KIO 913/21 WYROK dnia 27 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt KIO 913/21

WYROK

z dnia 27 kwietnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:

Przewodnicząca:      Magdalena Grabarczyk

Protokolant:             Szymon Grzybowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  marca  2021  r.  przez  wykonawcę  Z.  S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.H.U.  BetaSter  Z.  S.  w  Porębie  w 

postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. 

dr hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu

przy  udziale  wykonawcy  Tekom  Technologia  Sp.  z  o.o.  w  Radomiu  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.  uwzględnia odwołanie i  nakazuje Regionalnemu Centrum  Krwiodawstwa i  Krwiolecznictwa im. 

prof.  dr  hab.  Tadeusza  Dorobisza  we  Wrocławiu  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.); 

2. kosztami postępowania obciąża Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. 

dr hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Z. S. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod firmą P.H.U. BetaSter Z. S. w Porębie tytułem wpisu od odwołania;

2.2.  zasądza  od  Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa  im.  prof.  dr  hab. 

Tadeusza  Dorobisza  we  Wrocławiu  na  rzecz  Z.  S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą P.H.U. BetaSter Z. S. w Porębie kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 

zero groszy) stanowi

ącą zwrot kosztów postępowania poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu 

Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca:      ………………………

Sygn. akt KIO 913/21

  Uzasadnienie

Zamawiaj

ący  –  Regionalne  Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa  im.  prof.  dr  hab. 

Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu – prowadzi w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako: 

„ustawa”  lub  „Pzp”  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę,  montaż  i 

uruchomienie  systemu  monitoringu  warunków  tj.:  temperatury  i  wilgotności  w  urządzeniach  i 

pomieszczeniach  Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa  im.  prof.  dr  hab. 

Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  pod  numerem  2021/BZP  00004902  w  dniu  2  lutego  2021  r.  Wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania  

wykonawca Z. S. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. BetaSter Z. S. w Porębie 

wniósł odwołanie 22 marca 2021 r.  Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c)  Pzp  przez  odrzucenie  oferty  odwołującego  w  sytuacji,  gdy  nie 

zachodziły  wskazane  w  tym  przepisie  przesłanki  odrzucenia  oferty,  albowiem  należy 

przyjąć,  iż  wszelkie  wymagane  przez  zamawiającego  oświadczenia  zostały  przez 

odwołującego  złożone,  w  tym  również,  dodatkowe  oświadczenia  podmiotów 

udostępniających  zasoby,  do  których  przedłożenia  odwołujący  został  wezwany  na 

podstawie art. 128 ust. 1 ustawy;

2.  art.  226  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  287  ust.  2  i  art.  287  ust.  1  Pzp  przez  niedokonanie 

odrzucenia  dwóch  pozostałych  ofert,  a  co  więcej,  wybranie  jednej  z  tych  ofert  jako 

wygrywającej, pomimo, iż są one niezgodne ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, dalej 

jako: SWZ”, a zatem winny podlegać odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności: odrzucenia oferty odwołującego, oceny ofert nr 1 i 3 i przyznania 

im określonej liczby punktów, wyboru najkorzystniejszej oferty;

powtórzenia  czynności  oceny  ofert,  przyznania  im  punktów  i  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty, z uwzględnieniem okoliczności, iż oferta nr 1 i oferta nr 3 są niezgodne z SWZ, oraz 

z 

uwzględnieniem w tej procedurze również oferty odwołującego;

zasądzenia  od  zamawiającego  na  swoją  rzecz  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  a  to,  równowartości  kwoty  wpisu  oraz  uzasadnionych  kosztów 

postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego.

Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:

1. dowodów z dokumentów, dołączonych do niniejszego odwołania, a to:

a. SWZ wraz z załącznikami oraz informacją o kwocie na sfinansowanie zamówienia;

b. oferty odwołującego wraz z załącznikami;

c. pisma zamawiającego z 4 marca 2021 r.;

d. oświadczenia z dnia 5 marca 2021 r.; 

e. wydruku z KRS dot. „MIKSTER” Sp. z o.o. z/s w Czeladzi;

f. wydruku z CEIDG dot. MIKSTER-SERVICE s.c. M. K. Z. P. M. K.;

g. informacji o wynikach postępowania z dnia 15 marca 2021 r.

