KIO 1012/22 WYROK dnia 27 kwietnia 2022 r.

Stan prawny na dzień: 07.09.2022

Sygn. akt: KIO 1012/22

WYROK

z dnia 27 kwietnia

2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2022

r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez

wykonawc

ę BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k. w Nowym Chechle

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tychy – Tyski Zakład Usług

Komunalnych w Tychach

przy udziale wykonawcy Z. F.

, prowadzącego w Tychach działalność gospodarczą pod

nazwą EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, Z. F., zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, oraz powtórzenie

czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Z. F.,

prowadzącego w Tychach działalność gospodarczą pod nazwą EKO-OGRÓD Z.F.

Konserwacja Teren

ów Zielonych, Z. F. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z

art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania przez

wykonawcę, że cena oferty nie jest rażąco niska,

2. kosztami

postępowania obciąża Gminę Miasta Tychy – Tyski Zakład Usług

Komunalnych w Tychach i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k. w Nowym Chechle

tytułem wpisu od

odwołania,

zasądza od Gminy Miasta Tychy – Tyski Zakład Usług Komunalnych w

Tychach na rzecz wykonawcy BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k. w Nowym

Chechle

kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych

zero

groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 1012/22

U z a s a d n i e n i e

Gmina Miasta Tychy

– Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach, zwana dalej

„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.

1129 ze zm.)

, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest utrzymanie

czystości w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK w Tychach

w 2022 r.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 13

października 2021 r., nr 2021/S 199-519540.

Wobec

czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu, w zakresie

zadania nr 1, w dniu 11 kwietnia 2022

r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł

odwołanie wykonawca BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k. w Nowym Chechle, zwany dalej

„odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp w zw. z art.

224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez wielokrotne wzywanie wykonawcy Z.

F. EKO-

OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych (dalej: „Eko-ogród” lub

„przystępujący”) do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny lub kosztu, w tym

przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w sytuacji w której pierwsze z kolei

wyjaśnienia wykonawcy Eko-ogród, złożone na skutek wezwania z dnia 22 listopada 2021 r.

wystosowanego przez Zamawiającego, były lakoniczne, nierzetelne, nie wyjaśniały

kompleksowo składników ceny ofertowej wykonawcy i dawały podstawy do przyjęcia, że

cena zaoferowana przez Eko-

ogród była ceną rażąco niską skutkującą koniecznością

odrzucenia oferty Eko-ogrodu

– co czyniło wezwania wystosowane przez Zamawiającego za

bezpodstawne;

2) art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Eko-

ogród w sytuacji, w której wyjaśnienia wykonawcy nie uzasadniają podanej

w ofercie ceny ani kosztu, a co za tym idzie

– oferta wykonawcy Eko-ogród podlega

odrzuceniu jako zawierająca niską cenę lub koszt.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienie, w ramach zadania 1 postępowania, czynności wyboru oferty wykonawcy

Eko-

ogród jako oferty najkorzystniejszej,

2) odrzucenia oferty wykonawcy Eko-

ogród,

3) dokonania

ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem swej oferty,

4) wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej.

W uza

sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił się uchybienia

art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 3 oraz ust. 6 Pzp, poprzez wielokrotne, bezpodstawne

wzywanie wykonawcy Eko-

ogród do składania wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny,

w sytuacji, w której Eko-ogród nie wyjaśnił (już po pierwszym wezwaniu z dnia 22 listopada

2021 r.) kompleksowo i rzetelnie zaoferowane

j ceny i kosztu, w związku z czym nie wykazał,

że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Zdaniem odwołującego.

świadczą o tym poniższe okoliczności faktyczne.

Odwołujący wskazał, że 22 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Eko-ogród, w trybie

art. 224 ust. 1, art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 3 Pzp do złożenia pisemnych wyjaśnień,

w tym przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie

zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, zgodności z prawem w rozumieniu

przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności z

przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia socjalnego. Oprócz powyższego,

Zamawiający zażądał szczegółowych wyjaśnień w stosunku do kosztorysu ofertowego w

odni

esieniu do następujących pozycji kosztorysu ofertowego Eko-ogrodu:

1) nr 1 -

powierzchniowe oczyszczenie terenu, utrzymanie terenów w czystości;

2) nr 2 -

oczyszczanie terenów z psich odchodów, w miesiącach IV-X;

3) nr 4 -

wywóz i utylizacja uszkodzonych betonowych koszy na śmieci;

4) nr 7 -

porządkowaniem terenów po imprezach masowych;

5) nr 13 -

zamiatanie alejek parkowych, chodników i placyków wybrukowanych; w

miesiącach IV-X;

6) nr 14 -

bieżące oczyszczanie powierzchni alejek, chodników i placyków wybrukowanych z

darni, traw i chwastów (V-IX).

Odwołujący wskazał, że 11 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Eko-ogród,

w trybie art. 224 ust. 1, art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 3 Pzp do złożenia pisemnych

wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Jak wskazał w wezwaniu Zamawiający:

„Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.11.2019 r. dokonał w

terminie wskazanym wezwaniem pisemnych wyjaśnień w dniu 29.11.2021 r. (data wpływu w

dniu 29.11.2021 r.). Jednakże w ocenie Zamawiającego wyjaśnieniu podlegają dodatkowo:

1) w pkt 5) ppkt b) wyjaśnień Wykonawcy została wskazana „utylizacja 1 szt. kosza: 106,00

zł (cennik w załączeniu)” - jednakże w załącznikach Zamawiający nie doszukał się

potwierdzenia wskazanej kwoty;

2) w pkt 8) ppkt a) wyjaśnień Wykonawcy został wskazany koszt „robocizny” ze wskazaniem

ilości godzin, tj. 110, przy czym po przemnożeniu przez podaną kwotę 22,02 zł Zamawiający

nie uzyskał kwoty 2444,22 zł. Ponadto ilość godzin wskazana w przedmiotowym ppkt różni

się od ilości godzin wskazanych w pkt 8) ppkt b) wyjaśnień;

3) w wykazie załączników (dowodów) został wskazany „koszt wypożyczenia busa” -

jednakże w treści wyjaśnień Wykonawcy Zamawiający nie doszukał się przywołania tych

kosztów.”.

Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie Eko-ogród udzielił

odpowiedzi. W szczególności, w odpowiedzi na pytanie nr 3 (koszt wypożyczenia busa) Eko-

ogród wskazał: „Koszt wypożyczenia busa został ujęty w poz. 7 wyjaśnień RNC z dnia 29

listopada 2021 r.

