KIO 1027/22 WYROK dnia 29 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1027/22

WYROK

z dnia 29 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Katarzyna Odrzywolska

Protokolant:

Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie

z udziałem stron w dniu 29 kwietnia 2022 r. w Warszawie,

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2022 r.

przez wykonawc

ę: S. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usługowy KOM BŁYSK S. K. z siedzibą w Kątach Wrocławskich

w p

ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Gospodarki Mieszkaniowej

w Kątach Wrocławskich

orzeka:

1. umarza

postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie wykluczenia

z postępowania wykonawcy: W. W. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Usługi ogrodniczo porządkowe WW-Serwis W. W. z

siedzibą w Tyńcu nad Ślęzą, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

z powodu jego wycofania przez odwołującego;

2. o

ddala odwołanie;

3. kosztami pos

tępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:

zalicza w pocz

et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

o

dwołującego tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych

(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do S

ądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………………………….

Sygn. akt: KIO 1027/22

U z a s a d n i e n i e

Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Kątach Wrocławskich - dalej:

„zamawiający”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo z

amówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa

Pzp”, o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, którego przedmiotem jest usługa

polegająca na utrzymaniu zieleni w obrębie Miasta Kąty Wrocławskie; numer referencyjny

sprawy: ZP 271.4.2022 (dale

j: „postępowanie" lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 8 marca 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00079438/01.

Z

amawiający 8 kwietnia 2022 r. przekazał informację o wyborze, jako

najkorzystniejszej, oferty z

łożonej przez wykonawcę: W. W. prowadzącego działalność

gospodarczą

pod

firmą

Us

ługi

ogrodniczo

porz

ądkowe

WW-Serwis W.W.

z siedzibą w Tyńcu nad Ślęzą (dalej „WW-Serwis”).

W dniu 13 kwietnia 2022 r. przez wykonawc

ę: S. K. prowadzącą działalność

gospodarczą

pod

fi

rmą

Zakład

Usługowy

KOM

BŁYSK

S.

K.

z siedzibą w Kątach Wrocławskich (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie

od niezgodnych z przepi

sami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegających

na dokonaniu wyboru oferty WW-Serwis, jako najkorzystniejszej

w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy

Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę

WW-Serwis, jako oferty najkorzystniejszej

pomimo, że wykonawca nie spełnia warunku

udziału w postępowaniu, a więc złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona;

2. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

WW-Serwis

z postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje

podejm

owane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W

oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie

odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty wykonawcy

WW-Serwis, jako oferty najkorzystniejszej i jej odrzucenia.

Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował

wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia

przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.

Zamawiaj

ący, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego.

Odw

ołujący 28 kwietnia 2022 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym

oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy

Pzp. Izba w tym

zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w pkt 1 sentencji.

Ponadto, w

piśmie złożonym do akt sprawy z 28 kwietnia 2022 r. wniósł o przeprowadzenie

dowod

ów z dokumentów: wniosku odwołującego kierowanego do Zarządu Zieleni Miejskiej

we W

rocławiu z 14 kwietnia 2022 r. z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej oraz

odpowiedzi na ten wniosek wskaz

ując, iż te mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia

sprawy.

Kraj

owa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego ma

teriału dowodowego, po zapoznaniu się

z

dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy,

po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu

oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy

ustaliła i zważyła, co następuje

Izba

ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy

Pzp, sk

utkujących odrzuceniem odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania

ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu

zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.

Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożył swoją ofertę

w po

stępowaniu, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej

„SWZ”). Gdyby potwierdziły się zarzuty odwołania, oferta wykonawcy WW-Serwis zostałaby

odrzucona a oferta o

dwołującego uznana za najkorzystniejszą, zgodnie z określonymi

w SWZ kryteriami oceny ofert. Tym samym to

odwołujący miałby szansę uzyskania

z

amówienia i osiągnięcia korzyści wynikających z jego realizacji.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła

i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego, złożone do akt sprawy

28 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła, co następuje

Izba

ustaliła, że w Rozdziale V SWZ zamawiający wskazał, że przedmiotem

niniejszego

zamówienia jest utrzymanie zieleni w obrębie miasta Kąty Wrocławskie. Dalej

sprecyzował, że wykonawca będzie zobowiązany do wykonywania czynności związanych

z utrzymaniem w należytym stanie zieleni miejskiej w Kątach Wrocławskich, sprzętem

i materiałem własnym, polegających na wykonywaniu prac porządkowych i pielęgnacyjnych,

obejmujących: (1) w okresie od dnia podpisania umowy do dnia 31 października roku trwania

