KIO 1048/22 WYROK dnia 6 maja 2022 r.

Stan prawny na dzień: 07.09.2022

Sygn. akt: KIO 1048/22

WYROK

z dnia 6 maja 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 maja

2022 r. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Remon-

dis

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczysz-

czania Miasta Stołecznego Warszawy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-

dzibą w Warszawie, ul. Obozowa 43

przy udziale

wykonawcy ZUO International spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedziba w Kunowicach, ul. Słubicka 50 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie

sygn. akt KIO 1048/22 po stronie odwołującego

orzeka:

Oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną od-

powiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18 i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Remondis

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w War-

szawie, ul. Zawodzie 18

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialno-

ścią z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18 na rzecz zamawiającego

Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Stołecznego Warszawy

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.

Obozowa 43

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego d

oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:………………………….

Sygn. akt KIO 1048/22

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na „Zagospoda-

rowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości

maksymalnej 295 000 Mg

zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczony w Dzienniku Urzę-

dowym Unii Europejskiej z dnia 8 kwietnia 2022 r. za numerem 2022/S 070-185537.

W dniu 19 kwietnia 2022 r Remondis

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie

wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego

na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 maja 2021 r. udzielonego przez członka zarządu i

prokurenta

odwołującego ujawnionych w KRS i upoważnionych do reprezentacji. Odwołanie

zostało przekazane zamawiającemu w dniu 19 kwietnia 2022 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez

opisanie przedmiotu zamó-

wienia w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz prowa-

dzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania i naruszający ucz-

ciwą konkurencję w zakresie, w jakim w Części Il SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia

(„OPZ”) w pkt 17 w zakresie Zadania 1 (2.1) i Zadania 2 (2.2) oraz w zakresie Zadania 3 (4) i

Zadania 4 (7) z

amawiający wymaga, aby w przypadku, gdy instalacja do przetwarzania od-

padów „bio” i „odpadów zielonych” zlokalizowana będzie w odległości większej niż 40 km od

granic dzielnic Zadania, w

ykonawca posiadał stację przeładunkową dla tych odpadów znaj-

dującą się w odległości do 40 km od granic dzielnic zadania.

art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1) i 4) ustawy w zw. z art. 353 1 oraz art. 5 kc

w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez

określenie warunków zamówienia w sposób naruszający

ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nieumożliwiający

zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze

zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim:

a.

w

§ 3 ust. 12 Części IV SWZ - wzór umowy dla Zadania 1 (2.1), Zadania 2 (2.2) oraz

Zadania 3 (4

) i Zadania 4 (7) (dalej jako: „Umowa”) zastrzeżono, że wysokość maksymalna

zmiany wynagrodzenia wykonawcy

w wyniku waloryzacji może wynieść 2% wartości brutto

umowy

mimo, że z uwagi na aktualny poziom inflacji jest wysoce prawdopodobne, że wzrost

kosztów związanych z wykonaniem Zamówienia przekroczy zakładany przez zamawiającego

próg, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia, pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji

umowy, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy;

b.

w

§ 3 ust. 12 umowy (dla wszystkich Zadań), wskazano możliwość zmiany wynagro-

dzenia wykonawcy

w przypadku wzrostu cen rzeczywiście ponoszonych kosztów, gdy wiel-

kość wzrostu wartości wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowanego

przez prezesa GUS mierzona w cyklu

miesięcznym i odpowiadająca temu samemu miesią-

cowi w roku poprzednim, przekroczy 5,5%, co stanowi próg zbyt wysoki dla faktycznej sku-

teczności zastosowania waloryzacji i prowadzi do niezgodności z dyspozycją art. 439 ust. 1

ustawy;

c.

w

§ 3 ust. 13 umowy (dla wszystkich Zadań), zamawiający zastrzegł, że wykonawca

ma prawo ubiegać się o zmianę wysokości wynagrodzenia (waloryzację ze względu na po-

ziom inflacji) dopiero po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy oraz dopuszcza

tylko jednorazową możliwość waloryzacji wynagrodzenia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmia-

ny warunków zamówienia, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w

Uzasadnieniu, w zakresie dotyczącym każdego z Zadań, tj.:

Zmi

anę pkt 17 OPZ (oraz §2 ust. 7 umowy i odpowiednio pozostałych postanowień SWZ)

przez

usunięcie wymagania, aby: „W przypadku, gdy instalacja do przetwarzania odpadów

„bio” i „odpadów zielonych” zlokalizowana będzie w odległości większej niż 40 km od granic

dzielnic Zadania, z

amawiający wymaga, aby wykonawca posiadał stację przeładunkową dla

tych odpadów znajdującą się w odległości do 40 km od granic dzielnic zadania. ";

2. Zmianę zasad przeprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy (waloryza-

cja) przewidzianego w

§3 ust. 12 i 13 umowy w sposób umożliwiający rzeczywistą realizację

wymagań ustawowych dotyczących obowiązku przewidzenia możliwości zmiany wynagro-

dzenia, w szczególności przez:

a.

zwiększenie wysokości maksymalnej zmiany wynagrodzenia wykonawcy w wyniku

waloryzacji do 30% wartości brutto umowy,

b.

obniżenie poziomu wielkości wzrostu wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyj-

nych, publikowanego przez prezesa GUS mierzona w cyklu miesięcznym i odpowiadająca

temu samemu miesiącowi w roku poprzednim, którego przekroczenie uprawnia do zmiany

wynagrodzenia wykonawcy (waloryzacji) do 2%;

c.

zmianę § 3 ust. 13 umowy przez określenie, iż wykonawca ma prawo ubiegać się o

zmianę wysokości wynagrodzenia, o której mowa w ust. 12, po upływie 6 miesięcy od dnia

podpisania umowy

oraz przez

usunięcie zastrzeżenia, że „Zamawiający dopuszcza jednorazową możliwość wa-

loryzacji wynagrodzenia w trakcie Okresu obowiązywania umowy” i określenie, że zmiana

wynagrodzenia na podstawie

§ 3 ust. 12 umowy może być dokonywana w trakcie Okresu

obowiązywania umowy nie częściej niż co 6 miesięcy.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez

zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia do-

znał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność zamawiającego (ukształtowane w po-

stępowaniu warunki zamówienia) uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o udzielenie

zamówienia i przygotowanie prawidłowej oferty, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie

przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwe. Wskazał, iż uwzględnienie odwo-

łania doprowadzi do eliminacji dokonanego przez zamawiającego nadmiernie rygorystyczne-

go i nieproporcjon

alnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych wy-

konawców, w tym odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyska-

nie zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą

ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwość uzyskania

przed

odwołującego przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący przedstawił poglądy doktryny i orzecznictwa co do znaczenia prawidłowego opi-

su przedmiotu zamówienia oraz rozkładu ciężaru dowodowego w zarzucie wadliwego opisu

przedmiotu zamówienia.

