KIO 977/21 WYROK dnia 25 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 977/21 

WYROK 

z dnia 25 maja 2021 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  maja  2021  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  marca  2021  r.  przez  odwołującego: 

Rotomat Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kąty Wrocławskie 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz 

art.  89  ust.  1 pkt  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych  w  odniesieniu  do  czynności 

odrzucenia  oferty  odwołującego  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  uniew

ażnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 1/2 i zamawiającego w części 

1/2, i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć 

tysięcy złotych zero groszy); 

znosi  wzajemnie  pomiędzy  odwołującym  i  zamawiającym  koszty  poniesione  z  tytułu  

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:        ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 977/21 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  -  Gmina  Kąty  Wrocławskie  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Opracowanie  dokumentacji  projektowej 

i 

wykonanie  robót  budowlanych  w  ramach  projektu  pn.:  Poprawa  transportowej  mobilności 

mieszkańców  poprzez  budowę sieci  dróg rowerowych oraz  budowę obiektów  Parkuj  i Jedź 

(P&R) i B&R na terenie gmin Jelcz- 

Laskowice, Kąty Wrocławskie, Sobótka" zadanie ścieżka 

rowerowa  Małkowice  -  stacja  kolejowa  Sadowice”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane w dniu 23 grudnia 2020 r. 

w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr

N-2020

.  Do  ww.  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  z 

dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  z  2019  poz.  2020  ze  zm.),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1 

stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy

ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843,  ze  zm.),  dalej  jako 

„ustawa Pzp”. 

I. W dniu  29 marca  2021  r.  wykonawca 

Rotomat Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  we  Wrocławiu  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec 

czynności  odrzucenia  jego  oferty  jako  nieodpowiadającej  treści  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"), a tym samym zaniechania wyboru jego oferty, która 

jest ofertą najkorzystniejszą; czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego:  MABUD 

INVEST  sp.  z  o.o.  oraz  MABUD  s.c.  M,  C.,  A.  A. 

(dalej:  „Konsorcjum  Mabud")  pomimo,  iż 

oferta tych wykonawc

ów nie jest ofertą najkorzystniejszą. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  Pzp 

poprzez  błędne  przyjęcie,  że  treść  oferty 

o

dwołującego nie odpowiada treści SIWZ; 

2.  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez uznanie, że najkorzystniejszą ofertą na podstawie 

kryteriów  określonych  w  SIWZ  jest  oferta  Konsorcjum  Mabud,  podczas  gdy  jako 

najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta odwołującego; 

3.  art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp przez zaniechanie 

wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami 

zawartymi 

w  odwołaniu,  pomimo  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  w  całości, 

polegającej  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Mabud  pomimo  braku 

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie osoby wskazanej 

na  stanowisko  kierownika  budowy  oraz  osoby  wskazanej  na  stanowisko  projektanta 

głównego; 

4.  art.  24  ust.  1  pkt.  12  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

Mabud 

pomimo  braku  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

w zakresie  osoby  wskazanej  na  stanowisko  kierownika  budowy  oraz  osoby 

wskazanej na stanowisko projektanta głównego; 

5.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

poprzez  wybranie  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum 

Mabud 

jako oferty najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta Konsorcjum Mabud nie 

jest  ofertą  najkorzystniejszą  oraz  dokonanie  oceny  oferty  odwołującego  w  oparciu 

o 

formalistyczny  wymóg  niesprecyzowany  w  treści  SIWZ  oraz  niestanowiący  o 

istotnej treści oferty jako mający wpływ na jej treść; 

6.  na  wypadek 

uznania  przez  Izbę,  że  zarzut  wskazany  w  pkt  1  nie  potwierdził  się: 

naruszenie  art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  87  ust.  2  pkt.  3  ustawy  Pzp  poprzez  jego 

niezastosowanie, 

co  skutkowało  brakiem  wezwania  odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień i w konsekwencji brakiem dokonania poprawienia inne omyłki polegającej 

na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnej zmian w treści oferty; 

7.  ponadto w przypadku 

uznania przez Izbę, że zarzut wskazany w pkt 4 nie potwierdził 

się: naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum 

Mabud 

do  uzupełnienia/zmiany  wykazu  osób  w  zakresie  kierownika  budowy  oraz 

projektanta głównego poprzez przedłożenie dokumentów wskazanych w rozdziale VI 

pkt  2.3.2 

oraz  2.3.3 potwierdzających posiadanie przez  osoby  wskazane w  wykazie 

osób 5 lat doświadczenia na stanowisku kierownik budowy oraz projektant główny lub 

dokonanie  wymiany  tych  osób  na  osoby  spełniające  powyżej  wskazany  warunek 

udziału w postępowaniu. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  odrzucenia  oferty  odwołującego,  unieważnienia 

wyboru  oferty  Konsorcjum  Mabud  jako  najkorzystniejszej  oraz  dokonanie  ponownej  oceny 

ofert, 

w tym z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu  20  maja  2021  r. 

zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwo

łanie.  Zamawiający  uznał  zarzuty  odwołania  za  niezasadne  i  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości.  

