KIO 1074/22 WYROK dnia 10 maja 2022 r.

Sygn. akt KIO 1074/22 

WYROK 

z dnia 10 maja 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  6  maja  2022  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

19 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Od

woławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Red  Ocean 

sp.k. z siedzibą w Warszawie, Red Code S.K.A. z siedzibą w Gdyni [„Odwołujący”] 

w postępowaniu pn. Świadczenie usług inżyniera kontraktu w ramach realizacji projektu pn.: 

„Podniesienie  efektywności  i  dostępności  e-usług  w  Zespole  Opieki  Zdrowotnej  w  Dębicy, 

współfinansowanego  ze  środków  UE  z  EFS  w  ramach  RPR  Woj.  Podkarpackiego 

2020, Działanie 2.1 Podniesienie efektywności i dostępności e-usług – Typ 7: Projekty 

z  zakresu  wytworzenia  /  modernizacji  /  rozwoju  e-

usług  w  ramach  PSIM” (nr  postępowania 

ZP-TP-10/2022) 

prowadzonym przez zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy [„Zamawiający”] 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia postępowania oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert. 

2.  K

osztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 

1)  zalicza  w  poczet  tych 

kosztów  kwotę  7500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy 

pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu 

od 

odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  11100  zł  00  gr 

(słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  –  odpowiadającą  kosztom 

poniesionym 

z tytułu  uiszczonego wpisu od  odwołania  oraz  uzasadnionych kosztów 

w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

– w terminie 14 dni 

Sygn. akt KIO 1074/22 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 1074/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zespół  Opieki  Zdrowotnej  w  Dębicy  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 

1129  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”,  „uPzp”}  w  trybie  podstawowym 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  na dostawy  pn.  Świadczenie  usług  inżyniera 

kontraktu w ramach r

ealizacji projektu pn.: „Podniesienie efektywności i dostępności e-usług 

w  Zespole  Opieki  Zdrowotnej  w  D

ębicy,  współfinansowanego  ze  środków  UE  z  EFS  w 

ramach  RPR  Woj.  Podkarpackiego  2014-

2020,  Działanie  2.1  Podniesienie  efektywności  i 

dostępności  e-usług  –  Typ  7:  Projekty  z  zakresu  wytworzenia  /  modernizacji  /  rozwoju  e-

usług w ramach PSIM” (nr postępowania ZP-TP-10/2022). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  15  marca  2022  r.  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 00086419/01. 

Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.  

7  kwietnia  2022 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  unieważnieniu 

powyższego postępowania. 

19  kwietnia  2022  r. 

Red  Ocean  sp.k.  z  siedzibą  w  Warszawie  i  Red  Code  S.K.A. 

z 

siedzibą  w  Gdyni,  którzy  wspólnie  ubiegają  się  o  udzielenie  tego  zamówienia  {dalej 

również:  „Odwołujący”  lub  „Konsorcjum”}  wnieśli  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 85 

ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy pzp 

– przez prowadzenie postępowania przetargowego 

w  

sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców 

oraz  naruszający  zasadę  przejrzystości,  w  wyniku  niewłaściwej  interpretacji  drugiego 

z 

powyżej  wskazanych  przepisów  oraz  nieprawidłowego  zastosowania  trzeciego  z  powyżej 

wymienionych  przepisów,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  unieważnienia  tego 

postępowania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 

2.  Badania  i  oceny  oferty  Konsorcjum, 

w  tym  weryfikacji  wyjaśnień  dotyczących  ceny, 

wezwania  do  złożenia  dokumentów  i  oświadczeń  potwierdzających  niepodleganie 

odrzuceniu,  co  w  konsekwencji  doprowadzi  do wyboru tej  oferty jako  najkorzystniejszej 

oraz zawarcia umowy z Konsorcjum w sprawie tego zamówienia. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższy  zarzut  w  szczególności  przez  podanie 

Sygn. akt KIO 1074/22 

nas

tępujących okoliczności dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

{o

koliczności faktyczne} 

Zamawiający podał, że unieważnia postępowanie o udzielenie tego zamówienia (…) 

na  podstawie  art.  255  pkt  6  uPzp,  gdyż  postępowanie  to  obarczone  jest  niemożliwą 

do 

usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Wada  powyższa  polega  na  tym,  że  Zamawiający  nie 

wypełnił ustawowego nakazu wynikającego z art. 85 ust 1 uPzp. I tak:  

1)  Jeden  z  Wykonawców  był  zaangażowany  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  –  polegające  na  opracowaniu  Wniosku  o  Dofinansowanie  ze  środków 

z 

Europejskiego  Funduszu  Społecznego  w  ramach  Regionalnego  Programu  Operacyjnego 

Woj.  Podkarpackiego  2014-

2020,  Działanie  2.1  Podniesienie  efektywności  i  dostępności 

e-

usług – Typ 7: Projekty z zakresu wytworzenia / modernizacji / rozwoju e-usług w ramach 

Podkarpackiego Systemu Informacji Medycznej (PSIM),  

2)  Zamawiający  nie  podjął  odpowiednich  środków  w  celu  zagwarantowania,  że  udział  tego 

Wykonawcy  w  postępowaniu  nie  zakłóci  konkurencji,  a  w  szczególności  nie  przekazał 

pozostałym  Wykonawcom  istotnych  informacji,  które  przekazał  lub  uzyskał  w  związku 

z 

zaangażowaniem tego Wykonawcy w w/w przygotowanie postępowania. 