h.  pytań  zadanych  w  toku  postępowania  przez  wykonawców  wraz  z  odpowiedziami 

zamawiającego;

i. ofert nr 1 oraz nr 3

2. dowodu z przesłuchania świadków:

a. M. K., wezwanie na adres ul. Wojkowicka 21, 41-

250 Czeladź;

b. Z. P., wezwanie na adres ul. Wojkowicka 21, 41 -

250 Czeladź;

c. M. K., wezwanie na adres ul. Wojkowicka 21, 41-

250 Czeladź;

na okoliczność tego, jakiej treści oświadczenia złożyli oni w dniu 5 marca 2021 r. w związku 

ze  współpracą  z  odwołującym  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  publicznego  objętego 

przedmiotowym  odwołaniem,  oraz  na  okoliczność  tego,  czy  wobec  „MIKSTER”  Sp.  z  o.o.  oraz 

MIKSTER-SERVICE s.c. M. K., Z. P., M. K. 

zachodzą podstawy do wykluczenia ww. podmiotów i osób 

z  postępowania,  czy  spełniają  one  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  w  jakim  odwołujący 

powołuje się na ich zasoby, oraz czy ww. podmioty i osoby zobowiązały się oddać odwołującemu do 

dyspozycji niezbędne zasoby na potrzeby realizacji przez odwołującego tego zamówienia;

3.  dowodu  z  przesłuchania  stron,  ograniczonego  do  przesłuchania  odwołującego  Z.  S.,  na 

okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania.

W uzasadni

eniu odwołujący podniósł, że zamawiający powinien uznać oświadczenia złożone 

przez  odwołującego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  za  inne  podmiotowe  środki  dowodowe,  o  których 

mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp 

oraz dokonać wykładni tych oświadczeń z uwzględnieniem art. 65 § 

1 k.c.  Zarzucił  również,  że zamawiający  powinien odrzucić  oferty  nr  1 (Tekom Technologia Sp.  z 

o.o. w Radomiu) i 3 (Testo Sp. z o.o.) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z powodu pominięcia 

zestawu  PC  i  monitora.  Ponadto  oferta  Tekom  Technologia  Sp.  z  o.o.  w  Radomiu  podlega 

odrzuceniu z powodu braku zaoferowania zamawiającemu serwera oraz wadliwego przyznania 20 

punktów w kryterium gwarancji na system monitoringu. Obie konkurencyjne oferty powinny zostać 

zweryfikowane pod kątem ich prawidłowej wyceny.

Wykonawca  Tekom  Technologia  Sp.  z  o.o.  w  Radomiu 

przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek 

przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i  odwołującemu.  Przystępujący  wniósł  o 

oddalen

ie odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 15 kwietnia 2021 r. wniósł o oddalenie 

odwołania  eksponując  brak  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  brak  interesu 

odwołującego w podnoszeniu zarzutów wobec oferty przystępującego.

Przystępujący w piśmie procesowym z 21 kwietnia 2021 r.   wniósł o oddalenie odwołania, 

wskazując kolejne argumenty, dla których zamawiający nie mógł uznać uzupełnienia oświadczeń 

odwołującego za skuteczne.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w załączniku nr 4 do SWZ zamieścił Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. 

W rozdziale VI w pkt 5b wskazał, że w przypadku systemu monitoringu, którego działanie oparte jest 

na  łączności  przewodowej  pomiędzy  urządzeniem  monitorującym  (przetwornikiem)  a  serwerem,  w 

sytuacji wymagającej do tego celu wykorzystania istniejącej sieci informatycznej zamawiającego, której 

parametry  użytkowe  mogą  okazać  się  niewystarczające,  wykonawca  na  podstawie  dokonanej 

inwentaryzacji dostarczy, zainstaluje i uruchomi niezbędne do tego celu urządzenia informatyczne.

Zamawiający  nie  wyspecyfikował  w  SWZ  wymagań  sprzętu  komputerowego,  w  związku  z 

czym zostało mu zadane pytanie nr 24 o treści: „Czy specyfikacja sprzętowa ma zawierać zestaw PC + 

monitor?”.  Na  to  pytanie  zamawiający  udzielił  następującej  odpowiedzi:  „Zamawiający  wymaga 

wpisania  danych  sprzętowych  w  formularzu  ofertowym  w  pozycji:  Inne  urządzenia  niezbędne  do 

instalacji w tym sprzęt informatyczny”

Opisując kryteria oceny ofert w rozdziale XVIII SWZ zamawiający ustalił, że kryterium ceny ma 

wagę  60%,  termin  realizacji  zamówienia  15%,  podłączenie  sond  zamawiającego  do  systemu 

zaoferowanego  przez  wykonawcę  5%,  okres  gwarancji  na  system  monitoringu  20%.  Zamawiający 

wskazał,  że  wykonawca  otrzyma  5  pkt  w  kryterium  podłączenia  sond,  jeśli  oświadczy  w  pkt  5.2. 