III. 

Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Mając na  uwadze,  że  odwołanie zostało wniesione do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

w dniu  29 

marca  2021 r.,  do  postępowania odwoławczego,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2 ustawy 

dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych, 

mają  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”. 

Zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz przepisów art. 7 ust. 1 i 3 

ustawy  Pzp  w  odni

esieniu  do  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  Izba  uznała  za 

uzasadnione. 

Jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego przyczyną podjęcia tej 

czynności  przez  zamawiającego  było  stwierdzenie,  że  odwołujący  nie  załączył  do  oferty 

kosztorysu  ofertowego  sporządzonego  metodą  kalkulacji  uproszczonej.  Zamawiający 

powołał się na treść postanowienia zawartego w pkt XII.2 SIWZ, zgodnie z którym integralną 

część  oferty  stanowi  kosztorys  ofertowy  sporządzony  przez  wykonawcę  metodą  kalkulacji 

uproszczonej.  Jednakże  dokumenty  składające  się  na  ofertę  zostały  przez  zamawiającego 

wymienione  w  pkt  XII.8  SIWZ.  Wśród  ww.  dokumentów  nie  został  wymieniony  kosztorys 

ofertowy, lecz 

został wymieniony harmonogram rzeczowo-finansowy (czcionka pogrubiona), 

którego  wzór  stanowił  załącznik  do  SIWZ  (brak  natomiast  jako  załącznika  do  SIWZ 

formularza kosztorysu). 

Pomiędzy ww. postanowieniami SIWZ zachodzi zatem sprzeczność. 

Poza jeszcze jednym postanowieniem SIWZ (pkt XIV.9 SIWZ) 

pozostałe odwołują się nie do 

kosztorysu,  lecz  do  harmonogramu,  choć  w  tym  zakresie  zauważa  się  różnice  co  do 

stosowanej  nomenklatury  (harmonogram  rzeczowo-finansowy,  harmonogram  finansowo-

użytkowy,  harmonogram  funkcjonalno-użytkowy).  W  pkt  XIV.6  SIWZ  zamawiający 

postanowił,  że  brak  złożenia  harmonogramu  funkcjonalno-użytkowego  spowoduje 

odrzucenie  oferty.  Brak  takiego  postanowienia,  gdy  chodzi  o  kosztorys  ofertowy. 

Roz

budowane 

postanowienia 

odnośnie 

harmonogramu 

finansowo-

użytkowego/harmonogramu  funkcjonalno-użytkowego  zostały  zawarte  w  pkt  XIV  SIWZ.  W 

szczególności  w  pkt  XIV.1  SIWZ  zamawiający  wskazał,  że:  Ceną  oferty  jest  cena  brutto 

przedmiotu zamówienia, podana w „Formularzu oferty” i ma ona charakter ryczałtowy. Cena 

oferty jest ceną z harmonogramu finansowo-użytkowego (cena netto powiększona o podatek 

VAT)  stanowiącego  integralną  część  formularza  oferty.  Wykonawca  w  harmonogramie 

finansowo-

użytkowym,  podaje  zryczałtowane  ceny  jednostkowe  tj.  stałe  i  niezmienne  w 

okresie  wykonania  przedmiotu  umowy.  Harmonogram  finansowo-

użytkowy  stanowi 

„kalkulację  ryczałtu”  wobec  czego  łączna  cena  brutto  z harmonogramu  finansowo-

użytkowego  musi  odpowiadać  cenie  brutto  oferty.  W  przypadku  ewentualnych  rozbieżności 

Zamawiający  przyjmie,  że  prawidłowo  podane  są  ceny  jednostkowe  z  harmonogramu 

finansowo-

użytkowego. 

Mając  na  uwadze  ww.  postanowienia  SIWZ  Izba  stwierdziła,  że  brak  było  jasnego 

i 

jednoznacznego  wymogu  złożenia  z  ofertą  kosztorysu  ofertowego.  Postanowienia  SIWZ 

dotyczące  kosztorysu  ofertowego  sprawiają  wręcz  wrażenie  przypadkowych.  Dodatkowo 

biorąc pod uwagę fakt stosowanej różnej nomenklatury odnośnie harmonogramu (trzy różne 

nazwy), przy założeniu że chodzi o jeden i ten sam harmonogram, można dojść do wniosku, 

że intencją zamawiającego było to, aby wykonawca w ramach oferty złożył jeden dokument 

obrazujący  sposób  obliczenia  ceny.  Jednakże  z  treści  SIWZ  nie  wynika  w  sposób 

jednoznaczny,  że  oprócz  harmonogramu,  do  którego  zamawiający  głównie  odwołuje  się 

w 

treści SIWZ, wykonawcy obowiązani byli złożyć również kosztorys ofertowy. 