Odwołujący  podejrzewa,  że  Zamawiającemu  chodzi  o  wskazany  w  ofercie 

Konsorcjum 

jako  podmiot  udostępniający  zasoby  Eurogrant  sp.  z  o.o.  {dalej:  „Eurogrant”}, 

który  –  w  ramach  zawartej  z  Zamawiającym  umowy  na  opracowanie  dokumentacji 

aplikacyjnej dla projektu planowanego do dofinansowania w ramach ogłoszonego konkursu 

nr  RPPK.02.01.00-IZ-00-18-

004/20  w  ramach  RPO  Województwa  Podkarpackiego 

Oś  Priorytetowa  Cyfrowe  Podkarpackie,  Działanie  2.1.  Podniesienie 

efektywności e-usług {dalej: „Umowa”} – m.in. opracował wniosek o dofinansowanie. 

Eurogrant  ani  nie  jest  w

ykonawcą  ubiegającym  się  o  udzielenie  tego  zamówienia, 

ani 

nie należy z (członkami) Konsorcjum do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 

pkt 14 

ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, który definiuje 

grupę  kapitałową  jako  wszystkich  przedsiębiorców,  którzy  są  kontrolowani  w  sposób 

bezp

ośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. 

Z  Umowy  nie  wynika,  że  w  ramach  świadczonych  usług  miało  nastąpić  wsparcie 

Zamawiającego w przygotowaniu tego postępowania. 

Na 

Portalu 

o 

Funduszach 

Europejskich 

wskazano, 

czym 

jest 

wniosek 

o dofinansowanie: 

(…)  Jednym  z  podstawowych  dokumentów,  które  są  wymagane  przy 

ubieganiu się o wsparcie (…) We wniosku o dofinansowanie musisz dowieść, że Twój projekt 

spełnia wszystkie warunki określone w regulaminie konkursu i wpisuje się w cele programu. 

Wnioski  składa  się  w  ściśle  określonych  terminach  wskazanych  w  ogłoszeniu  o  konkursie. 

Sygn. akt KIO 1074/22 

We  wniosku  o  dofinansowanie  muszą  się  znaleźć  następujące  informacje:•  ogólne 

informacje  o  projekcie  (m.in.  program/priorytet/działanie/poddziałanie,  tytuł  i  opis  projektu, 

wartość i rodzaj projektu), • miejsce i termin realizacji, • klasyfikacja (m.in. zakres interwencji, 

forma  finansowania,  rodzaj  działalności  gospodarczej),  •  informacje  o  wnioskodawcy 

(m.in. NIP,  nazwa,  dane  teleadresowe,  forma  prawna), 

•  kwestie  finansowe  (m.in.  budżet 

projektu,  źródła  jego  finansowania).  Wzór  wniosku  o  dofinansowanie  stanowi  załącznik 

do regulaminu  konkursu. 

(…)  Pamiętaj  także o  załącznikach  do  wniosku o dofinansowanie. 

Wykaz  wymaganych  dokumentów  oraz,  w razie  potrzeby,  ich  wzory  znajdziesz 

w dokumentacji konkursowej. 

Opracowanie wniosku o dofinansowanie, 

w którym zawiera się zamierzenia projektu 

nie  jest  tożsame  z  przygotowaniem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Wniosek 

o 

dofinansowanie  a  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wymagają 

odmiennych  zakres

ów  dokumentów,  sporządzonych  na  podstawie  innych  wymagań 

i procedur. 

W

niosek  o  dofinansowanie  wraz  z  załącznikami  jest  dokumentem  który  można 

pozyskać w trybie dostępu do informacji publicznej. 

Z  kolei  opracowana  przez  Eurogrant  Koncepcja  techniczna 

projektu  {dalej  również: 

„Koncepcja techniczna”} określa zakres rzeczowy projektu, a nie zakres usług świadczonych 

w  ramach  pełnienia  funkcji  inżyniera  kontraktu  {dalej  również:  „IK”},  stąd  nie  może  być 

mate

riałem do konstrukcji opisu przedmiotu zamówienia dla niniejszego postępowania. 

Zawarty  w 

części  IA  SWZ  pn.  „Opis  przedmiotu  zamówienia”  w  pkt  2.  pn. 

„Szczegółowy  zakres  wymagań  i  obowiązków  po  stronie  wykonawcy”  opis  jest  bardzo 

szczegółowy  i umożliwiał  każdemu  zainteresowanemu  wykonawcy  rzetelne  przygotowanie 

oferty i 

właściwe skalkulowanie jej ceny. 

W  toku  tego 

postępowania  każdy  z  wykonawców  chcących  złożyć  ofertę  musiał 

zapoznać się z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w części IA SWZ, gdzie wskazano 

szczegółowy zakres wymagań i obowiązków po stronie wykonawcy, w tym: 

- w pkt. 2.1. lit. a) 

Usługi świadczone przez Kierownika projektu (Koordynatora zespołu IK) –

Z

apoznanie  się  Koordynatora  zespołu  ze  zgromadzoną  dokumentacją  dotyczącą  Projektu, 

w tym  w 

szczególności  z  wnioskiem  i  umową  o  dofinansowanie  Projektu,  Koncepcją 

techniczną, harmonogramem prac i innymi kluczowymi dokumentami projektu; 

-  w  pkt.  2.2.  lit.  a) 

Usługi  świadczone  przez  Architekta  infrastruktury  i  bezpieczeństwa 

systemu 

–  Przeprowadzenie  weryfikacji  technicznej  posiadanej  przez  Zamawiającego 

dokumentacji  projektu  w  szczególności  koncepcji  technicznej  projektu  oraz  przekazanie 

Zamawiającemu informacji w formie audytu technicznego; 

-  w  pkt  2.3.  lit.  a) 

Usługi  świadczone  przez  Specjalistę  ds.  zamówień  publicznych  – 

Sygn. akt KIO 1074/22 

Przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zamawiającego 

(tj.  zgodnie  z  art.  37  ust.  2,  ust.  3  pkt  3  i  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych), 

w 

szczególności:  a)  Przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie 

z 

obowiązującą  ustawą  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  zgodnie  z  umową 

o 

dofinansowanie, a w szczególności opracowanie opisu przedmiotu zamówienia, obliczenie 

wartości  szacunkowej  zamówienia,  analizy  potrzeb  i  wymagań,  warunków  udziału 

w 

postępowaniu,  kryteriów  oceny  ofert,  projektów  stosownych  umów  oraz  specyfikacji 

warunków zamówienia. 

