profesjonalnym  uczestnikiem  obrotu  gospodarczego,  dysponować  będzie  

co  najmniej 

założeniami,  jeśli  nie  szczegółowymi  kalkulacjami  oferowanej  ceny,  przed 

złożeniem  oferty  w  postępowaniu,  to  jednak  nie  sposób  zgodzić  się  z  odwołującym,  

że    treść  złożonych  wyjaśnień  (jeśli  przyjmą  one  postać  kosztorysu)  musi  umożliwiać  

czy  to zamawiającemu  (czy  też  innym  uczestnikom  postępowania)  weryfikację wszystkich 

elementów  składających  się  na  realizację  zamówienia  (w  tym  w  szczególności,  że  to  

z treści kosztorysu wynikać musi, że przyjęta do kalkulacji stawka roboczogodziny jest nie 

niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę).  Ponownie,  co  należy  podkreślić, 

ustawodawca  nie  sprecyzował  jaka  musi  być  treść  wyjaśnień,  składanych  w  przedmiocie 

rażąco niskiej ceny. Powyższe wynika z tego, że w zależności od okoliczności, przedmiotu 

zamówienia,  sposobu  jego realizacji,  inne  będą  czynniki,  które mają  wpływ  na  możliwość 

obniżenia  ceny  przez  danego  wykonawcę,  w  danym  postępowaniu  a  to  te  czynniki 

wymienia  w  treści  złożonych wyjaśnień  wykonawca i  przedstawia  w  jaki  sposób  wpływają 

one na sposób obliczenia ceny oferty. 

W niniejszej sprawie zamawiający dwukrotnie wzywał  przystępującego do złożenia 

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie dotyczącym wyliczenia ceny. W pierwszym 

piśmie zamawiający określił, że oczekuje od FOLEKO przedstawienia informacji w zakresie 

okoliczności określonych z art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp. Nie sprecyzował ani formuły,  

w  jakiej  wyjaśnienia  te  mają  zostać  złożone,  ani  też  jaką  formę  przybrać.  Odpowiadając  

na  wezwanie 

przystępujący,  w  ocenie  Izby,  przede  wszystkim  wskazał  jakie  okoliczności 

miały  wpływ  na  sposób  kalkulacji  ceny  jego  oferty  (wyjaśnienia  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa).  W  treści  wyjaśnień  zaprezentował  również  wybrane  elementy 

cenotwórcze  stosowane  w  ofercie,  w  tym  przyjętą  stawkę  roboczogodziny.  Do  wyjaśnień 

załączył  ponadto  kosztorys  ofertowy  (szczegółowy)  z  którego  treści  wynikało,  jakie 

elementy  składają  się  na  kalkulację  ceny.  Załączył  też  do  pisma  szereg  ofert,  mających 

stanowić  dowód  na  okoliczność,  że  przyjęte  w  kosztorysie  ceny  za  materiały  i  niektóre 

grupy  robót  -  są  oparte  na  oferowanych  przez  dostawców  i  podwykonawców  cenach. 

Zarzut  odwołującego,  dotyczący  niekompletności  i  braku  rzetelności  wyjaśnień  z  tego 

powodu, że z treści kosztorysu nie wynika stawka robocizny przyjęta w kalkulacji - w świetle 

przepisów cytowanych w odwołaniu, należy uznać za bezzasadny. 