umowy: koszenie i pielęgnację trawników, pielęgnację kwietników, krzewów, żywopłotów,

nasadzeń przyulicznych (w tym usuwanie przyrostów na pniu), roślin w pojemnikach (przy

latarniach), nasadzenia (po uzgodnieniu gat

unków roślin z zamawiającym) do pojemników

(ziemię kwiatową i materiał do nasadzeń zapewnia wykonawca), nawożenie (materiał

zapewnia w

ykonawca), podlewanie (wodę zapewnia wykonawca), koszenie (w tym

uprzątnięcie pokosu z trawników oraz przyległych do nich ciągów komunikacyjnych),

grabienie, przycinanie krzewów i gałęzi (za wyjątkiem typowych cięć pielęgnacyjnych

na drzewostanie), zamiatanie alejek w obrębie terenu zielonego, porządkowanie i zamiatanie

altan, zbieranie śmieci na terenach zielonych i placach i zabaw (codzienny obchód), a także

wykonywanie czynności porządkowych powstałych w następstwie zdarzeń losowych

(np. burze, wypadki drogowe i inne), opróżnianie na bieżąco koszy na odpady na placach

zabaw i przy altanach z częstotliwością nie rzadziej niż 2 razy w tygodniu, nie dopuszczając

do przepełnienia oraz utrzymanie w należytym stanie estetycznym i higienicznym koszy

na odpady i ławek na placach zabaw, bez względu na wielokrotność powtarzanych prac;

(2) w okresie od 1 listopada do 31 grudnia roku tr

wania umowy: pielęgnację trawników,

kwietników, krzewów, żywopłotów, nasadzeń przyulicznych (w tym usuwanie przyrostów

na pniu), roślin w pojemnikach (przy latarniach), grabienie, przycinanie krzewów i gałęzi

(za wyjątkiem typowych cięć pielęgnacyjnych na drzewostanie), zamiatanie alejek w obrębie

terenów zielonych, porządkowanie i zamiatanie altan, zbieranie śmieci na terenach zielonych

i placach zabaw (codzienny obchód), a także wykonywanie czynności porządkowych

powstałych w następstwie zdarzeń losowych (np. burze, wypadki drogowe i inne),

opróżnianie na bieżąco koszy na odpady na placach zabaw i przy altanach z częstotliwością

nie rzadziej niż 1 raz w tygodniu, nie dopuszczając do przepełnienia oraz utrzymanie

w należytym stanie estetycznym i higienicznym koszy na odpady i ławek na placach zabaw,

bez względu na wielokrotność powtarzanych prac. W okresie od dnia podpisania umowy

do 30 kwietnia roku trwania umowy na terenach wskaz

anych w załączniku do niniejszej

umowy prace polegające na koszeniu należy wykonać jeden raz. W okresie od 1 maja do 30

września roku trwania umowy na terenach wskazanych w załączniku do niniejszej umowy

prace polegające na koszeniu należy wykonać dwa razy w miesiącu. W okresie od 1

października do 31 października roku trwania umowy na terenach wskazanych w załączniku

do niniejszej umowy prace polegające na koszeniu należy wykonać jeden raz. Wykaz

terenów objętych przedmiotem zamówienia zawiera załącznik nr 1 do umowy.

Z kolei w Rozdziale VI SWZ

zamawiający opisał warunki, jakie spełniać muszą

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wraz ze sposobem dokonywania oceny

tych warunków, w tym między innymi wskazał, że w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej wykonawca sp

ełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym

okresie,

wykonał należycie: co najmniej jedną usługę polegającą na utrzymaniu zieleni

w zakresie

określonym jako przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł.

brutto.

Wykonawca musi udokumentować doświadczenie w zakresie wykonania prac.

W Rozdziale XIII -

Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, zamawiający

przewidział, że na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku wykonawca zobowiązany

będzie złożyć: wykaz dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,

przedm

iotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały

wykonane, or

az załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały

wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są

ref

erencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub

usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są

wykony

wane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie

jest w stanie uzysk

ać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty

potwierdza

jące ich należyte wykonywanie powinny być wydane w okresie 3 miesięcy.