Zarzut dotyczący stacji przeładunkowych dla „odpadów zielonych” i „bio” (III. 1)

W odniesieniu do każdego z Zadań objętych zamówieniem, zamawiający ustanowił w opisie

przedmiotu zamówienia (pkt 17) szczególne wymaganie (powtórzone również w postanowie-

niach wzoru umowy) dla usługi zagospodarowania odpadów „bio” i „odpadów zielonych”. W

przeciwieństwie do pozostałych frakcji odpadów, wykonawcy zobowiązani są wskazać w

ofercie instalacje przetwarzania odpadów lub stacje przeładunkowe znajdujące się w obrębie

40 km od granicy zadania.

Zamawiający nie przewidział możliwości transportu tych odpadów w obrębie danego zadania

do stacji przeładunkowych lub instalacji innych niż położone w odległości 40 km od granicy

za

dania (w linii prostej), wskazując również wyraźnie w pkt 20.4.2 części I SWZ, że transport

ten nie będzie generował kosztów transportu zgodnie z ustalonym przez zamawiającego

sposobem obliczania ceny oferty.

Jednocześnie, zgodnie z pkt 17 OPZ, w przypadku odpadów „bio” i „odpadów zielonych” sta-

cja przeładunkowa musi spełniać wymagania art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach, tj.

zgodnie z brzmieniem tego przepisu: stacja przeładunkowa musi być prowadzona przez

prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów.

Oznacza to, że nawet jeśli wykonawca może wskazać instalację przetwarzania dla tych frak-

cji odpadów odległą o więcej niż 40 km od granicy danego zadania, w dalszym ciągu zobo-

wiązany jest do zapewnienia stacji przeładunkowej w tym obszarze i stacja ta musi funkcjo-

nować w związku z posiadanymi uprawnieniami instalacji do przetwarzania bioodpadów.

Tak określone wymaganie powoduje daleko posunięte ograniczenie kręgu wykonawców

zdolnych do realizacji zamówienia i w sposób istotny utrudnia uczciwą konkurencję i fawory-

zuje tych wykonawców, którzy posiadają instalacje do przetwarzania bioodpadów w odległo-

ści 40 km od granic danego zadania, gdyż w tym obszarze takich instalacji, z których wyko-

nawcy mogliby korzystać jest zaledwie kilka.

Wymóg posiadania stacji przeładunkowej w odległości 40 km od granicy zadania nie został

określony w odniesieniu do pozostałych frakcji odpadów podlegających zagospodarowaniu w

ramach tego zamówienia. Jednocześnie, udział frakcji „bio” „odpadów zielonych”, zgodnie z

szacunkami za

mawiającego przedstawionymi w pkt 13 OPZ, jest w każdym z Zadań niewiel-

ki -

na poziomie nie przekraczającym 14% w ramach Zadań 1 (2.1) i 2 (2.2) oraz jeszcze

niższy (do 10%) w Zadaniach 3 (4) i 4 (7).

Powoduje to, że o kręgu wykonawców, którzy mogą zrealizować zamówienie w każdym z

Zadań, decyduje wymaganie odnoszące się do zaledwie ułamkowej części całego zamówie-

nia. Dodatkowo wskaza

ł, że przedmiotowy wymóg posiadania stacji przeładunkowej lub in-

stalacji w odległości 40 km od granicy zadania, nie występował w poprzednim postępowaniu

o udzielenie zamówienia obejmującym analogiczny zakres usług dla dzielnic Ursynów i Wila-

nów. Natomiast w postępowaniu z 2020 r. na zagospodarowanie odpadów z dzielnic Ocho-

ta, Ursus, Włochy, gdzie zawarto podobne ograniczenie, złożono wyłącznie dwie oferty, z

których jedna została zweryfikowana negatywnie pod kątem spełniania tego wymagania, zaś

druga nie podlegała weryfikacji pod kątem zgodności z wymaganiami zamawiającego (po-

stępowanie unieważniono ze względu na przekroczenie budżetu przewidzianego na sfinan-

sowanie zamówienia).

W takich okolicznościach, wymaganie odnośnie posiadania stacji przeładunkowej odpadów

„bio” i „odpadów zielonych” w promieniu 40 km od granicy zadania należy uznać za nadmier-

ne i nieproporcjonal

ne do przedmiotu zamówienia. W szczególności, biorąc także pod uwagę

okoliczności rynkowe i udział tych frakcji odpadów w całości szacowanego strumienia odpa-

dów objętych usługą w każdym z Zadań. W związku z powyższym, wnosimy o usunięcie

wymagania posiadan

ia stacji przeładunkowej dla odpadów „bio” i „odpadów zielonych” zloka-

lizowanej w odległości nie większej niż 40 km od granicy danego zadania, w sytuacji gdy

instalacja przetwarzania odpadów znajduje się w większej odległości niż 40 km od tej grani-

cy.

Zarz

ut dotyczący klauzul waloryzacyjnych (111.2 a-c).

Zamawiający w § 3 ust. 12 i 13 wzoru umowy dla każdego z Zadań objętych postępowaniem

przewidział klauzulę waloryzacyjną, ustalając jej warunki w następujący sposób:

„12. Zamawiający wskazuje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w

przypadku wzrostu cen rzeczywiście ponoszonych kosztów, gdy wielkość wzrostu wartości

wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowanego przez prezesa Głównego

Urzędu Statystycznego mierzona w cyklu miesięcznym i odpowiadająca temu samemu mie-

siącowi w roku poprzednim, przekroczy 5,5 %. W takim przypadku wykonawca może zwrócić

się o zmianę wynagrodzenia w wysokości różnicy wzrostu wartości ww. wskaźnika i wartości

wskazanej przez

zamawiającego w zdaniu poprzedzającym. Zamawiający zastrzega, że wy-

sokość maksymalna zmiany wynagrodzenia wykonawcy może wynieść 2% wartości brutto

umowy.