Niezależnie  od  powyższego,  w  swoim  piśmie  procesowym  złożonym  w  dniu  

26  kwietnia  2021  r.  FOLEKO

,  odnosząc  się  do  zarzutu,  że  kalkulując  cenę  ofertową  

w  ramach  kosztów  pracy  nie  uwzględnił  wymagań  co  do  minimalnego  wynagrodzenia  

za  pracę,  złożył  w  tym  zakresie  szczegółowe  wyjaśnienia,  popierając  je  stosownymi 

dowodami. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że przedmiotowe należało uznać 

za  spóźnione,  gdyż  nie  zostały  one  złożone  w  postępowaniu.  Należy  bowiem  dostrzec,  

że  kwestie  związane  z  wymaganiem  zamawiającego,  odnoszącym  się  do  zatrudnienia  

na podstawie umowy o pracę osób wykonujących roboty budowalne i instalacyjne (pkt 20 

SIWZ)  nie  były  w  ogóle  przedmiotem  wezwań  zamawiającego  do  wyjaśnień  w  zakresie 

ustalenia  czy  cena  of

erty  jest  rażąco  niska.  Stanowiły  one  dopiero  przedmiot  zarzutów 

o

dwołującego,  stąd  odniesienie  się  do  nich  na  etapie  postępowania  odwoławczego, 

należało uznać za dopuszczalne i w pełni uzasadnione. Przystępujący w ramach wyjaśnień 

składanych w postępowaniu odwoławczym przedłożył informacje dotyczące kosztów pracy 

przyjętych do  kalkulacji ceny  ofertowej  w  formie  zanonimizowanej  tabeli  zawierającej  listę 

osób  zatrudnionych  przez  przystępującego,  które  wykonują  roboty  budowlane  

i instalacyjne

, wraz z tabelą zawierającą godzinowy koszty pracy jednego pracownika oraz 

17 zanonimizowanymi umowami o pracę. Z przedłożonych dowodów wynika, że godzinowy 

koszt pracy p

racownika ogólnobudowlanego, zatrudnianego przez przystępującego, wynosi 

średnio  27,19  zł.  Jak  wynika  z  kolei  z  kosztorysu,  stanowiącego  załącznik  do  wyjaśnień 

p

rzystępującego  z  12  lutego  2021  r.  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  całkowita  wartość 

robocizny  wynosi  1  053 811,00 

zł. Ponieważ przystępujący, na podstawie własnych analiz 

kosztowych  stosuje  60  %  narzuty  kosztów  pośrednich  (wysokość  nie  odbiegająca  

od  stosowanej  na  rynku),  koszt  robocizny  wynosi  zatem  658 632,00 

zł.  Zakładając 

sześciomiesięczny  okres  realizacji  budowy,  daje  to  z  kolei  średniomiesięcznie  kwotę  

w  wysokości  109 772,00  zł.  Dzieląc  ją  przez  nominalny  miesięczny  czas  pracy  jednego 

pracownika  (168  godzin)  uzyskuje  się  możliwą  do  zaangażowania  liczbę  pracowników  

na  poziomie  24,

03.  Powyższe  wyjaśnienia  oraz  załączone  dowody,  w  ocenie  Izby, 

pozwalają  na  ocenę,  że  przyjęte  w  ofercie  przystępującego  koszty  pracy  są  zgodne  

z  prawem,  realne  i  wynikają  z  wiarygodnych  danych  liczbowych  oraz  przeprowadzonych  

na  ich  podstawie  wyliczeń.  Ponadto,  należy  zauważyć,  że  zamawiający  w  SIWZ  nie 

wskazał  jaką  liczbę  pracowników  wykonawcy  są  zobowiązani  zatrudniać  przy  realizacji 

zadania  i  nie  wprowadził  w  tym  zakresie  żadnych  wytycznych.  Należy  też  podkreślić,  

że  odwołujący  na  rozprawie  również  nie  kwestionował,  że  przyjęta  przez  FOLEKO  liczba 

pracowników jest niewystarczająca.   