Formularza oferty, że wykorzysta do zaoferowanego systemu monitoringu aktualnie zainstalowane w 

urządzeniach użytkownika sondy temperaturowe PT1000 i PT100 w ilości minimum 75 sztuk i podda je 

kalibracji  przed  włączeniem  do  użytkowania,  oraz  udzieli  gwarancji  na  cały  system  monitoringu  na 

okres 24/36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru. Natomiast wykonawca otrzyma 20 pkt w 

kryterium  okresu  gwarancji  na  system  monitoringu,  jeśli  oświadczy  w  pkt  5.3.  Formularza  oferty,  że 

udzieli  gwarancji  na  cały  system  monitoringu  na  okres  36  miesięcy  od  daty  podpisania  protokołu 

odbioru. 

Pkt  5.2.  Formularza  oferty  zawierał  oświadczenie  wykonawcy,  że  udzieli  gwarancji  na  cały 

system monitoringu na okres 24 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru.  Pkt 5.a. Formularza 

oferty  zawierał  oświadczenie  wykonawcy,  że  udzieli  gwarancji  na  cały  system  monitoringu  na  okres 

24/36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru. 

W postępowaniu złożono 3 oferty:

Testo Sp. z o.o. w Pruszkowie z c

eną 487.450,25 zł;

Przystępujący z ceną 508.473, 39 zł;

Odwołujący z ceną 571.464,15 zł.

Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę – 565.800 zł.

Przystępujący w pkt 5.3. zaoferował 36 miesięcy gwarancji na system. Specyfikując sprzęt nie podał 

zesta

wu  PC  i  monitora  i  oświadczył,  że  serwer  o  podanych  parametrach  jest  „po  stronie 

zamawiającego”.

W  swojej  ofercie  odwołujący  wskazał,  że  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu polega na zasobach podmiotów trzecich, a to: „MIKSTER” Sp. z o.o. z/s w Czeladzi, w 

zakresie kompletacji urządzeń i serwisu gwarancyjnego, oraz MIKSTER-SERVICE s.c. M. K., Z. P. M. 

K. - 

w zakresie sprzętu instalacyjnego oraz wsparcia technicznego i instalacyjnego.

Pismem z 

4 marca 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia:

oświadczeń  podmiotów  udostępniających  zasoby  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  tych 

podmiotów oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Odwołujący powołał 

się na ich zasoby;

zobowiązania  podmiotów  udostępniających  zasoby  do  oddania  odwołującemu  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia,  lub  innego  podmiotowego  środka 

dowodowego  potwierdzającego,  że  odwołujący,  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował 

niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

W odpowiedzi odwołujący złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, 

określonych przez zamawiającego. Drugie oświadczenie dotyczące polegania przez odwołującego na 

zasobach  inny

ch  podmiotów,  oraz  udostępnieniu  odwołującemu  przedmiotowych  zasobów  przez  te 

podmioty  podpisali  się  odwołujący  oraz  za  „MIKSTER”  Sp.  z  o.o.  jej  Prezes  Zarządu,  za  MIKSTER- 

SERVICE s.c. M. K. Z. P. M. K. - 

również M. K., jako jeden ze wspólników. Jako udostępnianie zasoby 

zostały  wskazane: „ze strony  MIKSTER” Sp.  z o.o. z/s  w Czeladzi  - kompletacja urządzeń  i serwisu 

gwarancyjnego, ze strony MIKSTER-SERVICE s.c. M. K., Z. P. M. K. spr

zęt instalacyjny oraz wsparcie 

techniczne i instalacyjne.

Pismem z 4 marca 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień. Żądał złożenia  

wyjaśnienia,  co  wykonawca  rozumie  pod  pojęciem:  „serwer  do  archiwizacji  po  stronie 

Zamawiającego”?.  Zamawiający  powołał  rozdział  VI  w  pkt  5b  oraz  oświadczenie  w  Formularzu 

ofertowym  na  stronie  2,  że  „Oferowany  przedmiot  zamówienia  spełnia  wszystkie  wymagania 

bezwzględne  określone  w  SWZ”.  Zamawiający  oświadczył,  że  ma  wątpliwości  czy  złożona  w 

postępowaniu oferta odpowiada w pełnym zakresie wymaganiom określonym w SWZ i czy wykonawca 

zrealizuje przedmiot zamówienia bez dodatkowych środków i nakładów ze strony zamawiającego. W 

odpowiedzi  przystępujący  oświadczył,  że  spełnia  wszystkie  wymagania  bezwzględne  określone  w 