”

Następnie odwołujący argumentował, że wyjaśnienia Eko-ogrodu okazały się – z punktu

widzenia Zamawiającego – niewystarczające, toteż Zamawiający, w dniu 24 marca 2022 r.

po raz kolejny wezwał Eko-ogród do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający

sformułował wezwanie w następujący sposób: „[…] Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie w

zakresie „kosztów wypożyczenia busa”, które zostały ujęte zgodnie z Państwa

wyjaśnieniami, w poz. 7 wyjaśnień RNC z dnia 29 listopada 2021 r. - proszę o dokładne

wskazanie wyliczeń w tym zakresie z rozbiciem na koszty związane z ww. pojazdem oraz

pojazdem elektrycznym, o których mowa w poz. 7 wyjaśnień RNC z dnia 29 listopada 2021

r.”

Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 29 marca

2022 r. Eko-

ogród udzielił następującej odpowiedzi: „W wyjaśnieniach z dnia 29 listopada

2021 r. Wykonawca wskazał, iż koszt samochodu wynosi 2h x 20,00 zł/h, co daje wartość

40,00 zł. Jednocześnie, Wykonawca wskazał, że do prac używany będzie naprzemiennie z

w/w samochodem samochód elektryczny z kiprem nie przekraczający 3,5 t. Pobór prądu

podczas ładowania 2000 vat x 3,5h =7500vat -7,5KW x 0,83 zł/KW = 6,23 zł/100 km. Firma

posiada stacje ładowania i zamontowaną fotovoltaikę. Użycie samochodu elektrycznego

diametralnie zmniejsza koszt wykonania tego

zadania. Mając powyższe na uwadze,

Wykonawca w odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego wyjaśnia:

• koszt wypożyczenie busa wraz z kierowcą to 300,00 zł brutto na dobę. Oznacza to, że

koszt 2h korzystania z busa (300/12) to 25,00 zł.

• koszt paliwa LPG to 3,36 zł za 1 l. zgodnie z ceną z dnia 10.11.2021 r.

• objazd (ilość km do pokonania) to ok. 53 km, co daje łączną wartość ok 14,25 zł.

• w efekcie, praca busem przez 2h wynosi sumę kosztów busa (25,00 zł) i kosztów paliwa

LPG (14,25 zł), czyli 39,25 zł – w zaokrągleniu 40,00 zł .

Oprócz możliwości korzystania z wyżej wskazanego busa, Wykonawca ma w dyspozycji

samochód elektryczny z kiprem. Koszt użytkowania takiego pojazdu jest zdecydowanie

niższy, na co wskazywaliśmy już w wyjaśnieniach z dnia 29 listopada 2021 r., gdyż pobór

prądu podczas ładowania wynosi 2000 vat x 3,5h =7500vat -7,5KW x 0,83 zł/KW = 6,23

zł/100 km. Samochodem tym jeździ właściciel firmy (p. Z. F.).

Biorąc pod uwagę wymienne korzystanie z wypożyczonego busa wraz z kierowcą oraz

własnego pojazdu elektrycznego kierowanego przez właściciela Wykonawcy, nawet koszt

40,00 zł jest wskazany nad wyraz, gdyż koszty wykorzystania własnego pojazdu

elektrycznego są zdecydowanie niższe niż koszty wykorzystania wynajmowanego busa i

sumarycznie wpływają na obniżenie całego kosztu korzystania z pojazdu niezbędnego do

wykonania przedmiotu umowy. Do powyższych wyjaśnień dowody zostały złożone wraz z

wyjaśnieniami z dnia 29.11.2021 r. Dodatkowo wykonawca dołącza dowód świadczący o

kosztach paliwa LPG wskazanych w niniejszych wyjaśnieniach.”

Następnie odwołujący wskazał, że powyższe wyjaśnienia ponownie okazały się

niewystarczające dla Zamawiającego, toteż w dniu 30 marca 2022 r. Zamawiający ponownie

wezwał Eko-ogród do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający sformułował

swoje wezwanie w następujący sposób: „[…] Zamawiający zwraca się o doprecyzowanie, w

tym złożenie dowodów w zakresie kosztów przedstawionych przez Państwa w wyjaśnieniach

w poz. 7 wyjaśnień RNC z dnia 29 listopada 2021 r. oraz z dnia 29 marca 2022 r.

dotyczących pojazdu elektrycznego oraz wypożyczonego pojazdu - busa. W wyjaśnieniach z

dnia 29 marca 2022 r. zostały faktycznie rozpisane koszty dot. ww. busa jednakże nie

zost

ały wskazane koszty pojazdu elektrycznego, które wraz z kosztami poniesionymi na

rzecz busa stanowiłyby sumę kosztów wskazanych w poz. 7 wyjaśnień RNC z dnia 29

listopada 2021 r. czy sumę kosztów wskazanych w wyjaśnieniach RNC z dnia 29 marca

2022 r. Jedyn

e dane jakie Zamawiający otrzymał to pobór prądu podczas ładowania, które

nie składają się na ww. sumę kosztów pojazdów - wobec powyższego Zamawiający

ostatecznie wzywa Wykonawcę o wyszczególnienie kosztów dotyczących pojazdów wraz z

dostarczeniem dowodu r

ejestracyjnego pojazdu wykazanego w załączniku do wyjaśnień z

dnia 29 listopada 2021 r., tj. wypożyczonego busa.”.

Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 1 kwietnia 2022 r. Eko-ogród odniósł

się do wezwania Zamawiającego – w następujący sposób: „Wykonawca wskazuje, że

składane uprzednio wyjaśnienia w sposób precyzyjny określały koszty użycia samochodu.