Odwołujący kwestionował również inny element wyjaśnień rażąco niskiej ceny firmy 

FOLEKO

.  Wskazał,  że  poważne  wątpliwości  budzi  przyjęcie,  że  warstwy  konstrukcyjne  

tj. warstwa uszc

zelniająca z gliny o gr. 0,5 m oraz warstwa ochronna z piasku filtracyjnego 

o gr. 0,5 m zostaną wykonane z materiałów, które firma FOLEKO pozyska z wykopów pod 

kwaterę. Zwrócił uwagę, że potencjalni wykonawcy nie mają pewności co do rodzaju gruntu 

znajdującego  się  w  miejscu  planowanych  wykopów.  Z  kolei  załączona  na  stronie 

z

amawiającego 

Dokumentacja 

Hydrogeologiczna 

dla 

określenia 

warunków 

hydrogeologicznych  dla  budowy  nowej  kwatery  składowiska  odpadów  innych  niż 

niebezpieczne  i  obojętne  w  Słajsinie  gmina  Nowogard  z  listopada  2018  r.  wskazuje,  

że  grunty  zalegające  w  miejscu  planowanych  wykopów  posiadają  współczynniki  filtracji 

zbliżone  do  tych  określonych  w  dokumentacji  projektowej.  Jednak  tylko  przeprowadzenie 

badań  laboratoryjnych  da  pewność,  że  poszczególne  grunty  z  wykopu  spełniają  lub  nie 

wymagania 

określone  w  dokumentacji  projektowej.  Zdaniem  odwołującego,  założenia 

przystępującego  dotyczące  tego,  że  w  całości  uzyska  materiał  o  współczynniku 

przepuszczalności  wymaganym  w  dokumentacji,  jest  nieprawdopodobne  i  niepoparte 

żadnymi  dowodami.  Stąd  też  wykonawca  powinien  wziąć  pod  uwagę  przy  kalkulacji,  

że  materiał  z  wykopu  jednak  nie  będzie  spełniał  wymagań  projektowych  i  przedstawić 

koncepcję  w  której  przedstawi  projekt,  w  którym  dokładnie  wskaże  skąd  pozyska 

odpowiedni  materiał.  Taki  projekt  powinien  zostać  również  poparty  odpowiednimi 

obliczeniami,  dowodzącymi  że  firma  mimo  wszystko  uzyska  zysk  na  przedmiotowym 

zadaniu. 

Jak  ustalił  skład  orzekający,  odnośnie  tego  elementu  wyjaśnień,  zamawiający 

skierował  do  przystępującego  17  lutego  2021  r.  wezwanie  wskazując  ten  właśnie  czynnik 

cenotwórczy,  jako  budzący  jego  wątpliwości.  Do  tych  kwestii  przystępujący,  zgodnie  

z wezwaniem, 

odniósł się w sposób szczegółowy w piśmie z 19 lutego 2021 r. 

Oceniając  przedmiotowe  wyjaśnienia  należy  stwierdzić,  że  wbrew  twierdzeniom 

odwołującego FOLEKO udzieliło odpowiedzi na postawione przez zamawiającego pytania, 

wyjaśniając  na  jakiej  podstawie  przyjął  określone  w  swojej  kalkulacji  założenia,  w  jaki 

sposób  wyliczenia  sporządził,  co  więcej  przedstawił  też  alternatywne  rozwiązania  

na wypadek, gdyby przyjęte przez niego założenia okazały się błędne. 

Jak 

ustalił skład orzekający na podstawie dokumentacji projektowej, przygotowanej 

przez  z

amawiającego,  ilość  robót  ziemnych,  które  konieczne  są  do  wykonania  jest 

następująca: ilość materiału do wykopania w miejscu lokalizacji kwatery celem osiągnięcia 

rzędnych  projektowanych  -  274  363  m

(warstwa  uszczelniającą)  wykonanie  przesłony 

mineralnej z gliny - 

około 33 364 m

(warstwa drenażowa) wykonanie warstwy filtracyjnej 

około 33 364 m

. Powyższe ilości zostały potwierdzone w kosztorysie, który przystępujący 

dołączył  do  wyjaśnień  z  12  lutego  2021  r.,  złożonych  na  wezwanie  zamawiającego. 