13. Zamawiający zastrzega, że wykonawca ma prawo ubiegać się o zmianę wysokości wy-

nagrodzenia, o której mowa w ust. 12, po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy.

Zamawiający dopuszcza jednorazową możliwość waloryzacji wynagrodzenia w trakcie Okre-

su obowiązywania umowy. ”

Wskazany przez

zamawiającego próg waloryzacji, tj. poziom wzrostu inflacji umożliwiający

jej zastosowanie, ja

k i limit zmiany wynagrodzenia oraz możliwość wyłącznie jednorazowej

waloryzacji po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy, zostały ustalone na pozio-

mach faktycznie uniemożliwiających realizację celów waloryzacji i zapewnienie ekwiwalent-

ności świadczeń umowy w warunkach zmiennego otoczenia. W związku z powyższym, mimo

pozornego wypełnienia wymagań ustawowych, zawarta w Umowie klauzula waloryzacyjna

narusza art. 439 ustawy.

Jak trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w spra-

wie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy

w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko po-

krzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realiza-

cji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu

kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie

bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą

do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach za-

wieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zdejmuje z wykonawcy ciężar jednostronnego

ponoszenia ryzyka późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodze-

nia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez

nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w

cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega rów-

nież powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym sa-

mym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron

umowy [por. M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439,

Warszawa 2021 oraz A. Matusiak, Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca.

2021, nr 9].

Dodatkowo, jak słusznie zwrócił na to uwagę Urząd Zamówień Publicznych, „klauzule walo-

ryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której ob-

serwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzę-

towe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w

dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czyn-

niki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znaczą-

co ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku za-

mówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej.

Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów

stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawia-

jącemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego. ”

Określenie poziomu zmiany wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (potocznie

zwanego „inflacją”) uprawniającego wykonawcę do waloryzacji na poziomie 5,5% nie pozwa-

la na zrealizowanie celu art. 439 ust. 1 ustawy,

bowiem nie zapewnia równowagi stron na

wystarczającym poziomie. Opisane powyżej zasady waloryzacji wynagrodzenia powodowa-

łyby bowiem, że wykonawca mógłby liczyć na zmianę wynagrodzenia dopiero po tym, gdy

koszty związane z realizacją umowy wzrosną o ponad 5,5% w stosunku do poziomu wskaź-

nika w danym miesiącu w roku poprzednim. Taki poziom zmian kosztów oznacza, że przed

możliwą waloryzacją, dojdzie do „pochłonięcia” niemalże całej marży zakładanej przez wy-

konawców w tego rodzaju kontraktach, bez możliwości uzyskania rentowności kontraktu na-

wet już po wykonaniu waloryzacji (świadczenie zatem „po kosztach” albo poniżej ich aż do

końca obowiązywania umowy). Tym bardziej, że dochodzone zwiększenie wynagrodzenia

dotyczy wyłącznie wartości stanowiącej różnicę między faktycznym poziomem wzrostu

wskaźnika, a wartością ustaloną przez zamawiającego.

Oznaczałoby to więc, wbrew intencji ustawodawcy, przerzucenie całego lub istotnej części

ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia na Wykonawcę. Jest więc

oczywistym, że takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na za-

pewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy o zamówienie oraz nie niweluje ryzyk

związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, ponieważ przy aktu-

aln

ym poziomie inflacji oraz poziomie marżowości kontraktów na zagospodarowanie odpa-

dów komunalnych, zmiana ww. wskaźnika o wartość wynoszącą nawet 1% w bardzo istotny

sposób przekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy. Z uwagi na powyższe

okolicz

ności, zasadne jest dokonanie przez zamawiającego zmiany poziomu zmiany wskaź-

nika, która uzasadniać będzie uruchomienie mechanizmu waloryzacji zgodnie z wnioskiem

zawartym w petitum odwołania. Odwołujący podkreślił, że mechanizm ten będzie korzystny

również dla zamawiającego, który w przypadku deflacji będzie mógł liczyć na obniżenie cen

z tytułu realizacji zamówienia. Poza tym, zgodnie z przytaczanymi powyżej poglądami, spo-

woduje to obniżenie cen ofertowych, gdyż wykonawcy nie będą zakładać z góry konieczno-

ści przyjęcia zdecydowanie wyższego poziomu marży (potencjalnie wyższego niż wzrost

wynagrodzenia, który nastąpiłby w wyniku zastosowania waloryzacji) w celu pokrycia wzro-

stu kosztów i zabezpieczenia w ten sposób rentowności kontraktu.

Poza ww. poziomem,

od jakiego stosuje się mechanizm waloryzacji wynagrodzenia, zama-

wiający wskazał, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z

zastosowaniem postanowień dotyczących waloryzacji może wynieść 2% wartości brutto

umowy

. Tymczasem, biorąc pod uwagę, aktualny poziom inflacji, jest bardzo możliwe, że

konieczna będzie zmiana na wyższym poziomie, gdyż już w pierwszych miesiącach rozpo-

częcia świadczenia usługi (co nastąpi zgodnie z aktualnymi przewidywaniami dopiero za 4-6

miesięcy) zmiana kosztów może przewyższyć ustalony przez zamawiającego limit i wzrost o

tak niewielki procent nie zniweluje utraty rentowności kontraktu ze względu na wzrost inflacji.

Utrzymanie ograniczenia zmiany wynagrodzenia do zaledwie 2%, pomimo wzrostu kosztów

uzasadniających znacznie wyższą waloryzację, faktycznie pozbawiałoby wykonawcę prawa

do waloryzacji i jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy.

Ograniczenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia musi być dokonane z uwzględ-

nieniem aktualnej i przew

idywanej sytuacji rynkowej, oraz mieć charakter realny i rzeczywi-

ście kompensujący wykonawcy zmiany w otoczeniu biznesowym, tak aby wprowadzone

klauzule waloryzacyjne nie miały jedynie na celu zachowania pozornej zgodności z przepi-

sami ustawy. Odwołujący wniósł zatem o zmianę ograniczenia wskazanego w §3 ust. 12

umowy

z 2% na 30% wartości umowy.