Po raz kolejny wskazujemy, że: do prac używany będzie naprzemiennie z wypożyczonym

busem, samochód elektryczny z kiprem nie przekraczający 3,5 t. Pobór prądu podczas

ładowania 2000 vat x 3,5h =7500vat -7,5KW x 0,83 zł/KW = 6,23 zł/100 km. Firma posiada

stacje ładowania i zamontowaną fotovoltaikę. Użycie samochodu elektrycznego diametralnie

zmniejsza koszt wykonania tego zadania. W wyjaśnianiach z dnia 29 marca 2022 r.,

jednoznacznie wskazaliśmy koszty użycia wypożyczonego busa i nie są one kwestionowane

przez Zamawiającego. Oznacza to, że już samym busem można wykonać przedmiot umowy

w cenie wskazanej w wyjaśnieniach z dnia 29 listopada 2021 r. Jednocześnie w

wyjaśnieniach z dnia 29 listopada 2021 r. i kolejnych wyjaśnieniach wskazaliśmy na to, że

samochód elektryczny będzie wykorzystywany NAPRZEMIENNIE, co oznacza, że może ona

zastępować wypożyczanego busa. Koszt samochodu elektrycznego, którego właścicielem,

jest wykonawca, który sam będzie nim jeździł oraz koszty związane z energią elektryczną

(wskazane w wyjaśnieniach) powodują, iż samochód elektryczny jest tańszy niż

wypożyczony bus. Skoro Wykonawca będzie tych dwóch pojazdów używał

NAPRZE

MIENNIE, CZYLI NA ZMIANĘ, NIE JEDNOCZEŚNIE, RAZ JEDEN, RAZ DRUGI,

oznacza to, że korzystnie naprzemienne samo w sobie wyklucza możliwość korzystania z

obu pojazdów jednocześnie. W związku z tym, koszty naprzemiennego użytkowania obu

pojazdów nigdy nie przekroczą kwoty wskazanej w uprzednio złożonych wyjaśnieniach

rażąco niskiej ceny. Ponadto Wykonawca wskazuje, że żądanie złożenia dowodu

rejestracyjnego pojazdu, jako potwierdzenia prawidłowej kalkulacji ceny oferty jest

pozbawione jakiejkolwiek podstawy pra

wnej, narusza przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz stoi w sprzeczności zasadami prowadzenia postępowania o udzielnie

publicznego. Artykuł 224 ustawy Prawo zamówień publicznych służy do wyjaśnienia

wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przez Wykonawcę przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w

zaoferowanej cenie. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu wyjaśnienia Wykonawcy powinny

być poparte dowodami w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części

składowych. Niemniej jednak, w żadnym miejscu ustawy Prawo zamówień publicznych, nie

ustanowiono zamkniętego czy chociażby przykładowego katalogu oświadczeń lub

dokumentów, które mogą stanowić dowody. Byłoby to niecelowe i zbyteczne ponieważ

wyłącznie Wykonawcy maja wiedzę jakie czynniki cenotwórcze, okoliczności, rozwiązania

czy warunki pozwoliły na zaoferowanie wykonania zamówienia za daną cenę. Załączony do

wyjaśnień koszt wynajmu busa (oferta) stanowi dowód na wykazanie wysokości kosztów

wynajęcia pojazdu przyjęty do kalkulacji ceny oferty, a nie wskazanie konkretnego pojazdu.

w dokumentach zamówienia, zamawiający nie wymagał wskazania jakiegokolwiek pojazdu

poprzez np. wskazanie jego marki czy innych oznaczeń precyzujących pojazdy, którymi

będzie realizowana usługa. Również wykonując dyspozycję wynikającą z art. 224 ust. 4 Pzp,

Zamawiający nie ma możliwości narzucenia Wykonawcy formy wyjaśnień i dowodów, a

wyłącznie jest zobowiązany zażądać wyjaśnień w zakresie co najmniej: zgodności z

przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może

być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,

ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych

dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z

zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym

realizowane jest zamówienie. Innymi słowy, zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień

publicznych, wyłącznie Wykonawca ma możliwość swobodnego doboru i przedłożenia

dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, a

Zamawiający nie może niczego w tym zakresie narzucać Wykonawcy. Ponadto wymaga

podkreślenia, że w żadnym postanowieniu dokumentów zamówienia, opublikowanych na

stronie internetowej prowadzonego postępowania, nie wprowadzono wymogu w tym zakresie

(obowiązek przedłożenia dowodu rejestracyjnego pojazdu, przy pomocy którego realizowane

będzie zamówienie). Przeciwnie, zgodnie z treścią SWZ, Zamawiający nie żądał złożenia

żadnych przedmiotowych środków dowodowych, a co równie istotne nie postawił nawet

warunku

udziału dotyczącego dysponowania określonymi pojazdami. Niemniej jednak, nawet

w sytuacji, w której Zamawiający zamierzałby weryfikować spełnienie warunku udziału

dotyczącego potencjału technicznego (czego nie przewidują dokumenty zamówienia), nie

sposób uznać za prawidłowe żądanie jako podmiotowego środka dowodowego dowodu

rejestracyjnego pojazdu przy pomocy którego realizowane będzie zamówienie. W takiej

sytuacji, Zamawiający byłby bowiem związany postanowieniami Rozporządzenie Ministra

Rozwoju, Pracy i T

echnologii z dnia 23 grudnia 2020 r., w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, które w zakresie takiego warunku udziału, pozwala żądać wyłącznie wykazu

narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu

wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi

zasobami. Tym samym, żądanie złożenia dowodu rejestracyjnego pojazdu, przy pomocy

którego realizowane będzie zamówienie, bez uprzedniego wymogu w tym zakresie w

dokumentach zamówienia oraz wyłącznie od jednego Wykonawcy, narusza art. 224 Pzp

oraz stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców. Wszelkie dowody w zakresie jak powyżej są już w

dyspozycji Zamawiającego.”.

Zdaniem odwołującego, już po pierwszych wyjaśnieniach Eko-ogrodu z dnia 29 listopada

2021 r. zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Eko-ogrodu z uwagi na brak dokładnych

wyjaśnień pozwalających przyjąć, że na ofercie Eko-ogrodu nie ciąży cena rażąco niska.

Odwołujący wskazał, że wykaże prawdziwość tego twierdzenia na przykładzie okoliczności,

o którą dopytywał Zamawiający – czyli kosztów wykorzystania do realizacji zamówienia

samochodu z silnikiem spalinowym i samochodu elektrycznego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

Zamawiający domagał się złożenia „pisemnych wyjaśnień w tym przedłożenia dowodów”.

Jak dodatkowo zaznaczył w treści wezwania, „Obowiązkiem Wykonawcy jest zatem

przedstawienie zamawiającemu poszczególnych składników oraz wykazanie indywidualnych

czynników wpływających na to, że Wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę”.

Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie (pismo z dnia 29

listopada 2021 r.) wykonawca Eko-

ogród bardzo ogólnikowo przedstawił koszty związane z

wykorzystaniem samochodu z silnikiem spalinowym oraz samochodu z silnikiem

elektrycznym. Wykonawca wskazał, że związane z tym koszty wynoszą 2 x 20 zł/h, koszty

pośrednie 541,58 zł oraz zysk 1431,71 zł. Zdaniem odwołującego, nie wiadomo, dlaczego

koszt ten wyniósł 20 zł za każdą godzinę, jakie dokładnie wydatki składają się na koszty

pośrednie (i dlaczego wykonawca miałby ponieść je w takiej wysokości) ani na czym oparte

są twierdzenia co do przewidywanego zysku. Według odwołującego, już tylko powyższe

niedoskonałości wyjaśnień przedstawionych przez Eko-ogród dyskwalifikowały wykonawcę z

możliwości ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił, że powyższe uchybienia zasadnie wzbudziły u Zamawiającego

wątpliwości, toteż w kolejnym wezwaniu RNC z 11 marca 2022 r. Zamawiający poprosił Eko-

ogród o przywołanie kosztów „wypożyczenia busa”. W odpowiedzi Eko-ogrodu z dnia 15

marca 2022 r. na w/w wezwanie Eko-

ogród lakonicznie wskazał, że „koszt wypożyczenia

busa został ujęty w poz. 7 wyjaśnień RNC z dnia 29 listopada 2021 r.”. Zdaniem

odwołującego, wykonawca nie uzupełnił ani nie uszczegółowił w żaden sposób

zaprezentowanych przez siebie wyjaśnień, a wyłącznie odesłał do ich pierwotnej wersji.

Zdaniem odwołującego, z niezrozumiałych powodów powyższe działania nie doprowadziły

z

amawiającego do wniosku o konieczności odrzucenia oferty Eko-ogrodu. Zamiast tego,

Zamawiający w dalszym ciągu usiłował doprecyzować wyjaśnienia wykonawcy w obszarze

budzącym wątpliwości, tj. w zakresie kosztów wykorzystania pojazdów (spalinowego oraz

elektrycznego). W wezwaniu z dnia 24 marca Zamawiający specjalnie poprosił o „dokładne

wskazanie wyliczeń w tym zakresie z rozbiciem na koszty związane z ww. pojazdem oraz

pojazdem elektrycznym […]”. Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie

Eko-

ogród po pierwsze nie przedstawił wyjaśnień co do kosztów związanych z

użytkowaniem pojazdu elektrycznego, a po drugie – przedstawił rozbicie kosztów

związanych z użytkowaniem pojazdu spalinowego (tzn. zamieścił informację, która powinna

znaleźć się w wyjaśnieniach z dnia 29 listopada 2021 r.).

Odwołujący wskazał, że powyższe uchybienie spowodowało reakcję Zamawiającego w

postaci kolejnego wezwania (z dnia 30 marca 2022 r.) do przedstawienia kosztów

użytkowania pojazdu elektrycznego. W piśmie z dnia 1 kwietnia 2022 r. nie przedstawił tych

kosztów, lecz powielił przedstawione wcześniej wyliczenia.

Zdaniem odwołującego, Eko-ogród nie zdołał w ogóle przedstawić kosztów użytkowania

samochodu elektrycznego, oraz przedstawił koszty użytkowania samochodu z silnikiem

spalinowym dopiero po dwóch wezwaniach wystosowanych przez Zamawiającego. Obie

informacje powinny znaleźć się w wyjaśnieniach z dnia 29 listopada 2021 r. Według

odwołującego ich brak dyskwalifikował wykonawcę z ubiegania się o uzyskanie zamówienia i

stał Zamawiającemu na przeszkodzie w generowaniu kolejnych wezwań do złożenia

wyjaśnień RNC.

Odwołujący wywiódł, że zgodnie art. 224 ust. 5 Pzp, w razie przeprowadzenia badania w

zakresie rażąco niskiej ceny, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny

lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp, odrzuceniu, jako oferta z

rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w

wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają

podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Zdaniem odwołującego, z powyższych przepisów wynika

obowiązek wykonawcy do przedłożenia rzeczowych, kompletnych, spójnych, rzetelnych i

zgodnych z prawdą wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Tak się nie stało, gdyż Eko-

ogród nie przedstawił w swoich pierwotnych wyjaśnieniach kosztów użytkowania samochodu

spalinow

ego (busa) oraz pojazdu elektrycznego. To z kolei oznacza, że Zamawiający nie ma

możliwości sanowania oferty wykonawcy przez ponawianie wezwań do złożenia wyjaśnień,

w których wykonawca miałby szansę na wyjaśnienie czy doprecyzowanie kwestii, które

powinny

znaleźć się w pierwotnym wyjaśnieniu. Według odwołującego uprawnienie

Zamawiającego do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnosi się

wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca rzetelnie i rzeczowo przedstawia zamawiającemu

wyjaśnienia. Zdaniem odwołującego, w niniejszej sprawie tak jednak się nie stało.

Zamawiający trzykrotnie wzywał Eko-ogród do złożenia wyjaśnień, pomimo braku

jakichkolwiek podstaw do przeprowadzenia tych czynności z uwagi na fakt, że wykonawca

przedkładał nierzetelne wyjaśnienia.

W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy Eko-ogród

zawiera cenę rażąco niską, nie pozwalającą na pokrycie kosztów realizacji zamówienia przez

wykonawcę – o czym miały świadczyć następujące okoliczności.

Odwołujący wskazał, że jak wynikało z kosztorysu ofertowego Eko-ogrodu, wykonawca

zaoferował w trzech pozycjach ofertowych następujące ceny jednostkowe:

1) wywóz nieczystości stałych pozostałych po imprezach masowych – 590 zł/tonę;

2) oczyszczanie terenów ze śmieci wielkogabarytowych – 700 zł/tonę.

Tymczasem jak wynika z cennika zakładu, w którym Eko-ogród ma zamiar

zagospodarowywać odpady (cennik był załącznikiem do wyjaśnień RNC z dnia 29 listopada

2021 r.), ceny za zagospodarowanie w/w odpadów kształtują się następująco:

1) nieczystości stałe po imprezach masowych – 637,20 zł/tonę;

2) odpady wielkogabarytowe

– 756 zł/tonę.

Zdaniem odwołującego, powyższe oznacza, że Eko-ogród przy świadczeniu w/w usług

Eko-

ogród traci:

1) przy zagospodarowaniu nieczystości stałych po imprezach masowych – 47,20 zł/tonę;

2) przy zagospodarowaniu odpadów wielkogabarytowych – 56 zł/tonę.