Ponadto Izb

a ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym oferta

odwołującego i WW-Serwis. Ten ostatni, został wezwany pismem z 21 marca 2022 r.

na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do z

łożenia podmiotowych środków dowodowych

sk

ładanych w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu tj. wykazu

wykonanych us

ług lub dostaw. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca

z

łożył wykaz wykonanych usług, w którym wskazał, że wykonał usługę dla Kobierzyckiego

O

środka Sportu i Rekreacji polegającą na „Świadczeniu usług porządkowych polegających

na sprz

ątaniu oraz koszeniu terenów zielonych wraz z wywozem trawy na kwotę 566 600 zł.

brutto. Do wykazu wykonawca do

łączył referencję, jako dokument potwierdzający należyte

wykonanie us

ługi.

Zamawiaj

ący uznał, iż przedmiotowy wykaz oraz złożona referencja nie potwierdzają

spełnienia warunku udziału w postępowaniu i 29 marca 2022 r. wezwał wykonawcę

WW-Serwis do z

łożenia wyjaśnień w następującym zakresie: „Z załączonych referencji

wynika,

że wykonawca wykonał tylko usługę sprzątania terenu, koszenia trawy wraz z jej

wywozem a w jednym zadaniu piel

ęgnacji nasadzeń, gdy warunek postawiony przez

zamawiaj

ącego był szerszy i obejmował: pielęgnację kwietników, pielęgnację krzewów,

piel

ęgnację żywopłotów, pielęgnację nasadzeń przyulicznych (w tym usuwanie przyrostów

na pniu), piel

ęgnację roślin w pojemnikach (przy latarniach), nasadzenia (po uzgodnieniu

gatunk

ów roślin z zamawiającym) do pojemników, nawożenie (materiał zapewnia

wykonawca), podlewanie (wod

ę zapewnia wykonawca), grabienie, przycinanie krzewów

i ga

łęzi (za wyjątkiem typowych cięć pielęgnacyjnych na drzewostanie), wykonywanie

czynno

ści porządkowych powstałych w następstwie zdarzeń losowych (np. burze, wypadki

drogowe i inne), opr

óżnianie na bieżąco koszy na odpady na placach zabaw i przy altanach,

utrzymanie w nale

żytym stanie estetycznym i higienicznym koszy na odpady i ławek

na placach zabaw. W odpowiedzi na

powyższe wezwanie wykonawca WW-Serwis złożył

8 kwietnia 2022 r. referencje wystawione przez Us

ługi Zieleni „CIS” Hanna Gonciarz

ul. W

ędkarzy 10 Wrocław (dalej „Usługi Zieleni CIS”), w której opisano zakres usług

wykonanych przez WW-Serwis na rzecz firmy Us

ługi Zieleni CIS. Zamawiający w dniu

5 kwietnia 2022 r. ponownie wezwa

ł wykonawcę WW-Serwis do złożenia nowego wykazu

wykonanych us

ług. Wykonawca przesłał nowy wykaz wykonanych usług, w którym wymienił

dwa zamówienia: (1) zrealizowane na rzecz Kobierzyckiego Ośrodka Sportu i Rekreacji,

przedmiot zamówienia: Świadczenie usług porządkowych polegających na sprzątaniu oraz

koszeniu terenów zielonych wraz z wywozem trawy, wartość zadania: 566 600 zł. brutto; (2)

wykonane na rzecz Usługi Zieleni CIS, przedmiot zamówienia: Świadczenie usług

utrzymania zieleni oraz utrzymanie

czystości, koszenie trawników, pielęgnacja drzew,

sadzenie krzewów, cebul kwiatowych i podlewanie, wartość zamówienia: 759 369 zł. brutto.

Z

amawiający dokonał wyboru wykonawcy WW-Serwis, informując o tym

odwołującego pismem z 8 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje

Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy

Pzp rozpoznawan

e odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania,

iż zamawiający naruszył przepisy art.

226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp,

dokonując wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej

przez w

ykonawcę WW-Serwis pomimo, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a w konsekwencji

złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona.

Odwołujący podnosił, że ani z treści złożonego wykazu, ani też referencji,

wystawionych przez Us

ługi Zieleni CIS nie wynika, że wykonawca WW-Serwis spełnia ten

warunek

, gdyż jak wskazał, w wystawionym przez ten podmiot dokumencie brakuje

potwierdzenia wykonania us

ług: (1) Nawożenia roślin; (2) Pielęgnacji trawników (widnieje

tylko koszenie trawnik

ów); (3) Pielęgnacji krzewów; (4) Pielęgnacji nasadzeń przyulicznych;

(5) Wykonywania nasadze

ń do pojemników. Twierdził w odwołaniu, że zamawiający opisując

warunek tj. wykonanie us

ługi polegającej na utrzymaniu zieleni w zakresie określonym, jako

przedmiot zam

ówienia o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł. brutto, powinien dopilnować,

aby wszystkie czynno

ści znajdujące się w opisie przedmiotu zamówienia znajdowały się

w us

łudze, którą wykonawca musiał wykazać w celu spełnienia warunku udziału

w post

ępowaniu. Z kolei ze złożonych środków dowodowych i referencji można

wywnioskowa

ć, że oferta wybrana, jako najkorzystniejsza nie spełnia całego warunku

okre

ślonego przez zamawiającego, gdyż wykonawca nie wykazał wszystkich czynności

z zakresu utrzymania zieleni, okre

ślonych jako przedmiot zamówienia.