Mając  zatem  na  uwadze,  że  w  treści  SIWZ  brak  było  jednoznacznych  postanowień  co  do 

obowiązku złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego, Izba uznała, że brak złożenia tego 

dokumentu  nie  może  stanowić  podstawy  odrzucenia  oferty  w  postępowaniu.  W  związku 

z tym  Izba  u

względnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  naruszenia  przepisów  art.  89  ust.  1 

pkt  2  ustawy  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  odniesieni

u do  czynności  odrzucenia 

oferty  odwołującego  i  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż przepis ten odnosi 

się do kryteriów oceny ofert, a zarzuty w tym zakresie nie zostały w odwołaniu podniesione.  

Za  niezasadne  Izba  uznała  zarzuty  dotyczące  braku  wykazania  przez  Konsorcjum  Mabud 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  osoby  wskazanej  na  stanowisko 

kierownika budowy oraz osoby wskazanej na stanowisko projektanta głównego, z uwagi na 

brak  złożenia  wymaganych  postanowieniami  pkt  VI.  2.3.2  oraz  2.3.3  SIWZ  załączników  do 

wykazu osób. 

Po pierwsze, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 

ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

należy wskazać, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej 

Izby  Odwoławczej  zaniechanie  przez  zamawiającego  wykonania  czynności  zgodnie 

z 

żądaniami  wykonawcy  zawartymi  w  uwzględnionym  odwołaniu  skutkuje  tym,  że 

wykonawcy  przysługuje prawo ponownego wniesienia odwołania na  te same  czynności  lub 

zaniechania 

podjęcia  czynności  przez  zamawiającego.  Natomiast  zamawiający  zawsze 

obowiązani  są  do  prowadzenia  postępowania  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami. 

Oczywistym jest, że obowiązku tego nie może uchylić złożone oświadczenie o uwzględnieniu 

zarzutów odwołania. 

Po  drugie,  jak 

słusznie  zauważył  zamawiający,  przepisy  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju 

z dnia 26 lipca 2016 r. 

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  przewidują  możliwość  żądania  przez 

zamawiającego  od  wykonawców  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału 

w post

ępowaniu  dotyczącego  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  oświadczenia 

w 

postaci wykazu osób, a nie referencji, protokołów odbioru czy projektów uwierzytelnionych 

pieczątkami  organów  zatwierdzających.  Katalog  oświadczeń  i  dokumentów  wymienionych 

w pr

zepisie  §2  ust.  4  ww.  rozporządzenia  ma  charakter  zamknięty.  W  związku  z  tym  braki 

w 

zakresie  ww.  dokumentów  (referencji,  protokołów  odbioru  czy  projektów)  nie  mogły 

stanowić  podstawy  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  gdyż  postawienie  wymogu  co 

do ich 

złożenia w pkt VI.2.3.2 oraz 2.3.3. SIWZ należało uznać za nieskuteczne. Jedynie na 

marginesie  należy  dodać,  że  niewykazanie  spełniania  warunków  udziału  w postępowaniu 

stanowi  na  gruncie  przepisów  ustawy  Pzp  podstawę  do  wykluczenia  wykonawcy 

z 

postępowania  i  w  konsekwencji  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą,  a  nie  podstawę  do 

odrzucenia oferty, co błędnie zarzucał odwołujący zamawiającemu. 

Uwzględniając  częściowo  odwołanie  Izba  wzięła  pod  uwagę  stanowisko  odwołującego,  że 

przywrócenie  jego  oferty  do  postępowania  zmieni  pozycje  wykonawców  w  rankingu  ofert 

(w 

tym  w  szczególności w  odniesieniu do  pozycji  pierwszej  rankingu)  oraz  brak stanowiska 

pr

zeciwnego ze strony zamawiającego. 

Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze regulację art. 555 ustawy Pzp z 2019 r., przy 

czym  należy  wskazać,  że  zarzuty  powinny  być  w  treści  odwołania  podniesione 

w 

wystarczająco konkretny sposób. Dotyczy to między innymi zarzutu naruszenia art. 26 ust. 

3  ustawy  Pzp  (zarzut  nr  7),  który  został  przez  odwołującego  odniesiony  do  dodatkowych 

dokumentów  stanowiących  załączniki  do  wykazu  osób,  a  nie  samego  wykazu  osób.  Na 

powyższą  okoliczność  Izba  wskazuje  na  wypadek,  gdyby  po  przeprowadzeniu  przez 

zamawiającego  ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert  jednak  to  oferta  Konsorcjum 

Mabud została sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert. 

Biorąc  pod uwagę powyższe,  Izba  orzekła,  jak w punkcie  pierwszym  i  drugim  sentencji,  na 

podstawie  art.  553  oraz  art.  554  ust.  1  pkt  1),  ust.  2  oraz  ust.  3  pkt  1)  lit.  a  i  b  ustawy  Pzp 

z 2019 r. 

O  koszta

ch  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i  575 

ustawy  Pzp  z  2019  r

.  oraz  §  7  ust.  2  pkt  1  oraz  ust.  3  pkt  1)  i  2)  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  uwzględniając,  że  zarzuty  odwołania  dotyczące 

odrzucenia  oferty  odwołującego  zostały  uznane  za  zasadne,  a  zarzuty  dotyczące  oferty 

Konsorcjum Mabud za niezasadne. 

Przewodniczący:    …..……………………………