Dodatkowo, możliwość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy ograniczono w §3 ust. 13

umowy, przez

dopuszczenie wyłącznie jednokrotnej waloryzacji w czasie obowiązywania

umowy

i to nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od dnia jej zawarcia. Ograniczenie to,

podobnie jak powyższe, świadczy o pozorności przestrzegania wymagań ustawowych i za-

pewnienia ekwiwalentności świadczeń i podziału ryzyka wykonywania umowy. Należy bo-

wiem

wziąć pod uwagę zarówno dynamiczne i bezprecedensowe zmiany sytuacji rynkowej

(wzrost kosztów), jak również terminy obowiązywania umowy. W zależności od Zadania,

przy ofertach składanych obecnie (tj. na początku maja) i umowy zawieranej w maju, do roz-

poczęcia realizacji zamówienia dojdzie w sierpniu lub październiku tego roku, przez kolejne

ponad 1,5 roku (20 miesięcy). Już okres pomiędzy wyceną kosztów zamówienia a rozpoczę-

ciem świadczenia usługi może charakteryzować się istotnym wzrostem kosztów realizacji

zamówienia.

Przy czym, wyłącznie jednokrotna możliwość ubiegania się o waloryzację w przeciągu całe-

go okresu obowiązywania umowy, powoduje, iż faktycznie to wykonawca przez cały okres

wykonywania umowy ponosi ryzyko i ciężar finansowy świadczenia usług po zdecydowanie

wyższych kosztach. Wykonawca nie może bowiem przewidzieć, kiedy dojdzie do kolejnego

gwałtownego wzrostu wskaźnika i konieczności waloryzacji wynagrodzenia, zatem zmuszony

jest „zachować” możliwość złożenia wniosku o waloryzację do ostatnich miesięcy realizacji

usługi. Przez ten czas, ekwiwalentność wynagrodzenia nie jest zapewniona i wykonawca

sam ponosi cały ciężar finansowy, mogąc liczyć wyłącznie na późniejszą akceptację wniosku

o zmianę wynagrodzenia przez zamawiającego. Powoduje to utratę korzystnych efektów,

jakie miało przynieść wprowadzenie do ustawy obowiązków w zakresie waloryzacji wynagro-

dzenia, i

to szczególnie po stronie zamawiającego, gdyż wykonawcy uwzględnią koniecz-

ność zapewnienia sobie pokrycia finansowego wzrastających kosztów realizacji przez okres

aż do momentu waloryzacji wynagrodzenia, w zwiększonych cenach składanych przez siebie

ofert, tak aby nie narażać się na ryzyko ponoszenia bieżących strat z prowadzonej działalno-

ści.

Dla wzmocnienia powołał wyrok z dnia 5 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3600/21).

W dniu 21 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 22 kwietnia 2022 r. do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1048/22 po

stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca ZUO International spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedziba w Kunowicach wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.

Podniósł, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego, tj. przez

jego

uwzględnienie w całości. Przystępujący prowadzi działalność polegającą m.in. za

przetwarzaniu i zagospodarowaniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia oraz

prowadzi instalacje w województwie lubuskim (Kunowice), która jest położona w odległości

większej niż 40 km od granicy dzielnic m. st. Warszawy. Odwołujący (podobnie jak

p

rzystępujący w samodzielnie wniesionym odwołaniu) kwestionuje postanowienia OPZ

zgodnie z którymi, w przypadku instalacji do przetwarzania bio odpadów i odpadów zielonych

położonej w odległości większej niż 40 km od granic dzielnic Warszawy, zamawiający

wymaga

posiadania stacji przeładunkowych w odległości nie większej niż 40 km od granic m.

st. Warszawy. Tak

sformułowane wymagania nie mają uzasadnienia ani faktycznego, ani

prawnego, a jednocześnie prowadzą do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Ofertę w

postępowaniu będą mogły złożyć wyłącznie podmioty, które posiadają lub dysponują stacją

przeładunkową zlokalizowaną do 40 km od granic dzielnic m. st. Warszawy. Jednocześnie

inne podmioty

– w tym m.in. przystępujący, będą pozbawione możliwości złożenia oferty lub

ich oferty będą niekonkurencyjne wobec inny wykonawców posiadających instalacje lub

stacje przeładunkowe w zlokalizowane promieniu do 40 km. W wyniku czynności podjętych i

przez z

amawiającego tj. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz projektowanych

postanowień umownych w sposób sprzeczny z przepisami PZP przystępujący utracił

możliwość wzięcia udziału w postępowaniu oraz ubiegania się o uzyskanie zamówienia

objętego postępowaniem oraz zrealizowania zakładanego zysku. W związku z powyższym

p

rzystępujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań zamawiającego w

p

ostępowaniu może ponieść szkodę, co oznacza, że posiada on interes w przystąpieniu po

stronie o

dwołującego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na

podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 kwietnia 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu

ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia

dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom.

W dniu 2 maja 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego

oddalenie, a w przypadku wycofania zarzutu

w zakresie odnoszącym się do pkt. 17 OPZ

przez odwołującego o umorzenie postępowania w tej części. Wniósł o dopuszczenie dowodu

z treści zmiany ogłoszenia o zmianie ogłoszenia przekazanego do publikacji w Dzienniku

Urzędowym UE w dniu 28 kwietnia 2022 r. oraz zamieszczonego na stronie internetowej

prowadzonego postępowania w dniu 2 maja 2022 wraz z potwierdzeniem jego odbioru oraz

zmienionej SWZ zamieszczonej na stronie internetowej prowadzonego postępowania.

Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 17 OPZ zamawiający poinformował, że podjął decyzję o

wydzieleniu z prowadzonego postępowania przedmiotu zamówienia polegającego na

zagospod

arowaniu odpadów „BIO” i „odpadów zielonych” i o usunięciu wszelkich warunków

zamówienia donoszących się do tych odpadów, w tym wymogów wynikających z pkt. 17 OPZ

(część II) oraz par. 2 ust. 7 wzoru umowy (część IV) dotyczących wymogu posiadania punktu

przeładunkowego dla tych odpadów położonego w odległości do 40 km od granicy zadania w

przypadku, gdy instalacja do przetwarzania odpadów jest zlokalizowana w odległości

większej niż 40 km od granic zadania. Na dzień wyznaczony jako termin rozpoznania

odwołania nie istnieją sporne postanowienia pkt. 17 oraz par. 2 ust. 7 wzoru umowy i w

przypadku podtrzymywania zarzutów odnoszących się do tych postanowień zamawiający

wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Dla wzmocnienia

argumentacji zamawiający powołał orzecznictwo Izby.