Zamawiający  w  ramach  zmiany  SWZ  z  31.03.2022  r.  wprowadził  nowy  rozdział, 

który szczegółowo  opisuje  zakres  rzeczowy  projektu  podlegającego  usługom  inżyniera 

kontraktu,  tj.  c

zęść IE  pn. „Zakres  rzeczowy  projektu  ze  wskazaniem  elementów  w  ramach 

projektu i 

odniesieniem do wszystkich elementów projektu”, w szczególności zawiera istotne 

informacje z wniosku o dofinansowanie. 

{okoliczności prawne} 

Z art. 85 ust. 1  pzp 

wynika, że zamawiający musi podjąć odpowiednie środki w celu 

zapewnienia 

braku  zakłócenia  konkurencji,  polegające  na  przekazaniu  pozostałym 

wykonawcom istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem 

wykonawcy lub po

dmiotu należącego z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej. 

Zgodnie 

z  treścią  ustawy  pzp  oraz  aktów  wykonawczych  do  niej  przynależność 

do 

grupy  kapitałowej  rozpatruje  się  w  kontekście  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty 

w 

postępowaniu, o czym świadczą następujące przepisy prawne. 

Art.  108  ust.  1  pkt  5  pzp

,  który  stanowi  o  tym,  że  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę  jeżeli  zamawiający  może  stwierdzić,  na  podstawie 

wiarygodnych  przesłanek,  że  wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie 

mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji,  w  szczególności  jeżeli  należąc  do  tej  samej  grupy 

kapitałowej  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji 

i 

konsumentów,  złożyli  odrębne  oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie 

do 

udziału  w  postępowaniu,  chyba  że  wykażą,  że  przygotowali  te  oferty  lub  wnioski 

niezależnie od siebie. 

Z kolei zgodnie z 

§ 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 

grudnia  2020  r.  w 

sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów 

lub  

oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (wydanego  na  podstawie 

art.  128  ust.  6  pzp) 

w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zamawiający  może  żądać 

następujących  podmiotowych  środków  dowodowych:  oświadczenia  wykonawcy,  w  zakresie 

art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy,  o  braku  przynależności  do  tej  samej  grupy  kapitałowej 

Sygn. akt KIO 1074/22 

w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsument

ów (Dz. U. 

z  2020  r.  poz.  1076  i  1086),  z  innym  wykonawcą,  który  złożył  odrębną  ofertę,  ofertę 

częściową  lub  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  albo  oświadczenia 

o 

przynależności  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  wraz  z  dokumentami  lub  informacjami 

potwierdzającymi  przygotowanie  oferty,  oferty  częściowej  lub  wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu  niezależnie  od  innego  wykonawcy  należącego  do  tej  samej  grupy 

kapitałowej. 

Z

godnie  z  definicją  wynikającą  z  art.  art.  7  pkt  18  pzp  przez  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  należy  rozumieć  postępowanie  wszczynane  przez  przekazanie 

albo  

zamieszczenie  ogłoszenia,  przekazanie  zaproszenia  do  negocjacji  albo  zaproszenia 

do  

składania  ofert,  prowadzone  jako  uporządkowany  ciąg  czynności,  których  podstawą  są 

warunki  zamówienia  ustalone  przez  zamawiającego,  prowadzące  do  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  lub  wynegocjowania  postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego 

unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi 

czynności w tym postępowaniu. 

Jedną  z  naczelnych  zasad  przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  jest  m.in.  zasada  przejrzystości,  co  oznacza,  że  działania 

z

amawiającego  i  podejmowane  przez  niego  czynności  muszą  być  jawne  dla  wszystkich 

zainteresowanych. 

Zasada przejrzystości przejawia się m.in. w przekazywaniu zawiadomień 

o wykonywanych czynnościach wraz z uzasadnieniem prawnym i faktycznym. Przejrzystość 

należy  interpretować  szerzej  niż  wyłącznie  jako  jawność  postępowania,  która  odnosi  się 

do 

udostępniania  informacji  o  postępowaniu.  Potwierdzeniem  powyższego  jest  m.in.  wyrok 

Trybunału  Sprawiedliwości  UE  {dalej:  „Trybunał”  lub  „TSUE”}  z  11.12.2014  r.  C-440/13, 

w 

którym Trybunał odniósł się do zasady przejrzystości w kontekście prawa do zaskarżania 

decyzji  instytucji  zamawiających  i  podkreślił,  że  wymóg  podania  uzasadnienia  decyzji 

o 

odwołaniu przetargu wynika z chęci zagwarantowania minimalnego poziomu przejrzystości 

w  postępowaniach  w  sprawie  udzielania  zamówień  publicznych,  do  których  zastosowanie 

znajdują  przepisy  prawa  Unii,  i  w  rezultacie  zagwarantowania  poszanowania  zasady 

równego traktowania, która leży u podstaw tych przepisów. Przejrzystość postępowania jest 

nierozerwalnie związana z innymi zasadami prowadzonego postępowania, a jej nadrzędnym 

celem  jest  zapewnienie  możliwości  weryfikacji  czynności  zamawiającego.  Poszanowanie 

zasady  przejrzystości  przez  zamawiającego  wymaga  udokumentowania  czynności 

podejmowanych  w  postępowaniu,  wskazania  podstaw  podejmowanych  decyzji  oraz 

zapewnienia dostępu do tych informacji. 