Ponadto,  dokumentacja  techniczna  (projekt  budowlany  i  wykonawczy  i  STWiOR), 

załączona do SIWZ określa, że sztuczna przesłona mineralna (warstwa uszczelniająca) ma 

cechować się następującymi parametrami: grubość 0,50 m i współczynnik filtracji k≤1x10

m/s,  natomiast  warstwa  filtracyjna  (warstwa  drenażowa)  następującymi  parametrami: 

grubość  0,50  m  i  współczynnik  filtracji  k≥1x10

  m/s.  Z  kolei  z 

treści  dokumentacji 

hydrogeologicznej (udostępnionej przez zamawiającego w dniu 31 grudnia 2020 r.) wynika, 

że  w  miejscu  wykonywania  wykopu  pod  kwaterę  występują  gliny  o  współczynniku  filtracji 

zbliżonym  do  wymagań  określonych  w  ww.  dokumentacji  projektowej:  k=(4,03÷7,0)  x10

m/s. 

FOLEKO,  które  posiada  wieloletnie  doświadczenie  i  wiedzę,  zdobyte  przy  budowie 

składowiska  odpadów  usytuowanych  na  terenach  o  podobnych  uwarunkowaniach 

geologicznych,  przyjął  zatem  założenie,  że  jest  niemal  pewne  występowanie  także  gliny  

o  współczynniku  filtracji  k≤1x10

  m/s  i  lepszym.    Ponadto, 

opierając  się  na  treści  

ww.  dokumentacji  hydrologicznej

,  że  w  miejscu  wykonywania  wykopu  pod  kwaterę 

występują piaski o parametrach k=(2,88÷3,64) x10

m/s, to jest odpowiadające wymaganej 

wielkości oraz piaski o wodoprzepuszczalności bardzo zbliżonej.   

Przystępujący  zauważył  również,  co  potwierdza  treść  udostępnionego  przez 

zamawiającego  dokumentu  STWIOR  stanowiącego  załącznik  nr  1  do  SIWZ  -  Rozdział  I 

Kwatera składowiska odpadów ST 00.00, strona 19, pkt 2.3 „Materiały miejscowe”, że sam 

zamawiający  przewidział  możliwość  zastosowania  materiału  z  wykopów  (tzw.  grunty 

rodzime).  FOLEKO  z  takiej  możliwości  skorzystało,  w  celu  optymalizacji  kosztów  budowy 

oraz  ograniczania  ilości  odpadów,  jakimi  jest  niewykorzystana  ziemia  z  wykopów.  Sposób 

taki  należy  zatem  uznać  za  dopuszczalny,  i  dostępny  dla  każdego  wykonawcy 

ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie.  

Nie  sposób  zgodzić  się  także  z  odwołującym,  że  założenia  przyjęte  przez 

przystępującego opierają się wyłącznie na  przypuszczeniach  i  wyliczeniach  nie popartych 

żadnymi  dokumentami.  Przystępujący  załączył  bowiem  do  wyjaśnień  z  19  lutego  2021  r. 

opinię  firmy  geotechnicznej  (Usługi  Geologiczne  i  Geodezyjne  „Geometr”),  która 

potwierdziła  dokonane  przez  niego  wyliczenia  co  do  możliwości  występowania  gliny  

i piasku o odpowiednich właściwościach. W opinii tej potwierdzono, że na terenie przyszłej 

budowy  wyst

ępują grunty  na  pograniczu wymaganego współczynnika filtracji.  Stąd  należy 

uznać,  że  założenia  FOLEKO,  co  do  możliwości  wbudowania  wydobytego  z  wykopów 

materiału  na  warstwę  uszczelniającą  i  drenażowo-ochronną,  zostały  poprzedzone  analizą  

w tym zakresie. B

ez znaczenia jest podnoszona przez odwołującego okoliczność, że opinia 

opatrzona  jest  datą  19  lutego  2021  r.,  a  więc  po  terminie  składania  ofert.  Jak  wyjaśnił 

przystępujący  swoje  założenia  opierał  przede  wszystkim  na  swoim  doświadczeniu, 

potwierdzając  je  szczegółową  analizą,  sporządzoną  przez  podmiot  trzeci.  To,  że  analiza  

w  formie  pisemnej  została  przygotowana  w  terminie  późniejszym,  nie  wyklucza 

wcześniejszych konsultacji z firmą, która ją sporządziła, już na etapie składania ofert.  