Co do zarzutu dotyczącego par. 3 ust. 12 i 13 warunków umowy, to zamawiający wskazał, że

dotyczą one części VI, a nie IV jak wskazał to odwołujący. Zamawiający wskazał, że przepisy

ustaw

y regulują uprawnienia i obowiązki zamawiających dotyczące umów, w tym także

obowiązku przewidzenia waloryzacji umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy –

art. 439 ustawy. Skoro ustawa reguluje to zagadnienie, to nie ma podstaw do podnoszenia

zarz

utów opartych na przepisach kodeksu cywilnego, gdyż odesłanie z art. 8 ust. 1 ustawy

dotyczy sytuacji braku uregulowania w Pzp. Wskazał, że również kognicja Izby dotyczy

„niezgodności z ustawą”, zatem dla sięgnięcia poza przepisy ustawy konieczne jest

stwi

erdzenie, że przepisy ustawy nie regulują instytucji waloryzacji umowy, a z drugiej strony,

że instytucję tę regulują przepisy cywilne. Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł zarzut

naruszenia art. 439 ust. 1 w związku z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy, a tym samym według

zamawiającego nie ma uzasadnienia prawnego dla stosowania Kodeksu cywilnego.

Zamawiający podkreślił, że stosując przepis art. 439 ustawy ma obowiązek uwzględnić

zasady funk

cjonujące w art. 16 ustawy. Zamawiający wniósł o odrzucenie zarzutu naruszenia

art. 5 kc oraz art. 357 (1) kc z uwagi na wadliwe sformułowanie jego podstawy prawnej i brak

właściwości Izby do jego rozpoznania w świetle art. 473 ust. 1 pkt 1, art. 513 ustawy i art. 1

ustawy.

Zamawiający przytoczył treść klauzul par. 3 ust. 12 i 13 wzoru umowy i podniósł, że

przewidział w umowie postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości

wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów

związanych z realizacją zamówienia, określił poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów

uprawniający strony do żądania zmiany wynagrodzenia (5,5%) oraz początkowy termin

ustalenia zmiany wynagrodzenia (dzień podpisania umowy), co w ocenie zamawiającego

odpowiada obowiązkom wynikającym z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający określił

maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza w efekcie zastosowania

postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia (2% wartości

brutto umowy), co odpowiada art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy. W ocenie zam

awiającego nie

naruszył on zatem art. 439 ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy. Zamawiający dostrzegł także, że

odwołujący nie oparł zarzutu o przepis art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy, zatem jeśli odwołujący

kwestionuje prawidłowość określania częstotliwości zamiany wynagrodzenia, to taki zarzut

powinien być odrzucony z uwagi na brak prawidłowej podstawy prawnej. Zamawiający

wskazał również, że ustawowy obowiązek stosowania klauzul waloryzacyjnych dotyczy

jedynie umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, nie jest zatem obowiązkowe

stosowanie waloryzacji wynagrodzenia dla o

kresów krótszych, stąd żądanie odwołującego

przewidzenia waloryzacji dla okresów 6 miesięcznych nie znajduje uzasadnienia w ustawie.

W konsekwencji uważa, że nie można uznać sformułowanych postanowień za sprzeczne z

gospodarczo-

społecznym przeznaczeniem prawa, zasadami współżycia społecznego jak i

zasadą swobody umów. Jednorazowa waloryzacja wynika z przyjętego okresu realizacji

zamówienia, który wynosi odpowiednio na poszczególnych zadań 18 lub 20 miesięcy.

Wprawdzie okres obowiązywania umowy jest dłuższy i wynosi 26 lub 28 miesięcy, ale wynika

to z konieczności rozliczenia finansowego na co wprost wskazuje pkt. 2 OPZ Część II SWZ.

Tym samym zamawiający uważa, że przepisy ustawy i okresy umowne dla których

waloryzacja jest możliwa nie zobowiązują go do dokonywania przeglądów umowy dla

okresów krótszych niż 12 miesięcy. Odnośnie wielkości wskaźnika wzrostu cen towarów i

usług (5,5%), to zamawiający wskazuje, że stosowanie tego wskaźnika, jest rekomendowane

w ustawie, a jak wynika z komunikatu Prezesa GUS ceny

towarów i usług konsumpcyjnych

według szybkiego szacunku w marcu 2022 w porównaniu z analogiczny miesiącem w

ubiegłym roku wzrosły o 10,5%, tym samym zmiana wynagrodzenia w sytuacji 5,5% wzrostu

wskaźnika jest w pełni zasadna i zapewnia skuteczność stosowania przewidzianej klauzuli

waloryzacyjnej. Z kolei wzrost wynagrodzenia do 2% wartości brutto umowy wynika ze

specyfiki realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca może zwrócić się o zmianę

wynagrodzenia w wysokości różnicy wzrostu wartości ww. wskaźnika i wartości wskazanej

przez zamawiającego (5,5%), przy czym ta zmiana odnosi się do ceny jednostkowej

stanowiącej podstawę rozliczenia zawartej umowy. Umowa podlega rozwiązaniu w

przypadku gdy przewidziana kwota wynagrodzenia za

realizację umowy powiększona o

maksymalnej 2% zostanie wyczerpana (par. 4 ust. 4 wzoru umowy). Tym samym na skutek

zwiększenia ceny jednostkowej, umowy mogą zostać szybciej zrealizowane, co powoduje

mniejsze ryzyko braku ekwiwalentności wynagrodzenia. Zamawiający brał także pod uwagę,