Odwołujący wskazał, że strata wynika wyłącznie z kosztów zagospodarowania

odpadów przez podmiot trzeci. Jeżeli uwzględni się pozostałe koszty związane ze

świadczeniem usługi (których nie zdoła pokryć cena zaoferowana przez Eko-ogród), takie jak

transport odpadów, koszty zatrudnienia, zabezpieczenia narzędzi (mioteł, grabi, worków),

paliwa, to okaże się że strata w odniesieniu do jednej tony odpadów jest jeszcze większa.

Powyższe oznacza, że Eko-ogród świadczy usługi za cenę niższą od ponoszonych kosztów,

co stanowi o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej.

W dalszej kolejności odwołujący podniósł wątpliwości co do realności ceny

zaoferowanej przez Eko-

ogród w niżej wymienionych pozycjach kosztorysów ofertowych.

Nazwa pozycji kosztorysu

ofertowego

Cena ofertowa Eko-

ogród

Cena ofertowa

Odwołującego

Powierzchniowe oczyszczanie

terenu, utrzymanie terenów w

czystości

0,15 zł

0,20 zł

Opróżnianie koszy na śmieci

wraz z wymianą worków

3,10 zł

3,50 zł

Odwołujący podniósł, że jeśli chodzi o powierzchniowe oczyszczanie terenu, to

stawka zaoferowana przez Eko-

ogród jest o 25% niższa od stawki zaoferowanej przez niego.

Odwołujący wskazał, że jednocześnie, jak wynika z przywołanego wcześniej cennika

załączonego przez Eko-ogród, koszty zagospodarowania odpadów, jakie ponosi Eko-ogród

są o 60% wyższe od kosztów, jakie ponosi on sam. Ponadto odwołujący wskazał, z uwagi na

uzyskiwane rabaty, ponosi koszty paliwa o ok. 2,6% niższe od tych, które ponosi Eko-ogród.

Odwołujący wskazał, że jeśli chodzi o opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą

worków, to stawka zaoferowana przez Eko-ogród jest o 11% niższa od stawki zaoferowanej

przez ni

ego. Jednocześnie, jak wynika z przywołanego wcześniej cennika załączonego przez

Eko-

ogród, koszty zagospodarowania odpadów, jakie ponosi Eko-ogród są o 60% wyższe od

kosztów, jakie ponosi on. Ponadto odwołujący wskazał, że z uwagi na uzyskiwane rabaty,

ponosi koszty paliwa o ok. 2,6% niższe od tych, które ponosi Eko-ogród.

Powyższe okoliczności miały świadczyć o tym, że Eko-ogród zaoferował w

poszczególnych pozycjach kosztorysowych rażąco niskie ceny, w związku z czym

z

amawiający powinien odrzucić jego ofertę.

Kolejno odwołujący podniósł, że niezrozumiałym jest również na jakiej podstawie w

kalkulacji ceny przyjęta została kwota 2800,00 zł brutto za wynagrodzenie za pracę, jeśli

zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. minimalne

wynagrodzenia za pracę zostało ustalone w wysokości 3010,00 zł brutto od dnia 1 stycznia

2022 r. Niejasne jest również z czego wynika stawka roboczogodziny w wysokości 16,67 zł

oraz pozostałe narzuty.

Następnie odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach Eko-ogród informuje, że będzie

używał samochodu elektrycznego natomiast przedstawiona oferta w żaden sposób nie

przedstawia pojazdu elektrycznego tylko samoch

ód z silnikiem wysokoprężnym. Ponadto

odwołujący wskazał, z informacji uzyskanych przez niego wynika, że pojazd, na który

powołuje się Eko-ogród został sprzedany, w związku z czym oferta jest nieaktualna.

Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że uzyskał u lokalnych dealerów samochodów

ciężarowych elektrycznych informację, iż przeciętny czas oczekiwania na taki samochód to

minimum 6 miesięcy, a cena zakupu to kwota 400.000,00 zł brutto, co nie może być

pominięte w kalkulacji ceny ofertowej. W wezwaniu z dnia 22 listopada 2021 r. Zamawiający

wzywa

ł Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do kosztorysu ofertowego o

wyjaśnienie cen w poszczególnych pozycjach, natomiast Wykonawca w swoich

wyjaśnieniach w większości pozycji nie odnosi się do cen jednostkowych oraz w żadnej z

pozycji nie kalkuluje ryzyka.

Następnie, w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysu odwołujący zwrócił

uwagę na następujące okoliczności:

1) wyjaśnienie ceny w pozycji nr 1 - powierzchniowe oczyszczanie terenu, utrzymanie

terenów w czystości:

a) Wykonawca odnosi się do jednorazowego oczyszczania całej powierzchni terenu, a nie

ceny jednostkowej jaką zaoferował w kosztorysie ofertowym,

b) w wyjaśnieniach nie jest wskazana liczba osób wykonujących pracę tylko „robocizna:

40h”, zatem nie jest wiadomym, czy w tych wyliczeniach ujęta jest np. praca kierowcy,

który jest niezbędny do realizacji zamówienia;

c) nie wiadomo z czego wynika kwota 22,02 zł;

d) w wyjaśnieniach nie są ujęte koszty zakupu pojazdu;

2) wyjaśnienia ceny w pozycji nr 2 – oczyszczanie terenów z psich odchodów, w miesiącach

IV-X:

a) Wykonawca odnosi się do jednorazowego oczyszczania całej powierzchni terenu, a nie

ceny jednostkowej jaką zaoferował w kosztorysie ofertowym;

b) w wyjaśnieniach nie jest wskazana liczba osób wykonujących pracę; jest tylko

stwierdzenie „robocizna: 6,5h”, zatem nie wiadomo, czy w tych wyliczeniach ujęta jest np.

praca kierowcy, który jest niezbędny do realizacji zamówienia;

c) nie wiadomo z czego wynika kwota 22,02 zł;

d) błędnie zostało sklasyfikowane unieszkodliwienie odpadów, ponieważ psie odchody

powinny być klasyfikowane jako odpady komunalne o kodzie 20 03 01, a koszt przyjęcia

takich odpadów przez firmę MASTER to kwota 637,20 zł brutto, a nie 540,00 zł;

e) brak kalkulacji kosztów użycia odkurzacza na psie odchody;

3) wyjaśnienia ceny w pozycji nr 4 – wywóz i utylizacja uszkodzonych betonowych koszy na

śmieci:

a) w wyjaśnieniach nie jest wskazana liczba osób wykonujących pracę; jest tylko

stwierdzenie „robocizna: 2h”, zatem nie wiadomo, czy w tych wyliczeniach ujęta jest np.