Przesłanki  unieważnienia  postępowania  powinny  być  zawsze  interpretowane  ściśle, 

Sygn. akt KIO 1074/22 

co  wyklucza  dowolność  interpretacji  „wady  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy”  z  przesłanki  uregulowanej  w  art.  255  pkt  6  ustawy  pzp.  W  art.  457 

ust. 1 ustawy pzp wskazano 

bowiem, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 

1)  z  naruszeniem  ustawy  udzielił  zamówienia,  zawarł  umowę  ramową  lub  ustanowił 

dynamiczny  system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  albo  przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie 

wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków 

o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert;  2)  zawarł  umowę  z  naruszeniem 

art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, je

żeli uniemożliwiło to 

Krajowej  Izbie  Odwoławczej  uwzględnienie  odwołania  przed  zawarciem  umowy;  3)  zawarł 

umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 

ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 u

dzielił zamówienia objętego umową 

ramową;  5)  z  naruszeniem  art.  323,  art.  324  lub  art.  391  ust.  4  lub  5  udzielił  zamówienia 

objętego  dynamicznym systemem  zakupów.  Z kolei  art.  457 ust.  5 pzp stanowi,  że  przepis 

ust.  1  nie  wyłącza  możliwości  żądania  unieważnienia  umowy  na podstawie  art.  70

  ustawy 

z dnia 23 kwietnia 1964 r. 

– Kodeks cywilny. 

Jak  wskazuje  się  w  doktrynie:  Wada  postępowania,  która  może  być  przyczyną  jego 

unieważnienia,  musi  mieć  charakter  nieusuwalny  i  jednocześnie  powodujący,  że  umowa 

zawarta 

w  wyniku  takiego  postępowania  będzie  wskutek  wystąpienia  wady  podlegała 

unieważnieniu.  Taka  konstrukcja  przepisu  odsyła  wyraźnie  do  art.  457  pzp  ust.  1  i  5, 

w 

których  wymienione  są  wszystkie  przypadki  naruszenia  ustawy  powodujące  konieczność 

unieważnienia  umowy.  Wystąpienie  innych  wad  w  postępowaniu  nie  może  być  powodem 

jego  unieważnienia  na  podstawie  art.  255  pkt  6  pzp.  Taka  konstrukcja  przepisu  prowadzi 

do 

wniosku,  że  nawet  wystąpienie  wady  w  sposób  oczywisty  wypaczającej  wynik 

postępowania  nie  daje  zamawiającemu  prawa  do  unieważnienia  postępowania.  (…) 

Jednocześnie, dopóki nie zostanie stwierdzona przez Trybunał Konstytucyjny niezgodność z 

Konstytucją RP, przepis podlega stosowaniu (wyrok SN z 7.11.2002 r., V CKN 1493/00, LEX 

nr  57238)  [

Dzierżanowski  Włodzimierz  i  in.,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz, 

Zamawiający, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp, 

winien wykazać związek przyczynowo-skutkowy w nawiązaniu do okoliczności z art. 457 ust. 

1  ustawy  pzp.  W  przeciwnym  razie 

każde  postępowanie  można  byłoby  unieważnić, 

przywołując dowolny przepis ustawy pzp jako pozostający w związku z art. 255 pkt 6 pzp. 

Zamawiający musi podać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, przy czym 

uzasadnienie  to  powinno 

zawierać  przytoczenie  okoliczności,  które  spowodowały 

Sygn. akt KIO 1074/22 

wystąpienie przesłanki oraz wskazanie, w jaki sposób ją wyczerpują, a następnie powiązać 

wystąpienie  tych  okoliczności  z  odpowiednim  przepisem  ustawy  pzp.  Unieważnienie 

postępowania  z  uwagi  na  wady  postępowania  wynikające  z  czynności  zamawiającego 

wymaga  najwyższej  staranności  i  rzetelności  w  wyjaśnieniu  i  udowodnieniu  tych  podstaw. 

Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z 19.07.2021 r. sygn. akt KIO 1487/21: Podanie 

uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  unieważnienia  postępowania  nie  jest  jedynie 

dopełnieniem  wymagania  formalnego  z  art.  260  ust.  1  pzp,  lecz  stanowi  element 

konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i wymaga konkretnego odniesienia się 

do  okoliczności  danej  sprawy  co  warunkuje  realizację  podstawowych  zasad  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  takich  jak  jawność  postępowania  oraz  równe 

traktowanie  wykonawców  i  zachowanie  uczciwej  konkurencji.  Uzasadnienie  faktyczne 

unieważnienia  postępowania  powinno  być  na  tyle  jasne  i  czytelne,  aby  nie  wprowadzało 

wykonawcy w błąd jak również nie może rodzić jakichkolwiek wątpliwości, gdyż wykonawca 

co  do  tej  czynności  powinien  uzyskać  wyczerpujące  informacje,  które  legły  u  podstaw 

unieważnienia  postępowania  a  nadużycie  instytucji  unieważnienia  postępowania  przez 

zamawiającego  stanowa  rażące  naruszenie  przepisów  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych.  Czynność  unieważnienia  postępowania  przez  zamawiającego  musi  być 

pozbawiona uznaniowości. Podobnie w uzasadnieniu wyroku z 11.06.2021 r. sygn. akt KIO 

Izba  stwierdziła,  że:  Cel  przepisu  art.  260  ust.  1  pzp  sprowadza  się  do  nałożenia 

na 

zamawiającego  obowiązku  zawiadomienia  o  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia,  w  tym  także  o  powodach  podjęcia  takiej  decyzji.  Zawiadomienie 

o 

unieważnieniu  postępowania  ma  umożliwić  wykonawcom  skuteczne  odwołanie  się 

od 

decyzji zamawiającego. 