Na ws

tępie Izba przypomina, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp

zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu.

Jak wiel

okrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów

okręgowych, określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu

przetargowym ma na celu

cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby

zminimal

izować ryzyko nienależytego jego wykonania. Stąd, określając warunki udziału

w

postępowaniu zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających

z regulacji art. 112 ust. 1 ustawy Pzp tj. waru

nki udziału w postępowaniu muszą być

proporcjonalne do przed

miotu zamówienia i być sformułowane w taki sposób, aby

zamawiający mógł dokonać właściwej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia. Tylko w taki sposób sformułowane warunki udziału w postępowaniu umożliwiają

otwarcie rynku dla tych wyko

nawców, którzy swoimi doświadczeniem gwarantują pewność,

co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia.

Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających

obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot

zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie,

że warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia,

a zatem opisane w taki

sposób, aby niezasadnie nie ograniczały dostępu wykonawcom

do rynku zamówień publicznych.

N

ależy też zaznaczyć, że niezależnie od powyższych zasad, odnoszących się

do sposobu formułowania warunków, jeśli te znalazły się w treści SWZ to podlegają one

w pierwszej

kolejności wykładni literalnej. Powyższe stanowi gwarancję obiektywizmu

zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak

również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Tym

samym wszelkie nieujawnione w dokumentac

h zamówienia oczekiwania, intencje czy

interpretacje

zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Na etapie badania

i oceny ofert z

amawiający nie może interpretować wymagań SWZ w sposób bardziej

rygorystyczny,

niż to wynika z literalnego jej brzmienia, albowiem prowadziłoby to do

nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku,

co powodowałoby

w konsekwencji naruszenie naczelnych zasad

obowiązujących w systemie zamówień

publicznych, a zatem

równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Tym samym

zamawiający, formułując treść SWZ, w tym opisując warunki udziału

w postępowaniu winien to czynić w taki sposób, aby brzmienie SWZ nie rodziło żadnych

wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim

podczas oceny sp

ełniania danego warunku przez wykonawcę. Co istotne w niniejszej

sprawie,

zamawiający nie może także na etapie oceny ofert dokonywać dowolnej

interp

retacji treści warunków, dopowiadać treści nie ujętych w dokumentach zamówienia, jak

też oczekiwać od wykonawcy, że dostosuje się do owych zwiększonych, nie wynikających

z

treści SWZ, wymagań.

W

kontekście powyższego, należy przypomnieć, że zamawiający opisując

w Rozdziale VI SWZ warunki, jakie

spełniać muszą wykonawcy ubiegający się o udzielenie

zamówienia wraz ze sposobem dokonywania oceny tych warunków wskazał, że w zakresie

posiadanego doświadczenia wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie: co najmniej jedną usługę

polegającą na utrzymaniu zieleni w zakresie określonym jako przedmiot zamówienia

o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł. brutto. Tym samym wymagania zamawiającego

należy odczytywać w ten sposób, że: wykonawca miał wylegitymować się doświadczeniem

w realizacji

usług polegających na utrzymaniu zieleni w zakresie określonym jako przedmiot

zamówienia; usługa miała zostać wykonana w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert; wartość zamówienia miała być nie mniejsza niż 200 000,00 zł. brutto.

Co zatem istotne zamieszc

zony w treści SWZ warunek, odnoszący się do posiadanego

przez wykonawcę doświadczenia, jest w swojej treści bardzo ogólny, w szczególności oprócz

stwierdzenia,

że wykonawca musi wylegitymować się doświadczeniem „w zakresie

określonym jako przedmiot zamówienia” nie precyzuje on jakiego rodzaju czynności mają

być wykazane w ramach referencyjnego zamówienia. W świetle wyżej poczynionych

wywodów, jeśli brak jest takiego jednoznacznego wskazania, że w zakres wykonanych usług

mus

zą wchodzić określone elementy, to na etapie oceny ofert, zamawiający nie ma

możliwości rozszerzenia swoich wymagań, czy też dokonywania interpretacji treści warunku

w sposób, który nie został wyartykułowany wprost w treści SWZ.