praca kierowcy, który jest niezbędny;

b) nie wiadomo z czego wynika kwota 22,02 zł;

c) w kalkulacji nie został ujęty koszt załadunku betonowego kosza na śmieci;

5) wyjaśnienia ceny w pozycji nr 7 – porządkowanie terenów po imprezach masowych:

a) wykonawca odnosi się do jednorazowego oczyszczania całej powierzchni terenu, a nie

ceny jednostkowej jaką zaoferował w kosztorysie ofertowym;

b) W

ykonawca wyjaśnia, że „czas jednokrotnego zamiatania: 2,5 MTH + 50% dodatkowo

rezerwa czasu pracy = 4MTH” z naszych wyliczeń 2,5 MTH + 50% = 3,45;

c) wykonawca w wyjaśnieniach wskazuje poszczególne kwoty: 297,27 zł, 2,56 zł, 6,23 zł,

80,00 zł (24,00 zl + 23,76 zł + 32,24 zł), 63,72 zł, 144,29 zł, 43,89 zł, w żadnym wypadku

nie sumuje się to na kwotę 877,96 zł.

6) wyja

śnienia ceny w pozycji nr 13 – zamiatanie alejek parkowych chodników i placyków

wybrukowanych w miesiącach IV-X:

a) wykonawca odnosi się do jednorazowego zamiatania całej powierzchni terenu, a nie

ceny jednostkowej jaką zaoferował w kosztorysie ofertowym;

b) praca operatora powinna by

ć wyliczona z roboczogodzin, a nie MTH;

c) w kalkulacji ujęty jest koszt samochodu, a nie są ujęte koszty pracy kierowcy, osób

wykonujących pracę;

7) wyja

śnienia ceny w pozycji nr 14 – bieżące oczyszczanie powierzchni alejek, chodników i

placyk

ów wybrukowanych z darni, traw i chwastów(V-IX):

a) wykonawca odnosi się do jednorazowego oczyszczania całej powierzchni terenu, a nie

ceny jednostkowej jaką zaoferował w kosztorysie ofertowym;

b) w wyja

śnieniach nie jest wskazana liczba osób wykonujących pracę, jest tylko

stwierdzenie „robocizna: 110”, zatem nie wiadomo czy w tych wyliczeniach ujęta jest np.

praca kierowcy, kt

óry jest niezbędny;

c) nie wiadomo z czego wynika kwota 22,02 zł;

d) Eko-ogr

ód wskazuje błędne wyliczenia – przyjmuje, że robocizna wynosi 110h,

natomiast paliwo zostało wyliczone dla 111h – świadczy o braku rzetelności wyjaśnień;

e) Eko-ogr

ód błędnie sklasyfikował unieszkodliwienie odpadów, ponieważ odpady z

oczyszczania alejek, chodnik

ów i placyków klasyfikowane są jako odpady z czyszczenia

ulic i plac

ów (20 03 03), a koszt przyjęcia takich odpadów przez firmę MASTR to kwota

637,20 zł brutto, a nie 540,00 zł (wynikająca z kosztorysu ofertowego);

f) Wykonawca w wyja

śnieniach nie wskazuje jaki sprzęt będzie używany do wykonywania

prac w związku z czym istnieją wątpliwości czy w kalkulacji został ujęty koszt np. wymiany

szczotek do urządzenia darniującego;

8) odwołujący wskazał, że istnieje wątpliwość, czy Zamawiający przeliczył koszt wynajmu

przedstawionego przez Wykonawcę pojazdu. Biorąc pod uwagę krotność wykonywanych

prac w ciągu roku (156 + 92 = 248 dni) i koszt wypożyczenia pojazdu, otrzymujemy kwotę

74.400,00 zł, a do realizacji całego zamówienia potrzebne są minimum trzy takie pojazdy –

co w ciągu roku daje kwotę – 223.200,00 zł.

odwołujący wskazał, że wykonawca w wyjaśnieniach powołuje się na koszt pojazdu

elektrycznego, nie

przedstawiając dokładnej kalkulacji kosztów ani nie przedstawia żadnych

dowodów na posiadanie takiego pojazdu bądź też oferty zakupowej. Odnosząc się do

kalkulacji wykorzystania pojazdu elektrycznego, Odwołujący przedstawił poniżej własne

wyliczenia w zakresie koszt

ów użytkowania takiego pojazdu.

Odwołujący podniósł, że EKO-OGRÓD w swoich wyjaśnieniach nie wskazał typu i

modelu samochodu elektrycznego, typu ładowarki oraz pojemności akumulatora samochodu

elektrycznego. W wyjaśnieniach RNC z dnia 29 listopada 2021 r. w punktach 3, 4, 5, 6, 7, 8

Odwołujący wskazał, że dostrzegł podstawowe błędy zarówno w jednostkach miar jak i

samych obliczeniach, np. w stwierdzeniu „2000 vat x 3,5h=7500 vat”. Odwołujący wyjaśnił,

że prawidłowe działanie matematyczne to 2000 x 3,5 = 7000, a oprócz tego powinna być

jednostka W (czyli wat, a nie volt), a do tego należy pamiętać, że W x h = Wh.

Odwołujący wskazał także, że podane przez Eko-ogród wartości pozwalają naładować

akumulator o pojemności najwyżej 5kWh, a ciężarowy pojazd elektryczny posiada

akumulator o minimalnej pojemności 34,5 kWh. W punkcie 8 wyjaśnień Eko-ogród wskazuje,

że do wykonywania prac używany będzie samochód elektryczny z „kiprem” przekraczający

3,5 t, natomiast w punktach 3, 4, 5, 6, 7 Eko-

ogród powołuje się na „samochód elektryczny z

„kiprem” nie przekraczający 3,5 t”. Ile zatem EKO-OGRÓD posiada samochodów

elektrycznych do 3,5 t, a ile powyżej 3,5 t wykorzystywanych we wskazanych zadaniach i

jakie są ich koszty?

Odwołujący wskazał, że następnie Eko-ogród zaznacza w wyjaśnieniach, że posiadają

instalację fotowoltaiczną o mocy 35,15 kW. Odwołujący wyjaśniał, że instalacja

fotowoltaiczna o zainstalowanej mocy 35kWp jest w stanie wyprodukować 28 000 kWh/rok.