SWZ  oraz  zrealizuje  w  oferowanej  cenie  kompletny  system  do  monitorowania  warunków  tj.: 

temperatury  i  wilgotności  w  urządzeniach  pomieszczeniach  z  niezbędną  do  tego  celu  całą 

infrastrukturą  programową  i  sprzętową.  Wskazał,  że  z  SWZ  nie  wynikało  jednoznacznie  czy 

wykonawca  ma  dostarczyć  serwer,  na  którym  mają  być  archiwizowane  wszystkie  dane  pomiarowe, 

zarówno  z  systemu  bezprzewodowego  jak  i  przewodowego,  zatem  przyjął,  iż  w  tym  przypadku 

z

amawiający chce skorzystać z własnych serwerów i celowo wpisał w formularzu cenowym „serwer do 

archiwizacji  po  stronie  Zamawiającego".    Jednocześnie  przystępujący  oświadczył,  iż  dostarczenie 

serwera nie  wpływa na końcową ofertę cenową, z czego  wynika,  że dostarczy serwer  w oferowanej 

cenie.

Pismem  z  15  marca  zamawiający  poinformował  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  złożonej 

przez przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) 

Pzp.  W  uzasadnieniu  czynności  odrzucenia

zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  na  wezwanie 

zamawia

jącego nie dostarczył:

oświadczeń  podmiotów  udostępniających  zasoby  potwierdzających  brak  podstaw 

wykluczenia tych podmiotów oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim 

Odwołujący powołał się na ich zasoby;

zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia,  lub  innego  podmiotowego  środka 

dowodowego  potwierdzającego,  że  Odwołujący,  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował 

niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Przywołanych ustaleń Izba dokonała na podstawie wymienionych pism i oświadczeń, które w 

formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem znajdują się w dokumentacji postępowania.

Izba zważyła, co następuje:

Zamawiający  opublikował  ogłoszenie  o  zamówieniu  2  lutego  2021  r.,  zatem  do  rozpoznania 

odwołania  zastosowanie  znajdą  zastosowanie przepisy ustawy  z  dnia  11 września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019).

Odwo

łujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  505  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci 

utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Fakt, że cena oferty odwołującego jest 

wyższa,  niż  kwota  przeznaczona  przez  zamawiającego  na  sfinansowanie  zamówienia,  nie 

oznacza  pozbawienia  odwołującego  prawa  do  wniesienia  odwołania.  Po  pierwsze,  odwołanie 

stosownie do art. 513 pkt 1 i 2 Pzp dotyczy czynności i zaniechań zamawiającego wskazanych w 

odwołaniu i zgodnie z art. 555 Pzp może być rozpoznanie wyłącznie w tych granicach. Odwołujący 

zarzucił  zamawiającemu  wadliwe  odrzucenie  jego  oferty  i  zaniechanie  odrzucenia  ofert 

konkurujących wykonawców, w tym uznanej za najkorzystniejszą oferty przystępującego. Interes w 

uzyskaniu zamówienia i  możliwość poniesienia szkody przez  wykonawcę bada się w odniesieniu 

do zarzutów odwołania, nie zaś w odniesieniu do przyszłej hipotetycznej czynności unieważnienia 

postępowania,  której  zamawiający  ewentualnie  dokona,  jeśli  odwołanie  zostanie  uwzględnione. 

Unieważnienie  postępowania  z  powodu  braku  środków  na  sfinansowanie  zamówienia  nie  jest 

zatem 

czynnością dokonaną lub zaniechaną przez zamawiającego w badanym postępowaniu. Po 

drugie,  uznaniu,  że  odwołujący  spełnia  wymagania  wskazane  w  art.  505  ust.  1  Pzp  nie  stoi  na 

przeszkodzie  również  fakt,  że  skutkiem  uwzględnienia  odwołania  może  być  unieważnienie 

postępowania  z  powodu  braku  ważnych  ofert.  W  orzecznictwie  Izby  zaznaczył  się  pogląd,  że 

również taka ewentualność nie pozbawia wykonawcy przesłanek interesu w uzyskaniu zamówienia 

oraz  możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  z  powodu  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów ustawy. Pojęcie „dane zamówienie” użyte w art. 505 Pzp nie jest bowiem ograniczone 

do  umowy,  która  może  być  zawarta  w  wyniku  rozstrzygnięcia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, w którym zostało wniesione odwołanie (tak TSUE w orzeczeniach z: 4 lipca 2013 r. w 

sprawie  C-100/12  (Fastweb),  5  kwietnia  2016  r.  w  sprawie  C-689/13  Puligenica  Facility  Esco 

(PFE),  21  grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-

355/15  (Technische  Gebäudebetreuung  i  Caverion 

Österreich) i 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama) oraz przykładowo: wyroki Izby 

z  22  listopada  2016  r.  sygn.  akt  KIO  2099/16,  13  października  2017  r.  sygn.  akt  KIO  2021/17,  2 

listopada  2017  r.  sygn.  akt  KIO  2007/17  i  2014/17).  Wykonawca  swojej  szansy  na  zawarcie  z 

za

mawiającym  umowy  w  sprawie zamówienia publicznego może bowiem  upatrywać  w  udziale  w 

kolejnym postępowaniu na dane roboty budowlane, dostawy lub usługi.