{subsumpcja} 

W  tych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów, 

jak  na  wstępie  odwołania,  a  ponadto,  że  podana  przez  Zamawiającego  podstawa  prawna 

unieważnienia postępowania tj. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy pzp nie wskazuje 

na  wad

ę  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Zamawiający  nadinterpretował  bowiem  treść  art.  85  ust.  1  pzp 

i 

automatycznie uznał, że postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6 pzp, 

co  przeczy  zasadzie  przejrzystości,  konkurencyjności  oraz  równego  traktowania 

wykonawców,  w  szczególności  Konsorcjum.  Zamawiający  jako  gospodarz  postępowania 

powinien  działać  zgodnie  i  w  poszanowaniu  przepisów  prawa,  a  nie  dokonywać  ich 

swobodnej  interpretacji, 

naruszając  interes  Konsorcjum  w  uzyskaniu  tego  zamówienia. 

Zamawiający  stworzył  sztuczne  podstawy  do  unieważnienia  postępowania,  co  jest 

działaniem na szkodę Konsorcjum. 

Sygn. akt KIO 1074/22 

Po 

pierwsze, 

nie  można  utożsamiać  powiązań  pomiędzy  podmiotem 

udostępniającym zasoby na podstawie art. 118 ustawy pzp a Konsorcjum w kontekście treści 

art.  85  ust.  1  pzp. 

Taka  interpretacja  wypacza  sens  powoływania  się  na  potencjał  innych 

podmiotów i stanowi jawne ograniczenie polegania na potencjale takiego podmiotu. 

Po  drugie, 

Zamawiający  z  niezrozumiałych  powodów  utożsamia  pojęcie 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  z  definicją  wniosku  o  dofinansowanie.  Opracowania 

wniosku  o  dofinansowanie  (notabene  przez 

podmiot  udostępniający  zasoby  Konsorcjum) 

nie 

można  utożsamiać  z  doradzaniem  lub  innym  zaangażowaniem  w  przygotowanie 

postepowania  o  udzielenie  zamówienia.  Samo  przygotowanie  wniosku  o  dofinansowanie 

nie 

sprawia,  że  pozyskuje  się  wiedzę  na  temat  niniejszego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  ewentualnie posiada się wiedzę o zakresie rzeczowym  projektu  tj.  o ogólnych 

zamierzeniach  inwestycyjnych.  Wniosek  o  dofinansowanie, 

a  także  załączniki  do  niego  nie 

stanowią  opisu  przedmiotu  zamówienia  dla  niniejszego  postępowania,  a  jedynie  opis 

projektu.  T

reść  wniosku  o  dofinansowanie  oraz  załączników  do  niego  nie  ma  żadnego 

wpływu  na  opis  przedmiotu  zamówienia  usług  inżyniera  kontraktu,  nie  ma  związku 

z doradzaniem  czy  innym 

sposobem  zaangażowania  w  przygotowanie  niniejszego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Po  trzecie, 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  unieważnienia  nie  wykazał  żadnego 

powiązania pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, które potwierdziłoby doradztwo lub inny 

sposób zaangażowania Konsorcjum w przygotowanie tego postępowania. 

Po  czwarte, 

Zamawiający  –  jako  profesjonalista  posiadający  odpowiednią  wiedzę 

i 

znajomość  procedur  ustawy  pzp  –  musiał  wiedzieć  o  istnieniu  art.  85  ust.  1  pzp 

przed 

wszczęciem  postępowania  i  już  wtedy  mógł  dokonać  odpowiednich  czynności 

informacyjnych.  Tymczasem 

Zamawiający  nie  uznał,  że  wiedza  o  tym,  kto  przygotował 

wniosek  o  dofinansowanie  wraz  z  innymi  dokumentami  projektowymi,  mogłaby  zakłócić 

konkurencję.  W  przeciwnym  razie  podałby  dane  tego  podmiotu  i  treść  załączników 

do wniosku o dofinansowanie w ramach opisu 

przedmiotu zamówienia. Jeżeli zatem tego nie 

zrobił, nie może post factum po otwarciu ofert zmienić w tej kwestii swojego podejścia. 

Po piąte, z opisu przedmiotu zamówienia wszyscy zainteresowani wykonawcy mogli 

powziąć  wiedzę  o  konieczności  zapoznania  się  z  dokumentami  będącymi  w  posiadaniu 

Zamawiającego, w tym m.in. wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami. Jednak żaden 

z wykonawców w nie złożył wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, nie wyraził chęci pozyskania 

informacji 

co do treści wniosku o dofinansowanie, koncepcji technicznej czy też autora tych 

opracowań,  a  w  toku  postępowania  były  zadawane  różne  pytania.  Uznać  należy  zatem, 

że dla  żadnego  z  wykonawców  nie  było  to  na  tyle  istotne,  aby  można  było  mówić 

o 

zakłóceniu konkurencji. 

Sygn. akt KIO 1074/22 

Po  szóste,  cena  oferty  Konsorcjum  nie  ma  żadnego  związku  z  opracowaniem 

wniosku  o  dofinansowanie  i  załączników  do  niego  przez  podmiot  udostępniający  zasoby, 

a wynika 

z  posiadanego  doświadczenia  i  wypracowanych  technik  świadczenia  usług 

będących  przedmiotem  tego  zamówienia.  Odwołujący  oświadczył,  że  jest  w  stanie 

udowodnić  i wyjaśnić  w  sposób  rzetelny,  że  cena  ta  gwarantuje  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia 

przez 

Zamawiającego,  gdyż  przygotował  w  tym  zakresie  wyjaśnienia,  które  miał  złożyć 

do20.04.2022  r.,  jednak  z  powodu  nieuzasadnionego  unieważnienia  postępowania  przez 

Zamawiającego nie był w stanie ich przesłać. 