Ponadto  o

dwołujący,  zarzucając  przystępującemu,  że  opinia  sporządzona  przez 

firmę  Geometr  zawiera  wyłącznie  przypuszczenia  i  domniemania,  nie  przedstawiła 

jednocześnie  żadnych  dowodów  na  okoliczność,  że  przyjęte  założenia  są  niezgodne  

z  rzeczywistością.  W  ramach  postepowania  dowodowego  odwołujący,  który  kwestionuje 

taki  sposób  realizacji  zamówienia  mógł  przedstawić  chociażby  opinię  innego  specjalisty, 

która  to  podważyłaby  możliwość  zastosowania  takiego  rozwiązania  w  przypadku  tego 

konkretnego zamówienia.  

Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę, że podejmując polemikę z odwołującym, celem 

wykazania  zasadności  i  rzetelności  twierdzeń  co  do  możliwości  wykorzystania  materiałów  

z  wykopu,  przystępujący  do  pisma  procesowego  złożonego  26  kwietnia  2021  r.  załączył 

kolejną  opinię  dotyczącą  możliwości  wykorzystania  gruntów  rodzimych  przy  budowie 

składowiska odpadów w Słajsinie gmina Nowogard z kwietnia 2021 r. Przedmiotowa opinia 

została  przygotowana  przez  dr.  hab.  R.  T.  z  Instytutu  Nauk  Geologicznych  Uniwersytetu 

Wrocławskiego. W jej treści, w kontekście warstwy uszczelniającej, osoba ją sporządzająca 

potwierdziła,  że  grunty  rodzime,  występujące  w  miejscu  budowy  kwatery  zaliczają  się  do 

kategorii glin zwałowych, charakteryzujących się dużą zmiennością litologiczną. Wskazano 

w  niej

,  że  w  tego  typu  złożach  około  10-15  %  objętości  stanowią  gliny  o  wymaganych 

właściwościach filtracyjnych, nadające się do bezpośredniego wbudowania. Oprócz gliny o 

takich  parametrach,  występuje  też  glina  o  parametrach  zbliżonych,  które  można 

doprowadzić  do  odpowiedniego poziomu  poprzez  odpowiednie specjalistyczne  zabiegi. W 

odniesieniu  do  gruntów  piaszczystych,  w  kontekście  warstwy  drenażowej,  ekspert 

potwierdził  występowanie  zarówno  pisaku  o  właściwościach  umożliwiających  jego 

bezpośrednie  wbudowanie,  jak  i  piasku  którego  wbudowanie  powinno  być  poprzedzone 

dodatkiem innego piasku o zawartości żwiru tj. tzw. doziarnienie.    

Dodatkowo,  analiza  złożonych  przez  przystępującego  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco 

niskiej  ceny  z  19  lutego  2021  r.  wskazuje,  że  FOLEKO  przewidziało  alternatywne 

rozwiązania na wypadek, gdyby ilość gliny i piasku o wymaganych parametrach okazała się 

w rzeczywistości mniejsza od szacowanej. Przystępujący przewidział możliwość wykonania 

zabiegów  poprawiających  ich  właściwości.  Z  treści  pisma  wynika,  że  taki  zabieg  polegać 

może na: (i) dogęszczeniu przesłony mineralnej poprzez użycie walców (stan zagęszczenia 

materiału to jeden z  decydujących parametrów mających wpływ na współczynnik filtracji). 