że czynniki mające wpływ na wzrost inflacji mają ograniczony wpływ na wzrost materiałów i

kosztów po stronie wykonawcy w zakresie usługi zagospodarowania odpadów. Sam fakt

wzrostu inflacji zdaniem zamawiającego nie oznacza wzrostu kosztów i materiałów

ni

ezbędnych do realizacji zamówienia. Głównym czynnikiem wzrostu inflacji są ceny paliw i

koszty transportu. Kosztów tych nie ponosi wykonawca albowiem odpady są dowożone do

instalacji wykonawcy lub do stacji przeładunkowej. Tym samym w ocenie zamawiającego

wykonawca nie ponosi ryzyka wzrostu cen paliwa. Innymi czynnikami mającymi wpływ na

wzrost inflacji są wzrost na rynku mieszkań i wzrost cen żywności, które to czynniki nie mają

związku z zawieraną umową. Powołał w tym miejscu analizę społeczno gospodarczą kraju w

I kwartale roku 2022 Źródło danych GUS. Zamawiający zauważył, że powołany w tej analizie

wzrost cen w zakresie gospodarowania odpadami wyniósł 5,4%, przy czym ten wzrost był

zdaniem zamawiającego znacząco wyższy w zakresie odbioru i transportu odpadów niż ich

zagospodarowania.

Zamawiający zauważył, że zastosowana przez niego klauzula

waloryzacyjna przewiduje możliwość wzrostu ceny jednostkowej dokładnie na tym samym

poziomie 10,9%-

5,5% wynosi 5,4%, a więc ma odzwierciedlenie w danych gospodarczych.

Zamawiający w żaden sposób nie wykazał uzasadnienia dla określenia w umowie wzrostu

wynagrodzenia o 30%. Jego żądanie jak i twierdzenia nie zostały oparte o jakiekolwiek

wiarygodne dane, które mogłyby stanowić podstawę do zajęcia innego stanowiska przez

z

amawiającego. Dla wzmocnienia argumentacji powołała wyrok Izby z 10 września 2021 r.

sygn. akt KIO 2355/21.

Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron cofnął zarzut dotyczący pkt. 17 OPZ.

Podtrzymał zarzuty w pozostałym zakresie.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania to jest Specyfikacji Warunków Zamó-

wienia.

Na podstawie tego dowodu ustaliła, co następuje:

CZĘŚĆ VI SWZ - PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY – wzór umowy (WZÓR

UMOWY DLA ZADANIA 1 (2.1*), ZADANIA 2 (2.2*)

§ 1

Przedmiot umowy

1. Przedmiotem umowy jest usługa polegająca na zagospodarowaniu odpadów komunalnych

z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 75 000 Mg, zgod-

nie

z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr …., stanowiącym załącznik nr 1

do umowy oraz ceną określoną w ofercie stanowiącą załącznik nr 2 do umowy dla Zadania

nr ….. albo ceną wynikającą z ostatniego postąpienia złożonego przez Wykonawcę w trakcie

aukcji elektronicznej.

14. Zamawiaj

ący deklaruje realizację zamówienia w minimalnym zakresie, tj. 45 000 Mg w

okresie

realizacji umowy, określonym w § 2 ust. 2 umowy. Ilość odpadów przekazywanych

do zagospodarowania jest zależna od ilości odpadów wytwarzanych przez mieszkańców

dzielnic Białołęka, Targówek. Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia odszkodowaw-

cze w

przypadku, gdy ilość przekazanych do zagospodarowania odpadów w okresie realiza-

cji umowy

będzie niższa od maksymalnej ilości określonej w ust. 1.

15. Deklaracja, o której mowa w ust. 14 nie dotyczy przypadku odstąpienia od umowy lub

rozwiązania umowy lub jej zakończenia z jakiejkolwiek przyczyny przed upływem terminu, na

jaki została zawarta, w tym w przypadkach określonych w §6 ust. 7-11, § 7 pkt 4 i § 9 ust. 8

umowy, jak również w przypadkach zawieszenia realizacji umowy (§ 6 ust. 14 umowy) oraz

w przypadkach, gdy ograniczony zostanie zakres przedmiotowy umowy (§ 9 ust. 6b umowy)

oraz przypadku wykonania zastępczego, o którym mowa w § 2 ust. 35 umowy.

§ 2

Termin i warunki realizacji umowy

1. Umowa obowiązuje od dnia jej podpisania do dnia ……………….. roku (Umowa będzie

obowiązywała przez okres 28 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji umowy z uwagi na

konieczność rozliczenia umowy (dalej: „Okres obowiązywania umowy”). Informacja ta zosta-

nie uzupełniona w momencie przygotowania umowy do podpisu z wybranym Wykonawcą

zgodnie z informacjami w tym zakresie zawartymi w opisie przedmiotu

zamówienia. Z

uwzględnieniem ust. 3 poniżej, w przypadku gdy którakolwiek z instalacji wskazanych w

oferc

ie stanowiącej Załącznik nr 2 do umowy, będzie się znajdowała poza granicami Rze-

czypospolitej Polskiej, termin rozpoczęcia realizacji umowy zostanie odpowiednio dostoso-

wany po uzyskaniu wymaganych uprawnień; na dzień zawarcia umowy termin ten zostaje

określony na 38 miesięcy od zawarcia umowy (tj. 28 miesiące plus 6 miesięcy dla instalacji

wymagających uzyskania ostatecznej decyzji GIOŚ, o której mowa w pkt 2 Opisu przedmiotu

zamówienia tiret pierwsze) lub 34 miesiące od zawarcia umowy (tj. 28 miesiące plus 2 mie-

siące – dla instalacji wymagającej procedury informowania, o której mowa w pkt 2 Opisu

przedmiotu zamówienia tiret drugie).

2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem za-

mówienia: ……………………. do ……………………. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.

(Przedmiot z

amówienia realizowany będzie przez okres 20 miesięcy od dnia rozpoczęcia

realizacji

zamówienia (dalej: „Okres realizacji zamówienia”). Planowany termin rozpoczęcia

Okresu

realizacji zamówienia to 01.08.2022 r. Termin ten może ulec przesunięciu, gdy w

wyniku

przedłużenia się procedury przetargowej umowa zostanie zawarta po 01.07.2022 r.