Jest to wartość teoretyczna, przyjmowana przy najlepszym ustawieniu paneli, kąta padania

promieni słonecznych itp. Zakładając, że realnie firma Eko-ogród zużywa ok. 35000 kWh na

codzienne funkcjonowanie, tj. szatnie pracownicze, zaplecze socjalne, warsztat, biuro itd.

stwierdzić należy, że instalacja fotowoltaiczna nie pokryje kosztów użytkowania samochodu

elektrycznego, zabraknie 7000 kWh, czyli 20%.

Przy podanej ładowarce samochodowej o mocy 2,3 kW, czyli przy domowej ładowarce z

gniazdka jednofazowego, pojedynczy cykl ładowania samochodu elektrycznego „do pełna”

trwa około 15 h. Pozwala nam to obliczyć ładowanie samochodu z takiej ładowarki:

2,3 kW x 15 h = 34,5 kWh

Zakładając, że samochód ładujemy 312 dni w roku – otrzymujemy 34,5 kWh x 312 dni

daje w ciągu roku 10764 kWh.

10764 kWh + 7000 kWh = 17764 kWh

Powyższe obliczenia wskazują, że zabraknie 50,75 % energii elektrycznej z fotowoltaiki.

Odwołujący wskazał, że obliczając na koszty przejazdu samochodem elektrycznym na

podstawie danych dealerów:

Na przykładzie Renault Master Z.E. 33 wg danych podanych na stronie producenta,

zasięg na pełnej baterii to 120 km. Czasy ładowania i koszty:

Stawka 0,83 zł/kW to stawka przedstawiona przez Eko-ogród.

Ładowarka 1-fazowa 2,3 kW x 15 h = 34,5 kWh; 34,5 kWh x 0,83 zł/kW = 28,64 zł/120

km, tj. 23,87 zł/100 km.

Ładowarka 3 fazowa 22 kW x 4,5 h = 99 kWh x 0,83 zł/kW = 82,17 zł/120 km, tj. 68,48

zł/100 km.

Zdaniem odwołującego powyższe wyliczenia rozmijają się znacząco z obliczeniami firmy

Eko-

ogród i opierają się na założeniach względniejszych dla Eko-ogrodu, ponieważ stawka

prądu to cena za kWh bez opłaty stałej, dystrybucyjnej itd. Podana cena jest ceną netto.

Odnosząc się do wartości całego zamówienia odwołujący podniósł, że zadziwiającym jest

fakt,

że wykonawca Eko-ogród wyszacował zamawiającemu całość zamówienia na kwotę

1.475.092,21 zł brutto, po czym złożył ofertę na kwotę 699.158,67 zł brutto. Rodzi się pytanie

czy szacując chciała świadomie wprowadzić Zamawiającego w błąd, czy złożył ofertę z ceną

poni

żej kosztów swojej realizacji.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W

odpowiedzi i w

trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego

stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca Z. F., prowadzący w Tychach działalność gospodarczą

pod nazwą EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, Z. F. Złożył pismo

procesowe z 22 kwietnia 2022 r.

, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w

trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków

zamówienia (SWZ), wyjaśnienia treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia

ofert, ofertę przystępującego, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego z 22

listopada 2021 r. skierowane do

przystępującego do złożenia wyjaśnień co do

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia

przystępującego z 29 listopada 2021 r. co do ceny ofertowej, kolejne wezwania

zamawiającego skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odpowiedzi przystępującego,

na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 1 kwietnia 2022

r.,

załączniki do odwołania, załączniki do pisma procesowego przystępującego z 22

kwietnia 2022 r.,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty

złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub

ich istotnych części składowych.

2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%

od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej

przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający

zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność

wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzg

lędnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu

postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług

albo związanych z realizacją robót budowlanych;

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przep

isów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)

lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie;

5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach

dotyczących pomocy publicznej;

6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia

podwykonawcy.

4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany

żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4

i 6.

5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na

wykonawcy.

6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,

który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Art. 239 ust. 1

ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest utrzymanie czystości w parkach i

skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK w Tychach w 2022 r.

Postępowanie zostało podzielone na dwa zadania, przy czym odwołanie dotyczy zadania

oznaczonego numerem 1.

Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły

następujące oferty w zakresie zadania nr 1:

odwołującego z ceną 758.938,67 zł brutto,

przystępującego z ceną 699.158,67 zł brutto,

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania nr 1 kwotę

zł brutto.

(por. informacja z otwarcia ofert

i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w

dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Ustalono również, że Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia, w

odniesieniu do zadania nr 1 na kwotę 1.002.514,38 zł. Wartość ustalono 30 sierpnia 2021 r.

na podstawie odpowiedzi na prośbę o oszacowanie uzyskanej od 2 wykonawców, w tym

przystępującego oraz umowy z dotychczasowym wykonawcą z 30.04.2020 r. (por. protokół

postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku

elektronicznym).

Ustalono ponadto

, że zamawiający pismem z 22 listopada 2021 r. działając, na

podstawie trybie art. 224 ust. 1, art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 3 Pzp

, wezwał

przystępującego do złożenia pisemnych wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów

dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie zgodności z przepisami

dotyczącymi kosztów pracy, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w

sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i

zabezpieczenia socjalnego. Zamawiający zażądał także złożenia szczegółowych wyjaśnień

w stosunku do kosztorysu ofertowego w odniesieniu do następujących pozycji kosztorysu

ofertowego Eko-ogrodu:

1) nr 1 -

powierzchniowe oczyszczenie terenu, utrzymanie terenów w czystości;

2) nr 2 -

oczyszczanie terenów z psich odchodów, w miesiącach IV-X;

3) nr 4 -

wywóz i utylizacja uszkodzonych betonowych koszy na śmieci;

4) nr 7 -

porządkowaniem terenów po imprezach masowych;

5) nr 13 -

zamiatanie alejek parkowych, chodników i placyków wybrukowanych; w

miesiącach IV-X;

6) nr 14 -

bieżące oczyszczanie powierzchni alejek, chodników i placyków wybrukowanych z

darni, traw i chwastów (V-IX).

W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia 29 listopada

2021 r.