Występujący stan zagęszczenia naturalnego może być niższy niż stan zagęszczenia gruntu 

w  wykonanej  przesłonie,  przez  co  wyniki  współczynnika  filtracji  badane  w  gruncie 

naturalnym   (zamieszczone w  dokumentacji  projektowej) również  mogą być  niższe niż  te, 

które  zostaną osiągnięte  podczas wykonywania przesłony;  (ii)  zastosowaniu odpowiedniej 

ilości  dodatków  uszczelniających (np.  bentonitu) dla gliny  lub  doziarnienie piasku poprzez 

domieszanie  w  odpowiedniej  proporcji    piasku  gruboziarnistego. 

Ponadto  wskazał,  że 

dodatkowe 

koszty  z  tym  związane,  które  będzie  musiał  ponieść  z  tego  tytułu,  zostały 

uwzględnione  w  kosztorysie  przekazanym  zamawiającemu  -  dział  2.1,  2.4,  4.1,  4.5  

pozycje:  „Przygotowanie materiału do wbudowania zgodnie z wymaganiami projektowymi”. 

Polemizując  z  możliwością  zastosowania  takich  rozwiązań  odwołujący  przedłożył  

na  posiedzeniu  pismo  procesowe,  w  którym  zwracał  uwagę,  że  poprawa  właściwości 

izolacyjnych  materiału,  poprzez  zastosowanie  betonitu  jest  zabiegiem  kosztownym  

i wymagającym. Na potwierdzenie przedstawił swoje wyliczenia, w oparciu o koszty zakupu 

materiałów z 2020 r. oraz opracowań naukowych. Izba, oceniając ten dowód wzięła przede 

wszystkim  pod  uwagę  dwie  okoliczności.  Po  pierwsze  ceny  zakupu  materiałów  oparto  

na dwóch ofertach, załączonych do przedmiotowego pisma, kierowanych do odwołującego. 

Stąd przedstawiona kalkulacja (koszty zakupu betonitu) również opiera się na cenach, które 

oferowane  są  odwołującemu.  Przystępujący,  niezależnie  od  okoliczności,  że  jest  

to  tylko  jedno  z  alternatywnych 

rozwiązań  przez  niego  oferowanych,  może  korzystać  

z  innych  dostawców  materiałów  a  co  za  tym  idzie  dostępne  dla  niego  mogą  być  ceny  

na  niższym  poziomie.  Po  drugie,  co  zauważył  przystępujący,  przedmiotowe  wyliczenia 

dotyczą  sytuacji,  w  której  dodatek  w  postaci  betonitu  zastosowano  dla  osadów  dennych 

Zbiornika  Rzeszowskiego.  Grunty  te  scharakteryzowano  jako  pylaste,  kilkufrakcyjne,  

w  stanie  płynnym.  Dodatkowo  zawartość  części  organicznych  w  badanych  osadach 

przekraczała  2%  (Załącznik  nr  3  do  pisma  procesowego  odwołującego  -  Sprawozdanie  

z uczelnia

nego konkursu na projekty finansowane z dotacji celowej na prowadzenie badań 

naukowych  lub  prac  rozwojowych  oraz  zadań  z  nimi  związanych,  służących  rozwojowi 

młodych  naukowców  oraz  uczestników  studiów  doktoranckich  finansowanych  

w wydziałowym trybie konkursowym - Określenie wpływu dodatku betonitu na polepszenie 

właściwości  geotechnicznych  osadów  dennych  Zbiornika  Rzeszowskiego).  Z  powyższych 

powodów  grunty  te  nie  mogą  być  wykorzystywane  do  budowy  kwatery  składowania 

odpadów,  czemu  też  odwołujący  nie  przeczył.  Stąd  powyższy  materiał  i  przedstawione 

wyliczenia  nie  stanowią  dowodu,  że  wskazane  przez  przystępującego  w  ofercie  koszty  

są  zaniżone  i  nie  pozwalają  na  wykonanie  zamówienia  w  tym  zakresie  za  zaoferowaną 

cenę. 