Po  siódme,  że  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  w  niniejszym  postępowaniu, 

po 

otwarciu  ofert  już  wiedzą,  jak  Konsorcjum  wyceniło  ofertę,  i  w  wyniku  powtórnego 

ogłoszenia  postępowania  mogą  skalkulować  ceny  ofert  poniżej  tej  ceny,  co  oznacza, 

że unieważnienie  prowadzi  do  naruszenia  uczciwej  konkurencji.  Przedmiotem  zamówienia 

jest usługa, która nie ma ustalanych zasad czy standardów dokonywania jej wyceny.  

Po ósme, że decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania była pochopna 

i nie 

została przeanalizowana, o czym świadczy lakoniczność jej uzasadnienia. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  4  maja  2022  r.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwo

łania, przedstawiając następującą argumentację. 

{okoliczności faktyczne} 

W  Specyfikacji  w

arunków  zamówienia  {dalej:  „SWZ”}  określono,  że  wykonawca 

będzie  posiadał  zespół  świadczący  usługi  inżyniera  kontraktu,  składający  się  m.in. 

z kierownika  projektu  oraz  a

rchitekta  infrastruktury  i  bezpieczeństwa  systemu,  a  formułując 

obowiązki  wykonawcy  SWZ  kilkukrotnie  odwołuje  się  do  dokumentu  pn.  „Koncepcja 

techniczna projektu

” {dalej również: „Koncepcja techniczna”}. 

W  części  1A  SWZ  w  pkt  3  pn.  „Szczegółowy  zakres  wymagań  i  obowiązków 

po stronie wykonawcy

” określone zostały:  

- w pkt 3.1. U

sługi świadczone przez kierownika projektu (Koordynatora zespołu IK), w tym: 

za

poznanie  się  koordynatora  zespołu  ze  zgromadzoną  dokumentacją  dotyczącą  Projektu, 

w 

szczególności  z  wnioskiem  i  umową  o  dofinansowanie,  koncepcją  techniczną, 

harmonogramem  prac  i  innymi  kluczowymi  dokumentami  projektu  [lit.  a)],  Sprawowanie 

nadzoru  nad  rea

lizacją  i  wdrożeniem  Projektu  w  zakresie  zgodności  z  założeniami 

określonymi we wniosku o dofinansowanie, koncepcji technicznej, umowy o dofinansowanie 

oraz aneksami do niej [lit. i)]; 

-  w  pkt  3.2.  U

sługi  świadczone  przez  architekta  infrastruktury  i  bezpieczeństwa  systemu, 

w tym 

przeprowadzenie  weryfikacji  technicznej  posiadanej  przez  Zamawiającego 

Sygn. akt KIO 1074/22 

dokumentacji  projektu, 

w  szczególności  koncepcji  technicznej  oraz  przekazanie 

Zamawiającemu informacji w formie audytu technicznego [lit. a)]. 

Powyższe  zapisy  zostały  powtórzone  w  części  IB  SWZ  oraz  znalazły  odzwierciedlenie 

w 

projekcie umowy zamieszczonym w części XII A SWZ. 

Warunki  określone  w  koncepcji  technicznej  projektu,  która  stanowiła  załącznik  nr  8 

do  wniosku o dofinansowanie, 

zostały uwzględnione przy konstruowaniu zapisów SWZ. 

T

reść  samego  wniosku  o  dofinansowanie,  w  tym  koncepcji  technicznej  projektu, 

nie 

zostały udostępnione wykonawcom. 

Zamawiający  po  otwarciu  ofert  dostrzegł  następujące  zależności  pomiędzy  autorem 

koncepcji technicznej projektu a Konsorcjum: 

ofertę Konsorcjum podpisał Ł. A. K.; 

-  liderem  Konsorcjum  jest  Red  Ocean  sp.k.,  a  jak  wynika  z  KRS,  uprawnionym  do  jego 

reprezentacji 

jest Fundacja „RED”, której prezesem zarządu, jak wynika z KRS, jest Ł. A. K. 

-  Eurogrant  sp.  z  o.o.  {dalej 

również:  „Eurogrant”},  podmiot  udostępniający  swoje  zasoby 

Konsorcjum, a jak wynika z pierwszej strony koncepcji technicznej projektu, jej autorem jest 

Ł. K., Eurogrant sp. z o.o. 

{okoliczności prawne} 

Zgodnie  z  art.  85  ust.  1  ustawy  pzp 

jeżeli  wykonawca  lub  podmiot,  który  należy 

z 

wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. 

o 

ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  275),  doradzał  lub  w  inny 

sposób  był  zaangażowany  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  tego  zamówienia, 

zamawiający  podejmuje  odpowiednie  środki  w  celu  zagwarantowania,  że  udział  tego 

wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym 

wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem 

wykonawcy  lub  tego  podmiotu  w  przygotowanie  postępowania,  oraz  wyznacza  odpowiedni 

termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na 

celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 

{subsumpcja} 

W  tych  o

kolicznościach  dla  Zamawiającego  nie  budzi  wątpliwości,  że  Konsorcjum 

było w posiadaniu istotnych informacji, czyli treści koncepcji technicznej projektu, którymi nie 

dysponowali inni wykonawcy. 