Część wyjaśnień została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa

W dalszej kolejności ustalono, że 11 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę

Eko-

ogród, w trybie art. 224 ust. 1, art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 3 Pzp do złożenia

pisemnych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Jak wskazał w wezwaniu Zamawiający:

„Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.11.2019 r. dokonał w

terminie wskazanym wezwaniem pisemnych wyjaśnień w dniu 29.11.2021 r. (data wpływu w

dniu 29.11.2021 r.). Jednakże w ocenie Zamawiającego wyjaśnieniu podlegają dodatkowo:

1) w pkt 5) ppkt b) wyjaśnień Wykonawcy została wskazana „utylizacja 1 szt. kosza: 106,00

zł (cennik w załączeniu)” - jednakże w załącznikach Zamawiający nie doszukał się

potwierdzenia wskazanej kwoty;

2) w pkt 8) ppkt a) wyjaśnień Wykonawcy został wskazany koszt „robocizny” ze wskazaniem

ilości godzin, tj. 110, przy czym po przemnożeniu przez podaną kwotę 22,02 zł Zamawiający

nie uzyskał kwoty 2444,22 zł. Ponadto ilość godzin wskazana w przedmiotowym ppkt różni

się od ilości godzin wskazanych w pkt 8) ppkt b) wyjaśnień;

3) w wykazie załączników (dowodów) został wskazany „koszt wypożyczenia busa” -

jednakże w treści wyjaśnień Wykonawcy Zamawiający nie doszukał się przywołania tych

kosztów.”

Dalej ustalono, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie Eko-ogród udzielił

odpowiedzi. W szczególności, w odpowiedzi na pytanie nr 3 (koszt wypożyczenia busa) Eko-

ogród wskazał: „Koszt wypożyczenia busa został ujęty w poz. 7 wyjaśnień RNC z dnia 29

listopada 2021 r.

”

Następnie ustalono, że zamawiający, 24 marca 2022 r. po raz kolejny wezwał Eko-

ogród do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający sformułował wezwanie w

następujący sposób: „[…] Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie w zakresie „kosztów

wypożyczenia busa”, które zostały ujęte zgodnie z Państwa wyjaśnieniami, w poz. 7

wyjaśnień RNC z dnia 29 listopada 2021 r. - proszę o dokładne wskazanie wyliczeń w tym

zakresie z rozbiciem na koszty z

wiązane z ww. pojazdem oraz pojazdem elektrycznym, o

których mowa w poz. 7 wyjaśnień RNC z dnia 29 listopada 2021 r.”

W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z

dnia 29 marca 2022 r. Eko-

ogród udzielił następującej odpowiedzi: „W wyjaśnieniach z dnia

29 listopada 2021 r. Wykonawca wskazał, iż koszt samochodu wynosi 2h x 20,00 zł/h, co

daje wartość 40,00 zł. Jednocześnie, Wykonawca wskazał, że do prac używany będzie

naprzemiennie z w/w samochodem samochód elektryczny z kiprem nie przekraczający 3,5 t.

Pobór prądu podczas ładowania 2000 vat x 3,5h =7500vat -7,5KW x 0,83 zł/KW = 6,23

zł/100 km. Firma posiada stacje ładowania i zamontowaną fotovoltaikę. Użycie samochodu

elektrycznego diametralnie zmniejsza koszt wykonania tego

zadania. Mając powyższe na

uwadze, Wykonawca w odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego wyjaśnia:

• koszt wypożyczenie busa wraz z kierowcą to 300,00 zł brutto na dobę. Oznacza to, że

koszt 2h korzystania z busa (300/12) to 25,00 zł.

• koszt paliwa LPG to 3,36 zł za 1 l. zgodnie z ceną z dnia 10.11.2021 r.

• objazd (ilość km do pokonania) to ok. 53 km, co daje łączną wartość ok 14,25 zł.

• w efekcie, praca busem przez 2h wynosi sumę kosztów busa (25,00 zł) i kosztów paliwa

LPG (14,25 zł), czyli 39,25 zł – w zaokrągleniu 40,00 zł .

Oprócz możliwości korzystania z wyżej wskazanego busa, Wykonawca ma w

dyspozycji samochód elektryczny z kiprem. Koszt użytkowania takiego pojazdu jest

zdecydowanie niższy, na co wskazywaliśmy już w wyjaśnieniach z dnia 29 listopada 2021 r.,

gdyż pobór prądu podczas ładowania wynosi 2000 vat x 3,5h =7500vat -7,5KW x 0,83 zł/KW

= 6,23 zł/100 km. Samochodem tym jeździ właściciel firmy (p. Z. F.).

Biorąc pod uwagę wymienne korzystanie z wypożyczonego busa wraz z kierowcą

oraz własnego pojazdu elektrycznego kierowanego przez właściciela Wykonawcy, nawet

koszt 40,00 zł jest wskazany nad wyraz, gdyż koszty wykorzystania własnego pojazdu

elektrycznego są zdecydowanie niższe niż koszty wykorzystania wynajmowanego busa i

sumarycznie wpływają na obniżenie całego kosztu korzystania z pojazdu niezbędnego do

wykonania przedmiotu umowy. Do powyższych wyjaśnień dowody zostały złożone wraz z

wyjaśnieniami z dnia 29.11.2021 r. Dodatkowo wykonawca dołącza dowód świadczący o

kosztach paliwa LPG wskazanych

w niniejszych wyjaśnieniach.”

Następnie ustalono, że 30 marca 2022 r. Zamawiający ponownie wezwał Eko-ogród

do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający sformułował swoje wezwanie w

następujący sposób: „[…] Zamawiający zwraca się o doprecyzowanie, w tym złożenie

dowodów w zakresie kosztów przedstawionych przez Państwa w wyjaśnieniach w poz. 7

wyjaśnień RNC z dnia 29 listopada 2021 r. oraz z dnia 29 marca 2022 r. dotyczących

pojazdu elektrycznego oraz wypożyczonego pojazdu - busa. W wyjaśnieniach z dnia 29

marca 2022 r. zostały faktycznie rozpisane koszty dot. ww. busa jednakże nie zostały

wskazane koszty pojazdu elektrycznego, które wraz z kosztami poniesionymi na rzecz busa

stanowiłyby sumę kosztów wskazanych w poz. 7 wyjaśnień RNC z dnia 29 listopada 2021 r.

czy sumę kosztów wskazanych w wyjaśnieniach RNC z dnia 29 marca 2022 r. Jedyne dane

jakie Zamawiający otrzymał to pobór prądu podczas ładowania, które nie składają się na ww.

sumę kosztów pojazdów - wobec powyższego Zamawiający ostatecznie wzywa Wykonawcę

o wyszczególnienie kosztów dotyczących pojazdów wraz z dostarczeniem dowodu

rejestracyjnego pojazdu wykazanego w załączniku do wyjaśnień z dnia 29 listopada 2021 r.,

tj. wypożyczonego busa.”.

W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 1 kwietnia 2022 r. Eko-ogród odniósł