W takim

przypadku termin rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia zostanie wskazany w

umowie,

z tym, że okres pomiędzy dniem zawarcia umowy a terminem rozpoczęcia Okresu

realizacji

zamówienia nie może być dłuższy niż 30 dni. Informacja ta zostanie uzupełniona w

momencie

przygotowania umowy do podpisu z wybranym Wykonawcą, zgodnie z informa-

cjami w tym zakresie zawartymi w opisie

przedmiotu zamówienia. Z uwzględnieniem ust. 3

poniżej, w przypadku, gdy którakolwiek z instalacji wskazanych w ofercie, będzie się znajdo-

wała poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, Okres realizacji zamówienia zostanie odpo-

wiednio dostosowany po uzyskan

iu wymaganych uprawnień).

2a. Umowa podlega wznowieniu (przedłużeniu) na kolejne 6 miesięcy, pod warunkiem zło-

żenia Wykonawcy oświadczenia Zamawiającego o wznowieniu umowy nie później niż na 14

dni

przed upływem Okresu realizacji zamówienia, o którym mowa w ust. 2. W okresie wzno-

wienia

umowy, Wykonawca zobowiązuje się zagospodarowywać odpady komunalne pocho-

dzące z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej do 22 500

Mg na warunkach i w cenach jednostkowych przewidzianych dla przedmiotu umowy realizo-

wanego w okresie przed wznowieniem umowy.

§ 3 Wartość umowy i zasady rozliczeń

1. Łączne wynagrodzenie należne Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej umowy nie prze-

kroczy

kwoty netto ........................... zł (słownie: ..................................... zł) powiększonej o

podatek

od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu jego

naliczenia.

2. Cena jednostkowa wskazana w ofercie stanowiącej Załącznik nr 2 do umowy albo cena

jednostkowa wynikająca z ostatniego postąpienia złożonego przez Wykonawcę w trakcie

aukcji elektronicznej, zawiera w sobie koszty realizacji przedmiotu zamówienia w tym koszty

ubezpieczeń, opłaty celne i podatkowe oraz wszelkie inne koszty Wykonawcy. Cena jed-

nostkowa nie może ulec zwiększeniu w Okresie obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem

postanowień ust. 10 i § 9 ust. 5 lit. a.

10. Cena jednostkowa o której mowa w ust. 2, może ulec zmianie o poniesione przez Wyko-

nawcę koszty związane ze zmianą:

1) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego;

2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzi-

nowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wyna-

grodzeniu za pracę;

3) zasad podlegania ubezpieczen

iom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wy-

sokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;

4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których

mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.

U. poz. 2215 oraz z 2019 poz. 1074 i 1572), -

jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty

wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Ciężar udowodnienia kwoty rzeczywiście ponie-

sionych kosztów i ich wpływu na cenę jednostkową w całości spoczywa na stronie, która się

na nie powołuje.

11. W celu zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 10 powyżej każda ze stron umowy,

w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących tych zmian, może zwrócić

się do drugiej strony z wnioskiem w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia o kwotę

kosztu poniesionego przez wykonawcę, a w przypadku stawki podatku VAT od daty jego

zmiany. Do wniosku należy dołączyć szczegółowy opis i wyliczenie wpływu zmian na cenę

jednostkową o której mowa w ust. 2 wraz ze wskazaniem terminu ich zaistnienia. Zamawia-

jący zastrzega sobie prawo do żądania od Wykonawcy dodatkowych wyjaśnień odnośnie

wyliczonych kosztów oraz weryfikacji wyliczeń dokonanych przez Wykonawcę we własnym

zakresie.

12. Zamaw

iający wskazuje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w

przypadku

wzrostu cen rzeczywiście ponoszonych kosztów, gdy wielkość wzrostu wartości

wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowanego przez prezesa Głównego

Urzędu Statystycznego mierzona w cyklu miesięcznym i odpowiadająca temu samemu mie-

siącowi w roku poprzednim, przekroczy 5,5 %. W takim przypadku Wykonawca może zwró-

cić się o zmianę wynagrodzenia w wysokości różnicy wzrostu wartości ww. wskaźnika i war-

tości wskazanej przez Zamawiającego w zdaniu poprzedzającym. Zamawiający zastrzega,

że wysokość maksymalna zmiany wynagrodzenia Wykonawcy może wynieść 2% wartości

brutto Umowy.

13. Zamawiający zastrzega, że Wykonawca ma prawo ubiegać się o zmianę wysokości wy-

nagrodzenia, o której mowa w ust. 12, po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy.

Zamawiający dopuszcza jednorazową możliwość waloryzacji wynagrodzenia w trakcie Okre-

su

obowiązywania umowy.

14. W celu zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 12, Wykonawca winien zwrócić się

do Zamawiającego z pisemnym wnioskiem w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.

Do wniosku należy dołączyć szczegółowy opis i wyliczenie wpływu zmian na cenę jednost-

kową o której mowa w ust. 2 wraz ze wskazaniem terminu ich zaistnienia. Zamawiający za-

strzega sobie prawo do żądania od Wykonawcy dodatkowych wyjaśnień odnośnie wyliczo-

nych kosztów oraz weryfikacji wyliczeń dokonanych przez Wykonawcę we własnym zakre-

sie.

15. Prawo do zmiany wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia akceptacji

przez

Zamawiającego wniosku Wykonawcy (w formie aneksu), o którym mowa w ust. 11, za

okres

od dnia przedłożenia Zamawiającemu wniosku o zmianę wynagrodzenia, potwierdzo-

nego

przez Zamawiającego datą otrzymania wniosku w formie pisemnej.

CZĘŚĆ VI SWZ - PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY – wzór umowy (WZÓR

UMOWY DLA ZADANIA 3 (4*), ZADANIA 4 (7*)

§ 1

Przedmiot umowy

1. Przedmiotem umowy jest usługa polegająca na zagospodarowaniu odpadów komunalnych

z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej ……… Mg (infor-

macje

te zostaną uzupełnione w momencie przygotowania umowy do podpisu z wybranym

Wykonawcą odpowiednio dla danego Zadania, zgodnie z informacjami w tym zakresie za-

wartymi w opisie przedmiotu zamówienia), zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w za-

kresie Zadania nr …., stanowiącym załącznik nr 1 do umowy oraz ceną określoną w ofercie

stanowiącą załącznik nr 2 do umowy dla Zadania nr ….. albo ceną wynikającą z ostatniego

postąpienia złożonego przez Wykonawcę w trakcie aukcji elektronicznej.