Nie podzielono poglądu, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia wyczerpuje się 

w  podnoszeniu  zar

zutów  dotyczących  losów  jego  oferty.  Dostrzec  należy,  że  niespornie  oferta 

odwołującego  jest  mniej  korzystna,  niż  pozostałe  oferty  złożone  w  postępowaniu,  zatem  nawet 

uznanie,  że  zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  nie  da 

odwołującemu  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Dla  zapewnienia  sobie  szansy  na  uzyskanie 

zamówienia  odwołujący  musi  podnieść  zarzuty  wobec  pozostałych  ofert  w  postępowaniu,  w 

szczególności  wobec  uznanej  za  najkorzystniejszą  oferty  przystępującego.  Ponadto  brak  jest 

jakichkolwiek podstaw prawnych do ograniczenia rozp

oznawania odwołania i pominięcia zarzutów 

skierowanych  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Badanie  tej  czynności  w 

postępowaniach  o  niższej  wartości  przewidywały  już  przepisy  poprzednio  obowiązującej  ustawy 

Prawo zamówień publicznych (por. wyroki przez SO w Lublinie z 21 grudnia 2016 r. sygn. akt. IX 

Ga  502/16  oraz  SO  w  Szczecinie  w  22  grudnia  2016  r.  sygn.  akt  II  Ca  1461/16),  zatem  tym 

bardziej czynność ta podlega badaniu na podstawie przepisów obowiązującej ustawy, która zniosła 

ograniczenia  przedmiotowe  w  zakresie  zaskarżanych  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w 

postępowaniach o niższej wartości.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły potwierdzenie.

Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego. 

Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona 

przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art 125 

u

st.  1,  lub  podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub  innych 

dokumentów lub oświadczeń.

Izba  zważyła,  że  odwołujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  nie  złożył 

oświadczeń podmiotów, na zasoby których się powołał, o tym, że spełniają one warunki udziału w 

postępowaniu  i  nie  podlegają  wykluczeniu.  Zamawiający  jasno  sformułował  wezwanie  z  4 marca 

2021  r.   

do  uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów,  zatem  odwołujący  powinien  bez  trudu  je 

uzupełnić.  Tymczasem  odwołujący  złożył  podpisane  przez  siebie  oświadczenie  o  spełnianiu 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  pominął  żądane  przez  zamawiającego  oświadczenia 

podmiotów trzecich o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i nie podleganiu wykluczeniu. 

Skoro  zamawiający  nie  przygotował  wzoru  oświadczeń  podmiotów  trzecich,  wykonawca  mógł  i 

powinien złożyć oświadczenia o treści samodzielnie przygotowanej przez podmioty udostępniające 

mu swe zasoby, uwz

ględniając treść wezwania zamawiającego oraz obowiązujące przepisy prawa. 

Od  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wymaga  się  bowiem 

należytej  staranności  (art.  355  §  2  k.c.  w  zw.  z  art.  8  Pzp).  Obejmuje  ona  znajomość 

obowiązujących  przepisów  prawa  oraz  wynikających  z  niego  konsekwencji  (wyroki  Sądu 

Najwyższego w sprawach: IV CK 100/05, I CK 625/03, III CRN 77/93).

Okoliczności  dotyczące  spełniania  przez  odwołującego  wymagań  zamawiającego 

dotyczących warunków udziału w postępowaniu przez powołanie się na doświadczenie podmiotów 

udostępniających  odwołującemu  swe  zasoby  nie  mogą  już  być  wykazane  przez  odwołującego  w 

badanym  postępowaniu.  Zamawiający  nie  może  skierować  do  odwołującego  ponownego 

wezwania  o  złożenie  brakujących  oświadczeń.  Wezwanie  do  uzupełnienia  oświadczeń  lub 

dokumentów, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp stanowi wyjątek od obowiązku złożenia przez 

wykonawcę oświadczeń i dokumentów wymaganych na danym etapie postępowania o udzielenie 

zamówienia.  Oznacza  to,  że  nie  może  być  ponawiane  bez  obrazy  zasad  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  szczególności  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  Odwołujący  byłby  bowiem  traktowany  lepiej  niż  wykonawcy,  którzy 

złożyli  wymagane  dokumenty  lub  prawidłowo  je  uzupełnili  na  wezwanie  zamawiającego.  Nie  jest 

też możliwe zastępowanie oświadczeń wymaganych przepisami ustawy dowodami osobowymi -  z 

zeznań  świadków  lub  przesłuchania  strony  –  gdyż  temu,  oprócz  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców,  sprzeciwiają  się  również  zasady  przejrzystości  i  pisemności. 