Inny  wariant,  który  przedstawiło  FOLEKO  w  swoich  wyjaśnieniach,  złożonych  

w  piśmie  z  19  lutego  2021  r.  zakłada,  że  w  przypadku,  gdyby,  co  niezwykle  mało 

prawdopodobne,  rzeczywista  ilość  pozyskanego  materiału  była  niewystarczająca,  

a  ponadto  z  jakiejkolwiek  przyczyny  poprawa  właściwości    materiału    byłaby  niemożliwa, 

p

rzystępujący  posiada  dodatkowy  plan  rezerwowy,  to  jest  zakup  materiału  w  kopalniach 

kruszyw.  Taka  konieczność,  jak  wyjaśnił,  nie  wyklucza  możliwości  realizacji  zamówienia, 

lecz  jedynie  zmniejsza  jego  rentowność.  W  kosztorysie  przedłożonym  zamawiającemu 

przewidziano  koszty  zakupu  gliny  i  piasku  (jako  suma  wydatków  na  przygotowanie 

wydobytego  materiału  do  wbudowania  i  zysk  -  odpowiednio  poz.  2.1.,2.4.,4.1.,4.5.,  poz. 

26). Ceny 

jednostkowe, jakie przewidział przystępujący w wysokości 10zł/t gliny oraz 8zł/t 

piasku, 

są  jego  zdaniem  w  realiach  rynkowych  prawdopodobne  (sam  odwołujący  

w  złożonych  na  wezwanie  zamawiającego  wyjaśnieniach  przewidział,  że  jest  możliwe  

na  lokalnym  rynku 

pozyskanie  materiału  za  ceny  niższe  niż  przewiduje  przystępujący,  

to jest odpowiednio: glina za 4,00zł/t, piasek za 7,00zł/t).  

Z kolei odwołujący zarzucał, że koszty przyjęte przez FOLEKO na zakup materiałów 

na  warstwy  konstrukcyjne  kwatery  zostały  niedoszacowane.  Zauważyć  należy  jednak,  

że  wyliczając  wartość  materiału,  który  przystępujący  będzie  musiał  zakupić  oparł  się  na 

założeniu,  że  wykonawca  będzie  musiał  zakupić  cały  niezbędny  do  wykonania  materiał.  

Z  treści  wyjaśnień  przystępującego  nie  wynika  powyższe,  tymczasem  jak  wyjaśniło 

FOLEKO  w  swoim  piśmie  procesowym,  polemizując  z  wyliczeniami  odwołującego,  

nie  będzie  konieczny  zakup  całego  materiału,  a  jedynie  część.  Po  wtóre,  od  kosztów 

przeznaczonych  na  ewentualny  zakup  materiałów  zostaną  odjęte  koszty  zawarte  

w  pozycjach  2.2.  kosztorysu,  to  jest  koszt  p

rzygotowania  materiału  do  wbudowania,  gdyż 

dostarczony  materiał  nie  będzie  wymagał  tzw.  doszlachetnienia,  a  zatem  element  robót 

ujęty  w  tej  pozycji  nie  będzie  konieczny  do  przeprowadzanie,  a  środki  przeznaczone  

na jego wykonanie zostaną przetransferowane na zakup materiałów.  

Tym  samym  Izba  uznała,  że  złożone  przez  FOLEKO  wyjaśnienia  należy  uznać  

za 

kompletne,  wyczerpujące  i  spójne  z  wyjaśnieniami  składanymi  w  toku  postępowania 

odwoławczego.  Wykonawca  ten,  w  sposób  dostateczny,  odpowiadając  na  określone 

w

ezwania  zamawiającego  wykazał,  że  złożona  przez  niego  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Fakt,  że przygotowując swoją ofertę, 

opierając się na swoim długoletnim doświadczeniu oraz opinii przygotowanej przez podmiot 

zewnętrzny  (firmę  Geometr)  założył,  że  możliwe  będzie  wykorzystanie  materiałów  

z  wykopu,  mieści  w  ramach  przyjętego  przez  FOLEKO  ryzyka  gospodarczego.  