Za

mawiający  oświadczył,  że  w  związku  z  wiedzą,  którą  powziął  po  otwarciu  oferty 

Konsorcjum, 

powinien  przekazać  pozostałym  wykonawcom  istotne  informacje  w  postaci 

wniosku  o  dofinansowanie, 

w  szczególności  koncepcję  techniczną  projektu,  a  także 

wyznacz

yć  odpowiedni  termin  na  złożenie  ofert.  Jednak  po  otwarciu  ofert  zrealizowanie 

obowiązku wynikającego z art. 85 ust. 1 ustawy pzp stało się niemożliwe. 

Sygn. akt KIO 1074/22 

Według  Zamawiającego  z  powyższego  względu  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie  niepodlega

jącej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co 

obligowało go do jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy pzp. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie  nie  zgłosił  przystąpienia  żaden 

wykonawca. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  o

drzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Strony podtrz

ymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy

,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1 

pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy pzp

, gdyż unieważnienie tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

W z

awiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie sprecyzował wady 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  która  nie  pozwalałaby  na  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  tego  zamówienia  w  rozumieniu  obowiązujących  w  tym 

zakresie przepisów ustawy pzp. 

Niezależnie  od  tego  Zamawiający  nie  wykazał,  że  w  prowadzonym  przez  niego 

postępowaniu  zaistniała  jakakolwiek  wada,  w  tym  polegająca  na  niedochowaniu 

wynikającego z art. 85 ust. 1 ustawy pzp obowiązku podjęcia odpowiednich środków w celu 

zagwarantowania,  że  udział  wykonawcy  (lub  podmiotu  z  jego  grupy  kapitałowej), 

który doradzał  lub  w  inny  sposób  był  zaangażowany  w  przygotowanie  postępowania 

Sygn. akt KIO 1074/22 

o 

udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji  –  ani  zawiadomieniu  o  unieważnieniu 

postępowania, ani nawet w odpowiedzi na odwołanie, które wyczerpująco wskazywało braki 

uzasadnienia podjętej decyzji. 

Po  pierwsze,  nie  wiadomo,  czy  i  na  jakiej  zasadzie  Eurogrant  sp.  z  o.o.,  czyli 

–  co 

niesporne 

– podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby Konsorcjum, został zakwalifikowany 

przez  Zamawiającego  jako  wykonawca  ubiegający  się  o  niniejsze  zamówienie,  względnie 

podmiot 

z grupy kapitałowej Konsorcjum. 

Po  drugie,  nie  wiadomo,  czy  i  na  jakiej  zasadzie  opracowanie  przez  Eurogrant 

wniosku o dofinansowanie projektu, o którym mowa zawiadomieniu o unieważnieniu, zostało 

zakwalifikowane  przez  Zamawiającego  jako  doradzanie  mu  czy  udział  w  przygotowaniu 

niniejszego postepowania o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Po  trzecie,  ponieważ  według  Zamawiającego  przekazanie  wszystkim  wykonawcom 

ubiegającym  się  o  udzielenie  tego  zamówienia  treści  wniosku  o  dofinansowanie  projektu 

(w 

tym koncepcji technicznej projektu) stało się konieczne dopiero z chwilą zidentyfikowania, 

kto  reprezentuje  Konsorcjum  i  jaki  podmiot  udziela  mu  zasobów,  niejasny  pozostaje 

charakter  zawartych  tam  informacj

i  jako  elementu  opisu  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  ten 

powinien  być  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych 

i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ 

na 

sporządzenie  oferty,  a  także  nie  utrudniać  uczciwej  konkurencji  (patrz  art.  99  ust.  1  i  4 

ustawy pzp)

, niezależnie od kręgu wykonawców. 

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. 

Zgodnie  z  art.  255  pkt  6  pzp  z

amawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Z  przywołanego  przepisu  wynika  zatem,  że  dokonanie  tej  czynności  przez 

zamawiającego  wymaga  kumulatywnego  wystąpienia  w  prowadzonym  postępowaniu: 

(1) narusz

enia  przepisów  ustawy  pzp,  czyli  wady,  (2)  której  nie  da  się  już  usunąć, 

(3) a 

powoduje  ona,  że  zawarta  umowa  podlegałaby  unieważnieniu.  Przy  czym  ta  ostatnia 

przesłanka została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 pzp, który stanowi, że umowa podlega 

unieważnieniu,  jeżeli  zamawiający:  1)  z  naruszeniem  ustawy  udzielił  zamówienia,  zawarł 

umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia 

w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 

ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego 

ogłoszenie  wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia 

Sygn. akt KIO 1074/22 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert;  2)  zawarł  umowę 

z naruszeniem  art.  264  lub  art.  308  ust.  2  lub  3  lub  art.  421  ust.  1  lub  2  albo  art.  577, 

jeżeli uniemożliwiło  to  Krajowej  Izbie  Odwoławczej  uwzględnienie  odwołania  przed 

zawarciem umowy; 

3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 

2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 

2 lub 3 udzielił 

zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 

lub 5) 

udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.  

Reasumując,  ponieważ  art.  457  ust.  1  uista  pzp  zawiera  zamknięty  katalog  pięciu 

ok

oliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp 

dotyczących  prowadzenia  postępowania  o  udzielnie  zamówienia,  w  których  umowa 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego  podlega  unieważnieniu  –  unieważnienie  postępowania 

na  podstawi

e  art.  255  pkt  6  pzp  jest  możliwe  wyłącznie  wtedy,  gdy  udzielenie  zamówienia 

prowadziłoby  do  zaistnienia jednej  z tych pięciu sytuacji,  o których mowa w  art.  457 ust.  1 

ustawy pzp. 