U

względnienie  takich  dowodów  na  rozprawie  jest  niedopuszczalne,  gdyż  przedmiotem 

postępowania  odwoławczego  jest  ocena  czynności  zamawiającego  pod  kątem  zgodności  z 

przepisami ustawy. 

Okoliczności dotyczące wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów 

oraz udzielonej przez niego odpowiedzi zostały ponadto wykazane za pomocą pism znajdujących 

się  w  dokumentacji  postępowania.  W  konsekwencji  Izba  nie  dopuściła  i  nie  przeprowadziła 

wnioskowanych przez odwołującego dowodów z zeznań świadków oraz przesłuchania strony (art. 

541 Pzp). 

Oświadczenia wymagane przez przepisy prawa dotyczące spełniania warunków udziału w 

postępowaniu,  wskazane  przez  zamawiającego  w  SIWZ  nie  mogą  być  uznane  za  inny  środek 

dowodowy, gdyż zgodnie z w art. 226 pkt 1 lit. c Pzp są one środkiem dowodowym o charakterze 

podmiotowym potwierdzającym zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia. Izba nie dopatrzyła 

się  również  możliwości,  by  skutek  złożenia  brakujących  oświadczeń  uzyskać  w  drodze  wykładni 

oświadczeń, które odwołujący złożył zamawiającemu. 

Izba  nie  podzieliła  natomiast  poglądu  zamawiającego,  że  odwołujący  nie  wykazał 

dysponowania 

udostępnionymi mu zasobami. Oświadczenia złożone w odpowiedzi na wezwanie, 

w 

ramach których podmioty udostępniają odwołującemu wiedzę i doświadczenie w  wymienionym 

zakresie,  Izba  uznała  w  okolicznościach  postępowania  –  wobec  braku  dowodów  na  twierdzenie 

przeciwne - 

za wystarczające.

Przy  ocenie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  Izba  pominęła  dodatkową 

argumentację  zawartą  w  odpowiedzi    zamawiającego  na  odwołanie  oraz  w  piśmie  procesowym 

przystępującego,  w  tym  dotyczącą  formy  uzupełnienia  oświadczeń  oraz  braku  możliwości 

udostępnienia  zasobów  przez  wspólników  spółki  cywilnej.  Kwestie  te  nie  były  wskazane  w 

informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania, w konsekwencji zarzuty takie nie zostały 

podniesione w odwołaniu. Badanie tych okoliczności jest zatem niedopuszczalne w świetle art. 555 

Pzp, gdyż nastąpiłoby z przekroczeniem granic zarzutów odwołania ustalonych przez powołane w 

nim okoliczności faktyczne i prawnej. Izba rozpoznała odwołanie ściśle w granicach podniesionych 

w  nim  zarzutów,  które  odnosiły  się  do  uzasadnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego 

podaneg

o  w  informacji  z  9  marca  2021  r.  i  pominęła  argumentację  zamawiającego  zawartą  w 

odpowiedzi  na  odwołanie  przekraczającą  ramy  tej  informacji  oraz  oświadczenia  składane  z 

przekroczeniem tych granic na rozprawie. 

Zgodnie z art. 555 nPzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w 

odwołaniu.  Dostrzec  trzeba,  że  przywołany  przepis  realizuje  podstawowe  zasady  procedury 

odwoławczej:  równości  stron  oraz  kontradyktoryjności.  Ponieważ  stosownie  do  art.  513  pkt  1  i  2 

nPzp  przedmiotem  odwołania  może  być  wyłącznie  czynność  zamawiającego  w  danym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przez zamawiającego czynności, do której 

jest zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby może być wyłącznie ta 

czynność  lub  zaniechanie  z  uwzględnieniem  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  istniejących  w 

dacie  czynności  lub  zaniechania.  O  treści  zarzutu  odwołania  decydują  bowiem  wskazane  przez 

odwołującego  okoliczności  faktyczne  i  prawne,  a  te  z  kolei  mają  swe  źródło  w  uzasadnieniu 

kw

estionowanej  czynności.  Czynność  odrzucenia  oferty  odwołującego  została  dokonana  przez 

zamawiającego  z  uwagi  na  okoliczności  wskazane  w  uzasadnieniu  i  spór  powinien  być 

prowadzony  w  ich  granicach,  w  przeciwnym  razie  zakres  sporu  byłby  definiowany  na  etapie 

rozprawy, co uniemożliwiłoby rzetelne przygotowanie się stron i uczestnika.