Izba dostrzegła wprawdzie, że zamawiający wzywał wykonawcę WW-Serwis zarówno

do złożenia wyjaśnień, jak też do uzupełnienia treści wykazu usług i referencji, gdyż jego

zdaniem

złożony wykaz i referencja nie potwierdzały zrealizowania w ramach zamówienia

szeregu czynności, które wynikały z opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający słusznie

jednak

przyznał w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, że powyższe wezwanie było

nieuprawnione w tym znaczeniu, że wykraczało poza wymagania określone w treści warunku

udziału w postępowaniu. Zamawiający przytoczył wykonawcy WW-Serwis w treści pisma

kt

óre usługi nie zostały wykazane w celu spełnienia warunków udziału w postepowaniu,

a które to jego zdaniem treść warunku obejmowała. Izba podziela ocenę zamawiającego,

że swoim wezwaniem naruszył on przepisy ustawy Pzp, dokonując interpretacji treści SWZ

wbrew literalnemu jej brzmieniu, jedynym

wprost określonych w SWZ wymaganiem było

wykazanie się usługami polegającymi na utrzymaniu zieleni w zakresie określonym jako

przedmiot zamówienia a z kolei przedmiotem zamówienia były usługi utrzymania zieleni.

Odnosząc powyższe do treści wykazu usług, złożonego przez WW-Serwis, jak też

złożonych referencji, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, należy

dojść do przekonania, że druga z wymienionych usług, zrealizowana na rzecz wykonawcy:

Usługi Zieleni CIS spełnia warunek postawiony przez zamawiającego. Zgodnie z treścią

w

ykazu usługa ta polegała na utrzymaniu zieleni oraz utrzymaniu czystości, usługa była

wykonana w okresie ostatnich 3 lat, a

wartość umowy wyniosła 759 369,00 zł. Tym samym

wszystkie elementy, wymienion

e w treści warunku, a wymagane przez zamawiającego

- zos

tały spełnione.

Odnosząc się z kolei do dowodów przedłożonych przez odwołującego w piśmie

z 28 kwietnia 2022 r. w postaci wniosku

odwołującego, skierowanego do Zarządu Zieleni

Miejskiej we W

rocławiu z 14 kwietnia 2022 r. z wnioskiem o udostępnienie informacji

publicznej oraz odpowiedzi na ten wniosek

z treści których wynikać ma, że WW-Serwis nie

świadczył usług na rzecz wykonawcy Usługi Zieleni CIS, jako jego podwykonawca, realizując

zamówienie dla Zarządu Zieleni Miejskiej we Wrocławiu należy zaznaczyć, że argumentacja

odwołującego, podnoszona na rozprawie nie może zostać wzięta pod uwagę przy orzekaniu,

gdyż wykracza poza treść zarzutów sformułowanych w treści złożonego odwołania.

Takie

działanie jest niedopuszczalne w świetle przepisu art. 555 ustawy Pzp, zgodnie

z którym Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy tym

należy zaznaczyć, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej

czyn

ności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego

wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty

sformułowane w odwołaniu związany jest

z koniecznością takiego skonkretyzowania zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby

zarówno zamawiający wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też

jakich czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu

wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania

zamawiającego z ustawą (tak np. w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20).

Wykonawca w o

dwołaniu musi zatem wskazać treść przepisu, który został przez

zamawiającego naruszony, a ponadto powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie

okol

iczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to taki

błąd nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej

w p

iśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość

zamaw

iający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów, czy też ewentualne

uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy zostaliby

pozbawieni szansy obrony swoich praw

(często ich interes w przystąpieniu polega

n

a tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej

w

postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone

terminy graniczn

e, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie

mo

żliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin

na złożenie odwołania zostałby wydłużony.

Tym samym,

jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie

podniósł określonych okoliczności, jak w tym przypadku dotyczących tego, że WW-Serwis

nie był w rzeczywistości podwykonawcą firmy Usługi Zieleni CIS - ich późniejsze

wskazy

wanie nie może być brane pod uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności

te

mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (tak też w wyroku

z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO

Tym samym,

sformułowany przez odwołującego zarzut należało oddalić, gdyż

w zakresie argumentacji podnoszone

j w treści odwołania, zarzuty naruszenia wskazywanych

przepisów ustawy Pzp nie potwierdziły się.

O kosztach p

ostępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie

art. 575 ustawy Pzp

oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu

od o

dwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący:

……………………………………….