Pod  rządami  poprzednio  obowiązującej  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  Nr  19,  poz.  177)  {dalej:  „popzp”}  pierwotnie  przyznano 

zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż 

w  ramach  katalogu  zawartego  w  art.  146  ust.  1  popz 

znalazły  się  również  przesłanki 

ni

eważności  umowy  o  charakterze  klauzul  generalnych:  gdy  zamawiający  dokonał  wyboru 

oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia 

przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. 

Natomiast  od  29  stycznia  2010  r.  obowiązywał  już  zbliżony  do  aktualnego  stan 

prawny, w 

którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 

pkt 6 pzp] była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 

1-5  pzp],  czyli 

uprawnienie  zamawiającego  do  unieważnienia  prowadzonego  postępowania 

jako  obarczonego  nieusuwalną  wadą  ograniczone  zostało  do  zamkniętego  katalogu 

kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego 

podlega unieważnieniu. 

Jedn

ocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze 

klauzuli  generalnej, 

uprawniający  wyłącznie  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  {dalej: 

„Prezesa  UZP”}  do  wystąpienia  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania 

przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem 

przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony 

nastąpiło  zatem  ograniczenie  podmiotowe  legitymacji  czynnej  wyłącznie  do  Prezesa  UZP, 

a 

więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, 

w  stosunku  do 

poprzednio  obowiązujących  art.  146  ust.  1  pkt  5  i  6  popzp  (nawet  łącznie 

Sygn. akt KIO 1074/22 

rozważanych),  uległ  dalszemu  rozszerzeniu,  gdyż  wystarczające  było,  aby  wada 

postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  ukształtowało  się  jednak  przekonanie,  że  wykładnia 

literalna  znowelizowanego  art.  146  ust.  6  popzp  prowadzi  do  absurdalnych  rezul

tatów, 

gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego 

w  wyniku  przeprowadzenia  postępowań  obarczonych  poważnymi  i  nieusuwalnymi  wadami 

i wyczekiwania,  czy  ewentualnie  Prezes  UZP 

wystąpi  z  powództwem  o  stwierdzenie 

niewa

żności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, 

które  mogłyby  podlegać  późniejszej  eliminacji  z  obrotu  prawnego,  przy  czym  stwierdzenie 

wystąpienia  okoliczności  skutkujących  unieważnieniem  tych  umów  było  możliwe  lub  wręcz 

nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, 

że zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 

pkt  7  popzp  jest 

również  uprawniony  do  brania  pod  uwagę  okoliczności  mieszczących  się 

w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp 

Tymczasem  w  aktualnym  stanie  prawnym  z  art.  459  ust.  1  pkt  2  pzp  wynika, 

że Prezes  UZP  może  wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  wyłącznie  w  tych 

sytuacjach,  o  których  mowa  w  art.  457  ust.  1  pzp,  czyli  w  tych  samych,  w  których 

zamawiający  mógł  zapobiec  zawarciu  tej  umowy  dzięki  unieważnieniu  postępowania  jako 

obarczonego nieusuwalną wadą. 

Jednakże  art.  256  pzp  przyznaje  dodatkowo  zamawiającemu  uprawnienie 

do 

unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli 

wystąpiły  (bliżej  niesprecyzowane  w  tym  przepisie)  okoliczności  powodujące,  że  dalsze 

prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp 

w  zw.  z  art.  457  ust.  1  pzp

,  przesłanka  unieważnienia  z  art.  256  pzp  jest  nieostra 

i 

pozostawia  zamawiającemu  pewien  luz  decyzyjny  co  do  tego,  w  jakiej  sytuacji  uzna, 

że dalsze  prowadzenie  postępowania  jest  nieuzasadnione.  Przy  czym  oczywiste  jest, 

że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie 

później niż do upływu terminu składania ofert. 

Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania 

zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu 

ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. 

Co  istotne  dla  tej  sprawy, 

niedopełnienie  przez  zamawiającego  obowiązku  podjęcia 

odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy (lub podmiotu z jego 

grupy  kapitałowej),  który  doradzał  lub  w  inny  sposób  był  zaangażowany  w  przygotowanie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji  nie  jest  jedną  z  sytuacji 

wyszczególnionych w art. 457 ust. 1 pzp. W konsekwencji takie naruszenie art. 85 ust. 1 pzp, 

Sygn. akt KIO 1074/22 

niezale

żenie  od  jego  stopnia  i  usuwalności,  nie  mieści  się  w  zakresie  zastosowania 

przesłanki unieważnienia postępowania uregulowanej w art. 255 pkt 6 pzp. 

W  rozstrzyganej  sprawie  brak jest  zatem  prawnych  podstaw 

dla uchylenia się przez 

Zamawiającego  od  przeprowadzenia  badania  i  oceny  ofert  oraz  dokonania  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. 

Niezależnie od powyższego Zamawiający naruszył również art. 260 ust. 1 pzp, który 

nakazuje nie tylko równoczesne zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o udzielenie 

zamówienia  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  ale  i  podanie  uzasadnienia  faktycznego 

i prawnego. 

Tymczasem  uzasadnienie  podane  przez  Zamawiającego  jest  ogólnikowe 

i 

enigmatyczne  w  warstwie  faktycznej,  niekompletne  pod  względem  prawnym,  a  przede 

wszystkim  nie  wskaz

uje  na  wypełnienie  się  hipotezy  normy  prawnej  wskazanej  jako 

podstawa p

rawna podjętej czynności. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  255  pkt  6  w  zw.  z  art.  260  ust.  1 

ustawy  pzp  miało  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

przez 

niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie 

art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. 

sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis  od  odwołania  oraz  uzasadnione  koszty  Odwołującego  w  postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika (potwierdzona złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą) orzeczono – w pkt 2. 

sentencji 

– stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. 

b  oraz 

§  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r. 

w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając 

nimi Zamawiaj

ącego.