Izba  uznała,  że  odrzucając  ofertę  odwołującego  zamawiający  nie  naruszył  przepisów 

ustawy wskazanych w odwołaniu.

Badając  zarzuty  odwołania  podniesione  wobec  dwóch  pozostałych  ofert,  w  szczególności 

wobec  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą  Izba  uznała  za  potwierdzone  zarzuty  odwołania  oraz 

stwierdziła w dokumentacji postępowania wady, które uniemożliwiają zgodny z przepisami ustawy 

wybór najkorzystniejszej oferty i nie mogą już być konwalidowane na tym etapie postępowania.

W pierwszej kolejności Izba  zważyła, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w ten 

sposób, że oferty złożone w postępowaniu nie są możliwe do porównania.  

Na  rozprawie  zamawiający  potwierdził,  że  oczekuje  od  wykonawców  zaoferowania 

serwera. Nie wynika to z dokumentacji pos

tępowania. Zamawiający wskazał w rozdziale VI w pkt 5b 

załącznika nr 4 do SWZ, że wykonawca powinien ocenić stan infrastruktury zamawiającego, zatem 

przy  wykonaniu  umowy  niezbędny  może  być  zastaw  PC  z  monitorem  oraz  serwer,  jednak  nie 

wyjaśnił  jednoznacznie,  czy  sam  ten  sprzęt  posiada,  ani  że  oczekuje  jego  zaoferowania  od 

wykonawców.  Jest  to  szczególnie  widoczne  w  odniesieniu  do  zestawu  PC  i  monitora,  o  które 

zamawiający  został  zapytany,  lecz  nie  udzielił  odpowiedzi.  Wskazanie  przez  zamawiającego,  że 

oczekuje  wyspecyfikowania  oferowanego  sprzętu  w  Formularzu  oferty  nie  stanowi,  ani 

potwierdzenia, ani zaprzeczenia temu wymaganiu, ani tym bardziej stwierdzenia, że zamawiający 

uzależnia  to  od  rozwiązania  oferowanego  przez  wykonawcę.  Odpowiedzią  tą  zamawiający 

powiększył  brak  jednoznaczności  i  zrozumiałości  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Nie  przekonuje 

argumentacja  przedstawiona  na  rozprawie  o  możliwości  zaspokojenia  potrzeb  zamawiającego 

przez  różne  nie  wskazane  precyzyjnie  rozwiązania  techniczne  różniące  się  wykorzystaniem 

sprzętu. Nie można pominąć, że skutkiem dokonanego przez siebie opisu przedmiotu zamówienia 

i braku realnych wyjaśnień w odpowiedzi na pytanie 24 zamawiający otrzymał oferty, w których z 

jednej  strony, jak  w  ofercie odwołującego,  został  precyzyjnie  wyspecyfikowany  oferowany  sprzęt, 

którego  niezbędności  do  prawidłowego  wykonania  umowy  zamawiający  nie  zaprzeczył,  z  drugiej 

oferty 

przystępującego  oraz  Testo  Sp.  z  o.o.,  która  nie  zawierały  sprzętu  PC  i  monitora,  ani 

serwera. Skoro, jak stwierdzi

ł sam zamawiający, posiadane przez niego serwery nie pozwalają na 

archiwizację  danych  z  powodu  braku  miejsca,  wykonawcy,  którzy  nie  ocenili  tych  potrzeb 

zamawiającego  zgodnie  z  wymaganiami    wskazanymi  w  rozdziale  VI  w  pkt 5b załącznika nr 4  do 

SWZ i złożyli oferty niezgodne z tymi wymaganiami.  

Różny zakres oferowanego świadczenia spowodował różnicę w cenach ofert. 

Przystępujący  w  swej  ofercie  złożył  oświadczenie,  z  którego  –  w  ocenie  Izby  –  wprost 

wynika,  że  to  zamawiający  powinien  posiadać  serwer  o  wskazanych  parametrach.  Wyjaśnienia, 

które zamawiający w tym zakresie uzyskał od odwołującego, doprowadziły do zmiany treści oferty 

po  jej  złożeniu.  Z  wyjaśnień  złożonych  przez  przystępującego  wynika  bowiem,  że nie  uwzględnił 

serwera w ofercie, a do jego dostarczenia zobowiązał się w odpowiedzi na wezwie do wyjaśnień. 

Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania tych wyjaśnień. Zmiana treści oferty przystępującego 

nie mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis ten pozwala 

na poprawienie wyłącznie pomyłek. Tymczasem, jak wynika z treści wyjaśnień, brak uwzględnienia 

serwera w ofercie, stanowi efekt świadomego działania, nie zaś pomyłki przystępującego. 