14. Zamawiający deklaruje realizację zamówienia w minimalnym zakresie, tj. ……. Mg (in-

formacja

ta zostanie uzupełniona w momencie przygotowania umowy do podpisu z wybra-

nym

Wykonawcą odpowiednio dla danego Zadania, zgodnie z informacjami w tym zakresie

zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia) w okresie realizacji umowy, określonym w § 2

ust.

2 umowy. Ilość odpadów przekazywanych do zagospodarowania jest zależna od ilości

odpadów wytwarzanych przez mieszkańców dzielnic Zadania. Wykonawcy nie przysługują

żadne roszczenia odszkodowawcze w przypadku, gdy ilość przekazanych do zagospodaro-

wania

odpadów w okresie realizacji umowy będzie niższa od maksymalnej ilości określonej

w ust. 1.

15. Deklaracja, o której mowa w ust. 14 nie dotyczy przypadku odstąpienia od umowy lub

rozwiązania umowy lub jej zakończenia z jakiejkolwiek przyczyny przed upływem terminu, na

jaki została zawarta, w tym w przypadkach określonych w §6 ust. 7-11, § 7 pkt 4 i § 9 ust. 8

umowy, jak również w przypadkach zawieszenia realizacji umowy (§ 6 ust. 14 umowy) oraz

w przypadkach, gdy ograniczony zostanie zakres przedmiotowy umowy (§ 9 ust. 6b umowy)

oraz przypadku wykonania zastępczego, o którym mowa w § 2 ust. 35 umowy.

§ 2

Termin i warunki realizacji umowy

1. Umowa obowiązuje od dnia jej podpisania do dnia ……………….. roku (Umowa będzie

obowiązywała przez okres 26 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji umowy z uwagi na

konieczność rozliczenia umowy (dalej: „Okres obowiązywania umowy”). Informacja ta zosta-

nie uzupełniona w momencie przygotowania umowy do podpisu z wybranym Wykonawcą

zgodnie z informacjami w tym zakresie zawartymi w opisie przedmiotu

zamówienia.

Z uwzględnieniem ust. 3 poniżej, w przypadku gdy którakolwiek z instalacji wskazanych w

ofercie stanowiącej Załącznik nr 2 do umowy, będzie się znajdowała poza granicami Rze-

czypospolitej Polskiej, termin rozpoczęcia realizacji umowy zostanie odpowiednio dostoso-

wany po uzyskaniu wymaganych uprawnień; na dzień zawarcia umowy termin ten zostaje

określony na 38 miesięcy od zawarcia umowy (tj. 26 miesiące plus 6 miesięcy dla instalacji

wymagających uzyskania ostatecznej decyzji GIOŚ, o której mowa w pkt 2 Opisu przedmiotu

zamówienia tiret pierwsze) lub 34 miesiące od zawarcia umowy (tj. 26 miesiące plus 2 mie-

siące – dla instalacji wymagającej procedury informowania, o której mowa w pkt 2 Opisu

przedmiotu zamówienia tiret drugie).

2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem za-

mówienia: ……………………. do ……………………. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.

(Przedmiot

zamówienia realizowany będzie przez okres 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia

realizacji

zamówienia (dalej: „Okres realizacji zamówienia”). Planowany termin rozpoczęcia

Okresu

realizacji zamówienia to 01.10.2022 r. Termin ten może ulec przesunięciu, gdy w

wyniku

przedłużenia się procedury przetargowej umowa zostanie zawarta po 01.09.2022 r.

W takim

przypadku termin rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia zostanie wskazany w

umowie,

z tym, że okres pomiędzy dniem zawarcia umowy a terminem rozpoczęcia Okresu

realizacji

zamówienia nie może być dłuższy niż 30 dni. Informacja ta zostanie uzupełniona w

momencie

przygotowania umowy do podpisu z wybranym Wykonawcą, zgodnie z informa-

cjami w tym

zakresie zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia. Z uwzględnieniem ust. 3

poniżej, w przypadku, gdy którakolwiek z instalacji wskazanych w ofercie, będzie się znajdo-

wała poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, Okres realizacji zamówienia zostanie odpo-

wiednio dostosowany

po uzyskaniu wymaganych uprawnień).

2a. Umowa podlega wznowieniu (przedłużeniu) na kolejne 6 miesięcy, pod warunkiem zło-

żenia Wykonawcy oświadczenia Zamawiającego o wznowieniu umowy nie później niż na 14

dni pr

zed upływem Okresu realizacji zamówienia, o którym mowa w ust. 2. W okresie wzno-

wienia

umowy, Wykonawca zobowiązuje się zagospodarowywać odpady komunalne pocho-

dzące z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej do …. Mg

(informacja t

a zostanie uzupełniona w momencie przygotowania umowy do podpisu z wy-

branym Wykonawcą odpowiednio dla danego Zadania, zgodnie z informacjami w tym zakre-

sie zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia) na warunkach i w cenach jednostkowych

przewidzianych dla przedmiotu umowy realizowanego w okresie przed wznowieniem umowy.

§ 3

Wartość umowy i zasady rozliczeń

1. Łączne wynagrodzenie należne Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej umowy nie prze-

kroczy

kwoty netto ........................... zł (słownie: ..................................... zł) powiększonej o

podatek

od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu jego

naliczenia.

2. Cena jednostkowa wskazana w ofercie stanowiącej Załącznik nr 2 do umowy albo cena

jednostkowa wynikająca z ostatniego postąpienia złożonego przez Wykonawcę w trakcie

aukcji elektronicznej, zawiera w sobie koszty realizacji przedmiotu zamówienia w tym koszty

ubezpieczeń, opłaty celne i podatkowe oraz wszelkie inne koszty Wykonawcy. Cena jed-

nostkowa nie może ulec zwiększeniu w Okresie obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem

postanowień ust. 10 i § 9 ust. 5 lit. a.10. Cena jednostkowa o której mowa w ust. 2, może

ulec zmianie o poniesione przez Wykonawcę koszty związane ze zmianą:

1) stawki podatku od

towarów i usług oraz podatku akcyzowego;

2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzi-

nowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wyna-

grodzeniu za pracę;

3) zasad podlegania u

bezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wy-

sokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;

4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których

mowa w ustawie z dnia 4

października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.