Co  kluczowe,  rozwiązanie  takie  dopuścił  sam  zamawiający  opisując  taką  możliwość  

w  STWi

OR.  Niezależnie  od  powyższego  przystępujący,  odpowiadając  na  wątpliwości 

zamawiającego,  opisał też  inne warianty  rozwiązań  w  przypadku, gdy  nie będzie możliwe 

wyko

rzystanie  gruntów  przeznaczonych  na  warstwy  konstrukcyjne  kwatery  i,  co  wskazał, 

koszty  te  skalkulował  w  kosztorysie.  Tym  samym  zarzuty  odwołującego  należy  uznać  

za niepotwierdzone. 

Za  niepotwierdzony  Izba  uznała  również  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  ust.  3 

ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  poprzez  nierówne  traktowanie 

wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FOLEKO pomimo, że jego oferta 

zawiera błędy w obliczeniu ceny 

Odwołujący,  uzasadniając  powyższy  zarzut  zwracał  uwagę,  że  potwierdzeniem,  

iż doszło do błędu w obliczeniu ceny świadczy fakt, że w kosztorysie przedłożonym przez 

FOLEKO nie uwzględniono wyceny pochodni, piezometrów oraz nie uwzględniono zmiany 

ilości  ogrodzenia.    Błędem  bowiem  w  obliczeniu  ceny  jest  nieuwzględnienie  w  ofercie 

wykonawcy  całości  zakresu  zamówienia,  czy  też  pominięcie  kosztów  materiałów 

pomocnicz

ych  w  sytuacji,  gdy  zakres  lub  wymagania  te  wynikają  wprost  z  dokumentacji 

przetargowej, nawet w sytuacji, gdy ustalone w postępowaniu wynagrodzenie ma charakter 

ryczałtowy.  Błędem  bowiem  w  obliczeniu ceny,  w  rozumieniu przepisu art.  89  ust.  1  pkt  6 

ustawy 

Pzp,  jest  zdaniem  odwołującego,  błąd  co  do  prawidłowego  ustalenia  stanu 

faktycznego,  nie  zaś  wadliwe  od  strony  technicznej  wykonanie  czynności  arytmetycznych 

składających się na obliczenie ceny. 

Zarzut ten, w ocenie Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie głównie z tego powodu,  

że  sporządzony  przez  FOLEKO  kosztorys,  załączony  do  wyjaśnień,  nie  musiał  spełniać 

żadnych, konkretnych wymagań co do jego formy czy stopnia szczegółowości. Ten zatem 

określał  jedynie,  w  sposób  poglądowy,  składowe  ceny  ofertowej  oraz  wskazywał  sposób 

wyliczenia  przedmiotowej  ceny  na  potrzeby  wykazania,  że  cena  ta  nie  jest  ceną  rażąco 

niską.  Brak  pewnych  elementów,  wyszczególnionych  wprost  w  tym  kosztorysie  nie  może 

być  przesądzający  o  tym,  że  określony  w  dokumentacji  zakres,  nie  zostanie  przez 

przystępującego  wykonany.  W  szczególności,  wyłącznie  na  podstawie  kosztorysu,  

nie można wywieść wniosku, że zakres świadczenia przystępującego zawarty w ofercie nie 

jest  tożsamy  z  wymaganiami  opisanymi  w  SIWZ.  Co  za  tym  idzie  przedmiotowe 

wy

jaśnienia nie mogą także świadczyć o błędzie w obliczeniu ceny lub kosztu. 

Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie  

art.  575  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz. 

2019  ze  zm.)  oraz 

§8  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia 

2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania 

(Dz. U. poz. 2437). 

Przewodniczący :  ………………………………