Nieusuwalna wada 

tkwiąca w badanym postępowaniu uwidoczniła się również przy badaniu 

czynności  oceny  ofert  w  kryteriach  pozacenowych.  W  postanowieniach  SWZ  zamawiający 

przewidział  możliwość  wyboru  długości  okresu  gwarancji  na  system  w  przypadku  kalibracji 

posiadanych  już  czujników,  wskazał  bowiem  okres  24  i  36  miesięcy,  do  wyboru  wykonawcy.  W 

odniesieniu  do  długości  okresu  gwarancji,  którego  zaoferowanie  umożliwiało  uzyskania 

dodatkowych 20 punktów zamawiający w SWZ przewidział prawidłowo jedynie maksymalny okres 

36 miesięcy. Tymczasem w Formularzu oferty w pkt 5.2. zamawiający wskazał wyłącznie okres 24 

miesięcy  na  gwarancję na  system  ze skalibrowanymi  czujnikami i  wybór   tego okresu w  pkt  5.3. 

Spowodowało  to  nie  tylko  wewnętrzną  sprzeczność  w  dokumentacji  postępowania,  ale  również 

sytuację,  w  której  wykonawcy  albo  nie  mogą  uzyskać  dodatkowych  20  punktów,  albo  składają 

ofertę  z  wzajemnie  wykluczającymi  się  oświadczeniami  dotyczącymi  długości  okresu  gwarancji. 

Odwołujący  złożył  ofertę  jednoznaczną  co  do  długości  okresu  gwarancji,  wskazując  w  obu 

przypadkach okres 24 miesięczny, natomiast przystępujący zaoferował okres 24 miesięcy, zgodnie 

z  brzmieniem  formularza,  w  związku  z  kalibracją  systemu,  natomiast  otrzymał  dodatkowe  20 

punktów,  gdyż  złożył  oświadczenie,  że  długość  gwarancji  na  system  wynosi  36  miesięcy. 

Spowodowało  to  wewnętrzną  sprzeczność  w  ofercie  przystępującego,  która  nie  jest  możliwa  do 

poprawienia.  Dotyczy  bowiem  ona  istotnego  kryterium  oceny  ofert  i  jak  wynika  ze  stanowiska 

przystępującego również stanowi efekt jego świadomego działania.

Naruszenia przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  miały  wpływ  na  wynik  postępowania, 

zatem odwołanie podlega uwzględnieniu. Przy formułowaniu sentencji Izba uwzględniła, że z mocy 

art.  555  Pzp  jest  związana  wyłącznie  zarzutami,  nie  zaś  żądaniami  odwołania  (arg.  a  contrario). 

Umożliwia  to  ujęcie  w  orzeczeniu  nakazu  skierowanego  do  zamawiającego  polegającego  na 

dokonaniu, powtórzeniu lub unieważnieniu czynności w postępowaniu umożliwiającego prawidłowy 

przebieg  postępowania  i  wybór  najkorzystniejszej  oferty  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Izba 

zważyła jednak, że w badanym postępowaniu nie jest to możliwe. Odrzucenie oferty odwołującego 

odpowiada prawu, a s

kutkiem wad tkwiących w postępowaniu zamawiający nie dysponuje ofertami 

spełniającymi  jego  wymagania.  Nie  jest  możliwy  wybór  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z 

przepisami ustawy  w  warunkach przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej 

konkurencji.    Wady  te  nie  są  możliwe  do  poprawy  po  upływie  terminu  składania  ofert.  W 

kon

sekwencji  Izba  uznała,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego i powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. 

Dostrzeżono, że według poglądu wypracowanego w orzecznictwie wydanym na podstawie 

poprzedniego stanu prawnego prawidłowe unieważnienie postępowania z powodu obarczenia go 

nieusuwalną  wadą  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  musiało  pozostawać  w  związku  z 

przesłankami  unieważnienia  umowy  stanowił  art.  146  dawnego  Pzp.  De  lege  lata  w  sprawie 

zastosowanie  znajdzie  art.  457  ust.  1  pkt  1  in  initio 

Pzp,  zawarcie  umowy  z  przystępującym 

stanowiłoby bowiem udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy.

W tym stanie rzeczy Izba na 

podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w 

pkt  1  sentencji. 

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  art.  574  nPzp  uwzględniając 

wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik 

p

ostępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania 

był  zamawiający.  Izba  nie  uwzględniła  kwoty  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego,  gdyż 

faktura została złożona po zamknięciu rozprawy przy piśmie procesowym.  

Przewodnicząca: