Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
WYROK
z dnia 13 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Aleksandra Kot
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 16, 26 maja i 8 czerwca 2022 r. w Warszawie
odwołań
wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 kwietnia 2022 r.
przez wykonawc
ów:
A. Chemeko-
System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą
we
Wrocławiu [„Odwołujący A”] – sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22,
KIO 1121/22
B.
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu
[„Odwołujący B”] – sygn. akt: KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
w postępowaniach pn.:
A.
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z terenu gminy
Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście
(nr referencyjny 1/2021)
– sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1122/22
B.
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z
terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki (nr referencyjny 2/2021) – sygn.
akt: KIO 1120/22, KIO 1123/22
C.
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z
terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna (nr referencyjny 3/2021) –
sygn. akt: KIO 1119/22, KIO 1124/22
D.
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z
terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole (nr referencyjny 4/2021) –
sygn. akt: KIO 1121/22, KIO 1125/22
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wrocław [„Zamawiający”]
przy udziale
wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
A. Chemeko-
System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą
we
Wrocławiu – sygn. akt: KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
B. FBSerwis Wroc
ław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich – sygn. akt KIO
C.
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu –
sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
– po stronie Odwołującego
D. ENERIS Ekologic
zne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku – sygn. akt:
KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
E.
FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich – sygn. akt KIO
1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
– po stronie Zamawiającego
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze we wszystkich sprawach w odniesieniu
do
zarzutów i żądań uwzględnionych przez Zamawiającego (zarzuty nr 5, 8
Odwołującego A oraz zarzuty nr 1, 11, 14, 15, 16 Odwołującego B) lub wycofanych
przez Odwołującego A (zarzuty nr 2, 3, 6 oraz zarzut nr 4 – z wyjątkiem kwestii
waloryzacji względem ceny paliwa) i Odwołującego B (zarzuty nr 4, 5, 6, 13),
lub
takich, względem których dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego
stało się bezprzedmiotowe (zarzut nr 9 Odwołującego B).
Oddala odwołania w pozostałym zakresie.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt: KIO 1118/22, KIO
1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
obciąża Odwołującego A i:
zalicza w poczet tych kosztów kwotę 60000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A tytułem wpisów
od
odwołań,
zasądza od Odwołującego A na rzecz Zamawiającego kwotę 14400 zł 00 gr
(czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) – odpowiadającą uzasadnionym
koszto
m poniesionym przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt: KIO 1122/22, KIO
1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
obciąża Odwołującego B i:
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
zalicza w poczet tych kosztów kwotę 60000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego B tytułem wpisów
od
odwołań,
zasądza od Odwołującego B na rzecz Zamawiającego kwotę 14400 zł 00 gr
(czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) – odpowiadającą uzasadnionym
kosztom poniesionym przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wrocław {dalej: „Zamawiający}, w imieniu i na rzecz której działa jako jej
pełnomocnik Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu {dalej również: „Ekosystem”},
prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {
dalej również: „ustawa pzp”, ustawa Pzp, „pzp”
lub
„Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego równolegle cztery postępowania o udzielenie
zamówienia na usługi pod analogicznymi nazwami [po dodanym znaku „:” podano końcowy
człon nazwy różny dla poszczególnych postępowań]: Odbiór, zbieranie, transport
i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących terenu gminy Wrocław
w
obrębie… [:] …Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny 1/2022), …Sektora
II
– Krzyki (nr referencyjny 2/2021), …Sektora III – Fabryczna (nr referencyjny 3/2021),
Sektora IV
– Psie Pole (nr referencyjny 4/2021).
Ogłoszenia o tych zamówieniach 12 kwietnia 2022 r. zostały opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_072 odpowiednio pod poz. 192482,
192484, 192480 i 192483.
Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne.
{KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22}
24 kwietnia 2022 r. Chemeko-
System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów
z siedzibą we Wrocławiu {dalej również: „Chemeko”, „Odwołujący” lub „Odwołujący
Chemeko”} wniósł analogiczne odwołania wobec postanowień specyfikacji warunków
zamówienia {dalej również: „SWZ”} w każdym z powyżej wymienionych postępowań
prowadzonych przez Zamawiającego.
W każdym z tych odwołań Odwołujący Chemeko zarzucił Zamawiającemu
następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów
prawnych}:
1. Art. 433 pkt 2 i art. 431 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1, a przez
odesłanie
zawarte w art. 8 ust. 1
również w związku z następującymi przepisami ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.) {dalej również:
„kc”, „k.c.”}: art. 58, art. 353
, art. 471, art. 483
§ 1, art. 484 § 1 i 2, art. 473 § 1 i 2,
a te ostatnie przepisy z kolei w zw
iązku z art. 3b i 9z ust. 2 ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888
ze
zm.) {dalej również: „ucpg” lub „u.c.p.g.} – przez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r
projektu umowy i w
pkt XX Szczegółowych warunków umowy {dalej również: „SWU”}
za
nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu i ponownego użycia kar
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
umownych, które – z uwagi na: opisany przedmiot zamówienia, słabą jakość selektywnej
zbiórki odpadów komunalnych u źródła ich powstania, zmiany zasad obliczania
poziomów recyklingu odpadów komunalnych wprowadzonych rozporządzeniem Ministra
Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów
przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. 2021
poz. 1530)
{dalej również: „rozporządzenie”}, na co wykonawca nie ma jakiegokolwiek
wpływu – są nieadekwatne do okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność
wykonawca (obarcza
jąc go odpowiedzialnością za nieswoje działania lub zaniechania),
nieproporcjonalne (
rażąco wygórowane) oraz, wbrew obowiązkowi współdziałania
przy wykonaniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, nie służą należytej realizacji
tego
zamówienia.
2. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, a przez
odesłanie zawarte
w art. 8 ust. 1
również w związku z art. 58 i art. 353
kc, a te ostatnie przepisy z kolei
w zw
iązku z art. 3b i 9z ust. 2 ucpg i § 3 rozporządzenia – przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania
wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania
z
należytą starannością, w szczególności polegające na opisaniu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny w odniesieniu do zobowiązania wykonawcy
w rozdziale XX pkt 1 ppkt
2) SWU do osiągania rocznych poziomów recyklingu odpadów
komunalnych obliczonych wg wzoru niezgodnego z r
ozporządzeniem, według którego
do łącznej masy odpadów poddanych recyklingowi i odpadów wytworzonych zalicza się
wyłącznie określone grupy i kody odpadów.
3. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, a przez
odesłanie zawarte
w art. 8 ust. 1 w zw
iązku z art. 433 pkt 2, art. 58 i art. 353
kc, a te ostatnie przepisy
z kolei w zw
iązku z art. 3b i 9z ust. 2 ucpg i rozporządzeniem oraz wydanymi
na podstawie odpowiednio art. 23 ust. 13 i art. 24 ust. 11 ustawy z dnia 13 czerwca
2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 542 ze zm.) rozporządzeniami wykonawczymi, w tym rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia 11 września 2018 r. w sprawie wzorów dokumentów DPO i DPR
(Dz. U. poz. 1859)
– przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji,
proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności
polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny odnośnie
zobowiązania wykonawcy w rozdziale XX pkt 4 i 5 SWU do dołączania do sprawozdań
z
osiągania poziomów recyklingu dokumentów DPR i EDPR, w tym dla surowców
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
wysortowanych ze strumienia odpadów zmieszanych, i obciążeniu wykonawcy karą
umowną za niewykonanie tego obowiązku w sytuacji, gdy obowiązek taki nie wynika
z
właściwych przepisów prawa.
4. Art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1, 3 i 4 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3
oraz art. 17 ust. 1, a przez
odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 353
i art. 5 kc
– przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza
równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy
i przerzuca na
wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu
zamówienia w ten sposób, że:
a) uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone jest
do przypadku, gdy
poziom zmiany kosztów związanych z realizacją umowy względem
kosztów przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy przekroczy poziom
który jest zbyt wysoki, aby w rzeczywistości waloryzacja wynagrodzenia wystąpiła,
była skuteczna i realnie chroniła strony przed skutkami zmian kosztów w sposób zgodny
z celem klauzuli waloryzacyjnej;
b) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji
została ograniczona do 2% wynagrodzenia brutto pozostałego do zapłaty, tymczasem
(z
uwagi na zakładany okres realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą)
wysoce prawdopodobne jest
, że wzrost kosztów znacznie przewyższy ten próg, a tym
samym
wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia
do
rzeczywistego wzrostu kosztów;
c) wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia dopiero
po upływie
miesięcy od daty zawarcia umowy i kolejnej waloryzacji po upływie 10 miesięcy
od uprzedniej waloryzacji, tymczasem aby waloryzac
ja realnie spełniała swoją funkcję,
konieczne jest jej
zagwarantowanie bez względu na okres, jaki upłynął od daty zawarcia
umowy lub poprzedniej waloryzacji, a jej przeprowadzenie uwarunkowane było
wyłącznie wzrostem kosztów realizacji umowy, który przekroczy 2,5% wysokości
kosztów przyjętych w celu ustalenia dotychczasowego wynagrodzenia umownego
należnego wykonawcy
– co powoduje, że postanowienia umowne tylko iluzorycznie realizują obowiązek
wynikający z art. 439 ust. 1, w szczególności w związku z drastycznymi wahaniami cen
za paliwo, które jest jednym z istotniejszych elementów cenotwórczych,
gdyż w rzeczywistości nie gwarantują waloryzacji wynagrodzenia umownego.
5. Art. 16 w zw.
z § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U.
2020 poz. 2415)
– przez ustalenie w rozdziale XII ust. 4 pkt 13, 14, 15 SWZ wymogu
złożenia przez wykonawcę opisanych tam dokumentów, które mają być wystawione
nie
wcześniej niż na 6 miesięcy przed ich złożeniem, podczas gdy ustawodawca
nie
wskazuje na taki obowiązek, a charakter tych dokumentów (decyzja administracyjna,
wpis do
rejestru działalności regulowanej) jest taki, że nie są one aktualne jedynie
przez
określony czas, co oznacza, że taki wymóg jest nadmierny.
6. Art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2
– przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania
wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania
z
należytą starannością, w szczególności polegające na opisaniu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny, polegające
na zaniechaniu
podania w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.2.1.3 SWZ kodów odpadów
wymienionych w rozdziale I ust. 1 i 2 SWU.
7. Art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2
– przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania
wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania
z
należytą starannością, w szczególności polegające na opisaniu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny w rozdziale I
ust. 3 SWU, przy braku
regulacji uprawniającej wykonawcę do odmowy realizacji usługi
w przypadku
pojawienia się na terenie sektora w trakcie realizacji zamówienia innych
frakcji odpadów komunalnych wymagających odbierania, zbierania, transportu
i zagospodarowania
niż te, które są wprost wskazane w chwili ogłoszenia postępowania,
co
wyłącza możliwość realnej wyceny realizacji umowy przez wykonawcę.
8. Art. 16 ust. 1 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20, a przez
odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1
w zw
iązku z art. 5, art. 353
art. 487 § 2, art. 483 § 1 oraz art. 484 § 1 i 2 kc – przez
ukształtowanie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p, q oraz r projektu umowy warunków zamówienia
w sposób, który narusza równowagę stron umowy i jest sprzeczny z zasadami
współżycia społecznego w zakresie, w jakim formułuje kary umowne rażąco
wygórowane, nieproporcjonalne w stosunku do skali uchybienia wykonawcy
lub w
oderwaniu od celu, jakiemu służyć powinna kara umowna, co w konsekwencji
powoduje powstanie pos
tronie wykonawcy zbyt dużego ryzyka kontraktowego.
Odwołujący Chemeko wniósł o uwzględnienie każdego z odwołań i nakazanie
Zamawiającemu:
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Zmiany § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r w zw. z § 2 ust. 1 pkt 12 lit. b i § 2 ust. 1 pkt 12 lit. b
projektu
umowy oraz pkt XX.1.2 i nast. SWU w taki sposób, aby kara umowna była
ustalona
w wysokości adekwatnej do obiektywnych możliwości wykonawcy zapewnienia
poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych,
jednak nie więcej niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów
ucpg za nieuzyskanie przez niego
odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania
do
ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 ucpg.
Zmiany przywołanych w odwołaniu postanowień projektu umowy i SWU stosownie
do
obowiązujących przepisów w zakresie wzoru do obliczenia poziomu przygotowania
do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz dokumentów składanych
przez w
ykonawcę, w oparciu o które przeprowadza się obliczenia tych poziomów.
3. O
bniżenia w § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e projektu umowy poziomu zmiany kosztów związanych
z
realizacją umowy względem kosztów przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia
wykonawcy, tak
aby wykonawca był uprawniony do żądania zmiany wynagrodzenia,
gdy poziom ten przekroczy 2,5%.
Podwyższenia w § 18 ust. 4 lit. e projektu umowy poziomu maksymalnej zmiany
wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji do 30% wynagrodzenia
brutto pozostałego do zapłaty.
5. W
prowadzenia w § 18 ust. 4 lit. e projektu umowy zmiany polegającej na wykreśleniu
ograniczeń czasowych 12 miesięcy od daty zawarcia umowy oraz 10 miesięcy od daty
ostatniej waloryzacji i ustalenia
, że wykonawca uprawniony jest do waloryzacji
wynagrodzenia w przypadku, gdy
wartość wzrostu kosztów realizacji umowy przekroczy
2,5% kosztów przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia dotychczasowego
wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy.
6. W
prowadzenia w § 18 ust. 3 projektu umowy dodatkowej przesłanki umożliwiającej
dokonanie zmiany umowy
w zakresie wysokości cen ryczałtowych, o których mowa
w
§ 11 wzoru umowy, w sytuacji, gdy PKN Orlen S.A. w zamieszczonym na jego stronie
interne
towej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny paliwa (oleju napędowego
Ekodiesel)
obwieści zmianę jego ceny przekraczającą 30% w stosunku do ceny podanej
w takim komunikacie w dniu, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu.
7. W
ykreślenia w rozdziale XII ust. 4 pkt 13, 14, 15 SWZ sformułowania „wystawiony
nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem”.
8. P
odania w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.2.1.3 SWZ kodów odpadów wymienionych
w rozdziale I ust. 1 i 2 SWU.
9. Wprowadzenia w rozdziale I ust. 3 SWU dod
atkowej regulacji umożliwiającej odmowę
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
realizacji usługi w sytuacji, gdy wykonawca w tym zakresie nie posiada odpowiednich
uprawnień.
10. Z
miany § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p, q oraz r projektu umowy w taki sposób, aby wskazane
tam kary umowne były nakładane nie za każdorazowe stwierdzenie „przepełnienia
któregokolwiek z pojemników”, lecz za stwierdzenie „przepełnienia któregokolwiek
z
pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych danej frakcji,
z
wyłączeniem sytuacji, gdy w MGO znajdują się inne puste pojemniki przeznaczone
do gromadzenia tej samej frakcji.
W uzasadnieniu odwołań Chemeko następująco przedstawiono okoliczności
faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów,
które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę:
{ad pkt 1. listy zarzutów}
1. W § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy (załącznik nr 1 do SWZ, str. 29) Zamawiający
przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie przez niego poziomu
przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa
w
Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2 Załącznika do SWZ – SWU, w sposób przenoszący całkowitą
odpowiedzialność administracyjnoprawną ciążącą na Zamawiającym (jako gminie) z tego
tytułu na wykonawcę usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w sytuacji,
gdy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu wykonawca ma
ograniczony wpływ na możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu
i
przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, a co za tym idzie, wykonawca
nie może gwarantować pod rygorem kary umownej osiągnięcia niezależnego od swoich
działań skutku. Przedmiotowe postanowienia SWZ sprzeciwiają się właściwości (naturze)
umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i stanowią jednocześnie
o
naruszeniu przepisów regulujących karę umowną, zgodnie z którymi konieczność zapłaty
kary umownej wiąże się z ustaleniem okoliczności obciążających dłużnika (tu: wykonawcy).
Dla potrzeb niniejszego odwołania Odwołujący będzie się posługiwał pojęciem „poziomy
recyklingu
odpadów
komunalnych”
zamiast
pojęciem
„poziomy
przygotowania
do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych”, którymi posługują się właściwe
przepisy prawa i SWZ, w szczególności że przygotowanie do ponownego użycia w praktyce
gospodarowania odpadami komunalnymi nie ma w ogóle zastosowania.
2. Treść SWZ mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w zakresie zarzutów dot.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
poziomów recyklingu:
Rozdział XX SWZ:
„1. W zakresie poziomów ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji oraz osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane
odpady komunalne, w tym również odpady zebrane w Punktach Selektywnego Zbierania
Odpadów
Komunalnych, w ramach prac interwencyjnych, usuwania odpadów zgromadzonych
w
miejscach do tego celu nieprzeznaczonych oraz usługi SZOP, w sposób zapewniający
osiągnięcie rocznych poziomów:
2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości
35% wagowo za rok 2023, w wysokości 45% za rok 2024, w wysokości 55% wagowo za rok
2025 na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
Osiągany w roku rozliczeniowym poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych oblicza się wg poniższego wzoru:
MR
P = ------------------ x 100 %
MW
gdzie:
P
– poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych,
wyrażony w %,
Mr
– łączna masa odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia
i
poddanych recyklingowi, wyrażona w Mg,
Mw
– łączna masa wytworzonych odpadów komunalnych, wyrażona w Mg.
Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów:
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych:
WK2 = MB1 x S
gdzie:
WK2
– wysokość kary wyrażona w zł
B1
– brakująca masa odpadów komunalnych, wymagana do osiągnięcia poziomu, o którym
mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg,
S -
stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko,
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz.1973 ze zm.)”.
Do obowiązków Wykonawcy należy także wg SWU:
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
(1) kontrola zawartości pojemników i worków co do zgodności zbieranych w nich odpadów
z
Regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminach, przy czym jeżeli właściciel
nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów, Wykonawca
przekazuje o tym stosowną informację Zamawiającemu i właścicielowi nieruchomości,
odbiera przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne (vide
pkt III.4.3) i 4) SWU);
(2) edukacja ekologiczna, ale tylko:
- dla dzieci w wieku 5-
7 lat w określonych placówkach zlokalizowanych na terenie sektora
(vide pkt XXI.A SWU),
w zakresie zbiórki odpadów problemowych, poprzez zachęcenie mieszkańców
do
korzystania z usług Samochodu Zbierającego Odpady Problemowe (SZOP). Działania te
mają polegać zgodnie z SWZ na zapoznaniu mieszkańców z miejscami i terminami postoju
SZOP oraz zachęceniu do korzystania z niego poprzez przekazywanie mieszkańcom
lunchboxów termicznych w zamian za przyniesione odpady (vide pkt XXI.B SWU).
§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy (załącznik do SWZ, str. 29):
„Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne:
za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XX, pkt 1,
ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo
ochrony środowiska (Dz. U. z 2020 r. poz. 1219 ze zm.) i brakującej masy odpadów
komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU
rozdział XX pkt 1 ppkt 2)(obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XX pkt 8, ppkt 2)”.
4. Sposób sformułowania wysokości kary umownej wskazuje, że Zamawiający przerzucił
na
wykonawcę całą odpowiedzialność gminy za osiągnięcie odpowiedniego poziomu
re
cyklingu odpadów komunalnych. Przedmiotowa kara umowna powiela bowiem w całości
karę pieniężną, jaką może ponieść gmina za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie
z
art. 9z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
5. Tymczasem zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Pzp
U
stawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających,
aby
postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym
idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie
tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści
umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją
zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień
umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”.
6. Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęć „recyklingu” i „przygotowania do ponownego
użycia”. Zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz.
– art. 3 ust. 1:
pkt 22) przygotowanie do ponownego użycia – rozumie się przez to odzysk polegający na
sprawdzeniu, czyszcz
eniu lub naprawie, w ramach którego produkty lub części produktów,
które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby mogły być ponownie
wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego przetwarzania;
pkt 23) recykling
– to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane
na
produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach;
obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie
obejmuje odzysku energii
i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być
wykorzystane jako paliwa lub do prac ziemnych.
Do tych pojęć odnosi się wymóg z art. 3b ust. 1 u.c.p.g., przerzucony przez gminę
(Zamawiającego) na wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady. Powstaje
więc pytanie, od jakich czynników zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak wygląda
system gospodarowania odpadami komunalnymi?
3. W ramach przedmiotu zamówienia (vide pkt I SWU) wykonawca ma odebrać, zebrać,
transportować i zagospodarować odpady komunalne o kodach wskazanych w SWZ.
Jednakże odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym
z
elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu (o czym szerzej
poniżej).
4. Szacunkowe ilości odpadów Zamawiający podał w SWZ – w Załączniku nr III
do
Formularza oferty. Wynika z niego, że odpady o kodzie 20 03 01 – zmieszane
(niesegregowane) odpady komunalne
– stanowią aż 55,18 % strumienia odpadów objętych
przedmiotem zamówienia.
Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie
gospodarowania odpadami jest uzależniona szeregu czynników, w pierwszej kolejności
jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym
strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
5. Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach podmiot odbierający odpady komunalne
od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane)
odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa
w
art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru co do
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
sposobu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych.
6. Zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach „Instalacją komunalną” jest instalacja
do przetwarzania nies
egregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości
z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1,
spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej
ustawy, zapewniająca:
1) mechaniczno-
biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub
2) (uchylony)
3) składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego
przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości
z sortowania od
padów komunalnych.
7. Instalacje do mechaniczno-
biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych (dalej także jako „instalacje MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy
o
odpadach obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się do odzysku. Przez
„odzysk” jednak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach rozumie się jakikolwiek
proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu
przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte
do
spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia
takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym
mowa w SWZ, jest rzecz jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie
– nie każdy proces odzysku
(a
ustawodawca mówi szeroko o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych) jest recyklingiem, w szczególności nie jest
recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być
wykorzystane jako paliwa. Podkreślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić
od
recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane zapisy SWZ.
8. W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej
w system
separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych
na
następujące, podstawowe strumienie odpadów:
▪ tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) – surowce wtórne, paliwo
alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12)
oraz
▪ tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm).
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
9. W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to
odpad o kodzie 19 12 12, a więc odpad nienadający się do recyklingu. W najbardziej
efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć
kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu).
Średnio instalacje komunalne zdolne są do wysortowania ze strumienia zmieszanych
odpadów komunalnych surowców wtórnych ok. 12-14 %. Zamawiający takimi danymi
dysponuje, otrzymując sprawozdania od wykonawców obecnie realizujących usługę odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych we Wrocławiu. Najbardziej pełnowartościowe
surowce
do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy,
jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz
z
metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Szerzej na ten temat poniżej.
In
nymi słowy, recykling odpadów opiera się na odpadach z selektwynej zbiórki, których
poziom nie przekracza połowy całego strumienia odpadów odbieranych w poszczególnych
sektorach Wrocławia.
10. Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na poziomy
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny.
W
konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych
selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady.
11. Omówione powyżej okoliczności faktyczne i prawne mają kluczowy wpływ na osiągnięcie
wymaganych poziomów recyklingu w niniejszym postępowaniu, jeżeli w przedmiotowym
postępowaniu zmieszane odpady komunalne stanowią aż 55,18% całego strumienia
odpadów. Odwołujący wskazuje, że tak wysoki wskaźnik znacząco pogarsza możliwość
osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Udział pozostałych frakcji odpadów
w
strumieniu przedstawia się następująco:
• Udział surowców – 21,53%
• Bioodpady – 9,96%,
• Pozostałe odpady - 13,33%.
. Wobec powyższych danych, w tym konkretnym zamówieniu, osiągnięcie wymaganych
poziomów recyklingu przy tak słabej jakości zbiórki odpadów, przeważającym udziale
zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jest niewykonalne.
13. Osiągnięcie
poziomów recyklingu odpadów zależy od wielu aspektów
organizacyjno-
rynkowych, z których większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Do najważniejszych zalicza się przede
wszystkim:
1) poziom selekty
wnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców,
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt
ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli – które wszystkie są zależne od gminy,
2) możliwość znalezienia rynków zbytu dla surowców, w szczególności surowców niższej
jakości – decydująca dla możliwości uzyskania wyższego poziomu recyklingu jest jakość
odpadów „na wejściu” do instalacji, która jest niezależna od wykonawcy,
obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych,
w
szczególności wymagania recyklerów, o czym szerzej poniżej.
14. System gospodarowania surowcami wtórnymi, w oparciu o które można osiągnąć
poziomy recyklingu, przedstawia schemat, załączony do tego odwołania – na przykładzie
odpadów szklanych (uproszczony schemat drogi szkła odbieranego z gminy, czyli od odbioru
śmieciarką do wyrobu gotowego). Schemat ten wyraźnie pokazuje, że w całym łańcuchu
zdarzeń prowadzących do recyklingu odpadu (tu: szklanego) udział wykonawcy
odbierającego i zagospodarowującego odpady jest obiektywnie niewielki. Trzeba bowiem
wyraźnie podkreślić, że w celu poddania odpadów recyklingowi odpady trafiają
do
recyklerów, które decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się
do recykling
u. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych
do
recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało
tego, jest faktem notoryjnym, że skład morfologiczny zmieszanych odpadów komunalnych
jest zmienny, przy
czym w odpadach tych jest najwięcej odpadów organicznych oraz papieru,
co determinuje zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji MBP
i w
konsekwencji uniemożliwia ich recykling.
15. Istota problemu dotyczy wpływu dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych
w
całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu, o czym mowa powyżej. W przypadku,
gdyby w s
trumieniu odpadów znajdowała się znaczna ilość odpadów zebranych selektywnie,
z podziałem na frakcje, wówczas odpady te zostałyby łatwiej przyjęte przez recyklera,
który ma określone standardy jakości przyjmowanych odpadów. Co oczywiste, recykling
odpadów wysortowanych następczo ze strumienia odpadów zmieszanych wiąże się
z
zanieczyszczeniem odpadów i trudnościami technologicznymi – w przypadku np. papieru
recykling jest wręcz niemożliwy. Jak wynika ze standardów jakościowych papieru
do
recyklingu określonych przez największych recyklerów: Stora Enso Poland S.A.
i
Schumacher Packaging Zakład Grudziądz Sp. z o.o., w ogóle nie przyjmuje się
do r
ecyklingu papieru pochodzącego bezpośrednio ze zmieszanych odpadów komunalnych.
Papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru
do
recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych.
16. Taka
sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
ze
zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające
maksymalnie kilku procent całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”.
Odwołujący, mając instalację MBP na wysokim poziomie, poddaje recyklingowi obecnie
kilkanaście procent odpadów wysortowanych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych)
i
nawet przy założeniu znaczącego wzrostu w tym zakresie nie będzie możliwym osiągnięcie
poziomów recyklingu w stopniu oczekiwanym przez Zamawiającego, w sytuacji gdy
większość strumienia odpadów komunalnych objętego przedmiotem zamówienia to odpady
zmieszane. Poziom recyklingu odpadów wydzielonych ze strumienia odpadów zmieszanych
jest Zamawiającemu znany, wynika bowiem ze sprawozdań składanych Zamawiającemu
przez Odwołującego i inne podmioty odbierające odpady z Wrocławia. Innymi słowy, zakłady
recyklingu są co najwyżej zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących
z
przetworzenia odpadów z selektywnej zbiórki.
17. W konsekwencji, to od jakości systemu zbierania odpadów komunalnych „u źródła”
(przede wszystkim u mieszkańców) zależy możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu
odpadów – im większy jest udział odpadów zebranych selektywnie, tym bardziej możliwe jest
osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Powstaje zatem pytanie, kto ma
kompetencje, narzędzia i wpływ na efektywność w zakresie zbierania odpadów
komunalnych?
18. Na podstawie art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany
do zorganizo
wania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 u.c.p.g. to rada gminy uchwala regulamin
utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym
określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 u.c.p.g.
ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.:
• wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych
obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe
wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną
swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce),
• wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego
przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają
przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych powyżej, odpadów
niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się
do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania
produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji
we
krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych,
zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży
(określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby
frakcji podlegających zbieraniu odpadów w PSZOK),
Powyższe (oba punkty) potwierdza art. 4 ust. 2a u.c.p.g., zgodnie z którym rada gminy może
w regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów
komunalnych inn
ych niż wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b u.c.p.g. (tj. na więcej frakcji)
oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów,
• rodzaj i minimalną pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania
odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych
pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym,
porządkowym i technicznym, przy uwzględnieniu:
• średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź
winnych źródłach,
• liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków;
• innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami – katalog
otwarty.
19. Zgodnie z art. 9u u.c.p.g. to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania
przepisów ustawy. Na podstawie art. 6k ust. 3 u.c.p.g. to rada gminy określa stawki opłaty
podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości
nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, w wysokości
nie niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty
za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k u.c.p.g. to rada gminy
ustala stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami
komunalnymi zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny. Innymi słowy, to wyłącznie
w
rękach gminy są ekonomiczne zachęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in. poprzez
„kary finansowe” dla mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona
za gospodarowanie odpadami).
20. Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie
odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej
zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze.
Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna – związana
ze
szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego
wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez Zamawiającego sposób. Przytoczona
argumentacja potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego, ponieważ wykonawca ma
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie
narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu
gos
podarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia
ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących
selektywną zbiórkę odpadów). Powyższe stanowisko znajduje wyraźne uzasadnienie
w zakresie obow
iązków wykonawcy wynikających z SWZ:
• w razie stwierdzenia przez wykonawcę, że mieszkaniec nienależycie zbiera odpady,
naruszając zasady selektywnej zbiórki obowiązujące w gminie, wykonawca poprzez naklejkę
daje mieszkańcowi ostrzeżenie i informuje o tym fakcie Zamawiającego! A następnie odbiera
przedmiotowe odpady jako odpady zmieszane! Gdy tymczasem odpady zmieszane mają, jak
wynika z powyższych rozważań, fatalny wpływ na możliwość osiągania poziomów
recyklingu.
• edukacja, jaką ma przeprowadzać wykonawca, dot. zbierania odpadów przez
mieszkańców, jest ograniczona do uczniów szkół podstawowych i oddawania odpadów
do
SZOP. SWZ nie przewiduje jakichkolwiek innych działań edukacyjnych, zachęt
dla
podwyższenia selektywnej zbiórki.
Zamawiający w innych analogicznych postępowaniach podkreślał, że wykonawca posiada
wpływ na działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami
komunalnymi, bo na mocy Ucpg podmiot odbierający odpady komunalne obowiązany jest
reagować w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów przez właściciela
nieruchomości (art. 6ka ust. 1). Tak, ale jak wynika z SWZ owa „reakcja” Wykonawcy
ogranicza się do monitorowania pojemników i informowania właściciela nieruchomości
poprzez naklejkę. Cały aparat represyjny jest w rękach gminy, która może ukarać właściciela
nieruchomości. Tym samym, odwołując się do wcześniejszych stanowisk Zamawiającego,
jedynym skutecznym środkiem na poprawę jakości selektywnej zbiórki jest presja finansowa,
leżąca po stronie Zamawiającego. Odwołujący świadczy usługę we Wrocławiu od wielu lat,
stale informuje Zamawiającego o niewłaściwej selektywnej zbiórce i pojawia się w tym
miejscu pytanie, ile postępowań wszczął Zamawiający w takich sprawach, ile kar wymierzył
za niewłaściwą selektywną zbiórkę wobec właścicieli nieruchomości, w szczególności
w
zabudowie wielorodzinnej? Nie polega na prawdzie stanowisko Zamawiającego
w
analogicznych sprawa, że Odwołujący dysponuje znaczącym wpływem na jakość
i
efektywność zagospodarowywania odpadów, albowiem ma prawo kierować odpady
do
instalacji oferujących optymalne i adekwatne do potrzeb technologie. Takich technologii
bowiem nie ma, instalacje MBP w Polsce mają podobne możliwości technologiczne, a to do
nich trafia większość odpadów odbieranych we Wrocławiu. Pozostałe odpady z selektywnej
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
zbiórki poddawane są różnego rodzaju procesom przetwarzania, aby jak największy
strumień poddano recyklingowi, jednakże to od wymagań jakościowych stawianych przez
recykerów zależy, ile i jakie odpady przyjmą do recyklingu. Szerzej na ten temat poniżej.
21. Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów
„u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości)
wykonawcy w tym zakresie wynikające z SWZ i przepisów prawa ograniczone są
do
kierowania mieszkańców odpowiednich ostrzeżeń i informowania Zamawiającego?!
Odwołującemu znana jest linia orzecznicza Izby, zgodnie z którą niewątpliwie Zamawiający
ma możliwość nałożenia na wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienie
publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu. Nie
można jednak zgodzić się z sytuacją, gdy na wykonawcę przenosi się cały zakres tej
odpowiedzialności.
Skład orzekający w niniejszej sprawie powinien zwrócić uwagę na zmiany prawne
(zmianę w przepisach prawa – Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3
sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530), jak i organizację systemu
gospodarowania odpadami komunalnymi, gdzie to gmina jest wyposażona w narzędzia
poprawiające jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych przez mieszkańców, która
ma kluczowe znacznie dla osiągniętych poziomów odzysku). Stąd tak istotne jest ponowne
pochylenie się nad systemowym problemem przerzucenia całego ryzyka z tym związanego
na wykonawcę, jak w niniejszej sprawie.
22. Niezrozumiałe jest przypisywanie Zamawiającemu w niektórych orzeczeniach Izby,
jedynie roli pośredniej w procesie selektywnej zbiórki odpadów, ograniczania uprawnień
Zamawiającego do „wymiaru informacyjno-edukacyjnego”. Zdaniem niektórych składów
orzekających, to podmiot realnie wykonujący określone zadania, niejako „w terenie”, wśród
mieszkańców, może wpływać na realizację celu, jakim będzie prawidłowa segregacja
odpadów i ich odzysk. Gmina sama bowiem nie dokonuje odbioru odpadów, a to właśnie
prawidłowe przeprowadzenie takich czynności odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej
umowy. Takie tezy, są w ocenie Odwołującego, wyrazem niezrozumienia systemu. Udział
gminy w osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu wykracza dalece poza funkcję
„pośrednią”, gdzie rola gminy sprawdzałaby się wyłącznie do obowiązku udzielenia
zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Faktem jest, że to nie
Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna
(w
uproszczeniu zabranie worka spod drzwi, opróżnienie pojemnika stojącego
na
nieruchomości), przy czym, jak wynika z odwołania, recykling odpadów zależy
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
w
pierwszym rzędzie od jakości odpadów zebranych, zgromadzonych przez mieszkańców.
Jak ma to zmienić wykonawca? Jego wpływ w świetle SWZ ogranicza się wszakże
do
ostrzegania mieszkańców „źle sortujesz” i informowania Zamawiającego o tym. Jak zatem
nawet najbardziej prawidłowy odbiór odpadów przez wykonawcę ma się do poziomów
recyklingu? W żaden sposób.
23. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że samo tylko prawidłowe przeprowadzenie
odbioru odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy (poziomów recyklingu).
To
Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi
system naczyń połączonych, gdzie od Wykonawcy niniejszego postępowania zależy tylko
niewielki zakres okoliczności, od których zależą osiągnięte na końcu poziomy recyklingu.
Kluczowe dla efektu końcowego są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami
ustalony w zgodzie z obowiązującymi przepisami przez Zamawiającego oraz jakość
selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez mieszkańców, na którą Wykonawca ma
znikomy wpływ.
24. Należy także wskazać, że nastąpiła radykalna zmiana przepisów prawa, nie tylko
w
zakresie samych procentowych poziomów recyklingu za rok 2022 i kolejne lata, ale przede
wszystkich w zakresie sposobu obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych.
To
czyni także dotychczasowe orzecznictwo Izby w kwestii poziomów recyklingów
nieaktualnym.
25. W dniu 20 sierpnia 2021 r. w zostało opublikowane Rozporządzenie Ministra Klimatu
i
Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530).
Rozporządzenie w sprawie recyklingu weszło w życie w dniu 4 września 2021 r. Wprowadza
ono nowy, niekorzystny dla gmin (jak podkreślano w toku prac legislacyjnych), sposób
obliczania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów
komunalnych, a także określa nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych
poddanych recyklingowi:
• Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia 2021, „masę odpadów komunalnych poddanych
recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych
czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu
usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego
przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są
powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami”.
• W § 5 ust. 1 wskazanego aktu podkreśla się, że „masę odpadów komunalnych poddanych
recyklingowi oblicza się w momencie wprowadzenia do procesu recyklingu”.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
• Ustawodawca w § 5 ust. 2 Rozporządzenia 2021 wskazał, że „masę odpadów
komunalnych poddanych recyklingowi można obliczać na wyjściu z procesu sortowania,
jeżeli: odpady po sortowaniu zostaną następnie poddane recyklingowi oraz masa materiałów
lub substancji usuwanych w następujących po sortowaniu procesach poprzedzających
recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie zaliczona do masy odpadów
komunalnych
zgłaszanych jako poddane recyklingowi”.
• Natomiast zgodnie z § 7 ust. 1 „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi
uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały
przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane
do
celów pierwotnych lub innych celów”. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje,
że „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów,
które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii,
termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane”.
26. Reasumując: Z zestawienia przedstawionych przepisów Rozporządzenia w sprawie
recyklingu jednoznacznie wynika, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi
oblicza się dopiero po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do przygotowania odpadów
do recyklingu, przykładowo, dla zobrazowania sytuacji – w zakresie odpadów szklanych,
po
wyjściu stłuczki szklanej z instalacji przygotowującej stłuczkę dla potrzeb hut szkła. Idąc
dalej tym przykładem, tylko masa stłuczki szklanej przekazanej do hut szkła może być
wliczana do poziomów recyklingu, bo tylko taka stłuczka jest przetapiana na materiały,
substancje, które nie są odpadami. Dla potrzeb obliczania poziomów recyklingu istotne jest
wprowadzenie odpadów nie do jakiegokolwiek procesu recyklingu, ale do recyklingu,
w
wyniku którego odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje,
które nie są odpadami. Takie procesy recyklingu prowadzone są – w odniesieniu
do
„przykładowej” stłuczki szklanej w Polsce – w hutach szkła.
27. Integralną częścią Rozporządzenia w sprawie recyklingu w zakresie metod obliczeń
i
punktów obliczeniowych jest Decyzja wykonawcza Komisji (UE) 2019/1004 z dnia 7
czerwca 2019 r. określająca zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących
odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE
oraz
uchylająca decyzję wykonawczą Komisji C(2012) 2384 (Dz. U. UE. L. z 2019 r. Nr 163,
str. 66,) zwana dalej jako „Decyzja 2019/1004”:
• Art. 1 lit. e Decyzji 2019/1004 - wprowadza definicję legalną pojęcia „punkt obliczeniowy”:
„punkt, w którym materiały zawarte w odpadach komunalnych są wprowadzane do procesu
recyklingu, w
ramach którego odpady są przetwarzane na produkty, materiały lub substancje,
które nie są odpadami, lub punkt, w którym materiały odpadowe przestają być odpadami
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
w
wyniku działań wstępnych przed ich ponownym przetworzeniem”. W świetle tej definicji
punkt o
bliczeniowy znajduje się w instalacjach mających na celu przygotowanie odpadów
dla
finalnego recyklera (odnosząc do przykładu stłuczki szklanej – hut szkła).
• Art. 3 Decyzji 2019/1004 reguluje zasady dotyczące obliczania ilości odpadów
komunalnych poddaw
anych recyklingowi. W ust. 1 prawodawca wskazuje, że „ilość odpadów
komunalnych poddanych recyklingowi to ilość odpadów komunalnych w punkcie
obliczeniowym. Ilość odpadów komunalnych wprowadzanych do procesu recyklingu
obejmuje materiały docelowe. Może ona obejmować materiały niedocelowe tylko w zakresie,
w jakim ich obecność jest dopuszczalna w konkretnym procesie recyklingu”. Szczególnie
istotny jest ust. 4 omawianego przepisu, który wskazuje, że niezależnie od tego, czy punkt
pomiarowy odnosi się do materiału wyjściowego z zakładu, który wysyła odpady komunalne
do recyklingu bez dalszego przetwarzania wstępnego, czy do wkładu do zakładu, w którym
odpady komunalne wprowadza się do procesu recyklingu bez dalszego przetwarzania
wstępnego, ilości posortowanych odpadów komunalnych odrzuconej przez zakład recyklingu
nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi. Ustęp 5 również
podkreśla, że jeżeli przetwarzanie wstępne w zakładzie odbywa się przed punktem
obliczeniowym w tym zakładzie, odpadów usuniętych podczas tego przetwarzania
wstępnego nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi
zgłaszanej przez ten zakład.
28. Biorąc pod uwagę powyższe, w pierwszej kolejności należy wskazać, że procesy,
które zachodzą w instalacjach, polegające na sortowaniu i doczyszczeniu otrzymanych
odpadów, należy zakwalifikować, w rozumieniu przytoczonych przepisów, jako przetwarzanie
wstępne. Z całą pewnością należy wskazać, że w instalacjach przetwarzających odpady
komunalne objęte przedmiotem zamówienia przetwarzanie wstępne odbywa się przed
punktem obliczeniowym, w związku z czym, należy uznać, że odpadów usuniętych podczas
tego przetwarzania nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych
recyklingowi. Należy zatem podkreślić, odwołując się znowu do przykładu ze stłuczką
szklaną, że punktem obliczeniowym w instalacji jest moment, w którym stłuczka szklana
wychodzi z instalacji, po sortowaniu i doczyszczeniu, i jest kierowana do recyklingu w hutach
szkła. Potwierdza to również Załącznik I do Decyzji 2019/1004, który wskazuje, że punkt
obliczeniowy dla szkła obejmuje szkło sortowane, niepoddane innemu przetwarzaniu przed
obróbką w piecu szklarskim lub wykorzystaniem do produkcji mediów filtracyjnych,
materiałów ściernych, materiałów izolacyjnych ze szkła oraz materiałów budowlanych.
Podobne regulacje dotyczą innych frakcji odpadów objętych zamówieniem.
29. Załącznik ten bezpośrednio wskazuje moment, w którym należy obliczać ilość odpadów
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
komunalnych poddanych recyklingowi, p
odkreślając, że nie obejmuje on ilości
posortowanych odpadów komunalnych odrzuconych przez zakład, a jedynie te, które są
kierowane bezpośrednio do recyklerów – pieców szklarskich (lub innego wykorzystania
zgodnie z Załącznikiem I) – w odniesieniu do szkła, pieców do przetapiania metali – w
odniesieniu do metali, do przygotowania masy włóknistej – w odniesieniu do papieru etc.
Innymi słowy, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się
po
wszystkich procesach przygotowujących odpady do przekazania finalnego recyklera
(np.
do huty szkła, papierni, huty metali), czyli dopiero w momencie, gdy znajdują się
w
magazynie przed wysyłką do recyklera (np. huty szkła, papierni, huty metali).
30. Reasumując, za Ministerstwem Klimatu i Środowiska: „masę odpadów komunalnych
poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które – po przejściu wszystkich
niezbędnych operacji sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających
na
celu usunięcie materiałów odpadowych, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego
przetwarzania, oraz zapewnienie wysokiej jakości recyklingu – wprowadzane są do procesu
recyklingu, w którego wyniku materiały odpadowe są faktycznie powtórnie przetwarzane
na
produkty, materiały lub substancje.”
31. Dodatkowo, z całą pewnością należy wskazać, że nowa regulacja zmienia moment,
w
którym gminy będą obliczały masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi,
przenosząc go z momentu wprowadzenia odpadów do instalacji przygotowujących odpad
do
recyklingu, na moment, w którym odpad po wszystkich czynnościach w instalacjach (nie
tylko tych dedykowanych odpadom komunalnym) będzie kierowany do recyklerów, np. hut
szkła, papierni, hut metali, w celu wytworzenia produktu, substancji lub materiałów,
używanych do celów pierwotnych lub innych celów.
32. Co więcej, uwzględniając procesy w instalacjach, które polegają na szczegółowym
sortowaniu i doczyszczeniu materiału wejściowego (np. stłuczki szklanej, papieru, metali),
należy zauważyć, że wszelkie zanieczyszczenia, które do tej pory były uwzględniane jako
masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, od 2022 roku nie będą zaliczane
do
tej masy. Prowadzi to do wniosku, że masa odpadów komunalnych poddanych
recyklingowi zmniejszy się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas
procesów przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania
jakościowe recyklerów nie mogą zostać przetworzone. Odwołujący informowany jest obecnie
przez recyklerów, że przewidują również korekty poziomów recyklingu, natomiast na dzień
dzisiejszy recyklerzy nie mogą oszacować jaki to będzie %. Jest to zależne od wielu
czynników, przy czym już dzisiaj wielu recyklerów potwierdza dużo mniejszy recykling
w
odniesieniu do przekazanych im odpadów (od kilku do kilkunastu procent) od dnia wejścia
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
w życie nowych przepisów, powołując się na ubytki procesowe i inne zanieczyszczenia,
których nie akceptują finalni recyklerzy (np. papiernie, huty szkła). Każdy recykler
zobowiązany jest indywidualnie obliczyć % zanieczyszczeń wyliczony zgodnie z właściwymi
przepisami. Na to Odwołujący nie ma jakiegokolwiek wpływu.
33. Należy ponownie podkreślić, że różnice w ilości odpadów komunalnych poddanych
recyklingowi będą uzależnione od jakości materiału wejściowego kierowanego do instalacji.
Jakość surowców wtórnych „na wejściu” będzie wyznaczała, jaka masa odpadów zostanie
odrzucona w procesach przetwarzania prowadzonych przez instalacje i ostatecznie, jaka
masa odpadów zostanie przekazana finalnym recyklerom przygotowującym z odpadów
materiały, substancje czy produkty. Kilka przykładów:
a) Wymagania recyklerów dla szkła – recyklerzy przyjmują odpady opakowaniowe szklane
(bezbarwne, brązowe, zielone oraz mieszane), pochodzące z systemów selektywnej zbiórki
odpadów oraz z sortowni odpadów komunalnych, ale nie przyjmują odpadów szklane
o
następujących gatunkach:
szkło zbrojone
szkło ołowiowe (kryształowe, TV)
szkło lustrzane
szkło klejone (np. szyby samochodowe klejone itp.)
szkło płaskie (np. szyby okienne)
szkło pochodzące z zużytych źródeł światła
szkło żaroodporne
- izolatory energetyczne
opakowania po truciznach, środkach chemicznych, środkach ochrony roślin, lekach
oraz innych substancjach niebezpiecznych.
A takie odpady znajdują się w odpadach komunalnych, także zbieranych selektywnie.
Zanieczyszczenia, które obniżają wartość użytkową surowca (odpadów opakowaniowych
szklanych):
wtrącenia ceramiczne (porcelana, fajans i elementy klinkierowe, materiały ogniotrwałe,
kafelki)
dużych ilości odpadów organicznych (np. nie opróżnione opakowania, papier, drewno,
tekstylia)
materiały z tworzyw sztucznych (np. worki, folia)
Dopuszczalne są natomiast takie zanieczyszczenia jak:
kapsle oraz nakrętki żelazne
nakrętki oraz obrączki aluminiowe
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
- etykiety papierowe.
b) wymagania recyklerów papieru:
Niedopuszczalne zanieczyszczenia papiernicze:
Są to zanieczyszczenia integralnie związane z wyrobem papierowym lub specyficzne wyroby
papierowe nie nadające się do ponownego przerobu jako surowiec – makulatura :
• papiery metalizowane,
• worki papierowe niezależnie od budowy i składu
• gilzy papierowe i tuleje
• papiery fotograficzne,
• papiery laminowane,
• makulatura i tektura ze szpitali, która mogła mieć kontakt z odpadem medycznym
• makulatura wysypiskowa (makulatura, która została zmieszana z odpadami komunalnymi
a
następnie sortowana)
• używane poplamione worki, które zawierały chemikalia i środki spożywcze,
• papier użyty do pokrycia mebli podczas prac naprawczych i malowania
• makulatura z gospodarstw domowych zawierających używany papier higieniczny (używane
ręczniki kuchenne, chusteczki),
• papiery warstwowe z tkaniną (gazą),
• papiery powlekane lakierami, farbami i tworzywami sztucznymi,
• papiery z okienkami z folii wiskozowej lub papieru pergaminowego,
• papiery nasycone tłuszczami, papiery asfaltowe, papowe,
• papiery nasycone żywicami syntetycznymi,
• okładki z tektury makulaturowej z płótnem lub folią z tworzyw sztucznych,
• papiery kablowe (wypełnione sadzą),
• papiery parafinowane,
• papiery wodotrwałe
• pergamin sztuczny i papiery pergaminowe,
• papiery silnie barwiące masę,
• papiery w których widać procesy gnilne,
• kalka kreślarska, kalki barwiące do pisania i powielania,
22 kwietnia 2022
Strona 24/50
• papiery zawierające włókna syntetyczne,
• papiery o intensywnym zapachu
• tapety,
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
• opakowania po napojach i płynach,
• makulatura pochodząca z wysypisk (śmietnikowa)
• papiery z reklam ulicznych
• etykiety i inne papiery samoprzylepne,
• papiery podgumowane,
• stare archiwa z bibliotek, biur itp. jeśli zawierają one PCBs.
(PCBs - (polychlorinated biphenyls-polichlorowane dwufenyle)
– produkty przerobu ropy
naftowej, silnie toksyczne dla organizmów żywych i środowiska, produkty z dodatkiem PCBs
są niepalne, PCBs stosuje się m.in.do bezkalkowych papierów przebitkowych, lodówek,
cewek elektrycznych).
A takie odpady znajdują się w odpadach komunalnych, także zbieranych selektywnie
w niebieskim worku.
34. Ostateczna masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zależy więc od wielu
czynników i podmiotów gospodarujących odpadami komunalnymi, począwszy od „źródła”
(mieszkańca wytwarzającego odpad) do finalnego recyklera:
1) Słaba jakość selektywnej zbiórki „u źródła”
Niski poziom selektywnej zbiórki „u źródła” wpływa na masę odpadów, które w instalacjach
przygotowujących do recyklingu muszą zostać odrzucone, co powoduje, że po wejściu
w
życie Rozporządzenia 2021 różnice w masie odpadów komunalnych poddanych
recyklingowi mogą być znaczące w stosunku do wcześniejszych okresów rozliczeniowych.
Im bardziej zanieczyszczone odpady będą trafiały do instalacji, tym więcej odpadów zostanie
odrzuconych w procesie przetwarzania jako niedających się do recyklingu (czyli np. do hut
szkła, papierni, hut metali). Pamiętać należy, że podmioty zagospodarowujące odpady
komunalne przetwarzają je tylko wstępnie przed procesem recyklingu, potem tak
posegregowane i doczyszczone odpady przekazywane są kolejnym podmiotom
gospodarującym odpadami, którzy przygotowują je do recyklingu, np. w odniesieniu do szkła
i metali pozbawiając tych odpadów statusu odpadów na zasadach wynikających z odrębnych
przepisów.
W tym miejscu należy podkreślić, że gminy mają możliwości wpływania na selektywną
zbiórkę odpadów, poprzez działania edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania
odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów
komunalnych. Co więcej, działania edukacyjne w zakresie selektywnego zbierania odpadów
komunalnych stanowią jedno z zadań własnych gminy (art. 3 ust. 2 pkt 8 u.c.p.g.).
W
związku z tym, nie można stwierdzić, że gminy nie mają żadnych instrumentów
potrzebnych do poprawiania poziomu selektywnej zbiórki odpadów dokonywanej
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
przez
swoich mieszkańców.
2) Bardzo wysokie wymagania jakościowe stawiane przez recyklerów, np. przez huty szkła,
papiernie, huty metali
Wysokie wymag
ania recyklerów stawiane przyjmowanym odpadom definiują procesy,
którym muszą zostać poddane odpady. Odpady surowcowe są więc co do zasady
przekazywane do podmiotów przygotowujących odpady do recyklingu i dopiero potem
kierowane do finalnego recyklera (np.
huty szkła, papierni). W instalacjach wykonawców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienia dochodzi jedynie do wstępnego
przesortowania przyjętych odpadów. Wszelkie procesy polegające na dodatkowym
doczyszczeniu i sortowaniu odpadów u kolejnych posiadaczy odpady (w kolejnych
instalacjach zdolnych do przetworzenia odpadów w sposób oczekiwany przez recyklerów) są
efektem bardzo „wyśrubowanych” wymogów jakościowych recyklerów, którzy nie mogą
poddać recyklingu, czyli przerobić na produkt, materiał czy substancję nie będącą odpadem,
odpadów z zanieczyszczeniami. Tym samym pozyskanie dokumentacji potwierdzającej
recykling jest niezwykle trudne, gdyż ze względu na złożoność całego procesu,
łańcuszek podmiotów zaangażowanych w przetwarzanie odpadów, nie kończy się
wraz z
przekroczeniem wagi Wykonawcy pojazdem typu śmieciarka. Odebrany odpad
z
miasta, deklarowany jako selektywny, ba, nawet surowiec, czeka jeszcze długa droga
zanim trafi jako półprodukt, z którego powstanie wyrób gotowy, a co za tym idzie, kiedy
Wyk
onawca otrzyma dokumenty potwierdzające recykling i w jakim zakresie. W zależności
od frakcji odpadu selektywnie zebranego z miasta, od jego stopnia zanieczyszczenia
i
możliwości poddania recyklingowi podejmowana jest decyzja o kierunku jego
zagospodarowan
ia. Bardzo duże znaczenia ma, z jakiej dzielnicy miasta odpad pochodzi,
czy z zabudowy wielorodzinnej, jednorodzinnej czy też z centrum miasta.
Mimo iż świadomość mieszkańców w zakresie segregacji wzrasta, to odpady te często
zanieczyszczone są w sposób uniemożliwiający ich ponowne użycie, np. papier
zanieczyszczony olejem czy rozpuszczalnikiem nie może być poddany recyklingowi, biorąc
pod uwagę aktualne wymagania instalacji. Ze względu na ograniczoną liczbę recyklerów
w
Polsce, ich wymagania ilościowo-jakościowe strumienia odpadów, jakie mogą przyjąć
na
instalacje, początkowo dokonywane są transporty próbne w celu określenia możliwości
ich przerobu. Po transporcie próbnym określane są warunki ich przyjęcia lub odmowa ich
przyjęcia i tu następuje konieczność ich przekierowania np. do instalacji o mniejszych
wymaganiach jakościowych, ale też niejednokrotnie mniej korzystnych warunkach
finansowych i potwierdzających recykling. W zależności od frakcji odpadu, od źródła ich
pochodzenia, ustalane są kierunki zbytu. Mając na uwadze, iż materiał jest niejednorodny w
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
czasie, możliwe są zmiany na mniej lub bardziej wymagającą (co do jakości surowca)
instalację, w zależności od dostawy. Odpady z selektywnej zbiórki po uzbieraniu pełno
transportowych partii (na pojazdy
typu ruchoma podłoga) trafiają do podmiotu zbierającego
lub bezpośrednio na instalację. W zależności od frakcji podlegają wstępnemu doczyszczaniu
(np. ręcznemu) poprzez pozbawienie większych gabarytowo wtrąceń, zwanych
zanieczyszczeniem, a następnie kierowane są na instalację, która specjalizuje się
w
wysorcie konkretnego materiału, np. karton, makulatura
z gazet, będą przekierowane do dwóch różnych papierni.
35. Biorąc pod uwagę powyższe, należy ponownie zaznaczyć, że to wysokie standardy
jakościowe odpadów surowcowych stawiane przez recyklerów (np. huty szkła, papiernie,
huty metali) definiują działania, które muszą zostać podjęte w instalacjach przed
przekazaniem odpadów do recyklingu. Nie ma zatem żadnych podstaw prawnych ani
faktycznych do przerzucani
a przez gminy, i co za tym idzie Zamawiającego w tym
postępowaniu, całej odpowiedzialności za osiągane poziomy recyklingu odpadów
komunalnych na podmioty jedynie zagospodarowujące odpady komunalne, w szczególności
w realiach niniejszego postępowania. Według wyliczeń Odwołującego, opierającego się
na
dotychczasowych doświadczeniach w realizacji usługi i odbioru odpadów komunalnych
z
Wrocławia, w tym w zakresie osiągania poziomów recykligu, wg obecnie obowiązujących
przepisów i mając na względzie prognozy Zamawiającego dotyczące strumienia odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, realnie możliwe będzie osiągnięcie poziomu recyklingu
na poziomie ok. 24% w stosunku do masy odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Szczegółowe wyliczenia zawiera tabela stanowiąca załącznik do niniejszego odwołania.
36. Ze względu na powyższe, postanowienia § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy
oraz
Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU, kolidują z art. 3b i 9z ust. 2 u.c.p.g, albowiem
zmierzają
do
przeniesienia
całości
ryzyk
związanych
z
odpowiedzialnością
administracyjnoprawną Zamawiającego na wykonawcę będącego stroną stosunku
cywilnoprawnego, co narusza niżej omówione zasady prawa zamówień publicznych
oraz kodeksu cywilnego.
37. Odwołujący nie koncentruje się przy tym wyłącznie na strumieniu odpadów zmieszanych,
powyższe prognozy dotyczą możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu dotyczą całego
strumienia odpadów komunalnych. Nie chodzi więc tylko o znaczącą ilość odpadów
zmieszanych w całym strumieniu odpadów oraz relatywnie niski potencjał odpadów
nadających się do recyklingu. Odwołujący nie pomija pozostałego i istotnego w tym
względzie strumienia odpadów selektywnie zbieranych. On jednakże nie wystarczy,
w
szczególności w świetle zmienionych uwarunkowań prawnych dotyczących obliczania
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
poziomów recyklingu z odpadów komunalnych. Przedstawione w odwołaniu okoliczności
faktyczne i prawne wskazują na to, że nie jest możliwe osiągnięcie wymaganych poziomów
w odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych. Tym samym, brak podstaw
do
przerzucania na wykonawcę osiągnięcia przez gminę wymaganych prawem poziomów
recyklingu pod rygorem kary umownej.
Kary umowne za nieosiągnięcie przez Gminę (Zamawiającego) wymaganych poziomów
recyklingu określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt
2 SWU.
38. Zdaniem Odwołującego, wpływ na poziomy recyklingu odpadów, uzależnione jest przede
wszystkim od sposobu zbierania odpadów przez mieszkańców. Jednak Odwołujący
nie
domaga się zdjęcia z siebie jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu nałożonego
obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu, ale wprowadzenia do SWZ postanowień
regulujących kwestie z podziałem odpowiedzialności z tego tytułu pomiędzy Zamawiającym
a wykonawca. Na tej zasadzie wysokość kary umownej określonej § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r)
Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU nie powinna przekroczyć maksymalnie
50% kary pieniężnej nałożonej na Zamawiającego za ewentualnie nieosiągnięcie poziomów
recyklingu na podstawie art. 9z u.c.p.g.
39. Z natury stosunku prawnego
– umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis
art. 750 k.c., która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może
gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to bowiem skutek niezależny od działań
wykona
wcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SWZ narusza więc, w ocenie
Odwołującego, przepis art. 353¹ k.c. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie
sposób uzyskać poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów
komunalnych, a w
niniejszym postępowaniu jest ich 55,18% całego strumienia. To obrazuje,
jak fatalna jest we Wrocławiu selektywna zbiórka, a na jej poprawę wpływ ma przede
wszystkim Zamawiający.
40. Gdyby nawet przyjąć, że zastrzeżenie umowne osiągnięcia przez wykonawcę poziomów
recyklingu jest określeniem jego świadczenia, za niewykonanie którego ponosi
odpowiedzialność, nie można pominąć dla określenia poziomu odpowiedzialności
wykonawcy za niewykonanie tego świadczenia, opisanych powyżej obowiązków
Zamawiającego i ram prawnych, w jakich Zamawiający musi się poruszać, w szczególności
wyznaczanych przez Rozporządzenie w sprawie recyklingu.
41. Zamawiający jako wierzyciel ma obowiązek lojalnego współdziałania z wykonawcą
w
celu osiągnięcia celu umowy – tu: wymaganych poziomów recyklingu odpadów. Zatem,
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Zamawiający nie może scedować całej odpowiedzialności za nieosiągnięcie tego celu na
wykonawcę.
42. Powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w zasadach kodeksu cywilnego. Zgodnie
z art. 354 k.c.:
§ 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób
odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom.
§ 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.
Zamawiający, nie tylko na podstawie obowiązków administracyjnych, ale też jako wierzyciel
w rozumieniu art. 354 § 2 k.c., ma obowiązek podejmowania działań przyczyniających się
do wykonania p
rzedmiotu zamówienia.
Jak wskazuje doktryna:
„Przepis § 2 komentowanego artykułu odnosi się do obowiązku
współdziałania po stronie wierzyciela. Jest to wyraz istoty stosunków obligacyjnych,
które zakładają więź między dwoma podmiotami – dłużnikiem i wierzycielem. Status
wierzyciela sam w sobie nie wyłącza obowiązku współdziałania z dłużnikiem. W pierwszej
kolejności wierzycielowi stawiany jest obowiązek lojalności w zakresie współdziałania
z
drugą stroną stosunku prawnego. Wynika z tego, że wierzyciel musi respektować
uzasadniony interes dłużnika, a w szczególności winien powstrzymać się od działań
utrudniających lub uniemożliwiających spełnienie świadczenia przez dłużnika. Naruszenie
przez którąkolwiek ze stron zasady współdziałania będzie prowadzić do ograniczenia,
a
czasami nawet do zniesienia odpowiedzialności drugiej strony, w sytuacjach określonych
w przepisach kodeksu cywilnego lub w umowie stron. Ocena wykonania przez wierzyciela
obowiązku współdziałania dokonywana jest w oparciu o omówione wyżej kryteria określone
w art. 354 § 1 k.c. (Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny.
Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, LEX 2018). Zasady te znalazły
odzwierciedlenie w art. 431 Pzp.
43. W niniejszym postępowaniu kary umowne nie mogą obejmować całej nałożonej
na
Zamawiającego kary pieniężnej w trybie art. 9z u.c.p.g., ponieważ to od współdziałania
po
stronie wierzyciela (Zamawiającego) zależą osiągnięte poziomy recyklingu odpadów
i
rozwiązań prawnych, szeroko skomentowanych w odwołaniu, dyktatu recyklerów, na
których ani Zamawiający ani odwołujący wpływu nie mając, nie mając też wyboru w zakresie
doboru instalacji zajmujących się recyklingiem odpadów komunalnych (luka inwestycyjna).
Powyższe podsumowuje Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18,
uznając kary umowne za nadmierne: „Konstrukcja kary umownej przewidzianej art. 483 § 1
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
k.c. oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. (…) Zatem nie
można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie,
że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
ponosi odpowiedzialność. (…) Nie znajduje również uzasadnienia poziom kar umownych,
opisanych w § 13 ust. 6, 9 i 10 wzoru umowy, gdyż w ocenie Izby ich wysokość jest zbyt
wysoka i nieproporcjonalna względem, określonego potencjalnego przewinienia ze strony
wykonawcy
”. Z całą pewnością kary umowne są zbyt wysokie i nieproporcjonalne wobec
ewentualnego nieosiągnięcia poziomów recyklingu, za które odpowiedzialność ponosi też
Zamawiający. W tym miejscu zasadnym jest również przywołanie stanowiska
prezentowanego przez Prezesa UZP:
„Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje,
jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni
tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio
zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś
strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie
może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia,
które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. (...) Zbyt
represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania
ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się
o
uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań
oraz
niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie
sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte
przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień
publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych” (Raport Urzędu
Zamówień Publicznych, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych
z dnia marca 2018 r.).
44. Za wyrokiem Izby z dnia 29 października 2018 r. KIO 2085/18: „art. 471 i 473 § 1, 3531
k.c. umożliwiają ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu
niewłaściwego wykonania zobowiązania. Fakt skorzystania przez zamawiającego
z
przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar
umownych nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad
współżycia społecznego. Podkreślić należy, że istota prawidłowości zarówno samego
ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz
biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez
Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest
możliwe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części za którą została ustalona kara
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa
zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do naliczenia kary umownej
jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym także jego
nieterminowe wykonanie
”. W niniejszym postępowaniu jest możliwe, że wykonawca
z
dochowaniem nawet podwyższonej staranności będzie wykonywał umowę w pozostałym
zakresie, a mimo to wciąż może nie osiągnąć poziomów recyklingu. Poziomy te zależą
bowiem przede wszystkim od odpadów wytwarzanych przez mieszkańców i przez nich
gromadz
onych, zbieranych (selektywnie czy nieselektywnie), przepisów prawa dotyczących
liczenia poziomów recyklingu, wymagań recyklerów. Zatem kara umowna w takiej wysokości
nie może być powiązana z okolicznością niewykonania przez wykonawcę czynności
niemożliwej w obiektywnych uwarunkowaniach niniejszego przedmiotu zamówienia.
45. Tym samym, sposób ukształtowania § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy
oraz
Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU, abstrahujący od pozostałych postanowień umowy
oraz
reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu cywilnego, skutkuje
przekroczeniem przez Zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art.
k.c., z jednoczesnym naruszeniem przepisu art. 354 k.c., art. 473, art. 471 i art. 483 k.c.
46. Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie Zamawiającego stanowiące
SWZ) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie
akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność
prawna jest negatywni
e oceniana, co z kolei powoduje jej uznanie za nieważną na podstawie
art. 58 § 2 k.c., w odpowiedniej części zgodnie z § 3 tego przepisu.
47. Z całą pewnością należy uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył zasadę
uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego.
W
wielokrotnie przytaczanym orzeczeniu Sądu Apelacyjnego w Krakowie, przez uczciwość
kupiecką rozumie się normy moralne i obyczajowe obowiązujące w stosunkach
gospodarczych, które znajdują się poza ramami systemu prawa. Zasada ta wyrażana jest
pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Warto
podkreślić, że ich treści nie da się określić wiążąco, w sposób wyczerpujący, ponieważ
ukształtowana jest przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi
wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tym praktykami życia
gospodarczego. Ocena określonego zachowania, jako naruszającego zasadę uczciwości
kupieckiej, pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie ma tu ocena zorientowana
na
zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji
poprzez
rzetelne
i
niezafałszowane współzawodnictwo. Dobre obyczaje, a w szczególności uczciwość
kupiecka, stanowią uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
stanowią wzorce postepowania (za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5
października 2006 r., sygn. Akt: I ACa 1103/06, LEX nr 516585.)
48. W niniejszej sprawie z całą pewnością należy stwierdzić, że kształtowanie warunków
zamówienia i wzoru umowy, w sposób jak przytoczony powyżej, biorąc pod uwagę
okoliczności prawne i faktyczne realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia, jest
sprzeczne z normami moralnymi, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy.
49. W ocenie Odwołującego, uprawnione jest stawianie zarzutu zarówno naruszenia art. 5
k.c., jak i art. 58 § 2 k.c. Zdaniem Odwołującego, za prof. Radwańskim (w: System Prawa
Prywatnego. Tom 2 Prawo cywilne
– część ogólna, pod red. Prof. Z. Radwańskiego, C.H.
Beck 2002, str. 245) nie ma dyl
ematu wyboru pomiędzy stosowaniem art. 5 k.c. a art. 58 k.c.
„Ostatni z wymienionych przepisów po prostu określa skutki czynności prawnej wykonawczej
względem prawa podmiotowego w sytuacji, gdy podmiot dokonał jej bezprawnie – poza
zakresem przysługującego mu prawa podmiotowego. Jeżeli czynność ta dokonana została
wbrew zasadom współżycia społecznego, to jest ona bezwzględnie nieważna na mocy art.
58 § 2 KC. …Jak wskazano powyżej, sprzeczność czynności prawnej z zasadami współżycia
społecznego w myśl art. 58 § 2 KC polega nie tylko na niezgodności treści czynności,
ale
także jej dalszego skutku, nie znajdującego żadnego wyrazu w jej treści, a ustalanego
jedynie z kontekstu dokonania tej czynności. Kwalifikowaniu takiej czynności jako
bezwzględnie nieważnej w pełni odpowiada zarazem art. 5 KC (in fine), stwierdzający,
że działanie stanowiące nadużycie prawa podmiotowego <<nie korzysta z ochrony>>”
(tamże, str. 245-246).
50. W ocenie Odwołującego, nałożenie na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów
recykling
u pod rygorem kary umownej w kwocie określonej w dokumentacji Postępowania
należy uznać za zbyt daleko idące i naruszające przepisy obowiązującego prawa, poprzez
rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie
zasady sw
obody umów, co wzmacnia jeszcze uprawnienie Zamawiającego do żądania
od
wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia społecznego
oraz społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej.
51. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, można stwierdzić, że w omawianej sprawie
występują okoliczności, które uzasadniają powołanie przez Odwołującego w zarzucie także
przepisu art. 5 k.c. Jak podkreśla się w orzecznictwie, norma zawarta w przepisie art. 5 k.c.
ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych
okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby
zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu
Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115)
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających
z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu
na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia
społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność
z
zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem, o jakie
zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi, oraz na czym polega
sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zamawiający dopuszcza się, jak już wyżej
wskazano, naruszenia uczciwości, sprawiedliwości kupieckiej, lojalności.
52. Przepis 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jest to
jeden z podstawowych obowiązków Zamawiającego jako gospodarza postępowania.
Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia wprowadza szereg postanowień, jak wyżej
opisane, w wyniku których odpowiedzialność za nieosiągnięcie poziomów recykling zostaje
faktycznie przeniesiona na wykonawcę odbierające i zagospodarowującego odpady, choć to
nie ten wykonawca może ponosi wyłączną odpowiedzialność z tego tytułu.
53. Zamawiający narusza przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 431 w zw. z art. 433 pkt
3 Pzp i 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 Pzp, poprzez wprowadzenie do wzoru umowy
postanowień, które stoją wbrew obowiązkowi współdziałania przy wykonaniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia, narzucając
wykonawcy odpowiedzialność na zasadzie kar umownych za nieosiągnięcie poziomów
recyklingu
w zakresie, w jakim wykonawca nie jest w stanie wpłynąć na ten poziom.
W
związku z tym jest to działanie nieproporcjonalne, Zamawiający obarcza w ten sposób
wykonawcę odpowiedzialnością za nie swoje działania lub zaniechania.
54. Na tej zasadzie Zamawiający winien w SWZ dokonać modyfikacji kar umownych
we
wzorze umowy za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu stosownie
do
odpowiedzialności wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana –
do maksymalnie połowy kwoty wynikającej z § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy
i
rozdziału XX SWU, w szczególności biorąc pod uwagę znane Zamawiającemu problemy
słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła”, na co wykonawca
nie
ma jakiegokolwiek wpływu.
{ad pkt 4. lis
ty zarzutów w zakresie niewycofanym}
(…)
Nie powielając argumentacji prawnej zawartej powyżej, należy wskazać także
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
na
nieprawidłowe ukształtowanie przez Zamawiającego warunków zamówienia w zakresie
dotyczącym przesłanek zmian umowy, który jest zapisem niekompletnym, tj. nie uwzględnia
on aktualnej sytuacji geopolitycznej i kluczowych zdarzeń, które wpływają na realizację
kontraktu, jego rentowność i ekwiwalentność świadczeń stron. W § 18 ust. 3 wzoru umowy
Z
amawiający zamieścił zamknięty katalog okoliczności, które będą umożliwiały stronom
dokonanie zmian umowy. Zgodnie z tym postanowieniem, zmiana umowy będzie możliwa:
„Strony mają możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie
zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 ust. 1 i ust. 10, w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej ustalonych na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002r.,
o minimaln
ym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207),
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U.
Z 2020 r. poz. 1342 ze zm.),
5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia o wartość większą niż
– zgodnie z komunikatem Prezesa GUS w sprawie średniorocznego wskaźnika cen
towarów i usług konsumpcyjnych (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen
materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy
należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie
z
postanowieniami § 11 ust. 7 Umowy), mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu
umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez
wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie
zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w życie przepisów o zmianie
będącej przedmiotem wniosku”.
Zapis ten, wyraźnie ogranicza możliwość adaptacji kosztów realizacji umowy w zakresie
kluc
zowego kosztu, jaki ponosić będzie musiał wykonawca, czyli kosztu zakupu paliwa.
Tymczasem doświadczenia z ostatnich dwóch miesięcy pokazały, że cena paliwa może
drastycznie wzrosnąć niemal z dnia na dzień w sposób całkowicie nieprzewidywalny.
Dodatkowo,
z uwagi na aktualną sytuację geopolityczną (w szczególności wojnę w Ukrainie)
i sytuacją na rynkach (w tym między innymi mniejszą podażą paliwa), nie sposób wykluczyć,
że ceny paliwa będą odnotowywały kolejne rekordowe wzrosty. Z uwagi na prognozowany
okre
s realizacji umowy, celem zagwarantowania równości stron umowy i ekwiwalentności ich
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
świadczeń, za w pełni uzasadnione należy uznać żądanie Odwołującego, aby katalog
przesłanek dopuszczających zmianę umowy uwzględniał szczególnie i wyraźnie sytuację
gwałtownego wzrostu ceny paliw, co pozwalałoby na zwiększenie wynagrodzenia
wykonawcy. Takie działanie pozwoliłoby na zniwelowanie ryzyk związanych ze zmianami
kosztów wykonania zamówienia, co jest rozwiązaniem korzystnym nie tylko z punktu
widzenia wykonawcy,
ale także Zamawiającego.
22. Obecnie projektowane zapisy, które nie uwzględniają odrębnie (jako przesłanki zmiany
umowy) kluczowego czynnika wpływającego na koszty realizacji zamówienia, jakim jest
koszt paliwa, zaburzają równowagę stron umowy, nie zapewniają ekwiwalentności świadczeń
stron umowy i przenoszą na wykonawcę ryzyka, co jest nie tylko sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego (szerzej omówionymi powyżej), ale dodatkowo z zasadami
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zwraca bowiem uwagę,
że Zamawiający dostrzegają istniejący problem, bowiem w ostatnio udzielonym zamówieniu
przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa (w trybie z „z wolnej ręki”)
o
analogicznym przedmiocie zamówienia Zamawiający dostrzegł zasadność argumentacji
wykonawcy i rozszerzył pierwotny katalog dopuszczanych przesłanek zmian umowy
o
kolejny punkt w następującym brzmieniu: „10) w przypadku zmiany ceny paliwa w postaci
oleju napędowego (Ekodiesel), określonej przez spółkę PKN ORLEN S.A. w zamieszczonym
na jej stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa,
a
przekraczającej 30% w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu 16 marca
2022 r.
– w zakresie wysokości cen ryczałtowych, o których mowa w §6 ust. 2 pkt 1 Umowy”.
W związku z powyższym za zasadny i uznany przez praktykę należy uznać także ten zarzut i
domaganie się przez Odwołującego wprowadzenia podobnej klauzuli także do projektu
umowy w niniejszym Postępowaniu, zwłaszcza z uwagi na zakładany, długi czas realizacji
kontraktu do 28 lutego 2026 r.
23. Konieczność wydzielenia i dodania w postanowieniach dokumentacji Postępowania,
jako
osobnej przesłanki do waloryzacji – ceny paliw, wynika przede wszystkim z faktu,
że cena paliw uzależniona jest tylko pośrednio od inflacji, natomiast przeważające znaczenie
dla kształtowania ceny paliw mają inne czynniki niż inflacja. Zamawiający zaś opiera całą
konstrukcję waloryzacji wynagrodzenia, poza aspektami wynikającymi z kwestii zatrudnienia
pracowników, na czynnikach wynikających wprost z inflacji. Wydarzenia ostatnich miesięcy
powodują, że faktem notoryjnym jest, że cena paliw uzależniona jest bezpośrednio od
szeregu okoliczności innych niż inflacja, takich jak trwające konflikty zbrojne na terenie,
na
którym wydobywane są zasoby paliw kopalnianych (np. Rosja), panika społeczna
powodująca konieczność reglamentacji dostępu do paliw przez podmioty sprzedające
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
surowiec, zakłócenia łańcucha dostaw, sankcje wprowadzane na kraje (Rosja), które są
wiodącymi producentami paliw, kursy walut, pandemie, kataklizmy itp.
24. Skoro koszt zużycia i zakupu paliwa stanowi jeden z „najwięcej ważących” czynników
cenotwórczych koniecznych do poniesienia dla realizacji przedmiotu zamówienia
i
jednoczenie nie jest on uzależniony tylko od inflacji, to w pełni uzasadnione staje się
wyodrębnienie nowej przesłanki waloryzacyjnej, w tym konkretnym zamówieniu, w postaci
uprawnienia stron Umowy do waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości
kosztów związanych z ceną zakupu paliwa o więcej niż 2,5 %, w stosunku do uprzednio
istniejących kosztów jego zakupu. Koszt zakupu paliwa do realizacji przedmiotu zamówienia
należy uznać w tym konkretnym wypadku za newralgiczny, istotny.
25. Za zasadnością wprowadzenia takiej zmiany przemawia także odniesienie się
do
aktualnej sytuacji gospodarczej i geopolitycznej, w szczególności mając na względzie
konflikt zbrojny w Ukrainie. Trwająca od 24 lutego 2022 r. wojna w Ukrainie była dużym
zaskoczeniem, nawet na szczeblu dyplomatycznym, i w oczywisty sposób wpłynęła i nadal
wpływa na sytuację gospodarczą w Polsce, w tym także na realizację umów w sprawie
zamówienia publicznego – a przede wszystkim wpływa na poruszaną w tym miejscu kwestię
ceny paliw. Wykonawca, składając obecnie ofertę na realizację zamówienia, nie ma przy tym
możliwości obiektywnego przewidzenia, rozwoju tego konfliktu, czasu jego trwania ani jego
konsekwencji dla całego kontraktu, który jest kontraktem wieloletnim. Co więcej, przykład
konfliktu zbrojnego w Ukrainie pokazał, jak szybko może zmienić się sytuacja geopolityczna,
czego nie sposób (przy zachowaniu należytej staranności) przewidzieć. W obecnych
czasach nie sposób więc wykluczyć zaistnienia innych zdarzeń, których dziś nie jesteśmy
sobie nawet w stanie wyobrazić. Wprowadzenie zaś klauzuli waloryzacyjnej w zakresie
waloryzacji wynagrodzenia umownego w odniesieniu do cen paliwa, stanowić będzie
ochronę dla obu stron Umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia tego Postępowania,
powodującą, że w obliczu zaistnienia nieprzewidzianych sytuacji powodujących nagłą
zmianę ceny paliw, wykonawca będzie w stanie realizować umowę, nawet w przypadku
wzrostu cen paliw, z tej przyczyny, że i Zamawiający będzie posiadł narzędzia
do
odpowiedniej zmiany umowy w postaci proponowanej przez Odwołującego rozszerzonej i
urealnionej klauzuli waloryzacyjnej.
26. W orzecznictwie sądów powszechnych zwraca się przy tym uwagę, że: treść zasad
współżycia społecznego nie jest zdefiniowana. Podkreśla się, że przy uwzględnieniu,
iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym
zasady sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r.), należy
przyjąć, że odwołanie się do zasad współżycia społecznego oznacza odwołanie się do idei
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości w kulturze naszego
społeczeństwa. Ujmując rzecz ogólnie, można przyjąć, że przez zasady współżycia
społecznego
należy
rozumieć
podstawowe
zasady
etycznego
i
uczciwego
postępowania.”(zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, sygn. akt: I ACa 454/20, LEX
nr 3189604)
. Do takich reguł niewątpliwie należeć będą zasady słuszności, zasady
uczciwego obrotu, zasady uczciwości czy zasady lojalności (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego
w Krakowie z dnia 5 listopada 2019 r., sygn. akt: I ACa 1106/18, LEX nr 3122714).
Odwołujący stoi więc na stanowisku, że odmowa wprowadzenia realnej i odpowiadającej
istniejącym warunkom rynkowym klauzuli waloryzacyjnej, stanowić będzie próbę
przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za niemożność realizacji umowy lub jej
niena
leżyte wykonanie w warunkach siły wyżej, co jest działaniem moralnie nagannym
i
nieetycznym, całkowicie naruszającym zasadę równości stron postępowania,
a w
konsekwencji sprzecznym z zasadami współżycia społecznego.
27. Odwołujący podnosi również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie
z
zachowaniem zasady przejrzystości oraz poszanowania uczciwej konkurencji.
Przejrzystość oznacza nie tylko jawność postępowania, ale przede wszystkim powinność
ustalania jasnych, zrozumiałych zasad postępowania, rozumianych jako jednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia i warunków zamówienia. Zasada przejrzystości, w kontekście treści
postanowień SWZ, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania
dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru
działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Poszanowanie
uczciwej konkurencji oznacza nie tylko równe traktowanie różnych wykonawców, ale również
zapewnienie możliwości konkurowania w ogóle, tj. działanie w taki sposób, by Wykonawca
miał rzeczywistą możliwość rzetelnego skalkulowania, przygotowania i złożenia oferty
w
Postępowaniu oraz oszacowania kosztów realizacji ze świadomością zapewnienia ich
pokrycia
przez Zamawiającego w przypadku niezależnych od wykonawcy wzrostów
poszczególnych istotnych kosztów realizacji umowy.
{ad pkt 7. listy zarzutów}
Zamawiający w rozdziale IV w pkt 1.2.1.3. podał, że „o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają: uprawnienia do prowadzenia określonej
działalności zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada: 1.2.1.3.
prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach na terenie bazy magazynowo-transportowej, o kt
órej mowa w pkt
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
1.2.3.1., tj. odpadów przewidywanych do zbierania zaklasyfikowanych zgodnie
z
Rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów:
1) z grupy „20” – odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie: papier
i
tektura o kodzie 20 01 01, szkło o kodzie 20 01 02, odpady wielkogabarytowe o kodzie 20
2) z grupy „15” – odpady opakowaniowe; sorbenty, tkaniny do wycierania, materiały
filtracyjne i ubrania ochronne nieujęte w innych grupach: opakowania z papieru i tektury
o kodzie 15 01 01, opakowania z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02, opakowania
z
metali o kodzie 15 01 04, opakowania wielomateriałowe o kodzie 15 01 05, zmieszane
odpady opakowaniowe o kodzie 15 01 06, opakowania ze szkła o kodzie 15 01 07”;
2. Jednocześnie Zamawiający w rozdziale I pkt 3 SWU podał:
„3.Oprócz wskazanych wyżej kodów odpadów Zamawiający nie wyklucza możliwości
pojawienia się na terenie Sektora w trakcie realizacji zamówienia innych frakcji odpadów
komunalnych wyma
gających odbierania, zbierania, transportu i zagospodarowania.
Wykonawca w ramach wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania usługi również
w stosunku
do tych odpadów, przy czym postanowienia umowy w stosunku do innych frakcji
odpadów stosuje się odpowiednio”.
3. Zamawiający nie doprecyzował, co rozumie pod pojęciem „nie wyklucza możliwości
pojawienia się”. Takie sformułowanie zapisów SWU uniemożliwia wykonawcy rzetelne
skalkulowanie kosztów realizacji umowy, ponieważ wykonawca nie jest w stanie przewidzieć,
w jakich okolicznościach i na jakich warunkach, będzie zmuszony do realizacji usługi
w
sposób odmienny od określonego we wzorze umowy i SWU. Nie jest wiadome, jaka jest
masa „tych możliwie pojawiających się na etapie realizacji umowy odpadów”, nie jest także
możliwe zweryfikowanie przez wykonawcę, na etapie przed składaniem ofert, czy będzie on
w stanie realnie wykonać zamówienie w oparciu o posiadane przez siebie zezwolenia
i
uzyskane wpisy do odpowiednich rejestrów regulujących jego działalność, skoro
Z
amawiający nie podaje, o jakie kody odpadów chodzi. Pojęcie „nie wyklucza możliwości”
bez wskazania na jakiekolwiek kody odpadów jest przy tym, co najmniej niejasne i na etapie
realizacji umowy może być różnie interpretowane, w tym także nadinterpretowane, tylko po
to, aby wymusić na wykonawcy realizację odbioru odpadów innych niż te wyraźnie wskazane
w dokumentacji Postępowania.
4. Wyrażony w art. 99 ustawy Pzp obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert, wyłącza
możliwość pozostawienia tak dużej dowolności w zakresie rozszerzania przedmiotu
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
zamówienia, jakiej dopuścił się Zamawiający w tym Postępowaniu w zacytowanych powyżej
postanowieniach dokumentacji Postępowania.
5. Postanowienia rozdziału I SWU obejmują szerszy katalog odpadów niż te wskazane
w
warunku udziału w postępowaniu zawarte w rozdziale IV SWZ ust. 1 pkt 1.2.1.3. Na etapie
weryfikacji spełniania warunków udziału przez wykonawców Zamawiający powinien
wiedzieć, jakich uprawnień wymagać od poszczególnych wykonawców, a sami wykonawcy
powinni wiedzieć, jakie zezwolenia powinni mieć lub ewentualnie, z jakim podmiotem
zawiązać współpracę lub zawiązać konsorcjum, aby zapewnić należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny zatem odpowiadać,
być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a nie, jak w tym przypadku, ograniczać się
tylko do głównych kodów odpadów.
6. W oczywisty sposób powyższa konstrukcja ogranicza swobodę wykonawcy, co do
realizacji umowy i optymalizacji kosztów w sposób nieprecyzyjny i niemożliwy
do
oszacowania w zakresie kosztów, ponieważ Zamawiający wprowadził obowiązek,
by wykonawca
posiadał uprawnienia do realizacji umowy oraz wliczył w cenę oferty wszelkie
elementy kosztotwórcze, które jednak nie są określone na dzień składania ofert przez tego
samego Zamawiającego. Z tych też przyczyn konieczne jest wprowadzenie do postanowień
doku
mentacji Postępowania regulacji umożliwiającej wykonawcy odmowę realizacji usługi
w
przypadku „pojawienia się na terenie Sektora” w trakcie realizacji zamówienia innych
frakcji odpadów komunalnych wymagających odbierania, zbierania, transportu
i zagospodar
owania, które nie są wyraźnie wskazane w chwili ogłoszenia postępowania.
7. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego ustalenia
warunków dokumentacji Postępowania, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Odwołujący podkreśla
jednak, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, uprawnienie
to nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego
nadużywać. Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia tak,
aby jego wykonanie było możliwe, a skutki niewykonania nie były niewspółmiernie dotkliwe
dla wykonawcy. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji i narzucać takich
warunków umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego
jak i
zasadom współżycia społecznego, tj. w szczególności zasadom uczciwego obrotu,
rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy, co ma
miejsce w niniejszej spr
awie, z tych przyczyn konieczna jest zmiana postanowień SWZ w
tym zakresie.
8. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 22 września 2020 r. w sprawie o sygnaturze KIO 2065/20
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
„Zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wy
czerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego
przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań
dotyc
zących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca
był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest
podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności
wykonaw
ców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne
i
wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia”. Powyższe rozstrzygnięcie ma
zastosowanie do przedmiotowego postępowania, gdzie Zamawiający zaniechał takiego
opisu przedmiotu zamówienia, które wyeliminowałby niepewność po stronie wykonawców
w
zakresie kluczowym do wyceny kosztów realizacji umowy. Wprawdzie wyrok zapadł
na
gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, niemniej argumentacja w nim zawarta
pozostaje aktualna i ma odniesienie do niniejszej sprawy.
9. W konsekwencji powyższego doszło do sytuacji, w której Zamawiający dokonał opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16
Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym
zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością,
w
szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoz
naczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty.
10. Odwołujący podkreśla również, że realizując zasadę przejrzystości, Zamawiający ma
obowiązek jasnego formułowania wymogów i przygotowania dokumentacji postępowania
w
sposób umożliwiający rzetelne przygotowanie oferty. Sprzecznym z Prawem zamówień
publicznych jest określenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób,
który znacząco utrudnia kalkulację ceny ofertowej. Zasada przejrzystości w kontekście treści
postanowień SWZ, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania
dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru
działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Oznacza to,
że wykonawca powinien uzyskać w SWZ tyle informacji, ile racjonalnie jest potrzebne
profesjonalnemu wykonawcy do sporządzenia konkurencyjnej oferty.
11. Ponadto zasada efektywności wymaga, aby wydatkując środki publiczne, Zamawiający
był w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Zasadom tym przeczy sytuacja, w której
wykonawcy muszą wycenić w ofercie ryzyka multiplikowane niepotrzebnie przez
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Zamawiającego.
12. Odwołujący wskazuje również na obowiązek rzeczywistego zastosowania zasady
efektywno
ści. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że wskutek niejednoznacznego
i
niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, rzetelny wykonawca musi kalkulować
w ofercie wystąpienie dodatkowego ryzyka, co oczywiście znacząco zwiększa cenę oferty,
w
szczególności, gdy wykonawca nie ma danych pozwalających na wycenę owego ryzyka.
Uwzględnienie przedstawionych tu zarzutów pozwoli zatem na obniżenie poziomu cen
w
składanych ofertach.
{KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22}
24 kwietnia 2022 r.
również Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.
z
siedzibą we Wrocławiu {dalej również: „Alba”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Alba”} wniosło
analogiczne odwołania wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia w każdym
z
powyżej wymienionych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego.
W każdym z tych odwołań Odwołujący Alba zarzucił Zamawiającemu następujące
naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:
1. Art. 436 pkt 1 oraz art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16, a przez
odesłanie zawarte w art. 8
ust. 1 w zw
iązku z art. 353
i art. 5 Kodeksu cywilnego
– przez określenie terminu
realizacji
poszczególnych
elementów
usługi
(w
szczególności
czynności
przygotowawczych poprzedzających rozpoczęcie odbioru, zbierania, transportu
i
zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu sektora) nieproporcjonalnie
krótkiego, nieuwzględniającego minimalnych terminów koniecznych do spełnienia
świadczenia w sposób należyty, utrudniającego uczciwą konkurencję oraz sprzecznego
z właściwością stosunku prawnego i naruszającego kontraktową równowagę stron,
w
szczególności przez zaniechanie wyznaczenia minimalnego okresu pomiędzy
podpisaniem umowy a rozpoczęciem świadczenia usługi, co utrudnia rzetelną kalkulację
oferty, stwarza ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, uprzywilejowuje wykonawców
obecnie realizujących usługę na rzecz Zamawiającego i narusza równowagę
kontraktową stron.
2. Art. 112 ust. 1
– przez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.2.1 SWZ, w sposób
uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
gdyż z niejasnego i niejednoznacznego postanowienia nie wynika, w jakiej formule
dopuszcz
one zostało potwierdzenie spełnienia tego warunku, w szczególności w sytuacji
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
legitymowania się przez wykonawcę niezbędnym doświadczeniem na podstawie więcej
niż jednego zamówienia.
3. Art. 112 ust. 1
– przez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.2.2 SWZ, w sposób
uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
gdyż z niejasnego i niejednoznacznego postanowienia nie wynika, czy warunek ten jest
spełniony w następujących sytuacjach: 1) wykonawca nie realizował usługi
bezpośrednio na rzecz gminy, gdyż był podwykonawcą, 2) wykonawca realizował usługę
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu nieruchomości
niezamieszkałych lub z terenu PSZOK.
4. Art. 439 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 oraz art. 16, a przez
odesłanie zawarte w art. 8
ust. 1 w zw
iązku z art. 353
oraz art. 5 kc
– przez opisanie przedmiotu zamówienia
w
sposób sprzeczny z tymi przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 18 ust. 3 pkt 5
i ust.
4 pkt 1 lit. e projektu umowy, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może
nastąpić w przypadku, gdy zgodnie z komunikatem Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
wzrosną o wartość większą niż 10%, podczas gdy takie uwarunkowanie waloryzacji
wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy
oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia
publicznego, co n
arusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron
stosunku zobowiązaniowego.
5. Art. 439 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 1 oraz art. 16, a przez
odesłanie zawarte w art. 8
ust. 1 w zw
iązku z art. 353
oraz art. 5 kc
– przez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób sprzeczny z tymi przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e
projektu umowy, że waloryzacja wynagrodzenia umowy może nastąpić po upływie
miesięcy od dnia zawarcia umowy, a kolejna zmiana będzie możliwa po upływie
kolejnych 10 miesięcy, podczas gdy takie uwarunkowanie waloryzacji wynagrodzenia
nie pozwala na
zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje
ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czyni
waloryzacj
ę iluzoryczną.
6. Art. 439 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 99 ust. 1 oraz art. 16, a przez
odesłanie zawarte w art. 8
ust. 1 w zw
iązku z art. 353
oraz art. 5 kc
– przez opisanie przedmiotu zamówienia
w
sposób sprzeczny z tymi przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 18 ust. 4 pkt 1
lit. e projektu umowy, że maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
wynagrodzenia brutto pozostałego do zapłaty, podczas gdy takie uwarunkowanie
zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności
świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów
wykonania zamówienia publicznego i czyni waloryzację iluzoryczną.
7. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16
– przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie ofert w odniesieniu do obioru bioodpadów, co w konsekwencji
uniemożliwia rzetelną wycenę usług.
8. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16
– przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie ofert w odniesieniu do obioru odpadów wielkogabarytowych,
co w
konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę usług.
9. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16
– przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie ofert w odniesieniu do obioru odpadów wielkogabarytowych w systemie
objazdowej zbiórki, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę usług.
10. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16
– przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie ofert w odniesieniu do obioru odpadów zużytych igieł i strzykawek,
co
w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę usług.
11. Art. 99 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 16
– przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, polegający na wprowadzeniu w rozdziale XIII ust. 1
pkt 9 SWU konieczności zapewnienia przez wykonawcę na czas realizacji zamówienia
pojazdu z manipulatorem EASY J2 2500 FT z prasokontenerem o objętości 20 m
zamontowanym na stałe, służącego do opróżniania pojemników określonych w rozdziale
II pkt 10 SWU,
które oferowane są na rynku polskim wyłącznie przez jednego dostawcę
(tj.
HEWEA
sp.
z
o.o.),
zamiast
określenia wymaganych funkcjonalności
(tj.
dysponowania pojazdem umożliwiającym odbiór odpadów z pojemników
z
grzybkowym mechanizmem opróżniania), co narusza zasadę proporcjonalności,
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż wymóg taki
nie
znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego i preferuje
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
wąskie
grono
wykonawców
utrzymujących
lepsze
kontakty
gospodarcze
z dystrybutorem systemu PRESKO.
12. Art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16, a przez
odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku
z art. 5, art. 353
, art. 487 § 2 i art. 483 § 2 kc, a te ostanie przepisy z kolei w związku
z art. 3b ucpg
– przez wprowadzenie do wzoru umowy oraz szczegółowych warunków
umowy
postanowień dotyczących obowiązku osiągnięcia umownych poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz kar
umownych za ich
nieosiągnięcie, pomimo że obiektywnie osiągnięcie tych poziomów jest
niemożliwe, co narusza przepisy powszechnie obowiązujące i zasady współżycia
społecznego, gdyż a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte
wykonanie umowy oraz karami umownymi,
których podstawa nałożenia może powstać
nawet przy dochowaniu
najwyższej staranności z powodów całkowicie od niego
niezależnych, jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia uczciwą
konkurencję, gdyż tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może
skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert.
13. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i 8 ust. 1, a przez
odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1
w zw
iązku z art. 5, art. 353
i art.
487 § 2 kc – przez przyjęcie, że podstawą obliczenia
poziomu przygotowania o
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych jest
łączna masa wytworzonych odpadów komunalnych, a nie łączna masa odpadów
komunalnych odebranych przez wykonawcę, co stanowi opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie ofert, z naruszeniem zasady równości stron stosunku kontraktowego
oraz zasad współżycia społecznego, a także przez wymaganie przedstawiania
dokumentów DPR i EDPR dla surowców wysortowanych ze strumienia odpadów
zmieszanych, co stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawc
ów prowadzących
instalację komunalną.
14. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16, a przez
odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 5,
art. 353
i
art. 487 § 2 kc – przez wymaganie, aby wykonawca udostępnił swoją bazę
magazynowo-
transportową podmiotowi trzeciemu do badań i poboru próbek odpadów,
co stanowi opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert (w szczególności
z
pominięciem przepisów powszechnie obowiązujących dotyczących sposobu
gospodarowania
odpadami),
narusz
ający zasadę równości stron stosunku
kontraktowego oraz zasady
współżycia społecznego.
15. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16
– przez sporządzenie załącznika nr 24 do SWZ – Wykazu
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
MGO
i pojemników w sposób uniemożliwiający odczytanie wszystkich adresów
nieruchomości, a także zaniechanie wskazania częstotliwości odbioru odpadów
dla
nieruchomości niezamieszkałych, choć w ich przypadku to właściciel nieruchomości
ją deklaruje, co stanowi zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty,
które uniemożliwia rzetelne skalkulowanie oferty.
§ 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Racy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 134 ust. 1
pkt 9 i art. 126 ust. 1
– przez żądanie przedłożenia dokumentów potwierdzających
posiadanie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub
zawodowej wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed ich złożeniem, podczas
gdy z tych
przepisów nie wynika taka konieczność.
Odwołujący Alba wniósł o uwzględnienie każdego z odwołań i nakazanie
Zamawiającemu:
1. D
okonania modyfikacji postanowień treści dokumentów zamówienia w sposób,
który będzie gwarantował co najmniej 30-dniowy okres pomiędzy podpisaniem umowy
a
rozpoczęciem świadczenia usługi.
2. Doprecyzowania postanowienia
rozdziału IV pkt 1.2.2.2 SWZ w sposób pozwalający
na
jednoznaczne odczytanie oczekiwań Zamawiającego, w szczególności przez nadanie
następującego brzmienia: wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał,
a w przypad
ku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, jeżeli w ramach każdego z nich
obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 mieszkańców (według danych
Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została
zawarta), w ramach których odebrał bezpośrednio od mieszkańców nieruchomości
łącznie 55 000 Mg odpadów komunalnych bezpośrednio na rzecz gminy, przez okres
maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. Warunek udziału w postępowaniu
zostanie uznany za spełniony jeżeli zamówienia były realizowane jednocześnie.
3. Doprecyzowania postanowienia
rozdziału IV pkt 1.2.2.2 SWZ w sposób pozwalający
na
jednoznaczne odczytanie oczekiwań Zamawiającego, w szczególności przez nadanie
mu
następującego brzmienia: wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał,
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 4 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych
selektywnie g
romadzonych bezpośrednio od mieszkańców nieruchomości, w ramach
którego wykonał usługę na podstawie umowy zawartej bezpośrednio z gminą, w której
obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 osób (według danych
Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została
zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych.
4. D
okonania zmian postanowień § 18 ust. 3 pkt 5 oraz § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e projektu
umowy
, polegających na: obniżeniu poziomu zmiany cen, które uzasadniać będą
uruchomienie mechanizmu waloryzacji z 10% na 1%, przy jednoczesnym zastosowaniu
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych kwartał do poprzedniego kwartału
(ewentualnie 4% w skali roku), określeniu, że zmiana wynagrodzenia polegająca na jego
zwiększeniu będzie możliwa po upływie 6 miesięcy od dnia złożenia oferty, a kolejnych
zmian po upływie następnych 3 miesięcy w terminie 30 dni od daty opublikowania
komunikatu Prezesa GUS, a maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosić może
50 % wartości łącznego wynagrodzenia wykonawcy na dzień zawarcia umowy.
5. Dodania w formularzu
– zestawieniu kosztów zadania odrębnych pozycji dla określenia
przez wykonawcę odrębnych ryczałtowych cen jednostkowych za usługę w zakresie:
1) odbioru, zbie
rania, transportu i zagospodarowania 1 Mg bioodpadów odbieranych
bezpośrednio
z
terenu
nieruchomości,
odbioru,
zbierania,
transportu
i
zagospodarowania 1 Mg bioodpadów odbieranych w systemie akcyjnym,
3) podstawienia 1 szt. kontenera dla odbioru bioodpa
dów w systemie akcyjnym, a także
określenia odrębnie ilości dla bioodpadów zebranych: 1) bezpośrednio od mieszkańców
nieruchomości, 2) w systemie akcyjnym.
6. Dodania w formularzu
– zestawieniu kosztów zadania odrębnych pozycji dla określenia
przez wykonawcę odrębnych ryczałtowych cen jednostkowych za usługę w zakresie:
odbioru,
zbierania,
transportu
i
zagospodarowania
Mg
odpadów
wielkogabarytowych zbieranych w
pojemnikach ogólnodostępnych, 2) podstawienie
1 szt. kontenera dla
odbioru odpadów wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach
ogólnodostępnych, 3) odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania 1 Mg odpadów
wielkogabarytowych zbieranych w systemie objazdowej zbiórki, a także określenia
odrębnie ilości dla odpadów wielkogabarytowych zebranych: 1) w pojemnikach
ogólnodostępnych, 2) w systemie objazdowej zbiórki.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
7. Zdefiniowania
, co należy rozumieć przez „MGOW”, określenia ich liczby i lokalizacji,
a
także ilości odpadów, jakie należy przyjąć w celu wyceny tego zakresu usługi.
8. Dodania w formularzu
– zestawieniu kosztów zadania odrębnej pozycji, w której
wykonawca ma określić ryczałtową cenę jednostkową za usługę odbioru, zbierania,
transportu i zagospodarowania odpadów igieł i strzykawek.
Wykreślenia w rozdziale XIII ust. 1 pkt 9 SWU zapisów wskazujących na konkretny
model sprzętu pochodzący od określonego producenta, przeznaczonego do opróżniania
pojemników określonych w rozdziale II pkt 10 SWU, tj. odstąpienia od wymogu
posiadania pojazdu z manipulatorem EASY J2 2500 FT i
na stałe zamontowanym
prasokontenerem
i zastąpienie go wymogiem dysponowania pojazdem z manipulatorem
i
prasokontenerem
umożliwiającymi opróżnianie pojemników z grzybkowym
mechanizmem opróżniania.
10. W
ykreślenia zapisów SWZ zobowiązujących wykonawcę do osiągnięcia poziomów
recyklingu
lub
modyfikacji
zapisów
SWZ
urealniających
te
wymagania,
tzn. wprowadzenia
wymagań obiektywnie możliwych do spełnienia.
11. W
ykreślenia z SWZ postanowienia rozdziału XX pkt 5 SWU.
12. W
ykreślenia pkt 27 z § 8 ust. 3 projektu umowy, względnie modyfikacji tego zapisu
w
sposób uwzgledniający ograniczenia wynikające z przepisów powszechnie
obowiązujących oraz treści decyzji administracyjnych.
13. U
dostępnienia informacji o zadeklarowanej częstotliwości odbioru odpadów z terenu
nieruchomości niezamieszkałych objętych przedmiotem zamówienia oraz udostępnienia
wykazu MGO i pojemników w sposób pozwalający na jednoznaczne odczytanie adresów
nieruchomości.
14. W
ykreślenia z postanowień zawartych w rozdziale XII pkt 4 ppkt 13, 14 i 15 SWZ
wymagania, a
by dokumenty te były „wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed ich
złożeniem”.
W uzasadnieniu odwołań Alby następująco przedstawiono okoliczności faktyczne
i
prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów,
które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę:
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Zgodnie z zapisem rozdziału IV pkt 1.2.2.1. SWZ „wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże,
że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał
obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego
Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta),
gdzie
odebrał łącznie 55 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu przez okres maksymalnie
12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”.
Zapis rozdziału IV pkt 1.2.2.1. SWZ jest niejasny i niejednoznaczny, gdyż nie wynikają
z nie
go w sposób niebudzący wątpliwości faktyczne oczekiwania Zamawiającego. Nie jest
jasne, w jakiej formule
Zamawiający dopuszcza potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, w szczególności w sytuacji legitymowania się przez wykonawcę
niezbędnym doświadczeniem na podstawie więcej niż jednego zamówienia. Wobec tak
sformułowanego zapisu SWZ Odwołujący ma wątpliwości, czy Zamawiający uzna warunek
udziału w postępowaniu za spełniony, jeżeli wykonawca przedłoży referencje dotyczące
realizacji dwóch różnych zamówień, z których żadne nie było realizowane na obszarze
zamieszkałym przez co najmniej 100 000 mieszkańców, ale łącznie obsługiwany przez
wykonawcę obszar był obszarem zamieszkiwanym przez 100 000 mieszkańców. Innymi
słowy Odwołujący nie ma pewności, czy Zamawiający uzna warunek udziału za spełniony,
jeżeli wykonawca przedłoży referencje potwierdzające realizację usługi na obszarze
zamieszkałym łącznie przez co najmniej 100 000 mieszkańców w ramach dwóch lub więcej
umów, czy też wymaganiem Zamawiającego jest, by to każda z usług była świadczona na
obszarze zamieszkałym przez co najmniej 100 000 mieszkańców, a tym samym
dopuszczalne jest legitymowanie się doświadczeniem w realizacji więcej niż jednego
zamówienia jedynie w celu zsumowania ilości odebranych w ramach tych zamówień
odpadów. Podkreślić należy, że Zamawiający zobligowany jest do określenia warunków
udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. Stwierdzić należy, że wymóg proporcjonalności warunków udziału
w
postępowaniu oznacza nie tylko, że nie mogą one być zbyt wysokie w stosunku
do
przedmiotu zamówienia, lecz również, że nie mogą one być zbyt niskie. Warunki udziału
w postępowaniu nie służą bowiem dopuszczeniu do udziału w postępowaniu jak największej
liczby wykonawców, lecz dopuszczeniu jedynie tych, którzy są zdolni do należytej realizacji
zamówienia.
Jednocześnie przedmiotowy zapis SWZ budzi wątpliwości Odwołującego, czy Zamawiający
uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony, jeżeli wykonawca nie realizował
zamówień jednocześnie, ale w innym okresie. Innymi słowy nie jest jasne, czy wymaganiem
Zamawiającego – w sytuacji powołania się przez wykonawcę w celu potwierdzenia
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV pkt 1.2.2.1. SWZ
na
realizację więcej nie jednego zamówienia – jest jednoczesne realizowanie tych
zamówień, tj. w ciągu tych samych kolejnych 12 miesięcy, czy też mogą być one
zrealizowane w innym okresie, o ile tylko zostały zrealizowane w terminie 3 lat przed
upływem terminu składania ofert. Wydaje się, że tylko jednoczesna realizacja zamówień
potwierdza spełnienie warunku.
Nie jest również jasne, co Zamawiający rozumie przez pojęcie „odebrał” odpady komunalne.
Wobec okoliczności, że odpady zebrane w PSZOK podlegają jedynie transportowi
i
zagospodarowaniu przez wykonawcę, wątpliwości budzi, czy Zamawiający dopuści
wyłącznie referencje potwierdzające, że 55 000 Mg odpadów komunalnych zostało odebrane
bezpośrednio od właścicieli nieruchomości, czy też Zamawiający dopuści także referencje
obejmujące odpady pochodzące z PSZOK. Wskazać należy, że ustawa z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach dokonuje rozróżnienia w zakresie
odbierania odpadów komunalnych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości oraz z terenu
PSZOK. Zgodnie z art. 9c ust.1 u.c.p.g. przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru działalności
regulowanej prowadzonej przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, podczas gdy
zgodnie z art. 9c ust. 1a u.c.p.g. prowadzenie punktów selektywnego zbierania odpadów
komunalnych nie wymaga uzyskania wpisu do rejestru. Podmiot prowadzący taki punkt jest
posiadaczem odpadów, w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach,
prowadzącym zbieranie odpadów. Transport odpadów z terenu PSZOK do instalacji
zagospodarowania odpadów wymaga więc jedynie posiadania wpisu do rejestru BDO (bazy
danych o odpadach). Także brzmienie rozdziału X ust. 1 SWU – Wykonawca zobowiązany
jest do transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych wskazanych przez
Zamawiającego, zbieranych na terenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych (PSZOK) zlokalizowanego przy ul. Kazimierza Michalczyka 9 we
Wrocławiu –
potwierdza, że odpady zbierane na terenie PSZOK nie powinny zostać zakwalifikowane jako
odpady odebrane przez wykonawcę, a jedynie jako odpady przetransportowane.
Odpady pochodzące z PSZOK podlegają zaewidencjonowaniu z wykorzystaniem karty
prz
ekazania odpadów (KPO).
Wykonawcą usługi odbioru odpadów komunalnych jest ten podmiot, który sporządza kartę
przekazania odpadów komunalnych, co wynika z przepisów ustawy o odpadach.
Zgodnie z
art. 71 ust. 1 ustawy o odpadach kartę przekazania odpadów komunalnych
sporządza podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości przed
rozpoczęciem odbierania tych odpadów, odrębnie dla każdego ładunku transportowanych
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
odpadów komunalnych danego rodzaju przekazywanych do następnego posiadacza
odpadów albo do prowadzonych przez siebie stacji przeładunkowej, miejsca zbierania
odpadów komunalnych lub miejsca przetwarzania odpadów komunalnych. Podwykonawca
realizujący usługę na rzecz podmiotu odbierającego odpady komunalne jest co do zasady
podmiotem tran
sportującym odpady, który potwierdza tą kartę w następnych etapach
przekazywania odebranych odpadów komunalnych. Podwykonawca, nie mając umowy
z
gminą, nie prowadzi sprawozdawczości na rzecz gminy, nie zdobywa więc pełnego zakresu
doświadczenia wymaganego w celu należytej realizacji usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów. Sprawozdawstwo związane z realizacją usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów jest niezwykle istotnym, nieodłącznym elementem tej usługi. Dla oceny,
czy
podmiot można zakwalifikować jako podmiot odbierający odpady komunalne, istotne
znaczenie ma także składanie sprawozdań ilościowych w systemie BDO. Wobec powyżej
wyrażonych wątpliwości konieczne jest doprecyzowanie tej kwestii przez Zamawiającego.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Zgodnie z
zapisem rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SWZ „wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże,
że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich
4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych
selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy, w której obsługiwał
obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu
Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie
przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”.
Zapis rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SWZ jest niejasny i niejednoznaczny, gdyż nie wynikają
z
niego w sposób niebudzący wątpliwości faktyczne oczekiwania Zamawiającego. Nie jest
jasne, w jakiej formule
Zamawiający dopuszcza potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Wątpliwości Odwołującego budzi okoliczność, czy Zamawiający uzna warunek udziału
w
postępowaniu za spełniony, jeżeli wykonawca będzie legitymował się wyłącznie
doświadczeniem w realizacji usługi na rzecz gminy, w ramach której realizował usługi odbioru
i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych,
tj.
bezpośrednio od mieszkańców nieruchomości, czy również w sytuacji gdy wykonywał
usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu innych nieruchomości,
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
o
ile usługa ta była realizowana na obszarze zamieszkiwanym przez co najmniej 100 000
mieszkańców. Należy wziąć pod uwagę, że Zamawiający nie stawia żadnych wymagań
co
do ilości odpadów odebranych i zagospodarowanych w ramach takiego zamówienia
ani
co do wartości zrealizowanego zamówienia. W tych okolicznościach nie jest jasne, kiedy
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wykonawca będzie legitymował się
doświadczeniem pozwalającym mu na ubieganie się o udzielenie zamówienia. Wobec
okoliczności, że warunki udziału w postępowaniu służą weryfikacji zdolności wykonawcy
do
należytej realizacji zamówienia, wydaje się, że warunek będzie spełniony jedynie
w
sytuacji gdy wykonawca realizował analogiczną usługę do tej, która stanowi przedmiot
zamówienia, tj. usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych bezpośrednio
od
właścicieli nieruchomości na terenie obszaru zamieszkałego przez co najmniej 100 000
mieszkańców, tj. odbierał odpady od takiej liczby mieszkańców, a usługę realizował
bezpośrednio na podstawie umowy zawartej z gminą. Wszakże to nie sam fakt logistycznego
operowania na terenie obszaru zamieszkałego przez 100 000 mieszkańców potwierdza
zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, lecz doświadczenie w wykonywaniu
analogicznej usługi. Jednakże wobec braku określenia minimalnych poziomów zakresu
zrealizowanej usługi oraz niejednoznacznego sformułowania przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu, kwestia ta wymaga doprecyzowania.
Jednocześnie nie jest jasne, czy Zamawiający uzna, że warunek udziału jest spełniony,
w sytuacji gdy wykonawca n
ie realizował usługi bezpośrednio na rzecz gminy, np. w sytuacji
gdy wykonawca był podwykonawcą wykonawcy, który zawarł umowę z gminą. W takiej
sytuacji mamy bowiem do czynienia z sytuacją, że podmiot jako podwykonawca realizował
wprawdzie usługę w ramach umowy realizowanej na rzecz gminy, ale jego świadczenie nie
było usługą dla gminy. Nie można więc uznać, że wykonawca wykonał usługę dla gminy.
Innymi słowy wątpliwości budzi, czy Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu
za
spełniony wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego wykaże się wymaganym doświadczenie, o ile miał zawartą umowę z gminą.
Wykonawcą usługi odbioru odpadów komunalnych jest ten podmiot, który sporządza kartę
przekazania odpadów komunalnych, co wynika z przepisów ustawy o odpadach.
Zgodnie z
art. 71 ust. 1 ustawy o odpadach kartę przekazania odpadów komunalnych
sporządza podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości przed
rozpoczęciem odbierania tych odpadów, odrębnie dla każdego ładunku transportowanych
odpadów komunalnych danego rodzaju przekazywanych do następnego posiadacza
odpadów albo do prowadzonych przez siebie stacji przeładunkowej, miejsca zbierania
odpadów komunalnych lub miejsca przetwarzania odpadów komunalnych. Podwykonawca
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
realizujący usługę na rzecz podmiotu odbierającego odpady komunalne jest podmiotem
transportującym odpady, który potwierdza tą kartę w następnych etapach przekazywania
odebranych odpadów komunalnych. Podwykonawca, nie mając umowy z gminą, nie
prowadzi sprawozdawczości na rzecz gminy, nie zdobywa więc pełnego zakresu
do
świadczenia wymaganego w celu należytej realizacji usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów. Sprawozdawstwo związane z realizacją usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów jest niezwykle istotnym, nieodłącznym elementem tej usługi. Dla oceny, czy
podmiot można zakwalifikować jako podmiot odbierający odpady komunalne, istotne
znaczenie ma także składanie sprawozdań ilościowych w systemie BDO.
Nie jest również jasne, czy Zamawiający dopuści referencje obejmujące odpady pochodzące
z PSZOK. Wskazać należy, że ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach dokonuje rozróżnienia w zakresie odbierania odpadów komunalnych
bezpośrednio od właścicieli nieruchomości oraz z terenu PSZOK. Zgodnie z art. 9c ust.1
u.c.p.g. przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez
wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, , podczas gdy zgodnie z art. 9c ust. 1a u.c.p.g. nie
wymaga uzyskania wpisu do rejestru prowadzenie punktów selektywnego zbierania
odpadów komunalnych. Podmiot prowadzący taki punkt jest posiadaczem odpadów,
w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudn
ia 2012 r. o odpadach, prowadzącym zbieranie
odpadów. Transport odpadów z terenu PSZOK do instalacji zagospodarowania odpadów
wymaga więc jedynie posiadania wpisu do rejestru BDO (bazy danych o odpadach).
{ad pkt 7
. listy zarzutów}
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia przewiduje odbiór bioodpadów w toku
realizacji usługi w trzech formułach – odbiór bioodpadów bezpośrednio z terenów
nieruchomości obsługiwanych, (opisany w rozdziale III SOPZ), odbiór bioodpadów
zbieranych w sposób akcyjny (opisany w rozdziale IV SOPZ) oraz odbiór odpadów
ulegających biodegradacji o kodzie 20 02 01 z terenu Punktu Selektywnego Zbierania
Odpadów Komunalnych (opisany w rozdziale X SOPZ). W formularzu zestawienie kosztów
zadania Zamawiający przewidział osobne pozycje dla określenia cen jednostkowych odbioru,
zbierania transportu i zagospodarowania odpadów bioodpadów określając, że ilość
odpadów, jaką należy przyjąć do wyceny wynosi 25 428,49 Mg (poz. 5), zaś dla odbioru,
transportu i zagospodarowania odpadów ulegających biodegradacji, sklasyfikowanych jako
odpad o kodzie 20 02 01 z terenu PSZOK 373,94 Mg. Zamawiający nigdzie nie sprecyzował,
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
a tym samym nie określił w sposób pozwalający na rzetelne skalkulowanie oferty,
ile
bioodpadów będzie odbierane bezpośrednio od mieszkańców, a ile w sposób akcyjny.
Ponadto Zamawiający założył, że jeżeli chodzi o wycenę usługi w zakresie bioodpadów
niepochodzących z PSZOK koszty realizacji usługi odbioru, zbierania transportu
i
zagospodarowania kształtują się tak samo, choć przewiduje odmienne zasady realizacji
tych usług, a zatem określić powinien przewidywaną ilość odpadów odbieranych
bezpośrednio od mieszkańców oraz ilość odpadów odbieranych w sposób akcyjny. Co więcej
Zamawiający powinien uwzględnić, że odmiennie kształtują się koszty realizacji tych usług,
pomimo że dotyczą one tej samej frakcji odpadów. Inaczej bowiem kształtują się koszty
odbioru bioodpadów bezpośrednio z terenów nieruchomości a inaczej w przypadku ich
odbioru z wykorzystaniem specjalistycznych pojemników stanowiących własność wykonawcy
na podstawie odrębnych zleceń. W celu rzetelnego skalkulowania ofert i umożliwienia
wykonawcom złożenia porównywalnych ofert niezbędne jest podanie ilości bioodpadów,
jakie
mają zostać zabrane w poszczególnych formułach. Wykonawcy mogą bowiem
poczynić odmienne założenia co do przewidywanych ilości odpadów, co prowadzić będzie
do
złożenia nieporównywalnych ofert.
Wobec powyższych okoliczności zasadnym jest wprowadzenie dodatkowych pozycji
cenowych w formularzu cenowym. Ponadto doświadczenie wykonawcy pokazuje, że wiele
kontenerów, z których następuje odbiór odpadów, pozostaje niewypełnionych w czasie
odbioru. Oznacza to, że realizacja zleceń generuje koszty, które w przypadku rozliczenia za
tonę odebranych odpadów faktycznie nie pozwala pokryć kosztów świadczenia usługi.
Tym
samym zasadnym jest dodanie w formularzu cenowym pozycji dotyczącej
wynagrodzenia za podstawienie kontenera.
{
ad pkt 8. listy zarzutów}
Zamawiający
w
opisie
przedmiotu
zamówienia
przewiduje
odbiór
odpadów
wielkogab
arytowych w toku realizacji usługi w trzech formułach – odbiór odpadów
wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach ogólnodostępnych (opisany w rozdziale V
SOPZ), odbiór odpadów wielkogabarytowych w systemie objazdowej zbiórki (opisany
w rozdziale VI SOPZ)
oraz odbiór odpadów wielkogabarytowych z terenu Punktu
Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (opisany w rozdziale X SOPZ).
W
formularzu zestawienie kosztów zadania Zamawiający przewidział osobne pozycje
dla
określenia cen jednostkowych odbioru, zbierania transportu i zagospodarowania
odpadów wielkogabarytowych określając, że ilość odpadów, jaką należy przyjąć do wyceny
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
wynosi 13 048,37 Mg (poz. 6), zaś dla odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów
wielkogabarytowych, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 20 03 07 z terenu PSZOK 10
417,10 Mg (poz. 35). Zamawiający nigdzie nie sprecyzował, a tym samym nie określił
w
sposób pozwalający na rzetelne skalkulowanie oferty, ile odpadów wielkogabarytowych
będzie odbierane w pojemnikach ogólnodostępnych, a ile w ramach objazdowej zbiórki.
Ponadto Zamawiający założył, że jeżeli chodzi o wycenę usługi w zakresie odpadów
wielkogabarytowych niepochodzących z PSZOK koszty realizacji usługi odbioru, zbierania
transportu i zagospodarowania kształtują się tak samo, choć przewiduje odmienne zasady
realizacji tej usługi, a zatem określić powinien przewidywaną ilość odpadów odbieranych
na
zlecenie Zamawiającego oraz bezpośrednio z MGOW. Zamawiający powinien
uwzględnić, że odmiennie kształtują się koszty realizacji tych usług, pomimo że dotyczą one
tej samej frakcji odpadów. Inaczej bowiem kształtują się koszty odbioru odpadów
wielkogabarytowych realizowane z wykorzystaniem pojemników stanowiących własność
wykonawcy podstawianych zgodnie z otrzymanym od Zamawiającego zleceniem, inaczej
zaś w sytuacji odbioru odpadów wielkogabarytowych w systemie objazdowej zbiórki
bezpośrednio z MGOW na terenie Sektora zgodnie z harmonogramem zakładającym odbiór
tych odpadów z terenu nieruchomości wielolokalowych co najmniej raz w tygodniu
a z
nieruchomości o charakterze jednorodzinnym co najmniej raz na 6 miesięcy.
W celu rzetelnego skalkulowania ofert i umożliwienia wykonawcom złożenia porównywalnych
o
fert niezbędne jest podanie ilości odpadów wielkogabarytowych, jakie mają zostać zebrane
w
poszczególnych formułach. Wykonawcy mogą bowiem poczynić odmienne założenia co
do przewidywanych ilości odpadów, co prowadzić będzie do złożenia nieporównywalnych
ofert.
Wobec powyższych okoliczności zasadnym jest wprowadzenie dodatkowych pozycji
cenowych
w formularzu cenowym. Ponadto doświadczenie wykonawcy pokazuje, że wiele
kontenerów, z których następuje odbiór odpadów, pozostaje niewypełnionych w czasie
odbioru. Oznacza to, że realizacja zleceń generuje koszty, które w przypadku rozliczenia
za
tonę odebranych odpadów faktycznie nie pozwala pokryć kosztów świadczenia usługi.
Tym samym zasadnym jest dodanie w formularzu cenowym pozycji dotyczącej
wynagrodzenia za podstawienie kontenera.
{
ad pkt 10. listy zarzutów}
W rozdziale VII SWU Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie selektywnej
zbiórki przeterminowanych leków oraz zużytych igieł i strzykawek. Sposób realizacji tych
usług różni się. Dla tych frakcji odpadów należy dostarczyć odmienne pojemniki do ich
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
gromadzenia, odmienne też są kody,pod jakimi klasyfikować należy te odpady.
Przeterminowane leki powinny zostać zaklasyfikowane pod kodem: 20 01 31 oraz 20 01 32 z
kolei odpady typu igły, strzykawki lub podobne, powstające w gospodarstwach domowych
powinny być klasyfikowane pod kodem ex 20 01 99. W formularzu – zestawienie kosztów
zadania Zamawiający przewidział odrębną pozycję dla usługi odbioru, zbierania, transportu
i
zagospodarowania przeterminowanych leków (poz. 7), nie przewidział natomiast odrębnej
pozycji dla wyceny usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów
zużytych igieł i strzykawek. Zamawiający powinien uwzględnić, że odmiennie kształtują się
koszty realizacji tych dwóch usług i uwzględnić dodatkową pozycję w formularzu.
{ad pkt 12
. listy zarzutów}
W
rozdzia
le XX pkt 1 ppkt 2 SWU Zamawiający zobligował wykonawcę
do
zagospodarowania odebranych i zebranych odpadów komunalnych w sposób
zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia
i
recyklingu odpadów komunalnych w wysokości 35% wagowo za rok 2023, w wysokości
45% za rok 2024, w wysokości 55% wagowo za rok 2025 na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ponadto w § 2 ust. 1 pkt 12 Zamawiający
zobligował wykonawcę do osiągania rocznych poziomów przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych. W § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Zamawiający
przewidział natomiast następującą karę umowną za niespełnienie tych obowiązków:
r) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XX, pkt 1,
ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo
oc
hrony środowiska (Dz. U. z 2020 r. poz. 1219 ze zm.) i brakującej masy odpadów
komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU
rozdział XX pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XX pkt 8, ppkt 2).
Osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w przypadku gdy prawie 60% strumienia
odpadów odbieranych w Sektorze I to odpady zmieszane, dla których poziomy recyklingu
osiągane przez instalacje komunalne oscylują na poziomie około 3% jest niemożliwe
do zrealizowania nawet
przy założeniu, że odpady surowcowe, bioodpady zostaną poddane
w 100% recyklingowi.
Odwołujący podkreśla, że osiągnięcie przez gminy zakreślonych poziomów recyklingu jest
szczegółowym obowiązkiem w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
własnego gminy wynikającego z art. 3b ust. 1 u.c.p.g. To Zamawiający ma odpowiednie
instrumenty, którymi może oddziaływać na zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej
zbiórki odpadów. Takich narzędzi nie posiada natomiast wykonawca. W praktyce zachowania
mi
eszkańców w zakresie spełniania obowiązku selektywnej zbiórki odpadów w istotny
sposób odbiegają od zachowań pożądanych.
Poprzez próbę obciążenia wykonawcy karami umownymi za nieosiągnięcie przez
wykonawcę poziomu, o którym mowa w rozdziale XX pkt 1 ppkt 1SWU, Zamawiający
zmierza do przerzucenia obowiązku \realizacji zadań własnych gminy w całości na podmiot
trzeci, który, w oczywisty sposób nie dysponuje odpowiednimi instrumentami celem
wykonania tych zadań, przerzucenia całości ryzyka finansowego związanego z brakiem
osiągnięcia poziomów recyklingu przez gminy na taki podmiot trzeci (tak bowiem należy
traktować możliwość domagania się kary umownej), a w konsekwencji do pozbycia się przez
gminy zarówno części zadań własnych, jak też uwolnienia się od sankcji administracyjnych.
W ocenie
Odwołującego, są to założenia i cele w oczywisty sposób sprzeczne z prawem,
gdyż prowadzą do całkowitej utraty przez gminę zainteresowania podejmowaniem przez ich
ograny działań w zakresie osiągania wymaganych poziomów recyklingu, m.in. działań
edukacyjnych, propagujących, organizacyjnych, sankcyjnych, skoro i tak pełną realizację
celów miałby zapewnić wykonawca realizujący usługę na rzecz gminy, a ponadto zmierzają
do uniknięcia motywujących skutków sankcji administracyjnych wobec Gminy Wrocław.
W
konsekwencji zaś takie postanowienia umowne należy uznać za nieważne. Zgodnie
z
utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego nieważna jest bowiem dokonana
z
naruszeniem zakazu wynikającego z norm prawa publicznego czynność prawna
kształtująca stosunki cywilnoprawne (art. 58 § 1 i 3 k.c.) (tak wyroki Sądu Najwyższego
z dnia 26 listopada 2002 r., sygn. akt V CKN 1445/00, i z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt V
CSK 361/16).
Podkreślenia wymaga okoliczność, że sądy administracyjne stoją na stanowisku,
iż w zakresie zadań własnych gmina nie może zaniechać wykonywania swoich obowiązków
ani przerzucać ich wykonywania na inne podmioty, gdyż tak czyniąc faktycznie przestaje
wykonywać swoje ustawowe obowiązki, co w świetle prawa oznacza, że organy gminy
działają niezgodnie z prawem (tak np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26
lipca 2007 r., sygn. akt II OSK 1048/06; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9
lutego 2006 r., sygn. akt I OSK 1372/05; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2016 r., sygn. akt IV SA/Po 888/15)
{KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22}
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Zamaw
iający w odpowiedziach na odwołania z 13 maja 2022 r. uwzględnił niektóre
zarzuty
, a w pozostałym zakresie wniósł o ich oddalenie, wskazując w szczególności
następującą argumentację.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
1) Uwagi zasadnicze
Istota zarzutu nr 1 sprowadza się do zakwestionowania wysokości kar umownych z
tytułu niewykonania obowiązków w zakresie osiągnięcia wymaganych poziomów
przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Zarzut ten
natomiast, co
szczególnie istotne, nie odnosi się do nałożenia na wykonawcę obowiązku
osiągnięcia tych poziomów. lnnymi słowy Odwołujący nie kwestionuje przyjęcia na siebie
obowiązku osiągnięcia poziomów ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych,
ale
jednocześnie oczekuje, aby o 50% obniżyć jego odpowiedzialność z tytułu niewykonania
tego obowiązku. Podkreślić należy również, że Odwołujący nie oczekuje, aby obniżono
wysokość poziomów, które miałby osiągnąć, ale oczekuje – co w tym kontekście zdumiewa –
obniżenia wysokości kar umownych, twierdząc, że faktyczne osiągnięcie owych poziomów
jest de facto niemożliwe do osiągnięcia (?).
W świetle uzasadnienia zarzutów odwołania Zamawiający sformułuje w pierwszej
kolejności trzy podstawowe wyjaśnienia.
a)
Specyfikacja opiera się na ustawowej konstrukcji odpowiedzialności za nieosiągnięcie
określonych poziomów zagospodarowania
Konstrukcja obliczenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania
do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz wysokość tej kary opiera się
na mechanizmie ustawowym wyrażonym w art. 9x ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach (w przypadku gminy poprzez odesłanie z art. 9z ust. 3 pkt 1 powołanej
ustawy). Sposób obliczenia i wysokość kary umownej nie są własną konstrukcją
Zamawiającego, zmierzającą do oszacowania rozmiarów szkody wynikłej z niewykonania
obowiązków wykonawcy, ale ogranicza się jedynie do wysokości odpowiedzialności,
którą ustawa obciąża gminę, zobowiązaną jednocześnie ustawą do powierzenia wykonania
obowiązku odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych wyłonionemu w trybie
przetargowym wykonawcy.
Obowiązki, których wykonanie powierza wykonawcy Zamawiający, są zaś
bezpośrednio i nierozerwalnie związane z obowiązkami osiągnięcia określonych ustawą
poziomów recyklingu przez Zamawiającego. Logiczną konsekwencją powierzenia
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
wykonawcom tychże obowiązków jest przeniesienie wraz z tymi obowiązkami
odpowied
zialności za ich niewykonanie. W tym zakresie Zamawiający odwzorował jedynie
model odpowiedzialności ustawowej.
b)
Przyjęta w ustawie konstrukcja i wysokość kar umownych odpowiada dokładnie
konstrukcji i wysokości kar pieniężnych, którą ponoszą także podmioty odbierające odpady
komunalne na wolnym rynku, zawierając we własnym zakresie umowy z właścicielami
nieruchomości.
Odwołujący próbuje w swoich odwołanych wywołać wrażenie, że Zamawiający,
obciążając wykonawcę odpowiedzialnością za nieosiągnięcie poziomów przygotowania
do
ponownego użycia i recyklingu i konstruując jej rozmiary, narusza rozliczne przepisy
prawa cywilnego, w tym pozaprawne reguły inkorporowane na mocy klauzul generalnych,
oraz przepisy Prawa zamówień publicznych. Tymczasem odpowiedzialność wykonawców
przedmiotowego zamówienia została ukształtowana dokładnie w ten sam sposób,
co
odpowiedzialność podmiotów odbierających odpady komunalne na wolnym rynku. Otóż
zgodnie z art. 9g pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach podmiot
od
bierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest
obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy
odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomu przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu określonych w art. 3b ust. 1. Natomiast zgodnie z art. 9x ust. 2 pkt 1
Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem
nieruchomości, który nie wykonuje obowiązku określonego w art. 9g (osiągnięcia poziomu
przygotowania do ponow
nego użycia i recyklingu) podlega karze pieniężnej. Zgodnie zaś
z
art. 9x ust. 3 karę pieniężną, o której mowa w art. 9x ust. 2 pkt 1, oblicza się jako iloczyn
jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych na
składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust.
2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów
komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu
przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.
Z powyższego wynika zatem, że Odwołujący rażąco przerysowuje zakres
odpowiedzialności, którą został obciążony, albowiem odpowiedzialność ta nie różni się
niczym od odpowiedzialności, którą ponoszą działające na wolnym rynku podmioty
odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Jeśli więc w ocenie
ustawodawcy podmiot odbierający odpady komunalne, który działa na wolnym rynku,
dysponuje możliwością osiągnięcia wymaganych ustawą poziomów ponownego użycia
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
i
recyklingu, to nie ma powodów, aby takie założenie przyjęła gmina udzielająca zamówienia
na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, obciążając wykonawców,
którzy zamiast w roli samodzielnie działającego podmiotu występować będą jako wykonawcy
zamówienia publicznego, co jednak jest różnicą w istocie formalną, a nie jakościową.
W tym kontekście twierdzenia Odwołującego brać należałoby w istocie za polemikę
z
ustawodawcą, nie zaś Zamawiającym. Zamawiający nie znajduje bowiem powodów,
aby
brać na siebie ciężar korekty ustawowych reguł, które w ocenie wykonawcy nie są
w
pełni wykonalne.
c) Dopuszczalność przenoszenia odpowiedzialność za osiągnięcie określonych poziomów
ponownego użycia i recyklingu oraz nakładania na wykonawcę odpowiedzialności tożsamej
z
odpowiedzialnością obciążającą z mocy ustawy Wykonawcę została już w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, również na gruncie nowej ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz nowelizowanej ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
jednoznacznie przesądzona
Zamawiając konstruując SWZ, kierował się z jednej strony obowiązkami
obciążającymi Zamawiającego na mocy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w
gminach, odpowiedzialnością, która z ich niewykonaniem się łączy oraz obowiązkiem
powierzenia tych zadań wykonawcom wyłonionym w drodze postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego.
Zamawiający
opierał
się
również
na
wieloletnim,
jednolitym i
wszechstronnie ugruntowanym dorobku Krajowej Izby Odwoławczej w tym
zakresie, który – niezależnie od zmieniającej się argumentacji wykonawców i zmieniający się
przepisów – aprobuje rozwiązania zastosowane w przedmiotowym SWZ. I tak na przykład
w wyroku
z 15 grudnia 2017 r. (KIO 2525/17) wskazano: „Podkreślenia wymaga, że
osiągnięcie poziomów recyklingu jest obowiązkiem prawnym gminy, która ponosi
konsekwencje finansowe w
przypadku ich nieosiągnięcia. Zamawiającemu zostało
powierzone do realizacji zadani
e własne m.st. Warszawy i określone zostały obowiązki
wynikające z tego powierzenia. Wobec powyższego oczywistym jest, że Zamawiający
wymaga od wykonawców realizujących zamówienie w zakresie zagospodarowania odpadów
komunalnych osiągnięcia określonego poziomu recyklingu, a przerzucenia tego obowiązku
na wykonawców nie sposób uznać za naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz zasad wynikających z
art. 7 ustawy P.z.p.”. Z kolei w wyroku z 28 grudnia 2016 r. (KIO 2357/16) podniesiono:
„Uznano również, że zamawiający ma prawo oczekiwać o wykonawców osiągnięcia
odpowiednich poziomów recyklingu odpadów. Udzielając zamówienia w badanym
postępowaniu zamawiający przekazuje wykonawcom do wykonania część swoich zadań.
Skoro
– co jest niesporne – zamawiający na mocy obowiązujących przepisów prawa jest
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
obciążony koniecznością osiągania odpowiedniego poziomu recyklingu, to oczywistym jest,
że za przekazaniem wykonawcom obowiązku odbioru i transportu odpadów idą również inne
powinności z tym związane”.
W innym wyroku, z 28.12.2016 r.
– KIO 2357/16 wskazano: „Uznano również,
że zamawiający ma prawo oczekiwać od wykonawców osiągnięcia odpowiednich poziomów
recyklingu odpadów. Udzielając zamówienia w badanym postępowaniu zamawiający
przekazuje wykonawcom do wykonania część swoich zadań. Skoro – co jest niesporne –
zamawiający na mocy obowiązujących przepisów prawa jest obciążony koniecznością
osiągania odpowiedniego poziomu recyklingu, to oczywistym jest, że za przekazaniem
wykonawcom obowiązku odbioru i transportu odpadów idą również inne powinności z tym
związane”.
W wyroku z 7 stycznia 2020 r. (KIO 2547/19):
„Możliwość nałożenia na wykonawców
wyłonionych w toku procedur o zamówienie publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia
odpowiednich poziomów recyclingu, potwierdzają zapadłe orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2829/12 czy z dnia 29 listopada
2012 r., sygn. akt KIO 2544/12, z dnia 15 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 771/13
oraz
orzeczenia przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Osiągnięcie
przez gminy odpowiednich poziomów recyclingu jest szczególnym obowiązkiem gminy
w
ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy. Istotnie, należy
przyznać rację Odwołującemu, że osiągnięcie odpowiednich poziomów recyclingu należy
pojmować raczej jako obowiązek gminy a nie jej zadanie własne. Niemniej jednak,
nie
można Zamawiającemu odmówić prawa do ukształtowania stosunku prawnego w taki
sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienia
p
ubliczne, obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyclingu w ramach
określonych frakcji i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. Poprzez takie
zobowiązanie o charakterze kontraktowym, gmina nie wyzbywa się ciążącej na niej
odpowiedzialności, wynikającej z mocy prawa, odnoszącej się do poziomu recyklingu
przewidzianego w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku. Zatem, zobowiązania
wykonawcy do dbałości o osiągnięcie odpowiednich poziomów recyclingu nie można oceniać
jako przeniesienia obowiązku, wynikającego z mocy przepisów prawa i spoczywającego
na
gminie. Jeżeli gmina może powierzyć (a w zasadzie musi) wykonanie określonego
zadania podmiotowi zewnętrznemu, to musi mieć także możliwość zapewnienia sobie
należytej realizacji takiego zadania. Prawidłowość zaś wykonania przedmiotu umowy
przejawia się w skutecznej gospodarce odpadami prowadzonej w sposób selektywny. Temu
właśnie celowi służy przewidzenie we wzorze umowy kar umownych za nieosiągnięcie
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
wymaganych poziomów recyklingu. Niewątpliwie bowiem, to wykonywanie przez wykonawcę
określonych obowiązków ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę
obowiązków związanych z selektywną zbiórką odpadów i osiąganiem wymaganych
poziomów recyklingu. W ocenie Izby w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku
znowelizowanej w 2019 r. nie wprowadzono zakazu umownego uregulowania
odpowiedzialności wykonawców za osiągnięcie poziomów recyklingu, za które ustawowo
odpowiada gmina. Gmina jedynie pośrednio uczestniczy w procesie selektywnej zbiórki
od
padów, jej uprawnienia mają raczej wymiar informacyjno-edukacyjny, natomiast to podmiot
realnie wykonujący określone zadania, niejako „w terenie”, wśród mieszkańców, może
wpływać na realizację celu, jakim będzie prawidłowa segregacja odpadów i ich odzysk.
Gmina sama bowiem nie dokonuje odbioru odpadów, a to właśnie prawidłowe
przeprowadzenie takich czynności odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy.
Nie
jest również zabronione przepisami uszczegółowienie obowiązku osiągnięcia
określonych poziomów recyklingu dla poszczególnych frakcji w sposób sprecyzowany
w
postanowieniach umownych. Podmiot faktycznie realizujący obowiązki gminy nie może
być zwolniony z odpowiedzialności”.
Przykładem natomiast takiego rozstrzygnięcia, które zapadło w następstwie
wn
iesienia przez Odwołującego w innym postępowaniu odwołania od podobnie
ukształtowanych postanowień w oparciu o dokładnie tą samą argumentację i co istotne
na
gruncie tego samego stanu prawnego jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
stycznia 2022 r.
(KIO 81/22). Zamawiający w pełni podziela to stanowisko i poprzedzającą ją
linię orzeczniczą.
d) Zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 ustawy
– Prawo zamówień publicznych w jakikolwiek
sposób nie wyklucza naliczania kar umownych związanych bezpośrednio lub pośrednio
z
przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; Odwołujący nie poczyniła nawet
próby wywodu o braku bezpośredniego lub pośredniego związku pomiędzy karami
za
nieosiągnięcie poziomu przygotowania i recyklingu a przedmiotem umowy lub jej
prawidłowym wykonaniem.
Zarzut odwołania nie jest odnoszony do jego treści normatywnej, ale w istocie
sprowadza się do posługiwania się frazą zaczerpniętą z uzasadnienia rządowego projektu,
które odnosiła się od ogólnego sensu całego art. 433 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień
publicznych. Nie zmienia faktu, że z wypowiedzi zawartej w uzasadnieniu projektu
i
eksponowanej przez Zamawiającego [powinno być: Odwołującego]: („Skutkiem przepisu
jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji
zamówienia na wykonawcę.”) absolutnie nie można wyprowadzić wniosku, że Zamawiający
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
nie może przenosić na wykonawców ryzyk związanych z wykonaniem przedmiotu
zamówienia. Trzeba przy tym podkreślić brzmienie przepisu, na który powołuje się
Odwołujący (art. 443 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych): „Projektowane
postanowienia umowy nie mog
ą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie
wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej
prawidłowym wykonaniem”. Przepis ten nie stanowi nic o przenoszeniu ryzyka,
ale o
konieczności zachowania związku pomiędzy przedmiotem zamówienia a zachowaniami
sankcjonowanymi karami umownymi. Tymczasem
– co uszło uwadze Odwołującego – trudno
o bardziej jednoznaczny i nie budzący wątpliwości związek jak związek pomiędzy
zamówieniem, którego zasadniczą częścią jest zagospodarowanie odpadów a karą umowną
za nieosiągnięcie prawem przewidzianych poziomów zagospodarowania. Odwołujący zaś
skoncentrował się na co najmniej ogólnikowym i niekonkluzywnym stwierdzeniu
z
uzasadnienia projektu, zapominając jedocześnie, że to właśnie instytucja zamówienia
publicznego (w odróżnieniu od instytucji koncesji) jest narzędziem cedowania
za
odpowiednim wynagrodzeniem ryzyka na wykonawcę. Idzie jedynie o to,
aby
odpowiedzialność wykonawcy nie utraciła związku z przedmiotem zamówienia,
co
jednak w przypadku procedowanej specyfikacji zamówienia nie miało absolutnie miejsca.
Zamawiający – na co już wskazywał – uregulował odpowiedzialność wykonawcy w sposób
ściśle związany z przedmiotem zamówienia, kierując się w tym zakresie ustawowymi
wytycznymi.
2) Uwagi szczegółowe
a) zarzuty naruszenia poszczególnych przepisów
W odwołaniu wskazano dwa przepisy jako stanowiące rdzeń zarzutu odwołania,
tj. art. 433 pkt 2 oraz art.
431 Prawa zamówień publicznych, zaś pozostałe przepisy
przywołano na zasadzie „w związku”, powołując całą listę przepisów i reguł pozaprawnych
reguł, których naruszenia miał się dopuścić Zamawiający, przygotowując SWZ, w tym reguły
uczciwości kupieckiej, zasady współżycia społecznego, ogólne zasady Prawa zamówień
publicznych (art. 16 i art. 17), rozliczne przepisy Kodeksu cywilnego i przepisy ustawy
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Zamawiający jednak – czyniąc obszerny wywód – nie odniósł się do dwóch
zasadniczych kwestii: (1) bezpośredniego wykazania naruszenia art. 433 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych, do czego odnoszono się powyżej; w tym miejscu należy jedynie
wyeksponować to, że Odwołujący nie pokazał, w jaki sposób wykonanie przedmiotowego
obowiązku nie pozostaje w bezpośrednim lub pośrednim związku z przedmiotem
zamówienia oraz (2) wyjaśnienia jak przepis aktualizujący swoje zastosowania po wyłonieniu
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Wykonawcy może być naruszony przed jego wyborem, a nawet jeśli miałby być dyrektywą
określającą sposób kształtowania postanowień projektowanej umowy, to w jaki sposób
postanowienia określające wymagania w zakresie poziomu recyklingu wykluczają
współpracę przy wykonywaniu umowy. Odwołujący zdaje się po prostu zakładać,
że nałożenie wykonania obowiązku umownego jest prognozą braku sposobności takiej
współpracy. Zamawiający przy tym podkreśla, że odpowiedzialność Zamawiającego z tytułu
nieosiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu to nie tylko
odpowiedzialność pieniężna, ale również odpowiedzialność, której na wykonawcę scedować
nie sposób, a mianowicie jest to w szczególności odpowiedzialność społeczna, wizerunkowa,
polityczna oraz odpowiedzialność przed organami nadzoru nad działalnością gminy
(np. ze
strony Najwyższej Izby Kontroli). Zamawiający posiadać będzie więc wystarczający
stopień motywacji do współpracy, natomiast obniżenie poziomu kar umownych mogłoby
stanowić dla wykonawcy bodziec do działań ograniczających starania o osiągnięcie
zakładanych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia.
Z przedstawionych powyżej powodów Zamawiający nie będzie odnosił się
od
elementów subsydiarnie określających podstawę normatywną zarzutów odwołania,
ponieważ co do zasady zarzuty te nie znajdują uzasadnienia.
b) Zmiana
metody mierzenia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
Prawdą jest – na co zwraca uwagę Odwołujący – że zmianie uległy przepisy
dotyczące poziomów przygotowania do ponownego użycia oraz recyklingu. Odwołujący
eksponuje jednak te aspekty z
mian, które mogą być poczytywane jako niekorzystne
dla
wykonawców, czy też szerzej gmin i podmiotów odbierających odpady komunalne.
Odwołujący nie wskazuje jednak, że za rok 2020 poziom przygotowania
do
ponownego użycia i recyklingu następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru,
metali, tworzyw sztucznych i szkła był określony na co najmniej 50% wagowo, a związku
ze
zmianą metody obliczania i zakresu odpadów branych pod uwagę poziom przygotowania
do ponownego użycia i recyklingu został określony za rok 2022 w wysokości 25% wagowo,
za rok 2023 r. w wysokości 35% wagowo, za rok 2024 r. w wysokości 45 % i za rok 2025 r.
w
wysokości 55%. Odwołujący nie wyeksponował więc tego, że choć uległa zmianie metoda,
to jednak wysokość poziomu wagowego uległa obniżeniu do poziomu 25% za rok 2002
i
będzie stopniowo rosnąć, co pozwoli i gminie i wykonawcom systematycznie przystosować
się do zmieniających się wymagań. Prognozy Odwołującego są zaś skrajnie pesymistyczne.
c)
Prognozy osiągnięcia poziomów
W gruncie rzeczy Od
wołująca nie poczyniła żadnych miarodajnych szacunków
pozwalających określić choćby w przybliżeniu skalę ryzyk obciążających Odwołującą.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Nie
wiadomo też, czy problem powstania już w zakresie poziomów za rok 2022 czy może
dopiero w kolejnych latach. Nie wia
domo też, w jaki sposób oceniono niemożliwość
osiągnięcia tych poziomów, czy uwzględniono postępujący wzrost jakości selektywnej zbiórki
odpadów, czy uwzględnione wszelkie możliwe i pojawiające się sposoby zagospodarowania
odpadów. Nie wiadomo nawet, czy Odwołujący symulował prognozy z użyciem metodologii
zakładanej SWZ, czy czynił to jedynie w przybliżeniu. Brak jest też miarodajnych źródeł
określających podstawy tych prognoz (np. co do poziomu wysortowania odpadów
nadających się do recyklingu ze strumienia odpadów niesegregowanych).
Na tej podstawie Zamawiający nie ma najmniejszych nawet podstaw, aby rozważać
przychylenie się do wniosku odwołania w tym zakresie, zważywszy, że w zasadzie
każdorazowo wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówień tego rodzaju kreślą
negatywne scenariusze, których ziszczenie się nie następuje.
d) Faktyczne podstawy prognoz
Odwołujący opiera się na twierdzeniach, że wymagania recyklerów są wyśrubowane
i
w zasadzie nie sposób im sprostać, oferując odpady ze strumienia odpadów komunalnych.
Brak jest jednak w tej mierze miarodajnych dowodów, ani też oceny innych możliwości
oferowanych na rynku. Być może sprostanie zmodyfikowanym wymaganiom wymagać
będzie od wykonawców zmian w organizacji kierowaniem strumieniem odpadów
komunalny
ch, ale jest to naturalne w związku z postępującymi wymaganiami w stosunku
do
wszystkim podmiotów uczestniczących w procesach i czynnościach związanych
z
odpadami komunalnymi. Odwołujący tymczasem prezentuje jednostronną wizję przyszłości
w oparciu o założenie, że „nic się nie zmieni” oraz przedstawienie faktycznego potencjału
w
zakresie przetwarzania odpadów na podstawie przykładowych i niezweryfikowanych
informacji o wymaganiach recyklerów. Zamawiający nadmienia przy tym, że wymogi,
które stawia wykonawcom, są zbieżne z wymogami, z jakimi mierzą się i zamawiający
i
wykonawcy nie tylko na terenie Polski. Przyjęcie założenie, że są to obowiązki
niewykonalne, a jednocześnie wdrażane. na terenie UE, jest trudne do akceptacji.
Odwołujący zdaje się również formułować prognozy co do przyszłości (a jej dotyczy
zamówienia) na podstawie przeszłych doświadczeń, odrzucając z góry przekonanie,
że rzeczywistość ulegać będzie zmianom. Tymczasem rozliczne działania i zmiany,
rozpoczynając od rozwiązań prawnych poprzez postęp technologiczny a skończywszy
na
wzorcach kulturowych, nakazują przyjąć, że struktura odpadów, jakość zbiórki, możliwości
recyklingu będą ulegać stałej poprawie. Funkcjonowanie całej europejskiej polityki
gospodarowania odpadami komunalnymi oparte jest n
a założeniu, że wymagania względem
państw, przedsiębiorców, lokalnych wspólnot i ich członków muszą rosnąć. Odwołujący
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
zakłada natomiast błędnie, że nic zmienić się już nie może.
e)
Ograniczony wpływ wykonawców na jakość strumienia odpadów komunalnych
Odwo
łujący nie docenia w żadnym stopniu możliwości wpływu wykonawców
na
jakość selektywnego zbierania odpadów. Jakkolwiek wpływ na nią może mieć wiele
czynników, to nie ulega najmniejszej wątpliwości, że najbliżej codziennej praktyki zbierania
odpadów ulokowane są podmioty odbierające odpady komunalne, które stale i bezpośrednio
stykają się z procesem zbierania odpadów komunalnych. W oparciu o takie założenie rolę
kontrolera selektywnego zbierania odpadów ustawa o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach przyp
isuje właśnie wykonawcom. Art. 6ka bowiem jako podmiot inicjujący
uruchomienie bodźców finansowych (podwyższona opłata) i ewentualnie w następstwie tego
sankcji penalnych wskazuje podmiot odbierający odpady komunalne.
Podnieść należy przy tym, że rosnące wymogi względem państw i lokalnych wspólnot
wymagają również zmian w modelu wykonywania zamówienia przez samych wykonawców.
Nie można wykluczyć, że i wykonawcy powinni zredefiniować sposób wykonywania
obowiązków ustawowych, a co za tym idzie sposób wykonywania zamówień publicznych.
Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie tego
zarzutu jako oczywiście bezzasadnego.
{ad pkt 4.
listy zarzutów w zakresie niewycofanym}
(…)
Zamawiający dokonał zmiany w specyfikacji w zakresie wskazanej w umowie klauzuli
waloryzacyjnej, natomiast nie uwzględnia drugiego z wniosków z tego zarzutu, o dodanie
dodatkowej przesłanki waloryzacji wynagrodzenia, z uwagi na okoliczności wskazane
poniżej.
Wniosek o uzupełnienie klauzuli waloryzacyjnej o kolejny wskaźnik, to jest ceny paliw,
w ocenie Zamawiającego jest w sprzeczności z treścią art. 439 ust 2 pkt 2 PZP, który
stanowi:
2) w umowie określa się sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b)
przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów
lub koszt
ów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia.
Ustawodawca wyraźnie zatem wskazał, używając spójnika „lub”, że w umowie należy
określić sposób ustalania zmiany wynagrodzenia poprzez odesłanie do jednego z typów
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
wskaźników. „Przepis dopuszcza opracowanie algorytmu arytmetycznego albo precyzyjnego
opisu met
ody zmiany wynagrodzenia wykonawcy poprzez odesłanie do wskaźnika zmiany
ceny materiałów lub kosztów. Ustawodawca w szczególności odsyła do wskaźnika
ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, nie tworząc
jednocz
eśnie zakazu stosowania innych wskaźników. Przykładowo zmiana wynagrodzenia
może być oparta o zmiany ceny materiałów lub kosztów, określone wskaźnikiem cen
towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszanym w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego w spr
awie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych
ogółem albo zmiany ceny materiałów lub kosztów określone wskaźnikiem cen produkcji
budowlano-
montażowej, ogłaszanym w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego w sprawie zmian cen produkcji budowlano-
montażowej w poszczególnych
kwartałach roku. Jako rozwiązanie alternatywne ustawodawca wskazuje na możliwość
wyboru innej podstawy zmiany wynagrodzenia, w szczególności poprzez określenie przez
zamawiającego wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny
uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Przepis zezwala przykładowo
na
określenie kluczowych materiałów istotnych, mających dominujący wpływ na wysokość
wynagrodzenia należnego wykonawcy i oparcie algorytmu jego zmiany tylko na zmianie tych
wybranych cen materiałów lub kosztów uwzględnionych w zbudowanym przez
zamawiającego ko szyku”. /tak: E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P.
Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el.
2022, art. 439./
Jeżeli zatem zdaniem Odwołującego ceny paliw są tak istotnym elementem
kosztowym przy realizacji niniejszego zamówienia zarzut i wniosek odwołania powinien
zostać sprecyzowany, jako żądanie zmiany wskaźnika GUS na wskaźnik zmiany cen paliw,
Zamawiający podziela stanowisko Odwołującego, że celem wprowadzenia klauzul
waloryzacyjnych jest wprowadzenie odpowiedniego rozkładu ryzyka kontraktowego,
zwiększenie konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale nie
można też zapominać o tym, iż klauzula waloryzacyjna nie może stanowić remedium
na
zaniżoną kalkulację ceny oferty. W obecnej chwili Wykonawcy, którzy będą składali oferty
w pewnym sensie są uprzywilejowanie w stosunku do Wykonawców, którzy składali oferty
kilkanaście tygodni wcześniej, kiedy wystąpienie nadzwyczajnej sytuacji w postaci wojny
w
Ukrainie nie było możliwe do przewidzenia. Dzisiaj natomiast kalkulacja oferty
przez
Wykonawcę musi uwzględniać zaistniałą sytuację, w tym prognozowany wskaźnik
inflacji, wzrostów kosztów paliw i innych czynników cenotwórczych.
Odnosząc się do podniesionej w uzasadnieniu odwołania argumentacji dotyczącej
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
tego zarzutu Zamawiający zwraca uwagę na kilka okoliczności:
fakt, że w innym postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki, z jakichś przyczyn
Zamawiający rozszerzył pierwotny katalog przesłanek waloryzacji umowy, nie przesądza
o
tym, że takie działanie jest uzasadnione w niniejszym postępowaniu, nie jest to argument
merytoryczny, a jedynie pr
zykład, że jakiś Zamawiający, z jakichś przyczyn, takie działania
podjął; na marginesie tylko Zamawiający zauważa, że jego zdaniem takie działanie nie
znajduje oparcia w przepisach pzp;
sam Odwołujący na stronie 42 uzasadnienia pkt 24 odwołania wskazuje, iż koszt zużycia
i
zakupu paliwa stanowi jeden z najwięcej znaczących czynników cenotwórczych
i
jednocześnie nie jest on uzależniony tylko od inflacji, a zatem posługując się wskaźnikiem
inflacji, w jakiejś części Zamawiając już uwzględnia wzrost kosztu paliwa, dodanie więc
kolejnego wskaźnika waloryzacji jest swego rodzaju dublowaniem pewnych okoliczności;
szeroko opisana obecna sytuacja gospodarcza, w tym trwająca wojna w Ukrainie, są z całą
pewnością okolicznościami, które znacząco wpłynęły na zmianę sytuacji gospodarczej
w
chwili obecnej; Zwracamy jednak uwagę, iż niniejsze postępowanie dotyczy udzielenia
zamówienia na okres trzech lat, w którym to okresie zarówno wskaźniki i prognozy
publikowane przez Prezesa NBP, jak i przez Rząd (PROGRAM KONWERGENCJI
AKTUALIZACJA 2022) wskazują, iż inflacja będzie spadać, a zatem nie można z obecnej
wyjątkowej sytuacji tworzyć sytuacji stałej przez okres trzech lat;
Odwołujący na stronie 43 uzasadnienia pkt 26 wskazuje, iż brak waloryzacji w oparciu
o
cenę paliwa będzie działaniem moralnie nagannym i nieetycznym; Zamawiający zwraca
uwagę, iż odwołanie złożyły cztery podmioty, ale tylko Odwołujący Chemeko wnioskuje
o
dodanie dodatkowego wskaźnika waloryzacji w postaci cen paliw. Stanowisko takie nie
pojawia się w pozostałych odwołania, również w odwołaniu Wykonawcy ALBA
kwestionującym klauzulę waloryzacją. Można więc przyjąć, że ocena postawy
Zamawiającego przez Odwołującego ma charakter subiektywnego odczucia, a nie
merytoryczny wymiar.
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu w zakresie odnoszącym się do wniosku
o d
odanie dodatkowego wskaźnika waloryzacji w postaci cen paliw.
{ad pkt 7. listy zarzutów}
W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że przedmiotowe zamówienie obejmuje
odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Do odpadów
komunalnych należy natomiast niczym nieograniczony strumień odpadów, zwłaszcza co do
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
rodzajów odpadów, w szczególności nielimitowana katalogiem odpadów i grupą oznaczoną
jako 20, o ile tylko odpady te spełniają kryteria ustawowej definicji (art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy
o odpadach). Zgodnie z nią odpady komunalne to odpady powstające w gospodarstwach
domowych, a także odpady pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu
na swój charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach
domowych. Z uwagi na taką ustawową konstrukcję pojęcia odpadów komunalnych, z którymi
hipotetycznie zetknąć się może wykonawca, sformułowanie ostatecznego i zamkniętego
katalogu jest po prostu niemożliwe („wszystkie odpady powstające w gospodarstwach
domowych”). Z tego powodu Zamawiający wymienił w opisie przedmiotu zamówienia
odpady, z którymi wykonawcy z pewnością będą mieli do czynienia, wskazując jednakże,
że nie może wykluczyć (w szczególności w przypadku prac interwencyjnych),
że wykonywanie zamówienia może objąć incydentalnie również postępowanie z innymi
rodzajami odpadów. Tym samym Zamawiający dopełnił powinności możliwie jak
najstaranniejszego opisu przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający kryteriom Pzp,
a
uwzględniający ustawową definicję odpadów komunalnych.
Podkreślić należy, że zasadnicza część przedmiotu zamówienia dotyczyć będzie
w
istocie kilku frakcji odpadów selektywnie zbieranych oraz frakcji nieselektywnej. Większa
różnorodność odpadów może natomiast wystąpić w zakresie prac interwencyjnych, niemniej
jednak wieloletnie doświadczenie Zamawiającego w tym zakresie, które wykorzystał opisując
przedmiot zamówienia, wskazuje, że wyszczególniony katalog odpadów miarodajnie
i
adekwatnie opisuje przedmiot zamówienia, nie sprawiając wykonawcom trudności w jego
realizacji.
Skądinąd taki właśnie sposób opisu przedmiotu zamówienia jest aprobowany
przez
KIO, w tym w sprawie wcześniejszych postępowań Zamawiającego i to nawet
przy
rozpoznawaniu odwołań przy udziale aktualnych uczestników niniejszego postępowania
(wyrok KIO z 29 marca 2013 r., sygn. akt 559/13, wyrok KIO 401/20, 403/20)
Opis przedmiotu zamówienia nie jest zatem, jak podnosi Odwołujący nieprecyzyjny,
niejednoznaczny.
Zakres odpadów wyznaczający przedmiot zamówienia wprost jest
niezwykle szeroki. Obejmuje min. odpady z grupy 20, 17, 15, 16, 13. Zamawiający nie może
wykluczyć i nie ma na to wpływu, że w toku wykonywania zamówienia mogą pojawić się
incydentalne sytuacje,
w których zakresem obowiązków wykonawcy zostaną objęte odpady
wprost niewskazane przez Zamawiającego. Nie jest to jednak równoznaczne
z
„niemożliwością realnej oceny realizacji umowy przez wykonawcę”
Wobec powyższego zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie jako
oczywiście bezzasadnego.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
{KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22}
Zamawiający w odpowiedziach na odwołania z 13 maja 2022 r. uwzględnił niektóre
zarzuty
, a w pozostałym zakresie wniósł o ich oddalenie, wskazując w szczególności
następującą argumentację.
{ad pkt 7
. listy zarzutów}
Postawiony zarzut, jak i wywodzony na jego podstawie wniosek jest całkowicie
bezzasadny. Nie można bowiem zaaprobować oczekiwania, aby Zamawiający wyodrębnił
w
„Zestawieniu kosztów zadania” pozycji, w której Wykonawca określi ryczałtową cenę
jednostkową za podstawienie 1 sztuki kontenera dla odbioru bioodpadów w systemie
akcyjnym. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z zapisem art. 6f ust. 3 i 4 ustawy
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach:
„3. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych.
4. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych
stanowi stawka za 1 Mg zag
ospodarowanych odpadów komunalnych.”
Nie ma zatem podstaw dla kreowania innego sposobu rozliczenia za wykonane usługi
niż rzeczywista masa odebranych i zagospodarowanych odpadów.
Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie tego zarzutu.
{ad pkt 8.
listy zarzutów}
Zamawiający w zakresie tego zarzutu podtrzymuje stanowisko analogiczne jak
w zarzucie nr 7.
{
ad pkt 10. listy zarzutów}
Zarzutu i wywiedzionego na tej podstawie wniosku nie sposób podzielić.
Zamawiający w SWU zobowiązał bowiem Wykonawcę jedynie do zakupu pojemników
przez
naczonych do gromadzenia zużytych igieł i strzykawek oraz rozdysponowania ich
do
wskazanych aptek. Zamawiający nie przewidział odrębnej usługi odbioru, zbierania,
transportu i zagospodarowania odpadów zużytych igieł i strzykawek. Nie ma zatem żadnych
podstaw do odrębnej wyceny takiej usługi.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Wobec powyższego odwołanie w tym zakresie winno zostać oddalone jako
oczywiście bezzasadne.
{
ad pkt 12. listy zarzutów}
Zamawiający podniósł te same okoliczności prawne i faktyczne, co na potrzeby
ustosunkowania się do zarzutu nr 1 odwołań Chemeko [patrz powyżej], a różnice
sprowadzają się do poniżej zidentyfikowanych.
1) Uwagi zasadnicze
Odwołujący kwestionuje przyjęcie na siebie obowiązku osiągnięcia poziomów
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, uznając go za niemożliwy
do
realizacji. Niemniej alternatywnie żąda jego wykreślenia lub urealnienia „poprzez
wprowadzenie wymagań obiektywnie możliwych do spełnienia”. W zakresie tego drugiego
żądania nie wskazuje, na czym owo urealnienie miałoby polegać, zwłaszcza jeśli w świetle
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Zamawiający stawia wymagania
możliwe do zrealizowania i obiektywnego zweryfikowania.
W świetle uzasadnienia zarzutów odwołania Zamawiający sformułuje w pierwszej
kolejności trzy podstawowe wyjaśnienia.
a)SWZ opiera się na ustawowej konstrukcji odpowiedzialności za nieosiągnięcie określonych
poziomów zagospodarowania
(…) [patrz powyżej lit. a) z analogicznym śródtytułem]
b) Przyjęta w ustawie konstrukcja i wysokość kar umownych odpowiada dokładnie
konstrukcji i wysokości kar pieniężnych, którą ponoszą podmioty odbierające odpady
komunalne na wolnym rynku, zawierając we własnym zakresie umowy z właścicielami
nieruchomości
(…) [patrz powyżej lit. b) z identycznym śródtytułem]
c) Dopuszczalność przenoszenia odpowiedzialność za osiągnięcie określonych poziomów
ponownego użycia i recyklingu oraz nakładania na wykonawcę odpowiedzialności tożsamej
z
odpowiedzialnością obciążającą z mocy ustawy Wykonawcę została już w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, również na gruncie nowej ustawy — Prawo zamówień
publicznych oraz nowelizowanej ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
jednoznacznie przesądzona
(…) [patrz powyżej lit. c) z identycznym śródtytułem]
2) Uwagi szczegółowe
a) Zarzuty naruszenia poszczególnych przepisów
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
W odwołaniu wskazano całą listę przepisów i pozaprawnych reguł, których
naruszenia miał się dopuścić Zamawiający, przygotowując SWZ, w tym ogólne zasady
Prawa zamówień publicznych, rozliczne przepisy Kodeksu cywilnego i przepisy ustawy
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W gruncie rzeczy Odwołujący nie poświęca
wyjaśnieniu tych zarzutów i przyporządkowania ich do poszczególnych argumentów
odwołania choćby jednego zdania, a co za tym idzie polemika z podstawami prawnymi
zarzutów nie może zostać przeprowadzona.
b)
motywacja gminy do działania
W ocenie Odwołującego wskutek nałożenia na wykonawcę przedmiotowych
obowiązków Zamawiający utraci wszelką motywację do działań wspierających osiąganie
poziomów zagospodarowania odpadów. Jest to twierdzenie całkowicie bezpodstawne. Otóż
gmina wykonuje obowiązki ustawowe, których realizacja nie jest zależna od jej swobodnego
uznania, poziomu emocjonalnego, społecznego, czy instytucjonalnego zmotywowania, a co
za tym idzie nie może rezygnować z kontroli powierzonych obowiązków, ani z realizacji
innych, które wykonuje we własnym zakresie. Nie jest bowiem celem gminy – jak zdaje się
rozumować Odwołujący – uniknięcie finansowej odpowiedzialności za nieosiągnięcie
przedmiotowych poziomów wskutek naliczenia odpowiednich kar umownych wykonawcy.
Celem gminy jest uniknięcie finansowej odpowiedzialności za nieosiągnięcie tych poziomów
właśnie poprzez ich osiągnięcie. Kary umowne mają w tym kontekście charakter
subsydiarny, pełniąc funkcję nie tylko odszkodowawczą, ale i motywującą.
Zamawiający podkreśla przy tym, że odpowiedzialność Zamawiającego z tytułu
nieosiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu to nie tylko
odpowiedzialność finansowa, ale również odpowiedzialność, której na wykonawcę scedować
nie sposób, a mianowicie jest to w szczególności odpowiedzialność społeczna, wizerunkowa,
polityczna oraz odpowiedzialność przed organami nadzoru nad działalnością gminy
(np. ze
strony Najwyższej Izby Kontroli). Zamawiający posiadać będzie więc wystarczający
stopień motywacji do współpracy, natomiast obniżenie wymogów stawianych wykonawcom
mogłoby stanowić dla nich bodziec do działań ograniczających starania o osiągnięcie
zakładanych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, pozbawiając
jednocześnie gminę instrumentów niezbędnych do ich osiągnięcia. Udzielając zamówienia
w
sposób proponowany przez Odwołującego gmina musiałby z góry zaakceptować fakt,
że nie zrealizuje celu, dla którego udziela zamówienia. Czyniłoby to udzielanie zamówienia
i
wydatkowanie środków publicznych ną jego wykonanie de facto bezprzedmiotowym.
c)
Prognozy osiągnięcia poziomów
(…) [patrz powyżej lit. c) z identycznym śródtytułem]
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
d)
Ograniczony wpływ wykonawców na jakość strumienia odpadów komunalnych
(…) [patrz powyżej lit. e) z identycznym śródtytułem]
e)
Pozbycie się część zadań własnych i uwolnienie się od sankcji administracyjnych
Zadania własne gminy określone są ustawą, w tym przypadku ustawą o utrzymania
czystości i porządku w gminach, i z ustawy tej wynikają kary pieniężne obciążające gminę.
Ta sama ustawa zobowiązuje do powierzenia zadań w zakresie odbioru i zagospodarowania
odpadów wyłonionemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy,
któremu gmina będzie uiszczać wynagrodzenie za wykonywane powierzonych czynności
i
osiąganie określonych rezultatów. W tym kontekście oczekiwanie, że gmina zrezygnuje
z
instrumentów zabezpieczających wystąpienie negatywnych skutków niewykonania
lub n
ieprawidłowego zobowiązań przez wykonawców i jednocześnie motywujących ich
do
prawidłowego wykonania zobowiązań jest całkowicie bezpodstawne. Odwołujący zdaje
się wręcz oczekiwać, że gmina powierzy mu za wynagrodzeniem zadanie z zakresu
zagospodarowania od
padów, a ten zagospodaruje odpady w dowolny, wybrany przez siebie
sposób, nie bacząc na realizację celów, które obciążają z mocy prawa Zamawiającego. Takie
rozumowanie nie daje się wręcz pojąć.
Przywoływane w tym kontekście orzecznictwo sądów administracyjnych całkowicie
nie przystaje do materii ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i materii Pzp.
Dotyczy bowiem zadań, których gmina powierzać lub zastępować działania innych
podmiotów nie może. W przedmiotowym przypadku ustawa o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach wprost nakazuje gminie powierzyć te zadania, udzielając zamówienia
publicznego (art. 6d). Argument Odwołującej jest w tym kontekście całkowicie niezrozumiały.
Wobec powyższego zarzuty te jako bezpodstawne winny zostać oddalone.
{KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22,
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22}
Na posiedzeniu z udziałem Odwołujących i Przystępujących 16 maja 2022 r.,
po
zapoznaniu się z odpowiedziami na odwołania i zmianami SWZ z 13 maja 2022 r.,
w
szczególności zostały złożone do protokołu następujące oświadczenia:
- O
dwołującego Chemeko o wycofaniu wniesionych odwołań w zakresie zarzutów nr 2, 3, 6,
ograniczeniu zarzutu nr 4 w
ten sposób, że do rozpatrzenia pozostaje kwestia waloryzacji
w oparciu o zmiany cen paliw (w
związku z czym podtrzymane zostało żądanie nr 6);
Odwołującego Alba o wycofaniu wniesionych odwołań w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6 i 13;
Jednocześnie niesporne było, że w zakresie niewycofanym przez Odwołujących
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty nr 5 i 8 odwołań Chemeko oraz zarzuty nr 1, 11,
14, 15 i 16
odwołań Alby, a Przystępujący Eneris i Przystępujący FB Serwis po stronie
Zamawiającego nie zgłosili co do tej czynności sprzeciwu, oświadczając zgodnie, że nie leży
to w ich interesie.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego w którejkolwiek ze spraw w całości, zostały one – w zakresie niewycofanych
lub
nieuwzględnionych zarzutów – skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący (dodatkowo popierając się wzajemnie jako przystępujący) i Zamawiający
podtrzymali dotychczasowe stanowisko
i argumentację [ewentualnie ze zmianami,
które odnotowano poniżej przy rozpoznawaniu poszczególnych zarzutów], Przystępujący
FBSerwis popar
ł Zamawiającego w zakresie zarzutów odwołań Chemeko, który odpowiadał
ich interesowi, wreszcie
Przystępujący Eneris przed zamknięciem rozprawy oświadczył
do
protokołu, że wycofuje swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w zakresie
podtrzym
anych zarzutów odwołania Alby, gdyż przestało to odpowiadać jego interesowi [co
uwzględniono w komparycji orzeczenia nie wymieniając Eneris w tym charakterze].
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
Legitymacja Odwołujących – którzy zakwestionowali postanowienia specyfikacji jako
naruszające przepisy ustawy pzp, gdyż są zainteresowani ubieganiem się o udzielenie tych
zamówień na warunkach odpowiadających tym przepisom – spełnia powyższe przesłanki,
co
nie było też sporne.
{umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr:
, 5, 6, 8 i 13 odwołań Chemeko i 1, 2, 5, 6, 9, 11, 13, 14, 15 i 16 odwołań Alby}
Jak to już powyżej odnotowano:
Po pierwsze
– w zakresie zarzutów z pkt 2., 3., 6. i 4. petitum odwołań Chemeko
oraz pkt 4., 5., 6
. i 13. petitum odwołań Alby, a tym samym w zakresie odpowiadających im
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w uzasadnieniu i zgłoszonych w związku
z
nimi żądań [*z wyjątkiem zarzutu nr 4, który został potrzymany co do pewnych okoliczności
i
związanego z nimi żądania], odwołania te zostały wycofane.
Po drugie
– w zakresie zarzutów z pkt 5. i 8. petitum odwołań Chemeko oraz pkt 1.,
11., 14., 15. i 16. petitum
odwołań Alby Zamawiający uwzględnił te odwołania, a tym samym
zobowiązał się do uczynienia zadość podtrzymanymi w związku z tymi zarzutami żądaniami,
a jednocześnie Przystępujący Eneris i Przystępujący FB Serwis, którzy przystąpili po stronie
Zamawiającego, nie zgłosili co do tej czynności procesowej sprzeciwu.
Po trzecie, Izba ustaliła dodatkowo, co następuje:
Za
rzut nr 9 odwołań Alby sprowadza się do zaniechania podania
przez Zamawiaj
ącego w SWZ wykazu lokalizacji, z których mają być odbierane odpady
wielkogabarytowe w systemie objazdowej zbiórki, co miało negatywnie rzutować
na
możliwość rzetelnej kalkulacji w tym zakresie wynagrodzenia wykonawcy. W związku
z tym zarzutem
zgłoszone zostało żądanie wskazania przez Zamawiającego, co należy
rozumieć przez miejsce gromadzenia odpadów wielkogabarytowych (MGOW) tzn., czy jest
to pojęcie tożsame z miejscem gromadzenia odpadów (MGO) oraz określenia liczby
i lokalizacji MGOW, a
także ilości odpadów, jakie należy przyjąć do wyceny tego zakresu
usługi.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z 13 maja 2022 r. poinformował
o
wprowadzeniu do rozdziału VI Odbiór odpadów wielkogabarytowych w systemie
objazdowej
Szczegółowych warunków umów [stanowiących załączniki nr 1 do każdej z SWZ]
w pkt 1 nowego zdania,
odsyłającego w zakresie wskazania lokalizacji MGOW do dodanego
do
poszczególnych SWU załącznika, odpowiednio dla sektorów nr I, II, III i IV
o nr odpowiednio 37, 35, 36 i ponownie 35, a
każdy z tych załączników w postaci
tabelarycznego wykazu z
podaniem lp. i adresu miejsc gromadzenia tych odpadów został
dołączony do pisma. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że szacunkowe ilości
dla
tych odpadów zostały wskazane w załączniku nr III do poszczególnych SWZ,
czyli w
„Zestawieniu kosztów zadania”, które dla każdego sektora w poprawionej wersji
zostało dołączone do tej odpowiedzi na odwołania.
Jednocześnie ani Zamawiający, ani Odwołujący Alba jednoznacznie nie wypowiedzieli
się co do tego, czy powyższe stanowi uwzględnienie w całości zarzutu nr 9 i uczynienie
zadość zgłoszonemu żądaniu, a jednocześnie Odwołujący Alba do zamknięcia rozprawy
ani
formalnie nie wycofał tego zarzutu, ani nie nawiązywał do niego podczas przeprawy.
Art. 520 ustawy pzp stanowi
, że: w ust 1 – odwołujący może cofnąć odwołanie
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
do
czasu zamknięcia rozprawy, a w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków
prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.
Z kolei według art. 522 ust. 4 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia
przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem
że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wy
konawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Wreszcie zgodnie z art. 568 ustawy pzp
Izba umarza postępowania odwoławcze,
w formie postanowienia, w przypadku:
1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa
w art. 522.
Reasumując, z przywołanych przepisów wynika w szczególności, że w zakresie
zarzutów wniesionych odwołań, które następnie zostały wycofane przez odwołujących,
uwzględnione przez zamawiających, przy braku przystępujących po ich stronie
lub co najmniej przy
braku z ich strony sprzeciwu co do tej czynności, a także w przypadku,
gdy
rozpoznanie zarzutów stało się z innego powodu zbędne lub niedopuszczalne,
Izba
zobowiązana jest do umorzenia w tym zakresie postępowania odwoławczego.
Stąd Izba w ustalonych powyżej okolicznościach, działając na podstawie art. 522 ust.
1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji orzeczenia kończącego postępowanie
odwoławcze w rozpoznawanych sprawach, w tym przyjmując co do zarzutu nr 9 odwołań
Chemeko
, że postępowanie odwoławcze podlega w tym zakresie umorzeniu jako
bezprzedmiotowe
z innego powodu niż uwzględnienie lub wycofanie tego zarzutu w całości.
{rozważania wstępne – granice kognicji Izby}
Zgodnie z
art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp; „popz”)
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie
od wskazanego
w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu,
Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych
lub zaniechanych
czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
dla uzasadnienia jego wniesienia
okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące
znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią
orzeczniczą
konsekwentnie
prezentowana
przez
Krajow
ą
Izb
ę
O
dwoławczą.
W
szczególności już w uzasadnieniu wyroku wydanego 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej
czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność tego stanowiska została potwierdzona
również w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25
maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego
przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego
przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o ile
na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne,
musi uprzednio
zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi
na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut,
czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów
na ich poparcie.
Powyższa regulacja ma o tyle znaczenie dla zarzutów odwołań, które ostały się
do
merytorycznego rozstrzygnięcia, o ile dynamika postępowania odwoławczego w okresie
kilku tygodni, które upłynęły od otwarcia rozprawy do jej zamknięcia, w tym zmiany
i
wyjaśnienia specyfikacji wprowadzone lub zapowiedziane przez Zamawiającego,
dała Odwołującym asumpt do podnoszenia zupełnie nowych okoliczności pod pretekstem
konieczności dostosowania zarzutów do nowego stanu rzeczy. Stąd przed przystąpieniem
do omaw
iania poszczególnych zarzutów konieczne stało się zaznaczenie, że mogły one
zostać rozpoznane w granicach przysługującej Izbie kognicji. Konkretne przypadki
wykroczenia przez Odwołujących poza te granice wyznaczone przez okoliczności zawarte
we wniesionych
odwołaniach zostaną poniżej zasygnalizowane, bez merytorycznego
odnoszenia się do tych nowych zarzutów.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
O kosztach postępowania odwoławczego we wszystkich sprawach orzeczono – w pkt
3. i 4. sentencji
– stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp oraz § 5 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołujących kosztami tego
postępowania, na które złożyły się uiszczone przez nich wpisy oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone złożonymi
do
zamknięcia rozprawy fakturami VAT.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
I. {rozpatrzenie zarzutów: nr 1 odwołań Chemeko i nr 12 odwołań Alby
– poziomy recyklingu i kary umowne za ich nieosiągnięcie}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
Zarówno odwołania wniesione przez Chemeko, jak i przez Albę zawierały parę
powiązanych ze sobą zarzutów (odpowiednio nr 1 i 2 oraz nr 12 i 13) na tle sposobu
określenia przez Zamawiającego w ramach warunków umów w sprawie tych zamówień
obowiązku osiągania przez wykonawcę poziomów przygotowania do ponownego użycia
i
recyklingu odpadów komunalnych.
Przy czym wspólne dla drugiego z każdej pary zarzutów było zakwestionowanie
określonego – w pppkt 2 pkt 1 rozdziału XX Osiąganie rocznych poziomów wymaganych
przepisami prawa SWU
– wzoru służącego do obliczania osiągniętego poziomu
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, według którego łączna masa odpadów
komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi odniesiona
z
ostała do łącznej masy wytworzonych [w domyśle na terenie danego sektora], zamiast – jak
to wprost (Alba) lub pośrednio (Chemeko) domagali się Odwołujący – odebranych przez
wykonawcę odpadów komunalnych na terenie obsługiwanego przez niego sektora.
Zamawia
jący w odpowiedziach na odwołania z 13 maja 2022 r. poinformował,
że w ramach trzeciego pakietu zmian SWZ z tej daty zmienił brzmienie wskazanego powyżej
postanowienia rozdziały XX SWU na następujące:
1. W zakresie
(…) osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane
odpady komunalne, w tym również odpady zebrane w Punktach Selektywnego Zbierania
Odpadów Komunalnych, w ramach prac interwencyjnych, usuwania odpadów
zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych oraz usługi SZOP, w sposób
zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów:
(…)
2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa
w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w wysokości 35% wagowo
za
rok 2023, w wysokości 45% za rok 2024, w wysokości 55% wagowo za rok 2025,
na
podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Osiągany
w roku rozliczeniowym poziom przygotowan
ia do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych oblicza się:
a) zgodnie z zasadami określonymi w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
w gminach oraz przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy
o utrzymaniu czysto
ści i porządku w gminach;
b) w stosunku do masy odpadów tych rodzajów odpadów uwzględnianych w obliczeniach
poziomów zgodnie z przepisami powołanymi w lit. a, które w toku wykonywania przedmiotu
zamówienia Wykonawca odebrał od właścicieli nieruchomości, zebrał lub zostały
Wykonawcy przekazane przez Zamawiającego do zagospodarowania.
W reakcji na powyższą zmianę Odwołujący Chemeko wycofał zarzut nr 2,
a
Odwołujący Alba wycofał zarzut nr 13.
Z kolei podtrzymane zarzuty nr 1 odwołań Chemeko i nr 12 odwołań Alby łączyło
wpierw głównie wskazanie jako zakwestionowanego § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r postanowienia
umowy w następującym brzmieniu:
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (...) 14) w zakresie innym niż ww.
obowiązki: (...) r) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU,
rozdział XX, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo
ochrony środowiska (Dz. U. z 2020 r. poz. 1219 ze zm.) i brakującej masy odpadów
komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU
rozdział XX pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XX pkt 8, ppkt 2)
– przy czym postanowienie rozdziału XX SWU wskazane w nawiasie, do którego odesłano
w
zakresie sposobu obliczenia tej kary umownej z kolei brzmi następująco:
8. Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów: (…) 2) przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych:
W
K2
= M
B1
x S
gdzie:
W
K2
– wysokość kary wyrażona w zł,
M
B1
– brakująca masa odpadów komunalnych, wymagana do osiągnięcia poziomu, o którym
mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg,
S
– stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko,
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.).
Ostatecznie wspólne stało się również zgłoszone w związku z podtrzymanymi
zarzutami żądanie, gdyż na rozprawie Odwołujący Alba zdecydował się na przyłączenie się
w tym zakresie do Odwołującego Chemeko, który z kolei sprecyzował do protokołu,
że domaga się takiej zmiany przywołanego powyżej § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r postanowień
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
umowy, aby wynikało z niego, że jest to kara umowna w wysokości obliczonej jako ½
iloczynu tam wskazanego.
Ponieważ zmiana przepisów określających sposób obliczania poziomów recyklingu
i
przygotowania do ponownego użycia stanowi jedną z głównych okoliczności podnoszonych
przez Odwołującego Chemeko dla uzasadnienia domagania się obniżenia kary umownej
za
nieosiągnięcie tych poziomów, celowe jest prześledzenie ewolucji regulacji prawnej w tym
zakresie.
Art. 3b ustawy z dnia 13 wrz
eśnia 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w
gminach w odniesieniu do wymaganych poziomów recyklingu w gminach, dodany ustawą
z 1 lipca 2011 r. (Dz.U. Nr 152, poz. 897) i obowiązujący od 1 stycznia 2012 r. [przy czym
zacytowane poniżej brzmienie uwzględnia doprecyzowanie ustawą z 28 listopada 2014 r.
(Dz. U. poz. 87), obowiązujące od 1 lutego 2015 r., że w ust. 1 pkt 2 również chodzi
o odpady komunalne]:
1. Gminy są obowiązane osiągnąć do dnia 31 grudnia 2020 r.:
1) poziom recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co najmniej 50%
wagowo;
2) poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo.
2. Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia:
1) poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami,
które gmina jest obowiązana osiągnąć w poszczególnych latach, uwzględniając potrzebę
osiągnięcia poziomów określonych w ust. 1;
2) sposób obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania ich osiągnięcia
przez każdą gminę.
Brzmienie art. 3b ucpg wprowadzone ustawą z 19 lipca 2019 r. (Dz. U. poz. 1579)
i
obowiązujące od 1 stycznia 2020 r. [przy czym poniżej uwzględniono również, że ustawą
z 23 stycznia 2020 r. (Dz. U
. poz. 284) zmieniono oznaczenie ministra właściwego
do
wydania rozporządzenia wykonawczego, o którym mowa w ust. 3, co weszło w życie
29 lutego 2020 r.]:
1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
i
rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, w wysokości co najmniej:
1) 50% wagowo
– za każdy rok w latach 2020-2024;
2) 55% wagowo
– za każdy rok w latach 2025-2029;
3) 60% wagowo
– za każdy rok w latach 2030-2034;
4) 65% wagowo
– za 2035 r. i za każdy kolejny rok.
2. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i
odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i
rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo
rocznie.
3. Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia, sposób
obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami, o których mowa w ust. 1 i 2, kierując się koniecznością możliwości
zweryfikowania ich osiągnięcia przez każdą gminę.
Przepisy wydanego na podstawie powyższej delegacji rozporządzenia z dnia
grudnia 2016 r. Ministra Środowiska w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania
do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych
(Dz.U. z 2016 r. poz. 2167), obowiązujące do 31 grudnia 2020 r. [celowo pominięto tutaj
obowiązujące uprzednio, wydane na podstawie delegacji zawartej w pierwotnym brzmieniu
art. 3b ust. 2 ucpg,
rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami
niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz.U. poz. 645), które zawierało analogiczne
regulacje]:
(…)
§ 3
Poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw
sztucznych i szkła oblicza się na podstawie wzoru:
gdzie:
P
pmts
– poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw
sztucznych i szkła, wyrażony w %,
Mr
pmts
– łączna masa odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła poddanych
recyklingowi i przygotowanych do ponownego użycia, pochodzących ze strumienia odpadów
komunalnych z gospodarstw domowych oraz od innych wyt
wórców odpadów komunalnych,
wyrażona w Mg,
Mw
pmts
– łączna masa wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła,
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw domowych
oraz od
innych wytwórców odpadów komunalnych, wyrażona w Mg, obliczana na podstawie
wzoru:
1) w przypadku gmin:
2) w przypadku podmiotów, o których mowa w art. 9g ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach:
gdzie:
Lm
– liczba mieszkańców gminy,
Mw
GUS
– masa wytworzonych odpadów komunalnych przez jednego mieszkańca na terenie
województwa,
Mo
– łączna masa odebranych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
Um
pmts
– udział łączny odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych, szkła
i
wielomateriałowych w składzie morfologicznym odpadów komunalnych.
2. Poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw
sztucznych i szkła oblicza się łącznie dla wszystkich podanych frakcji odpadów
komunalnych.
3. Poziom recyklingu, przygotowania do ponownego u
życia i odzysku innymi metodami
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne oblicza się na podstawie wzoru:
gdzie:
Pbr
– poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami
innych
niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne, wyrażony w %,
Mr
br
– łączna masa innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
poddanych recyklingowi, przygotowanych do ponownego użycia oraz poddanych odzyskowi
innymi metodami, pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw
domowych oraz od innych wytwórców odpadów komunalnych, wyrażona w Mg,
Mw
br
– łączna masa wytworzonych8) innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i
rozbiórkowych, pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw
domowych oraz od innych wytwórców odpadów komunalnych, wyrażona w Mg.
(…)
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Brzmienie art. 3b upcg wprowadzone ustawą z 17 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2361) i obowiązujące od 31 grudnia 2020 r.:
1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych w wysokości co najmniej:
1) 20% wagowo
– za rok 2021;
2) 25% wagowo
– za rok 2022;
3) 35% wagowo
– za rok 2023;
4) 45% wagowo
– za rok 2024;
5) 55% wagowo
– za rok 2025;
6) 56% wagowo
– za rok 2026;
7) 57% wagowo
– za rok 2027;
8) 58% wagowo
– za rok 2028;
9) 59% wagowo
– za rok 2029;
10) 60% wagowo
– za rok 2030;
11) 61% wagowo
– za rok 2031;
12) 62% wagowo
– za rok 2032;
13) 63% wagowo
– za rok 2033;
14) 64% wagowo
– za rok 2034;
15) 65% wagowo
– za rok 2035 i za każdy kolejny rok.
1a. Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza
się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia
i pod
danych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych.
1b. Przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i
rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne.
2. (uchylony)
3. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, sposób obliczania
poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy
odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego
użycia i poddanych recyklingowi, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania
osiągnięcia tych poziomów przez każdą gminę oraz przepisami Unii Europejskiej
określającymi sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych
przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi.
(…)
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Przepisy wydanego na podstawie powyższej delegacji rozporządzenia Ministra
Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1530) w sprawie
sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych, które weszło w życie 4 września 2021 r.
(…)
§ 2
1. Poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych
obliczają gminy oraz podmioty, o których mowa w art. 9g ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach:
1) w punktach obliczeniowych w rozumieniu art. 1 lit. a decyzji wykonawczej Komisji (UE)
9/1004 z dnia 7 czerwca 2019 r. określającej zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania
danych dotyczących odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady
2008/98/WE oraz uchylającej decyzję wykonawczą Komisji C(2012) 2384 (Dz.Urz. UE L 163
z
20.06.2019, str. 66), zwanej dalej „decyzją 2019/1004”, określonych w załączniku I
do decyzji 2019/1004;
2) stosując metody obliczeń określone w załącznikach II i III do decyzji 2019/1004.
§ 3
1. Poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza
się zgodnie ze wzorem:
gdzie:
P
– oznacza poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych, wyrażony w %,
Mr
– oznacza łączną masę odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia
i poddanych recykli
ngowi, wyrażoną w Mg,
Mw
– oznacza łączną masę wytworzonych odpadów komunalnych, wyrażoną w Mg.
2. Do łącznej masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia
i
poddanych recyklingowi, oznaczonej symbolem „Mr”, zalicza się:
1) odpady komunalne z
grupy 15 oraz z grupy 20, z wyjątkiem odpadów o kodach 20 02 02,
20 03 04 i 20 03 06;
2) odpady powstałe z przetworzenia odpadów komunalnych, o których mowa w pkt 1.
3. Do łącznej masy wytworzonych odpadów komunalnych, oznaczonej symbolem „Mw”,
zalicza si
ę odpady komunalne z grupy 15 oraz z grupy 20, z wyjątkiem odpadów o kodach
20 02 02, 20 03 04 i 20 03 06.
4. Grupy oraz kody odpadów są określane zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
4 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
5. W pr
zypadku obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych przez gminy uwzględnia się odpady komunalne:
1) odebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez podmiot, o którym mowa
w art. 9g ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach;
2) zebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez innych zbierających
odpady komunalne.
6. W przypadku obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych przez podmiot, o którym mowa w art. 9g ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, uwzględnia się odpady komunalne
odebrane z terenu danej gminy.
7. Masę bioodpadów stanowiących odpady komunalne posegregowanych i poddanych
recyklingowi u źródła, obliczoną zgodnie z art. 4 ust. 3 decyzji 2019/1004, uwzględnia się
zarówno w łącznej masie odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia
i
poddanych recyklingowi, oznaczonej symbolem „Mr”, jak i w łącznej masie wytworzonych
odpadów komunalnych, oznaczonej symbolem „Mw”.
§ 4
1. Masę odpadów komunalnych wytworzonych, przygotowanych do ponownego użycia
lub
poddanych recyklingowi oraz poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
oblicza się za dany rok kalendarzowy.
2. Masę odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia oblicza się jako
masę produktów i składników produktów, które stały się odpadami komunalnymi
oraz
przeszły wszystkie niezbędne czynności sprawdzania, oczyszczania i naprawy
umożliwiające ponowne użycie bez dalszego sortowania i przetwarzania wstępnego.
3. Masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów,
które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych
czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są
przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu,
w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały
lub
substancje, które nie są odpadami.
§ 5
1. Masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się w momencie
wprowadzenia do procesu recyklingu.
2. Masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi można obliczać na wyjściu
z
procesu sortowania, jeżeli:
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
1) odpady po sortowaniu z
ostaną następnie poddane recyklingowi oraz
2) masa materiałów lub substancji usuwanych w następujących po sortowaniu procesach
poprzedzających recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie zaliczona
do masy odpadów komunalnych zgłaszanych jako poddane recyklingowi.
§ 6
1. Masę odpadów komunalnych ulegających biodegradacji poddawanych obróbce tlenowej
lub beztlenowej zalicza się do odpadów poddanych recyklingowi, jeżeli w wyniku tej obróbki
powstaje kompost, materiał pofermentacyjny lub inny materiał, który będzie wykorzystany
jako produkt, materiał lub substancja, które nie są odpadami.
2. Jeżeli uzyskany kompost, materiał pofermentacyjny lub inny materiał, który będzie
wykorzystany jako produkt, materiał lub substancja, które nie są odpadami,
jest
wykorzystywany na powierzchni ziemi, można zaliczyć go jako poddany recyklingowi,
gdy to wykorzystanie przynosi korzyści rolnictwu lub prowadzi do poprawy stanu środowiska.
3. Uzyskany kompost, materiał pofermentacyjny lub inny materiał, który będzie wykorzystany
jako produkt, materiał lub substancja, które nie są odpadami, można zaliczyć jako poddany
recyklingowi tylko wtedy, gdy może być wprowadzany do obrotu jako nawóz lub środek
poprawiający właściwości gleby na podstawie pozwolenia ministra właściwego do spraw
rolnictwa wydanego zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 10 lipca 2007 r. o nawozach
i
nawożeniu (Dz.U. z 2021 r. poz. 76) lub gdy stanowi produkt nawozowy UE w rozumieniu
art. 2 pkt 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1009 z dnia 5
czerwca 2019 r. ustanawiającego przepisy dotyczące udostępniania na rynku produktów
nawozowych UE, zmieniającego rozporządzenia (WE) nr 1069/2009 i (WE) nr 1107/2009
oraz uchylającego rozporządzenie (WE) nr 2003/200 (Dz.Urz. UE L 170 z 25.06.2019, str. 1,
z późn. zm.4)), lub gdy spełnia wymagania określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 30 ust. 4 lub ust. 5 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
4. Bioodpady stanowiące odpady komunalne poddane obróbce tlenowej lub beztlenowej
zalicza się do odpadów poddanych recyklingowi, jeżeli zostały zebrane w sposób
selektywny.
§ 7
1. W masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi uwzględnia się masę odpadów,
które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały przetworzone na produkty,
materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych
celów.
2. W masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów,
które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii,
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane.
§ 8 W masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi uwzględnia się masę metali
wydzielonych po termicznym przekształceniu odpadów komunalnych poddanych
recyk
lingowi obliczoną zgodnie z art. 5 decyzji 2019/1004.
§ 9 W masie odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia lub poddanych
recyklingowi można uwzględnić odpady przekazane poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, w celu przygotowania
do
ponownego użycia, recyklingu lub wypełniania wyrobisk.
§ 10 Do dnia 31 grudnia 2026 r. bioodpady stanowiące odpady komunalne, które nie zostały
selektywnie zebrane, ale zostały poddane obróbce tlenowej lub beztlenowej, zalicza się
do
odpadów poddanych recyklingowi, o ile spełniają warunki dotyczące zaliczania masy
odpadów komunalnych do odpadów poddanych recyklingowi określone w § 4 ust. 3, § 5, § 6
ust. 1-
3, § 7 i § 9.
(…)
O ile poza wszelkim sporem jest, że przytoczone powyżej niemal w całości
rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu
obliczenia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych zmieniło dotychczasowy sposób obliczania poziomów recyklingu i odzysku,
o
tyle nie sposób uznać, że może to być kluczowa okoliczność uzasadniająca stawianie
rozpoznawanych w niniejszych sprawach zarzutów i zgłoszone w związku z nimi żądanie.
Co
prawda rozporządzenie to weszło w życie 4 września 2021 r., ale – jak to wskazano
w przypisach nr 2 i 3 do tekstu opublikowanego w Dzienniku Ustaw
– stanowi wdrożenie
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r.
w
sprawie odpadów oraz uchylającą niektóre dyrektywy (Dz. Urz. UE L 312 z 22.11.2008,
str. 3, Dz. Urz. UE L 365 z 19.12.2014, str. 89, Dz. Urz. UE L 21 z 28.01.2015, str. 22,
Dz. Urz. UE L 184 z 11.07.2015, str. 13, Dz. Urz. UE L 297 z 13.11.2015, str. 9, Dz. Urz. UE
L 42 z 18.02.2017, str. 43, Dz. Urz. UE L 150 z14.06.2017, str. 1 oraz Dz. Urz. UE L 150
z 14.06.2018, str. 109) oraz
– co istotniejsze w kontekście tej sprawy – wykonanie decyzji
wykonawczej Komisji (UE) 2019/1004 z dnia 7 czerwca 2019 r. określającej zasady
obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących odpadów zgodnie z dyrektywą
Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE oraz uchylającej decyzję wykonawczą Komisji
C 2012) 2384 (Dz. Urz. UE L 163 z 20.06.2019, str. 66).
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że – jak trafnie to zidentyfikował
Zamawiający – we wniesionych 11 maja 2020 r. odwołaniach wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w analogicznym postępowaniu o udzielenie
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
zamówienia, choć prowadzonym jeszcze na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również:
„poprzednio obowiązująca ustawa pzp” lub „popzp”}, pn. Odbiór, zbieranie, transport
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław
w
obrębie Sektora III – Fabryczna Odwołujący Chemeko (sprawa prowadzona pod sygn. akt
KIO 1015/20) i Odwołujący Alba (sprawa prowadzona pod sygn. akt KIO 1124/20) stawiali
Zamawiającemu analogicznie skonstruowane zarzuty (odpowiednio nr 4 i 3) – zarówno co do
wskazywanyc
h jako naruszone przepisów, jak i przede wszystkim co do podnoszonych
jako
istotne okoliczności faktycznych – oraz formułowali zbliżone jak obecnie żądania.
Podobnie w odwołaniu wniesionym 10 stycznia 2021 r. (w sprawie prowadzonej pod sygn.
akt KIO 81/21)
wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
w
m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pn. Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości
maksymalnej 144 000 Mg
Odwołujący Chemeko postawił analogiczny zarzut (ponownie
zresztą nr 4) – zarówno co do wskazywanych jako naruszone przepisów, jak i przede
wszystkim co do podnoszonych okoliczności faktycznych, przy czym – co należy podkreślić –
wówczas obowiązywały już aktualne regulacje odnośnie poziomów recyklingu i sposobu
obliczania ich osiągnięcia.
Reasumując, niezależnie od zachodzących zmian prawnych dla uzasadnienia
zarzutów i żądań zmierzających do ograniczenia zakresu ponoszonej odpowiedzialności
kontraktowej za osiągnięcie poziomów recyklingu Odwołujący od lat powołują się
na
konglomerat w przeważającej mierze tych samych okoliczności faktycznych.
W
szczególności dla profesjonalistów w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów,
do jakich zaliczają się niewątpliwie Odwołujący, obiektywnie nie może stanowić okoliczności
ani nowej, ani zaskakującej, że Zamawiający zmierza do odzwierciedlenia w warunkach
niniejszych zamówień, przewidzianych do udzielenia w 2022 r. na okres do początku 2026 r.,
zasad obliczania poziomów recyklingu, których źródłem jest decyzja wykonawcza Komisji
(UE) 2019/1004 z 7
czerwca 2019 r. Przy czym biorąc pod uwagę, że podjęcie tej decyzji
musiało było poprzedzone właściwym dla tej kategorii aktów prawnych procesem
legislacyjnym, który powinien był budzić zainteresowanie podmiotów odpowiedzialnie
działających na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów, wydaje się, że miały one
jeszcze więcej czasu na przygotowanie się do tych nowych uwarunkowań prawnych.
Słaba w ocenie Odwołującego Chemeko – jak to konsekwentnie określał – jakość
selektywnej zbiórki odpadów komunalnych we Wrocławiu jest szczególnie eksponowana
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
w
odwołaniach dla uzasadnienia zarzucanych w ramach omawianego zarzutu naruszeń
przepisów i zgłoszonego w związku z tym żądania obniżenia kary umownej za nieosiągnięcie
wymaganych aktualnie obowiązującymi przepisami poziomów recyklingu.
W toku postępowania odwoławczego Odwołujący Chemeko wniósł w tym zakresie
o
dopuszczenie dowodu z treści – w zakresie wskazanym w piśmie procesowym z 25 maja
2022 r.
– dokumentu pn. „Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie
Gminy Wrocław za rok 2021 w celu weryfikacji możliwości technicznych i organizacyjnych
Gminy w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi, zgodnie z wymogami ustawy
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach” [autorzy: Emilia den Boer, Ryszard Szpadt,
koordynacja ze strony Ekosystem sp. z o.o.: Magdalena Wrońska, Dominika Cybulska,
Bartosz Bujarski,
Wrocław, kwiecień 2022 r.;] {dalej również jako: „Analiza”}
oraz analogicznego opracowania za rok 2020 [w protokole rozprawy oznaczone odpowiednio
jako OIII17 i OIII16]
– jak to ujął – na okoliczność stanu gospodarki odpadami komunalnymi
na teren
ie Gminy Wrocław, w szczególności w zakresie przyczyn nieosiągania przez Gminę
Wrocław wymaganych prawem poziomów recyklingu (m.in. słaba jakość selektywnej zbiórki,
morfologia odpadów zbieranych jako odpady zmieszane, duża ilość odpadów nie
poddających się recyklingowi w strumieniu odpadów zmieszanych przeważających w całym
strumieniu odpadów zbieranych na terenie Gminy Wrocław).
W pierwszej kolejności należy odnotować, że dokumenty te powstały jako dopełnienie
przez
Zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 9tb ust. 1 ucpg, zgodnie z którym
na
podstawie sprawozdań złożonych przez podmioty odbierające odpady komunalne
od \
właścicieli nieruchomości, podmioty prowadzące punkty selektywnego zbierania
odpadów komunalnych, podmioty zbierające odpady komunalne, informacji przekazanych
przez prowadzących instalacje komunalne oraz na podstawie rocznego sprawozdania
z
realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi oraz innych
dostępnych danych o czynnikach wpływających na koszty systemu gospodarowania
odpadami prezydent miasta ma obowiązek sporządzenia analizy stanu gospodarki odpadami
komunalnymi obejmującą w szczególności: 1) możliwości przetwarzania niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów stanowiących odpady komunalne
oraz
przeznaczonych do składowania pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
i
pozostałości z procesu mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych
(zmieszanych)
odpadów
komunalnych;
potrzeby
inwestycyjne
związane
z gospodarowaniem odpadami komunalnymi; 3) koszty poniesione w
związku z odbieraniem,
odzyskiem, recyklingiem i unieszkodliwianiem odpadów komunalnych w podziale na wpływy,
wydatki i nadwyżki z opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi; 4) liczbę
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
mieszkańców; 5) liczbę właścicieli nieruchomości, którzy nie zawarli umowy, o której mowa
w
art. 6 ust. 1, w imieniu których gmina powinna podjąć działania, o których mowa w art. 6
ust. 6-
12; 6) ilość odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie gminy; 7) ilość
niesegregowanych (zmieszanych
) odpadów komunalnych i bioodpadów stanowiących
odpady komunalne, odbieranych z terenu gminy oraz przeznaczonych do składowania
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych i pozostałości z procesu mechaniczno-
biologicznego przetwarzania niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych;
uzyskane poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych; 9) masę odpadów komunalnych wytworzonych na terenie gminy
przekazanych do termicznego przekształcania oraz stosunek masy odpadów komunalnych
przekazanych do termicznego przekształcania do masy odpadów komunalnych
wytworzonych na terenie gminy. Jak stanowi art. 9tb ust. 3 ucpg, analiza podlega
publicznemu udostępnieniu na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej urzędu
gminy.
Co istotne
– tym bardziej, że zostało przemilczane przez Odwołujących – w pkt 11.1.
Analizy z 2022 r., dotyczącym osiągniętych przez Zamawiającego poziomów przygotowania
do
ponownego użycia i recyklingu, zamieszczono następująco brzmiące podsumowanie:
W 20
21 roku Gmina Wrocław przekroczyła wymagany poziom recyklingu wynoszący
masy wytworzonych odpadów komunalnych. Dla porównania w 2020 roku osiągnięto
poziom recyklingu 52,16%, przy wymaganym poziomie 50%, który odnosił się jednak
do zawartych w odpadach
komunalnych podstawowych surowców (papieru, metali, tworzyw
sztucznych i szkła), w 2019 roku osiągnięto poziom recyklingu 51% (przy wymaganym 40%),
a w 2018 roku osiągnięto poziom recyklingu 35% (przy wymaganym 30%), a w 2017 roku
wartość tego wskaźnika wynosiła 30% (przy wymaganym 20%). Co więcej – jak wynika
pierwszego tiret na str. 92. z pkt 16. Wniosków i końcowych zaleceń – w 2021 r. uzyskano
poziom recyklingu wynoszący 30,28%, czyli rezultat o 10 punktów procentowych lepszy niż
był wymagany w 2021 r. a jednocześnie o 5 punktów procentowych lepszy niż jest
wymagany w 2022 r.
Ponieważ takie podsumowanie wprost przeczy zgłoszonej [przywołanej już powyżej]
jako główna tezie dowodowej, która zmierzała przecież do wykazania czegoś przeciwnego,
nie mają większego znaczenia strony Analizy, na które dodatkowo powołał się w swoim
piśmie Odwołujący Chemeko. Oczywiście o ile fakt osiągania dotychczas przez Wrocław
wymaganych przepisami poziomów recyklingu nie może stanowić dowodu, że uda się
również osiągnąć poziomy obowiązujące w okresie realizacji niniejszych zamówień
(zwłaszcza że będą one co roku wzrastać o 5 punktów procentowych), o tyle tym bardziej
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
urzędowa analiza stanu gospodarki odpadami we Wrocławiu w 2021 r. nie może stanowić
dowodu potwierdzającego tezę przeciwną (tym bardziej, że po zmianie sposobu liczenia
powrócił trend przekraczania z dużym zapasem wymaganego poziomu).
Co więcej – okazało się, że dodatkowo sformułowane przez Odwołującego Chemeko
we wspomnianym piśmie szczegółowe tezy (jako wynikające, ze wskazanych przez niego
stron Analizy z 2022 r.) w istocie nie znajdują oparcia nie we wskazanych, skądinąd
nieprecyzyjnie, miejscach Analizy, względnie co prawda odzwierciedlają treść pojedynczych
zdań, które jednak w szerszym kontekście treściowym nabierają innego znaczenia,
niż chciałby Odwołujący:
w strumieniu odpadów komunalnych zbieranych na terenie Gminy Wrocław przeważają
zmieszane odpady komunalne, których skład morfologiczny i skład materiałowy jest
niekorzystny z punktu widzenia recyklingu (vide str. 20 i nast., str. 28 i nast.)
– nie sposób stwierdzić, w jaki sposób z danych podanych w tabelach i wykresach
na str. 20-
23 jako charakterystyka odpadów powstających na terenie Wrocławia
ustalona w oparciu o badania morfologiczne przeprowadzone w
okresie od października
2017 r. do września 2018 r. Odwołujący wysnuł taki wniosek, zwłaszcza że nie jest to
ani
zacytowanie, ani nawet parafraza żadnego ze sformułowanych na str. 24-26 w 17.
punktach wniosków, określonych tam mianem ogólnych, ale w istocie mających
charakter szczegółowych i kazuistycznie opisanych okoliczności;
przy obecnych wielkościach strumieni zebranych odpadów komunalnych nie jest
możliwe spełnienie wymogu recyklingu (vide str. 25);
– w rzeczywistości to urwany cytat z pierwszego zdania wniosku z pkt 15. na str. 26
[które dalej brzmi: …(50% frakcji surowcowych w roku 2020) wyłącznie wykorzystując
tylko odpady selektywnie zebrane.
], który nabiera zupełnie innego wydźwięku w sytuacji,
gdy już wiadomo, że udało się osiągnąć wymagane poziomy recyklingu nie tylko
za 2020 r., ale i za 2021 r.;
odpady komunalne zebrane w punktach skupu (dostarczone tam przez mieszkańców)
istotnie wpływają na osiągane poziomy recyklingu odpadów surowcowych (str. 46)
– parafraza podsumowania danych zamieszczonych w tabeli 14. Porównanie ilości
odpadów zebranych w punktach skupu w latach 2018-2021 na str. 47., przy czym
ma
ono wydźwięk pozytywny, skoro z ostatniego wiersza tej tabeli wynika,
że w stosunku do 2020 r. w 2021 r. nastąpił ponad 4,5-krotny wzrost masy odpadów
zebranych w tych punktach;
wymaga poprawy: efektywność selektywnego zbierania odpadów przez właścicieli
nieruchomości (str.76, 79, 88, 92)
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
– nie jest to ani cytat, ani nawet parafraza z żadnej z podanych stron ani nawet ze str.
78., gdzie znajduje
się pkt 14.2. dotyczący identyfikacji kwestii wymagających poprawy;
stale wzrasta ilość odbieranych odpadów zmieszanych, mimo podejmowanych działań
mających na celu ograniczenie ilości odpadów (str. 77, 92)
– o ile takie stwierdzenie pada na str. 78. w przedostatnim tiret pkt 14.2. dotyczącego
kwestii wymagających poprawy, o tyle – jak to już zaznaczono powyżej – w jeszcze
większym stopniu rosła efektywność recyklingu, w tym dzięki zwiększeniu w latach
2021 efektywności selektywnego zbierania odpadów – o tym ostatnim mowa jest
w
trzecim tiret pkt 14.1. dotyczącego mocnych stron funkcjonującego systemu
gospodarowania odpadami na str. 77.;
brak jest wystarczającej liczby recyklerów odpadów surowcowych, w tym m.in.
przetwarzających odpady tworzyw sztucznych (str. 77, 79, 87, 90)
– o ile takie stwierdzenie pada w pkt 7) na str. 79 jako ostatni z problemów
zidentyfikowanych w Krajowym Planie Gospodarki Odpadami 2022 [KPGO], przyjętym
lipca 2016 r. jako uchwała nr 88 Rady Ministrów (M.P. poz. 784), aktualnych również
dla lokalnej gospodarki odpadami (i zostało powtórzone na str. 88. jako trzecie tiret
w
odniesieniu do problemu zidentyfikowanego w pierwszym tiret poprzedzającego
wyliczania), o tyle jest to potrzeba sygnalizowana i niezaspokojona od lat, co
nie stanęło
dotychczas na przeszkodzie w osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu;
efektem przyjęcia nowych przepisów dot. obliczania poziomów recyklingu będzie
obniżanie raportowanych dotychczas poziomów recyklingu; przykładowo podczas
sortowania selekt
ywnie zebranych odpadów tworzyw sztucznych w instalacji komunalnej
wydziela się z nich ok. 50% frakcji nieprzydatnych do recyklingu, a dalsze sortowanie
i
oczyszczanie w zakładzie recyklingu powoduje wydzielenie następnych ok. 30%
zanieczyszczeń; w stosunku do masy odpadów zebranych selektywnie właściwemu
procesowi recyklingu poddaje się tylko ok. 40% odpadów (str. 83)
– o ile powyższe stwierdzenie jest niemal dokładnym cytatem zdania ze str. 84.,
zamieszczonego w ramach pkt 15.2. dotyczącego możliwości spełnienia przepisów UE,
o tyle
– jak to już powyżej ustalono – ta zmiana nie stanęła na przeszkodzie osiągnięciu
wymaganego za 2021 r. poziomu recyklingu, a wręcz został on osiągnięty z większym
zapasem niż poziom liczony według starych zasad za 2020 r.;
8) wym
agane bardzo wysokie poziomy recyklingu odpadów komunalnych będą trudne,
wręcz niemożliwe bez daleko idących zmian procesów produkcyjnych i wymuszenia
na
producentach stosowania coraz wyższych udziałów surowców wtórnych z recyklingu
w nowych produktach (str. 87)
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
– o ile zdanie w dokładnie takim brzmieniu jest przedostatnim akapitem na str. 88.,
również zamieszczonym w ramach pkt 15.2. dotyczącym możliwości spełnienia
przepisów UE, o tyle jest to generalizacja, która odnosi się do całego okresu
dochodzenia d
o docelowego rezultatu, jakim jest osiągnięcie w 2035 r. poziomu 65%;
jednym z działań, jakie powinna podjąć Gmina Wrocław, jest optymalizacja systemu
poboru opłat oraz zwiększenie efektywności egzekucji należności pieniężnych z tytułu
opłat za gospodarowanie odpadami (str. 89)
– powyższe stwierdzenie pada na str. 90 jako szósty z siedmiu wypunktowanych
w
tabeli 26. najważniejszych kierunków rozwoju systemu gospodarki odpadami
na
terenie Wrocławia w latach 2022-20225 i dalszych do roku 2030.
Odwołujący Alba, co prawda już uprzednio wniósł na rozprawie o przeprowadzenie
dowodu z treści Analizy [OIV2], ale w zakresie węższym i w pełni pokrytym przez późniejszy
wniosek Odwołującego Chemeko, więc nie wymaga to odrębnego omówienia.
Z nieco innych powodów negatywnie zweryfikować wartość dowodową zgłoszonego
uprzednio na rozprawie 8 czerwca 2022 r.
– tym razem na dowód trudności w osiągnięciu
poziomów recyklingu, jak to wówczas podał do protokołu Odwołujący Chemeko – wyciągu
z
raportu pt. „Gospodarka odpadami komunalnymi w Polsce. Analiza możliwości i barier
zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych, pochodzących z selektywnego zbierania
odpadów komunalnych, a kwestie GOZ”, ponownie autorstwa dr inż. Emilii den Boer
z
Instytutu Ochrony Środowiska – Państwowego Instytutu Badawczego, datowanego na 27
stycznia 2022 r. [w protokole rozprawy oznaczony jako OIII2A]. Przy czym
– jak sam
zreflektował się następczo Odwołujący Chemeko w swoim piśmie z 25 maja 2022 r.
[do
którego złożenia – jako tzw. załącznika do protokołu zastępującego dyktowanie słowo
w
słowo wypowiedzi pełnomocnika – został zobowiązany przez Izbę], przedstawił w istocie
prezentację. Siłą rzeczy jest ona co najwyżej konspektem raportu, z którym Izba nie miała
możliwości się zapoznać, co już rzutuje negatywnie na wartość dowodową tak zgłoszonego
wniosku. Stąd nie już zatem większego znaczenia, że został on w tym piśmie
doprecyzowany jako dotyczący slajdów o następujących tytułach: „Najważniejsze wyzwania
w kontekście GOZ – zapobieganie powstawaniu OTS”, „Szacunkowy bilans ilości OTS
w
poszczególnych frakcjach w 2018 roku (Mg), „OTS zawarte w odpadach komunalnych
zebrane i odebrane w 2021 roku (Mg), „Efektywność selektywnego zbierania OTS (%)
w
2018 roku”, „Możliwości wysortowania czystych OTS z odpadów selektywnie zbieranych
i
zmieszanych (Mg/rok), „Obecna skuteczność recyklingu OTS w Polsce, straty materiału
podczas recyklingu” (dwa slajdy), „Wymagane dla odpadów komunalnych. Przepisy krajowe,
wdrażające wymagania Dyrektywy (2018/852)”, „Rozszerzona Odpowiedzialność
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Producenta ROP”, „ROP i systemy kaucyjne”, „Wyzwania związane z wdrożeniem wymagań
dotyczących OTS” (dwa slajdy), „Branża recyklingu OTS w Polsce (4). Rodzaje
przetwarzanych OTS”, „Zestawienie odpadów, których recykling jest trudny lub nie jest
p
rowadzony”, „Niezbędne kierunki działań dla intensyfikacji recyklingu OTS” (dwa slajdy),
„Podsumowanie (2)”. Odwołujący być może bazował na pełnym tekście raportu, który jednak
nie został złożony jako dowód, więc Izba nie jest w stanie zweryfikować choćby
adekwatności treści tych slajdów w kontekście treści tych części raportu, które miały być
na
nich skrótowo zaprezentowane.
Niezależnie od wątpliwej wartości dowodowej oferowania Izbie prezentacji zamiast
raportu (i nie abstrahując od faktu, że zawarte w nich ustalenia, wnioski i oceny mają wymiar
uogólnień ogólnokrajowych, a nie odnoszących się stricte do Wrocławia), treść żadnego
z
wnioskowanych slajdów prezentacji, w tym – co szczególnie istotne – jej podsumowanie
[cztery tiret w brzmieniu: 1. Niskie pozi
omy recyklingu, wynikają nie tylko z niskiego poziomu
i jakości selektywnego zbierania odpadów, lecz także z braku instalacji dla niektórych
polimerów. 2. W wyniku dwukrotnego sortowania – faktyczna masa OTS poddanych
recyklingowi zmniejsza się o około 30-40% masy tych odpadów zebranych selektywnie.
Ogromnym wyzwaniem: recykling 55% masy opakowań z TS w 2030 roku, oraz 65%
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu masy wszystkich odpadów komunalnych
w latach do 2035 r. 4.
Wdrożenie nowego sposobu obliczania poziomów recyklingu
spowoduje znaczną redukcję osiąganych dotychczas poziomów recyklingu (o ok. 30%)],
nie
odpowiada podkreślonej na wstępie pisma ostatniej części zdania sugerującego, że owa
prezentacja dotyczy …również wskazania okoliczności uniemożliwiających osiągnięcie
wymaganych prawem poziomów recyklingu, gdyż żaden z tych slajdów nie zawiera wprost
takiego stwierdzenia, a podsumowanie odnosi się do prognozowania trudności w osiągnięciu
poziomów wymaganych w 2030 r. i później, podczas gdy umowy w sprawie niniejszych
zamówień mają być zawarte w 2022 r. na okres do 28 lutego 2026 r. [patrz pkt III.4 SWZ
i
§ 4 ust. 1 projektu umowy].
Uprzednio na rozprawie 16 maja 2022 r. Odwołujący Chemeko wniósł
o
przeprowadzenie dowodu z uchwały nr 57 Rady Ministrów z dnia 6 maja 2021 r.
zmieniającej uchwałę w sprawie Krajowego planu gospodarki odpadami 2022 r. (M.P. poz.
509), która to zmiana polegała na wprowadzeniu do uchwały nr 88 Rady Ministrów z dnia
lipca 2016 r. (M.P. poz. 784) nowego załącznika pn. „Ocena luki inwestycyjnej
(potrzeb
inwestycyjnych) w kraju w zakresie zapobiegania powstawaniu odpadów
oraz
gospodarowania odpadami w związku z nową unijną perspektywą finansową
2027oraz informacje o źródłach dochodów dostępnych w celu pokrycia kosztów
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
eksploatacji i utrzymania infrastruktury do zagospodarowania odpadów”, na okoliczność
istnienia luki inwestycyjnej w zakresie instalacji komunalnych, w szczególności instalacji
służących do recyklingu odpadów materiałowych [OIII4].
Pomimo ogólnikowego sformułowania powyższego wniosku Izba uznała za celowe
ustalenie w poniższym zakresie treści tego dokumentu:
(…)
6. Potrzeby inwestycyjne instalacji przetwarzania, w tym recyklingu, poszczególnych frakcji
materiałowych
W rozdziałach 6.1–6.6 przedstawiono prognozy zapotrzebowania na wydajności instalacji
do
recyklingu poszczególnych frakcji surowcowych odpadów komunalnych.
6.1 Uzdatnianie i recykling szkła
Wydajność instalacji jest wystarczająca dla pokrycia obecnego zapotrzebowania,
wynikającego z ilości selektywnie zbieranych odpadów szkła. Jest jednak zbyt mała
dla
przetworzenia prognozowanych ilości odpadów szklanych zbieranych selektywnie
w
ilości 1,59 mln Mg w roku 2028 i 1,74 mln Mg w roku 2034.
6.2 recykling papieru
Tabela 3. Potrzebna wyda
jność instalacji do recyklingu odpadów papieru i tektury:
Lp.
Wyszczególnienie (parametr)
J.m.
Wartość parametru w roku
(…) (…)
(…)
(…)
(…)
(…)
Różnica między konieczną i istniejącą wydajnością instalacji do
przetwarzania odpadów papieru i tektury w celu odzyskania
surowca do produkcji papieru (w przypadku wartości ujemnej
oznacza to lukę inwestycyjną)
tys. Mg/rok
6.3. Recykling tworzyw sztucznych
Sumaryczna ilość odpadów przetworzonych w instalacjach recyklingu odpadów tworzyw
sztucznych w Polsce jest szacowana na poziomie ponad 600 tysięcy Mg w 2018 r.
Przy
czym należy mieć na uwadze, że odpady tworzyw sztucznych pochodzą z różnych
źródeł, nie tylko ze strumienia odpadów komunalnych. Przetworzonych jest tylko część
odpadów tworzyw sztucznych, wydajność instalacji recyklingu tworzyw sztucznych nie jest
wystarczająca dla pokrycia obecnego zapotrzebowania, wynikającego z ilości selektywnie
zbieranych odpadów tworzyw sztucznych. Jest również zbyt mała dla przetworzenia
prognozowanych ilości odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie w ilości 1,25
mln Mg w roku 2028 i 1,45 mln Mg w roku 2034.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Istnieje zatem potrzeba budowy nowych instalacji recyklingu odpadów tworzyw sztucznych
(różnych rodzajów). W szczególności są to instalacje, których brakuje nie tylko w Polsce,
ale
i w Europie, tj. zakłady przetwarzające odpady PS, a także zakłady, które poddawałyby
recyklingowi PET
– tacka (opakowanie do sprzedaży owoców), PET – barwiony w masie
(po produktach chemii g
ospodarczej), folię PP, folię HDPE. Brak jest wystarczających mocy
przerobowych w zakresie recyklingu tworzyw sztucznych przy zwiększonej nadpodaży
surowca i zwiększeniu jego przemieszczania wewnątrz Unii Europejskiej.
Zapotrzebowanie na inwestycje z zakre
su recyklingu tworzyw sztucznych może kształtować
się na poziomie ok. 0,8-1 mln Mg w latach 2028–2034, czyli 20-25 instalacji
o
przepustowości 40 000 Mg/rok przeznaczonych dla różnych frakcji, w tym w szczególności
ok. 8
–10 instalacji do recyklingu folii PE tylko ze strumienia odpadów komunalnych.
6.4 recykling metali
Obecnie jedynie około 50–60% sortowni jest wyposażonych w jakikolwiek system
automatycznego wydzielania frakcji nieżelaznej. Szacuje się, że łącznie brakuje obecnie
w krajowych in
stalacjach przetwarzania odpadów komunalnych ok. 250–300 separatorów
metali nieżelaznych (do wydzielania metali z frakcji podsitowej i nadsitowej).
Ok. 90% odpadów aluminium opakowaniowego pozyskiwanego w Polsce przetwarza się
w instalacjach hutniczy
ch zlokalizowanych na terenie Europy, poza Polską. W celu
wykorzystania surowca odzyskanego w kraju może być konieczne podjęcie działań
w
kierunku zainteresowania branży hutniczej tym surowcem. Dla wzmocnienia procesów
automatycznego wydzielania aluminium
opakowaniowego są niezbędne inwestycje
w
zakresie doposażenia instalacji w systemy automatycznego wydzielania.
Infrastruktura w zakresie wydzielania i zagospodarowania metali żelaznych z odpadów
komunalnych jest wystarczająca pod względem technicznym, technologicznym,
jak i
surowcowym. Każda instalacja sortowania odpadów komunalnych zawiera przynajmniej
jeden separator elektromagnetyczny, a wydzielony złom metali jest kierowany
do
przetworzenia w hutach żelaza i stali w kraju i za granicą. Aktualnie nie diagnozuje się
potrzeb w zakresie zwiększania mocy przerobowych instalacji do przetwarzania metali
żelaznych, niemniej jednak nie wyklucza się możliwości modernizacji istniejących zakładów,
w celu zapewnienia wysokiej jakości recyklingu.
6.5 Recykling o
dpadów wielomateriałowych
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Łączne moce przerobowe instalacji do przetwarzania odpadów wielomateriałowych wynoszą
obecnie ok. 26 tys. Mg, a braki mocy oceniane są na 50 tys. Mg rocznie.
Niezbędna wydajność instalacji do sortowania odpadów wielomateriałowych w 2028 r.
powinna wynosić ok. 424 tys. Mg/rok, a w 2034 r. ok. 456 tys. Mg/rok. Sortowanie odpadów
opakowaniowych wielomateriałowych będzie realizowane w ramach sortowni odpadów
zmieszanych i selektywnie zbieranych (w tym odpadów z tzw. żółtego worka: tworzywa
sztuczne, metale, odpady wielomateriałowe), stanowiących część instalacji komunalnych,
które zostaną poddane rozbudowie.
(…)
Reasumując, spośród pięciu przeanalizowanych frakcji materiałowych w okresie
realizacji niniejszych zamówień prognozowana w skali kraju luka inwestycyjna dotyczy:
tworzyw sztucznych (w bliżej niesprecyzowanym wymiarze), opadów wielomateriałowych
i
metali nieżelaznych. Natomiast w odniesieniu do szkła, papieru i tektury oraz metali
żelaznych w okresie do 2026 r. wydajność istniejących instalacji oceniona została jako
wystarczająca dla prognozowanej wielkości strumienia odpadów tych frakcji. Sytuacja nie
przedstawia się zatem tak źle, jak to sugerował Odwołujący Chemeko.
Nic nie wnoszą dla rozpoznawanych spraw: datowany na 21 marca 2022 r. artykuł
z
Gazety Prawnej pt. „Projekt o rozszerzonej odpowiedzialności producenta może pójść do
kosza” [OIII3] oraz datowany na 4 czerwca 2022 r. artykuł z serwisu internetowego forsal.pl
pt. „Branża krytykuje kaucję na puszki. To 600 mln zł strat dla sortowni odpadów.” [OIV22].
Skoro sami Odwołujący podnoszą, że wobec zarzucania przez Ministerstwo Klimatu
i
Środowiska prac na kolejnymi wersjami projektów, nie wiadomo, w jakim ostatecznie
kształcie zostaną przyjęte te przepisy, tym bardziej nie wiadomo, jaki będzie miało to wpływ
na realizację niniejszych zamówień.
Rygorystyczne wymagania funkcjonujących na rynku przedsiębiorców zajmujących
się recyklingiem odpadów (tzw. recyklerów) stanowią kolejną okoliczność podnoszoną jako
istotna przez Odwołującego Chemeko dla uzasadnienia domagania się obniżenia kary
umownej za nieosiągnięcie tych poziomów. Obszerne wywody zawarte w odwołaniach
odnośnie szczegółowych parametrów odpadów poszczególnych frakcji zostały dodatkowo
poparte złożeniem na rozprawie pism lub warunków umów pochodzących od następujących
przedsiębiorców zajmujących się recyklingiem: 1) Krynicki Recykling S.A. z siedzibą
w Olsztynie
– stłuczki szklanej [OIII7], 2) Stena Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
– odpadów opakowaniowych [OIII8], 3) Stora Enso Poland S.A. z siedzibą w Ostrołęce –
makulatury [OIII9], 4) Remondis Glass Recykling Polska sp. z o.o. z siedzibą w Pile (zakłady
w Pile i Gliwicach)
– opakowań szklanych [OIII10], 5) Conkret – folie [OIII11], 6) Pfeleiderer
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Polska sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – drewna poużytkowego [OIII12], 7) Silva
Recykling
– trocin, wiór, ścinek, płyt wiórowych, forniru, drewnianych opakowań, sklejki, płyt
OSB, drewna porozbiórkowego, mebli z drewna litego oraz płyta wiórowych [OIII13],
8) Hamburger Recykling
– Polska sp. z o.o. z siedzibą w Opolu – makulatury [OIII14].
W tym
samym celu została złożona również prezentacja zdjęciowa przygotowana przez PRT
sp. z o.o. z siedzibą w Radomsku [OIII18] oraz korespondencja mailowa z pracownikiem
tego p
rzedsiębiorcy [OIII19], dotyczące niepożądanych przez tego recyklera przykładów
odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych.
Ponadto dla wykazania trudności w osiągnieciu poziomów recyklingu Odwołujący
wniósł o przeprowadzenie dowodów z:
zawartości reprezentatywnego według jego doświadczenia żółtego worka na odpady
plastikowe i metalowe w postaci jej spisu [OIII5A] i dokumentacji zdjęciowej [OIII5B], a także
uproszczonego schematu zagospodarowania tych odpadów [OIII5C] – podkreślając, że wiele
spośród nawet selektywnie zbieranych opadów faktycznie nie jest poddawane recyklingowi
(patrz wyszczególnienie we wspomnianym spisie zawartości żółtego worka).
dokumentacji zdjęciowej dotyczącej zawartości reprezentatywnego według jego
doświadczenia zielonego worka na odpady szklane [OIII6A] oraz uproszczonego schematu
zagospodarowania tych odpadów [OIII6B].
Wbrew temu, co twierdził Odwołujący Chemeko – zarówno zgłaszając te wnioski
dowodowe na rozprawie, jak i w piśmie procesowym z 25 maja 2022 r. – powyższe środki
dowodowe nie mogą być uznane za przydatne nie tylko dla wykazania, ale nawet
do
prognozowania, czy i w jakim konkretnie stopniu możliwe będzie osiągnięcie poziomów
przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu obowiązujących w okresie realizacji
niniejsz
ych zamówień. Przy czym nie buduje wiarygodności Odwołującego sytuacja, w której
na rozprawie imputuje jakoby butelki po popularnym napoju „Kubuś” były trudne
do
recyklingu z uwagi na trudną do usunięcia termokurczliwą etykietę, w dodatku wykonaną
z tworzy
wa, które nie dość, że nie nadaje się do przetworzenia, to może jeszcze
zanieczyścić tworzywo PET, z jakiego wykonana jest sama butelka – podczas gdy
doświadczenie życiowe wskazuje, że aktualnie etykiety z butelek tego napoju nie tylko są
łatwe do usunięcia (wystarczy je naciąć i zerwać), ale wykonane są z polipropylenu,
dzięki czemu do recyklingu nadaje się zarówno sama butelka, jak i jej etykieta.
Nie wzmocniła również w oczach Izby wiarygodności Odwołującego Chemeko jego
taktyka procesowa, polegająca na objęciu w całości tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych
na
rozprawie: wydruku korespondencji mailowej w sprawie podstawienia pojemników
na
jednej z tzw. nieruchomości niezamieszkałych [OIII21A], wydruku danych
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
zadeklarowanych przez tego przedsiębiorcę co do potrzebnych mu pojemników
i
częstotliwości ich opróżniania [OIII21B] oraz tabeli obrazującej udział poszczególnych
frakcji odpadów po zapełnieniu tych pojemników [OIII21C] – bez przedstawienia
jakiegokolwiek uzasadnienia, które choćby uwiarygodniałoby taki charakter zawartych tam
informacji, korzystając z tego, że na tym etapie postępowań w sprawie niniejszych zamówień
konkurenci nie są zainteresowani kwestionowaniem tak zgłoszonych wniosków
dowodowych.
W intencji Odwołującego powyższy wniosek dowodowy zmierzał do wykazania,
że nie najlepsze praktyki właścicieli lub mieszkańców nieruchomości w zakresie selektywnej
zbiórki odpadów (w tym przypadku wagowo stosunek odpadów zebranych selektywnie
do
odpadów zamieszanych miał się jak 80 do 20) również staną na przeszkodzie osiągnięciu
wymaganych przepisami w okresie wykonywania niniejszych zamówień poziomów
recyklingu.
W podobnym kierunku zmierzały wnioski Odwołującego Alby o przeprowadzenie
dowodów z:
dwóch przykładowych zgłoszeń dotyczących nieruchomości niezamieszkałych
z
obsługiwanego aktualnie sektora: szkoły [OIV3] i lokalu placówki InPostu [OIV4], z których
wynika przekroczenie określonego w § 5 regulaminu określonego na 45% objętościowo
udziału odpadów zmieszanych;
tabelarycznego zestawienia dotyczącego wybranych domów studenckich Uniwersytetu
Wrocławskiego, z którego wynika, że udział odpadów zmieszanych waha się od 72 do 78%
objętości całego strumienia odpadów z tych nieruchomości [OIV5]
Powyższe przykłady – abstrahując od tego, że zostały zakwestionowane przez
Zamawiającego jako tendencyjne i niewskazujące na naruszenie regulaminu – choć dla
zwiększenia siły ich perswazji prezentowane przez Odwołujących jako reprezentatywne
dla
obrazu całości, mogą co najwyżej odzwierciedlać pewien wycinek o wiele bardziej
złożonej i zróżnicowanej rzeczywistości gminnej gospodarki odpadami, stąd jako dobrane
pod założoną tezę nie wnoszą nic istotnego dla rozpatrywanych zarzutów. Tym bardziej
nieprzekonująca jest próba powiązania z tymi środkami dowodowymi kolejnego uogólnienia,
które nie tylko bezpośrednio, ale nawet pośrednio nie może być z nich wyprowadzone,
a
sprowadzającego się do tezy, że Zamawiający nie jest zainteresowany egzekwowaniem
obowiązującego na terenie Gminy Wrocław regulaminu co do spełnienia obowiązku
selektywnej zbiórki przez właścicieli lub zarządców nieruchomości niezamieszkałych.
Odwołujący Chemeko w ramach uzasadnienia zarzutu zawartego w odwołaniach
wiele miejsca poświęcił na deprecjonowanie faktycznych możliwości osiągnięcia
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
przez
wykonawców niniejszych zamówień wymaganych poziomów recyklingu z uwagi
na
zbyt duży, jego zdaniem, udział w strumieniu odpadów wytwarzanych na terenie
Wrocławia odpadów zmieszanych. Odwołujący postawił wręcz tezę, że wysortowanie z tych
ostatnich materiałów nadających się do recyklingu może mieć znikomy wpływ
na
podwyższenie osiąganych poziomów recyklingu. Argumentacja odwołania nie jest jednak
w tym zakresie spójna i logiczna, a tam, gdzie dyktuje to taktyka procesowa – niekonkretna.
O ile w jednym miejscu Odwołujący podał, że średnio szacuje zdolność instalacji
do mechaniczno-
biologicznego przetwarzania (MBP) do wysortowania surowców wtórnych
z
odpadów zmieszanych na 12-14%, o tyle dalej de facto pośrednio potwierdził możliwość
znaczącej (choć bliżej niesprecyzowanej) poprawy w tym zakresie.
Z kolei Odwołujący Alba wniósł na rozprawie o przeprowadzenie dowodu
z
opracowanej przez niego, odrębnie dla każdego z czterech sektorów, tabeli, w której
podane w ramach opisu przedmiotu zamówienia, łączna i w podziale na frakcje waga
odpadów i procentowy udział poszczególnych frakcji w całości strumienia posłużyły jako
dane wejściowe do symulacji, z której wynika, że efektywność recyklingu materiałów
wysortowanych z odpadów zmieszanych – aby udało się osiągnąć wymagany w 2025 r. 55%
poziom recyklingu, przy założeniu dla frakcji selektywnie zebranych 100% efektywności
recyklingu
– musiałaby się wahać w przedziale od 9% dla sektora IV, przez 21% dla sektora
II i 22% dla sektora III, aż do 25% dla sektora [OIV1]. Jednocześnie Odwołujący Alba zgłosił
dowody dla wykazania, że nawet w przypadku selektywnie zbieranych odpadów, pomimo
wstępnego ich doczyszczania przez wykonawcę odbierającego odpady we własnej sortowni
odpadów, po przekazaniu ich do właściwej specjalistycznej instalacji maksymalnie osiągane
jest w przypadku: 1) opakowań z tworzyw sztucznych – 80% (tzn. 20% zostało uznane
za
zanieczyszczenia) [OIV6], 2) szkła, które spośród frakcji odpadów zbieranych selektywnie
jest najłatwiejsze do recyklingu – 85% (tzn. 15% zostało uznane przez recyklera
za zanieczyszczenia) [OIV7].
O ile tak wykazywane okoliczności nie były przedmiotem sporu, o tyle niewiele
wnoszą one w odniesieniu do ustalenia obiektywnie możliwej do osiągnięcia efektywności
przetwarzania odpadów zmieszanych. Przy czym przyjmowanie przez Albę, wpierw
założenia 100% efektywności recyklingu frakcji odpadów zebranych selektywnie, a następnie
dowodzenie, że nie jest to możliwe, czyni stanowisko jego stanowisko niespójnym
i
nieczytelnym. Nic nie stało przecież na przeszkodzie temu, aby Odwołujący uwzględnił
w
ramach symulacji taki poziom efektywności recyklingu frakcji odpadów zebranych
selektywnie, jaki uważa za realny w oparciu o posiadane wiedzę i doświadczenie.
Skoro Odwołujący nie byli zainteresowani sprecyzowaniem możliwej do osiągnięcia
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
według najlepszych dostępnych na rynku technologii efektywności recyklingu materiałów
wysortowanych z odpadów zmieszanych, nie mogą oczekiwać, aby Izba dała wiarę
nieudowodnionemu, ogólnikowemu i nielogicznemu twierdzeniu, jakoby nawet znaczne
zwiększenie tej efektywności nie będzie istotne dla osiągnięcia wymaganych w okresie
realizacji niniejszych zamówień poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia.
Natomiast Odwołujący dużo uwagi w toku rozprawy, na kanwie okoliczności
podnoszo
nych obszernie w odwołaniach Chemeko, poświęcili na zgłaszanie szeregu
zastrzeżeń w stosunku do działań (a właściwie ich zaniechania) Zamawiającego jako
organizatora gospodarki odpadami komunalnymi wytwarzanymi na jego terenie
– począwszy
od nieobjęcia w uchwalonym regulaminie utrzymania czystości i porządku obowiązkiem
selektywnego zbierania i odbierania większej liczby frakcji niż jest to minimalnie wymagane
przepisami, przez nieegzekwowanie przestrzegania obowiązujących uregulowań regulaminu
w drodze nak
ładania na właścicieli lub zarządców nieruchomości kar administracyjnych,
aż do ograniczenia działań edukacyjnych odnośnie znaczenia selektywnej zbiorki odpadów.
Jednocześnie Odwołujący jako przedsiębiorcy od lat zawodowo trudniący się
prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych, w tym na rzecz Zamawiającego, czyli – jak należy zakładać – osiągający zysk
z tej działalności, nie byli zainteresowani na etapie wnoszenia odwołań wskazywaniem
przedsięwzięć, w tym inwestycyjnych, które zrealizowali lub mogli zrealizować przy dołożeniu
należytej staranności, mając świadomość co do obowiązujących dotychczas warunków
umów w sprawie zamówień publicznych, w celu podwyższenia osiąganych poziomów
recyklingu i przygotow
ania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Wątek ten został
podjęty dopiero na rozprawie, w reakcji na treść odpowiedzi na odwołania i zgłoszone przez
Zamawiającego wnioski dowodowe.
Zamawiający, broniąc się przez takimi zarzutami Odwołujących, wniósł bowiem
w
toku rozprawy o przeprowadzenie dowodów z:
wyciągu z załącznika nr 1 do „Wojewódzkiego planu gospodarki odpadami
dla
Województwa Dolnośląskiego na lata 2016-2022” – Planu inwestycyjnego”
w
zakresie inwestycji planowanych przez Chemeko i Albę – stwierdzając, że choć
przewidywany okres realizacji w większości przypadków już upłynął, żadna z tych
inwestycji nie została zrealizowana [Z1];
wyciągu z „Analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Wrocław
za rok 2014…” (str. 67.-74. z podkreśleniami własnymi istotnych kwestii) – na dowód,
że Zamawiający już wtedy wskazywał, jakie będą konieczne działania w związku
z
sukcesywnie ostrzejszymi wymaganiami co do poziomów recyklingu [Z2];
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
tabeli obrazującej liczbę formalnych zgłoszeń wykonawców niedopełnienia
przez
mieszkańców obowiązku selektywnej zbiórki obowiązku w każdym z sektorów –
na dowód niewielkiej skali tych nieprawidłowości [Z3];
danych z raportów dotyczących analizy morfologicznej odpadów zmieszanych
odebranych pod kodem 20 03 01 w marcu i kwietniu 2022 r.
– na dowód,
że wysortowane z nich główne frakcje odpadów, które powinny być zbierane
w
pojemnikach do selektywnej zbiórki (tj. odpady kuchenne, odpady zielone, papier
i
tektura, opakowania wielomateriałowe, tworzywa sztuczne, szkło oraz metale (żelazne
i
nieżelazne) stanowiły aż 74,9% (w marcu) i 84,1% (w kwietniu) składu morfologicznego
tych odpadów [Z4].
5) informacji o przeprowadzonych przez Ekosystem w latach 2019-2021 warsztatach
edukacyjnych dla łącznie niespełna 30 tys. dzieci w wieku szkolnym [Z5]
6) informacji o planowanych na lata 2023-
2026 działaniach edukacyjnych w zakresie
edukacji ekologicznej, zarówno przez wykonawców umów na odbiór i zagospodarowanie
odpadów, jak i przez Ekosystem [Z6];
wyciągu z „Analizy gospodarki odpadami komunalnymi na terenie gminy Wrocław
za
rok 2020…” (str. 75.-79., 84.-85., rys. nr 11 z podkreśleniami własnymi istotnych
kwestii) w kontekście konsekwentnego zwracania w nim uwagi na działania konieczne
dla zapewnienia odpowiedniego poziomu recyklingu,
a także (patrz rys. nr 11)
rosnącego udziału odpadów selektywnie zbieranych, przy jednoczesnym spadającym
udziale odpadów zmieszanych.
Na rozprawie
rozgorzała pomiędzy stronami polemika co do tego, czy dotychczas
przeprowadzane i planowane w okresie reali
zacji niniejszych zamówień działania edukacyjne
były i są wystarczające, a także co do tego, czy Zamawiający w wystarczającym stopniu
korzysta z
administracyjnoprawnych możliwości dyscyplinowania wytwórców odpadów,
o tyle
ma drugorzędne znaczenie dla rozpoznawanych spraw, o ile przedmiotem zarzutów
i
żądań zawartych w odwołaniach nie jest wprowadzenie do warunków umowy zwiększenia
skali tych działań w ramach współdziałania stron umów przy wykonywaniu niniejszych
zamówień. Ponieważ odwołania nie zawierają takich zarzutów i żądań, nie ma potrzeby
czynienia
w tym zakresie ustaleń, które rozstrzygnęły tę polemikę.
Ponieważ ani Zamawiający, ani Odwołujący nie przedstawili odrębnych dowodów
na
poparcie swoich częściowo sprzecznych twierdzeń co do tego, czy i które z planowanych
przez Chemeko i Albę inwestycji zgłoszonych przez nich do wspomnianego powyżej planu
inwestycyjnego
, kwestię tę należało rozstrzygnąć w oparciu o inne zgłoszone środki
dowodowe.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
I tak
Analiza za 2014 r. w pkt 12. Kierunki rozwoju na najbliższe lata oraz potrzeby
inwestycyjne związane z gospodarowaniem odpadami komunalnymi zawiera na str. 67.
następujące stwierdzenia:
(….)
Regionalne instalacje działające obecnie w regionie, do których dostarczane są odpady
zmieszane z Wrocławia, nie zapewniają odzysku surowców do recyklingu z odpadów
zmieszanych. Działania takie są prowadzone, jednak ich skala, tzn. ilość surowców
wydzielonych ze zmieszanych odpadów, nie przekracza 3% początkowej masy odpadów
zmieszanych. Istniejące instalacje wymagają doposażenia w urządzenia w urządzenia
automatycznego i manualnego sortowania, aby w przyszłości móc uzyskać lepsze wyniki.
To
działanie należy traktować jako uzupełniające w stosunku do poprawy efektów
selektywnego zbierania, jednak prawdopodobnie niezbędne już w 2018 roku, od którego
wymagane poziomy recyklingu dla Gminy gwałtownie wzrastają.
W związku z tym:
(…)
w kolejnych latach konieczna będzie intensyfikacja procesów sortowania i wydzielania
surowców z odpadów zmieszanych,
(…)
- nie wszystkie odpady selek
tywnie zebrane trafiły do recyklingu. Zwłaszcza w przypadku
tworzyw sztucznych konieczna jest poprawa w tym zakresie,
dla osiągnięcia celów na lata 2018-2020 konieczne będzie zobowiązanie operatorów
RIPOK do osiągnięcia konkretnych celów ilościowych w zakresie wydzielania surowców
z
odpadów zmieszanych, (…)
Powyższe należy skonfrontować z następującymi fragmentami Analizy za 2020 r.:
Biorąc pod uwagę kolejne wyzwania, a zwłaszcza osiągnięcie do 2025 roku 55% recyklingu
całej masy odpadów komunalnych, niezbędne jest podejmowanie dalszych działań, w tym
zakresie, m.in.:
• w kolejnych latach konieczna będzie intensyfikacja procesów sortowania odpadów
selektywnie zbieranych i wydzielania surowców z odpadów zmieszanych (plany
modernizacji instalacji komuna
lnych przez ich zarządców nie zostały dotychczas
zrealizowane),
Dla zapewnienia dalszego wzrostu osiągniętego w 2020 roku wysokiego poziomu recyklingu
konieczne jest łączenie selektywnego zbierania i sortowania odpadów surowcowych
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
i
bioodpadów z efektywnym sortowaniem zmieszanych odpadów komunalnych
w
instalacjach komunalnych, tak, aby łącznie mógł zostać spełniony wymagany poziom
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia. Instalacje MBP odbierające odpady
z
Gminy Wrocław w dalszym ciągu nie posiadają zaawansowanych linii wydzielania
surowców do recyklingu, gdyż ich głównym celem w części mechanicznej było dotychczas
wydzielenie frakcji palnych do produkcji paliwa z odpadów. Zwracano na to uwagę
już w poprzednich analizach stanu gospodarki odpadami komunalnymi we Wrocławiu.
Instalacje te wymagają doposażenia w dodatkowe urządzenia służące wydzielaniu surowców
(zautomatyzowane sortowanie frakcji grubej nadsitowej w połączeniu z ręcznym
doczyszczaniem wydzielonych frakcji). Tym niemniej jednak, z uwa
gi na wyższą jakość
selektywnie zbieranych surowców w stosunku do surowców mechanicznie wydzielanych ze
zmieszanych odpadów, należy dążyć do osiągnięcia jak najwyższego poziomu selektywnego
zbierania. Konieczna jest także budowa nowych instalacji do automatycznego sortowania
odpadów zbieranych selektywnie, zwłaszcza zmieszanych odpadów opakowaniowych
i
papieru, gdyż dotychczasowe są niewystarczające do tego celu. [str. 77.]
Wśród planowanych przedsięwzięć inwestycyjnych na terenie byłego Regionu Północno-
Centralnego, znalazły się m.in. poniższe zadania przewidziane na terenie Gminy Wrocław:
− 7 PSZOKów,
− rozbudowa/modernizacja 3 sortowni odpadów zbieranych selektywnie (oraz 3 poza
obszarem Gminy),
− budowa 4 nowych sortowni do doczyszczania odpadów zbieranych selektywnie (oraz 2
poza obszarem Gminy),
− modernizacja kompostowni odpadów zielonych (i jednej poza obszarem Gminy),
− modernizacja trzech instalacji MBP poza obszarem Gminy,
− budowa instalacji do recyklingu odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych,
− budowa 5 instalacji do przetwarzania odpadów wielkogabarytowych,
− budowa 2 instalacji depolimeryzacji odpadów tworzyw sztucznych,
− budowa 2 instalacji termicznego przetwarzania odpadów,
− modernizacja/rozbudowa 2 składowisk odpadów,
− budowa, rozbudowa/modernizacja 7 instalacji do odzysku, w tym recyklingu odpadów
z
budowy i rozbiórki (oraz 4 poza obszarem Gminy).
Spośród wszystkich planowanych przedsięwzięć, zrealizowano tylko budowę nowej kwatery
składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, zlokalizowanego na terenie ZZO
w Rudnej Wielkiej. [str. 78.-79.]
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Ponadto Analiza za 2021 r. zawiera analogiczne ustalenia
i wnioski, z tą różnicą,
że poczynione w kontekście zaktualizowanego adekwatnie do zmiany przepisów wyzwania,
jakim jest os
iągnięcie do 2025 r. 55% wskaźnika recyklingu całej masy odpadów
komunalnych.
Z powyższych dowodów wynika zatem, że każdy wykonawca zainteresowany
ubieganiem się o udzielenie zamówień na obiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
w ramach systemu gospodarowania organizowanego
przez Zamawiającego co najmniej
od
2014 r. mógł i powinien wiedzieć, jakie przedsięwzięcia inwestycyjne należy podjąć,
aby
zapewnić osiągnięcie kolejnych, coraz bardziej wyśrubowanych poziomów recyklingu
i przygotowania do ponownego
użycia. W szczególności Odwołujący, którzy zgłosili w tym
zakresie szereg przedsięwzięć do planu inwestycyjnego, a następnie w przeważającej
mierze ich nie zrealizowali, nie
mogą oczekiwać, że zostanie to poczytane jako argument
na
ich korzyść w rozpoznawanych sprawach.
Reasumując, nie zostało wykazane przez Odwołujących, że z uwagi na ustalone
powyżej uwarunkowania faktyczne (w szczególności dotyczące skali i jakości selektywnej
zbiórki przez mieszkańców, przepustowości, technologii i wymagań stosowanych przez
istniejące instalacje przetwarzania odpadów) i prawne (w szczególności dotyczące sposobu
określenia poziomów recyklingu, braku uregulowania odpowiedzialności za produkt
i
systemu kaucyjnego) na terenie sektorów objętych niniejszymi zamówieniami obiektywnie
niemożliwe jest osiągnięcie przez wykonawców wynikających z obowiązujących przepisów
i
odzwierciedlonych w warunkach umów w sprawie tych zamówień poziomów przygotowania
do
ponownego użycia i recyklingu.
Odwołujący, którzy doskonale są zorientowani w powyższych uwarunkowaniach,
adekwatnie do posiadanej wiedzy, doświadczenia oraz potencjału mogą i powinni
na
podstawie tych informacji zdecydować zarówno o tym, czy gotowi są ubiegać się
o
udzielenie tych zamówień na warunkach określonych przez Zamawiającego, a jeżeli tak,
w
jakiej wysokości określić cenę oferty.
Niezależnie od powyższego należy podzielić stanowisko Zamawiającego
co do
nieadekwatności podnoszenia tych samych okoliczności, które w poprzednich
postępowaniach odwoławczych miały służyć wykazaniu zasadności domagania się
nieobarczania w ogóle wykonawcy zamówienia odpowiedzialnością cywilnoprawną
za
osiągnięcie określonych poziomów recyklingu, w kontekście zgłoszonego w niniejszych
sprawach żądania obniżenia o połowę kar umownych zastrzeżonych na wypadek
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
nieosiągnięcia tego rezultatu, za który odpowiedzialność wykonawcy co do zasady nie jest
już kwestionowana.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołań są niezasadne.
Zarzuty wypunktowane w petitum odwołań wskazują nie tylko na naruszenie
przepisów Prawa zamówień publicznych, ale także Kodeksu cywilnego i ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach, przy czym z każdego z tych aktów prawnych wymieniono
większą liczbę przepisów, a kolejno wymienione przepisy zostały określone jako pozostające
w
związku, co tworzy – szczególnie w przypadku odwołań Chemeko – zawiły i nieprzejrzysty
konstrukt, gdyż z wyjątkiem przepisów wymienionych obok siebie nie do końca jest jasne,
czy dany przepis pozostaje też w związku z innymi przepisami, a jeżeli tak – z którymi
i
dlaczego, oraz jak te zależności przebiegają pomiędzy przepisami różnych aktów
prawnych. Sytuacji nie ułatwia językowe sformułowanie zarzutu, nie tylko ze względu
na
liczne powtórzenia, niespójność stylistyczną i błędy gramatyczne. O ile bardzo łatwo jest
wymienić dowolną liczbę przepisów z różnych aktów prawnych i wstawić pomiędzy
sąsiadujące przepisy zwrot „w zw.”, o tyle skonstruowanie na ich podstawie spójnej
i
logicznej normy prawnej, z jednoznacznym wyodrębnieniem hipotezy i dyspozycji, okazało
się w tym przypadku niewykonalne. Zaznaczyć przy tym należy, że sposób zaprezentowania
tych zarzutów na wstępie niniejszego uzasadnienia nie jest prostym powieleniem treści listy
zarzutów, która została poddana takiemu przeredagowaniu, aby zwiększyć jej przejrzystość
i
uczynić wypowiedź bardziej zrozumiałą, ale bez znaczącej ingerencji w jej sens. Pomimo
przeprowadzenia tych zabiegów celowe jest wymienienie i przytoczenie treści przepisów
składających się na dany zarzut, z zachowaniem ich kolejności wynikającej z odwołań.
Skoro nie wszystkie przepisy wskazywane jako naruszone w ramach danego zarzutu
pozostają ze sobą w takim związku, jak chcieliby Odwołujący, koniecznie jest odniesienie się
do poszczególnych przepisów, ewentualnie takich ich powiązań, które były możliwe
do
zrekonstruowania na podstawie treści odwołań. Pozwoli to na zachowanie przejrzystości
wywodu, a jednocześnie – dzięki uwzględnieniu okoliczności faktycznych i prawnych
wskazanych w uzasadnieniach odwołań [w tym celu przytoczono je powyżej praktycznie
w
całości] – nie powinno wpłynąć negatywnie na kompleksowość rozpoznania zarzutów.
Zgodnie ze wskazanymi w odwołaniach Chemeko przepisami ustawy pzp:
1. Art. 433 pkt 2
– projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania
kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio
z
przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
2. Art. 431
– zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia
obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.
3. Art. 16 pkt 1 i 3
– zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie; proporcjonalny.
4. Art. 17 ust. 1
– zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą
jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia,
w
ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy
do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Zgodnie ze wskazanymi w odwołaniach Chemeko przepisami kodeksu cywilnego,
które miałyby pozostawać w związku z powyżej przywołanymi przepisami ustawy pzp
na
zasadzie jej art. 8 ust. 1 (który stanowi, że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej):
Art. 58 § 1 – czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy
jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten,
iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie
przepisy ustawy.
Art. 58 § 2 – nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego.
Art. 58 § 3 – jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej,
czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika,
iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.
4. Art. 353
– strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
5. Art. 471
– dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania
lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności
nie ponosi.
Art. 483 § 1 – można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Art. 484 § 1 – w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara
umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości
bez
względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego
wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.
8. Art. 4
84 § 2 – jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może
żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest
rażąco wygórowana.
Art. 473 § 1 – dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie
lub
za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za
które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Art. 473 § 2 – nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny
za
szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie.
Zgodnie ze wskazanymi w odwołaniach Chemeko przepisami ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminie, które miałyby pozostawać w związku z powyżej przywołanymi
przepisami ustawy pzp i Kodeksu cywilnego:
1. Art. 3b ust. 1
– gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: 1) 20% wagowo –
za rok 2021; 2) 25% wagowo
– za rok 2022; 3) 35% wagowo – za rok 2023; 4) 45%
wagowo
– za rok 2024; 5) 55% wagowo – za rok 2025; 6) 56% wagowo – za rok 2026;
7) 57% wagowo
– za rok 2027; 8) 58% wagowo – za rok 2028; 9) 59% wagowo – za rok
2029; 10) 60% wagowo
– za rok 2030; 11) 61% wagowo – za rok 2031; 12) 62%
wagowo
– za rok 2032; 13) 63% wagowo – za rok 2033; 14) 64% wagowo – za rok
2034; 15) 65% wagowo
– za rok 2035 i za każdy kolejny rok.
2. Art. 3b ust. 1a
– poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych
do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów
komunalnych.
3. Art. 3b ust. 1b
– przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia
i
recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne
odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne.
4. Art. 3b ust. 3
– minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia,
sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
oraz
warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
przyg
otowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, kierując się
koniecznością możliwości zweryfikowania osiągnięcia tych poziomów przez każdą
gminę oraz przepisami Unii Europejskiej określającymi sposób obliczania poziomów
przygotowania do ponownego u
życia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy
odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego
użycia i poddanych recyklingowi.
5. Art. 9z ust. 2a pkt 1
– gmina, która nie wykonuje obowiązków, o których mowa w art. 3b
– podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu
przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia i recyklingu.
Zgodnie ze wskazanymi w odwołaniach Alby przepisami ustawy pzp:
1. Art. 99 ust. 1
– przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Art. 99 ust. 4
– przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje
produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to
doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub
produktów.
3. Art. 16
– zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Zgodnie ze wskazanymi w odwołaniach Alby przepisami kodeksu cywilnego,
które miałyby pozostawać w związku z powyżej przywołanymi przepisami ustawy pzp
na
zasadzie jej art. 8 ust. 1 (który stanowi, że do czynności podejmowanych przez
zama
wiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej):
1. Art. 5
– nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny
ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane
za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
2. Art. 353
– strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Art. 487 § 2 – umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób,
że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.
Art. 483 § 2 – dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania
przez
zapłatę kary umownej.
Zgodnie ze wskazanymi w odwołaniach Alby przepisami ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminie, które miałyby pozostawać w związku z powyżej przywołanymi
przepisami ustawy pzp i Kodeksu cywilnego:
1. Art. 3b ust. 1
– gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: 1) 20% wagowo –
za rok 2021; 2) 25% wagowo
– za rok 2022; 3) 35% wagowo – za rok 2023; 4) 45%
wagowo
– za rok 2024; 5) 55% wagowo – za rok 2025; 6) 56% wagowo – za rok 2026;
7) 57% wagowo
– za rok 2027; 8) 58% wagowo – za rok 2028; 9) 59% wagowo – za rok
2029; 10) 60% wagowo
– za rok 2030; 11) 61% wagowo – za rok 2031; 12) 62%
wagowo
– za rok 2032; 13) 63% wagowo – za rok 2033; 14) 64% wagowo – za rok
2034; 15) 65% wagowo
– za rok 2035 i za każdy kolejny rok.
2. Art. 3b ust. 1a
– poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych
do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów
komunalnych.
3. Art. 3b ust. 1b
– przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia
i
recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne
odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne.
4. Art. 3b ust. 3
– minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia,
sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
oraz
warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych
przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, kierując się
koniecznością możliwości zweryfikowania osiągnięcia tych poziomów przez każdą
gminę oraz przepisami Unii Europejskiej określającymi sposób obliczania poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy
odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego
użycia i poddanych recyklingowi.
W pierwszej kolejności wypada ocenić wskazanie na wstępie odwołań Alby
na
naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 pzp, czyli przepisów określających zasady opisu przedmiotu
zamówienia, jako nieadekwatne w kontekście kwestionowania obarczenia wykonawcy
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
odpowiedzialnością za osiągnięcie określonych poziomów przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu, w tym oderwane od okoliczności wskazanych następnie w ramach
uzasadni
enia tego zarzutu. Art. 99 ust. 1 pzp pojawia się również na zasadzie deus ex
machina
pod koniec uzasadnienia zarzutu odwołań Chemeko.
Odwołujący Chemeko w uzasadnieniach odwołań wskazał dodatkowo na art. 750 kc,
jako przepis kształtujący naturę umowy o świadczenie usług w taki sposób, że obarczenie
wykonawcy odpowiedzialnością za osiągnięcie poziomów recyklingu jest z nią sprzeczne,
a w
konsekwencji wykracza poza tę granicę swobody umów, o której mowa w art. 353
kc.
Jednakże Odwołujący nie pokusił się o objaśnienie, na czym miałaby polegać taka natura
tego stosunku prawnego, a treść art. 750 kc ogranicza się do ustanowienia odesłania,
według którego do umów o świadczenie usług nieuregulowanych innymi przepisami stosuje
się odpowiednio przepisy o zleceniu. Nawet jeżeli można domyślić się, że tak zarysowana
argumentacja nawiązuje do jednego z klasycznych cywilistycznych podziałów umów
na
zobowiązania rezultatu i zobowiązania starannego działania, umknęło uwadze
Odwołującego, że ustawa pzp zawiera szereg przepisów regulujących umowy w sprawie
zamówień publicznych w sposób odrębny niż umowy stypizowane w Kodeksie cywilnym
(tzw. umowy nazwane).
I tak w art. 7 ustawy pzp zdefiniowano w szczególności: w pkt 32 zamówienie – jako
umowę odpłatną zawierana pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest
nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw
lub
usług; w pkt 21 roboty budowalne – jako wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych, (…), lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego
z
pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego;
w pkt 4) dostawy
– jako nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda
oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie
umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy, leasingu z opcją lub bez opcji zakupu,
które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację; w pkt 2 usługi – jako
wszelkie świadczenia, które nie są robotami budowlanymi lub dostawami.
W konsekwencji o ile zobowiązanie wykonawcy umowy w sprawie zamówienia
na
roboty budowlane czy dostawy rzeczywiście należałoby zaklasyfikować jako
zobowiązanie do osiągnięcia określonego w danej umowie rezultatu, o tyle – choćby z uwagi
na dopełniający charakter ostatniej z przywołanych definicji – również z umowy w sprawie
zamówienia na usługi może wynikać zobowiązanie o takim charakterze. Według innego
tradycyjnego cywilistycznego podziału świadczenie dłużnika może bowiem polegać na
czynieniu czegoś – co jest domeną zobowiązań starannego działania, ale także
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
na
nieczynieniu (w tym zaprzestaniu) czegoś, znoszeniu czegoś, a przede wszystkim
na
daniu czegoś – co z kolei jest właściwe dla zobowiązań rezultatu.
Reasumując, skoro już na poziomie definicyjnym umowa w sprawie zamówienia
na
usługę może dotyczyć każdego rodzaju świadczenia, w zależności od ukształtowania jej
warunków przez zamawiającego może ona przybrać postać każdego z tych rodzajów
zobowiązań, a także może mieć mieszany charakter. W konsekwencji natura prawna umowy
w sprawie zamówienia na usługi per se nie stoi na przeszkodzie, aby wynikało z niej
zobowiązanie wykonawcy do osiągnięcia określonego przepisami ustawy ucpg rezultatu
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.
Z kolei pomimo wskazania w petitum odwołań Alby na naruszenie art. 487 § 2
Kodeksu cywilnego, z uzasadnienia odwołania nie wynika, czy i z jakiego powodu
kwestionowany jest wzajemny charakter umowy na warunkach określonych przez
Zamawiającego w SWZ. Zarzut naruszenia tego przepisu nie został zatem de facto
postawiony.
Natomiast Odwołujący Chemeko usilnie stara się wpleść w sformułowany
przez
siebie zarzut naruszenia zarówno art. 431 ustawy pzp, jak i art. 354 Kodeksu
cywilnego, nie dostrzegając, że o ile przepisy te można uznać za wzajemnie uzupełniające
się (choć należałoby zastanowić się, czy ten pierwszy nie jest zbędny), o tyle oba zawierają
regulację dotyczącą współdziałania stron umowy na etapie jej wykonywania,
a nie
kształtowania postanowień umowy, która dopiero ma być zawarta. Stąd wskazywanie
na te przepisy w niniejszych sprawach, dotyczących odwołań wobec warunków, na których
mają być zawarte umowy w sprawie tych zamówień, jest bezprzedmiotowe i ma charakter
wyłącznie perswazyjny.
Izba zważyła następnie, że zgodnie z art. 6c ust. 1 ucpg gminy są obowiązane
do
zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
na
których zamieszkują mieszkańcy. Dodatkowo – jak stanowi art. 6c ust. 2 ucpg – rada
gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego, postanowić
o
odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których niego
zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Z kolei z art. 6d ust. 1 ucpg wynika,
że realizacja powyższego obowiązku musi polegać na udzieleniu zamówienia publicznego
albo na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, albo zarówno
na
odbieranie, jak i zagospodarowanie tych odpadów. Przy czym z art. 6c ust. 2a ucpg
wynika dodatkowo, że dla zorganizowania odbierania takich odpadów od właścicieli
nieruchomości niezamieszkałych obligatoryjny jest tryb przetargu zorganizowanego
na
podstawie przepisów ustawy pzp. Jednocześnie treść przywołanego powyżej art. 3b ust.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
1 ucpg prowadzi do wniosku, że wymaganym rezultatem zorganizowanego w ten sposób
przez gminę gospodarowania odpadami komunalnymi ma być osiągnięcie w kolejnych latach
kalendarzowych wskazanych w tym przepisie poziomów przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu tych odpadów, pod rygorem nałożenia na gminę kary pieniężnej, o której
mowa w art. 9z ust. 2a pkt 1 ucpg, w wysokości obliczonej w sposób określony w art. 9x ust.
3 ucpg, tj. w uproszczeniu adekwatnie do stopnia nieosiągnięcia obowiązującego w danym
roku poziomu. Przy czym w przypadku nierucho
mości niezamieszkałych nieobjętych
systemem odbierania odpadów komunalnych zorganizowanego przez gminę analogicznie
wyliczane kary pieniężne obciążają już z mocy prawa bezpośrednio przedsiębiorcę, z którym
właściciel takiej nieruchomości zawarł umowę na odbieranie odpadów komunalnych (art. 9g
pkt 1 w zw. z art. 9x ust. 2 pkt 1 i ust. 2 ucpg).
Z uwagi na powyższe uwarunkowania prawne wydaje się, że niezadbanie
przez
gminę o zastrzeżenie w umowie w sprawie zamówienia publicznego dotyczącego
gospodarowania odpadami komunalnymi wytwarzanymi na jej obszarze kar umownych
odpowiadających administracyjnoprawnym karom pieniężnym, które sama poniesie w razie
nieosiągnięcia wymaganych przepisami poziomów przygotowania do ponownego użycia
i
recyklingu, należałoby poczytać za udzielenie takiego zamówienia w sposób
niezapewniający odpowiednio: po pierwsze – najlepszej jakości usługi, pomimo że jest to
uzasadnione charakterem tego zamówienia, w ramach środków, które może przeznaczyć
na
jej realizację, po drugie – uzyskania najlepszych efektów, w tym społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, pomimo że są one możliwe do osiągnięcia,
w
stosunku do poniesionych nakładów, co byłoby wprost sprzeczne z art. 17 ust. 1
odpowiednio pkt 1 i 2 ustawy pzp. Na czym miałoby polegać naruszenie tych przepisów
przez Zamawiającego nie zostało zresztą w odwołaniach sprecyzowane, co oznacza,
że de facto zarzut w tym zakresie nie został postawiony.
Jak to trafnie wywiedziono w uzasadnieniu wyroku z 22 czerwca 2020 r. sygn. akt:
KIO 1015/20, 1016/20, 1018/20, 1023/20, 1024/20
– w odniesieniu do analogicznych
zarzutów odwołań Chemeko, FBSerwis i Alby – biorąc pod uwagę przepisu ustawy
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie może dziwić, że gmina organizując
odbieranie odpadów komunalnych przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego obciąża wykonawcę takiego zamówienia obowiązkiem, którym sama została
przez ustawodawcę obciążona. W tym kontekście przeniesienie do opisu przedmiotu
zamówienia wskaźnika w wysokości określonej w ucpg nie stanowi per se naruszenia
jakiegokolwiek przepisu prawa. Ponadto uwolnienie od tego obowiązku wykonawców
odbierających odpady komunalne w ramach zorganizowanego przez gminę przetargu byłoby
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
wątpliwe w kontekście wynikającego z art. 9g ucpg obowiązku osiągnięcie określonego
w art.
3b ust. 1 ucpg poziomu recyklingu przez podmiot odbierający odpady komunalne
na podstawie umowy z
właścicielem nieruchomości. Można zatem wyprowadzić wniosek,
że przez sam fakt prowadzenia działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania
odpadów należy liczyć się z koniecznością realizacji obowiązku osiągania wymaganego
przez ustawodawcę poziomu recyklingu.
Za chybione należy uznać wskazywanie w odwołaniach Chemeko na naruszenie
przez Zamawiającego art. 433 pkt 2 ustawy pzp, niezależnie od tego, czy rozpatrywanego
odrębnie, czy jako przepisu pozostającego w związku z art. 483 § 1 i art. 484 § 1 Kodeksu
cywilnego. Osiągnięcie wymaganych przepisami poziomów przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu wchodzi w zakres przedmiotu niniejszych zamówień, co nie pozwala
uznać, że Zamawiający – który na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania tego
zobowiązania niepieniężnego przez wykonawcę zastrzegł karę umowną jako substytut
odszkodowania za poniesioną szkodę majątkową wynikłą z konieczności uiszczenia kary
pieniężnej przewidzianej w 9z ust. 2a pkt 1 ucpg – naruszył normę prawną, którą da się
wyprowadzić z art. 433 pkt 2 pzp w zw. z art. 483 § 1 kc. Innymi słowy zastrzeżona w ten
sposób kara umowna z jednej strony spełnia pozytywne przesłanki wynikające z definicji kary
umownej zawartej w art. 483 § 1 kc, a z drugiej strony nie została wypełniona żadna z dwóch
przesłanek negatywnych wynikających z art. 433 pkt 2 pzp. Natomiast nie sposób
na
podstawie odwołań Chemeko zrekonstruować, na czym miałoby polegać naruszenie
przez
Zamawiającego art. 484 § 1 kc , gdyż w 1. zdaniu uregulowana została istota kary
umownej, polegająca na oderwaniu jej wysokości od wysokości szkody faktycznie
poniesionej przez wierzyciela szkody,
a w drugim zdaniu uregulowano instytucję
kumulatywnej kary umownej. Podobnie w odwołaniach Alby naruszenie wymienionego
w
ramach zarzutu art. 483 § 2 kc nigdzie nie zostało rozwinięte i objaśnione. W konsekwencji
zarzuty naruszenia tych przepisów należy uznać za oczywiście bezzasadne.
Nie zasługuje również na uwzględnienie dodatkowo wskazywane w odwołaniach Alby
naruszenie art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego, regulującego instytucję miarkowania kary
umownej, ani ostatecznie zgodnie popierane przez Odwołujących żądanie de facto
nakazania Zamawiającemu takiego miarkowania. Abstrahując od tego, że miarkowanie kary
umownej wchodzi w grę dopiero na etapie wykonywania umowy i może być dochodzone
przed sądem powszechnym, jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, przykładowo
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 21 wrześnie 2007 r. sygn. akt V CSK 139/07,
dla dokonania oceny rażącego wygórowania kary umownej bierze się pod uwagę
przede
wszystkim stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
doznanej
przez wierzyciela, a także relację między wysokością zastrzeżonej kary umownej
a
wysokością wynagrodzenia należnego stronie zobowiązanej do zapłaty kary umownej.
W konsekwencji za nieuzasadnione należało uznać domaganie przez Odwołujących
obniżenia o połowę kary umownej zastrzeżonej przez Zamawiającego w takiej samej
wysokości, jak kara pieniężna obciążająca go z mocy art. 9z ust. 2a pkt 1 w zw. z art. 9x ust.
3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tak określona kara umowna
pozostaje bowiem
w odpowiedniej proporcji zarówno do szkody, jakiej doznałby Zamawiający
w wyniku niewykonania przez wykonawcę zobowiązania, gdyż jest jej równa. Nie ma również
podstaw, aby uznać, że wysokość tej kary umownej za nieproporcjonalną w stosunku
do
wysokości wynagrodzenia wykonawcy, zwłaszcza że określenie jego wysokości leży
w
pełni w gestii wykonawców, którzy zdecydują się złożyć ofertę. Kwestionowana kara
spełnia zatem przypisywaną jej funkcję odszkodowawczą i ma na celu motywowanie
wykonawców do wypełnienia obowiązków z zakresu osiągania odpowiedniego poziomu
recyklingu. Tym samym Izba podzieliła stanowisko uprzednio zajęte w podobnej sprawie
w
uzasadnieniu wyroku z 25 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 81/22, na który trafnie zwrócił
uwagę Zamawiający na rozprawie.
Z kolei wskazywanie dodatkowo w petitum odwołań Chemeko na naruszenie art. 471
i art. 473 § 1 Kodeksu cywilnego pozostaje po części w oderwaniu od okoliczności
faktycznych i prawnych podnoszonych w ramach uzasadnienia formalnie stawianego
zarzutu, a p
rzede wszystkim pozostaje w sprzeczności ze zgłoszonym i konsekwentnie
podtrzymanym do zamknięcia rozprawy żądaniem. Skoro Odwołujący domaga się jedynie
obniżenia kary za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, nie może jednocześnie
twierdzić, że jej zastrzeżenie nie odpowiada co do zasady definicji wynikającej z art. 483 § 1
kc, a tym bardziej, że wbrew art. 471 kc nie jest ona związana z odpowiedzialnością
kontraktową na zasadzie winy, a zamiast tego jest przejawem ustanowienia
odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, o której mowa w art. 473 § 1 kc. Umknęło przy tym
uwadze Odwołującego, że art. 433 pkt 3 pzp zakazuje wprowadzania do umowy w sprawie
zamówienia publicznego postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy
za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, co nie wyklucza
wprowadzenia odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka, o której mowa w art. 473
§ 1 kc, a jedynie wyznacza granicę takiego rozszerzenia odpowiedzialności kontraktowej.
O ile co do zasady d
zięki odesłaniu zawartemu w art. 8 ustawy pzp czynności
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą
podlegać ocenie przez pryzmat zasad współżycia społecznego, o których mowa w niektórych
przepisach Kodeksu cywilnego, o tyle
zarzucanie naruszenia takich przepisów, jak art. 5
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
czy
art. 58 § 2 kc, w kontekście tych bliżej niesprecyzowanych klauzul generalnych,
co
wymaga każdorazowo dokonania adekwatnej w danym stanie faktycznym wykładni,
należy traktować jako przysłowiową ostatnią deskę ratunku w sytuacji, gdy nie ma
możliwości sformułowania zarzutu w oparciu o konkretne przepisy ustawy pzp, ewentualnie
w związku z przepisami innych aktów prawnych o takim charakterze.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 22 listopada 2000 r. sygn. akt
II CKN 1354/00 [opubl. baza prawna LEX Nr 51966]:
Działanie zgodne z prawem korzysta
z
domniemania zgodności z zasadami współżycia społecznego, chyba że wykazane zostaną
szczególne, konkretne okoliczności obalające to domniemanie. Ponadto z uzasadnień
wyroków Sądu Najwyższego wydanych: 22 listopada 1994 r. sygn. akt II CRN 127/94
[opubl. baza prawna LEX Nr 82293] i 24 kwietnia 1997 r. sygn. akt II CKN 118/97
[opubl. OSP nr
1/1998 poz. 3] wynika, że nakaz ostrożności i umiaru w stosowaniu art. 5 kc,
jako instytucji o charakterze wyjątkowym, jest najbardziej uniwersalną wskazówką
o
znaczeniu kluczowym z punktu widzenia stosowania norm prawa cywilnego, którego istotą
jest przecież strzeżenie praw podmiotowych, a zatem wszelkie rozstrzygnięcia prowadzące
do redukcji bądź unicestwienia tych praw wymagają szczególnej ostrożności i bardzo
wnikliwego rozważenia wszystkich aspektów rozpoznawanego wypadku. Wyjątkowy
charakter art. 5 kc wynika więc z tego, że przełamuje on zasadę, wedle której wszystkie
prawa podmiotowe korzystają z ochrony prawnej i wobec tego odmowa udzielenia
poszukiwanej ochrony musi być uzasadniona zajściem okoliczności rażących
i
nieakceptowanych ze względów aksjologicznych czy celowościowych. Oprócz tego należy
mieć również na uwadze ugruntowane w judykaturze zapatrywanie, że skorzystanie
z
dobrodziejstwa art. 5 kc jest możliwe jedynie wówczas, gdy strona wskaże, jakie zasady
współżycia społecznego doznałyby naruszenia w konkretnej sytuacji [por. wyroki Sądu
Najwyższego z 14 października 1998 r. sygn. akt II CKN 928/97, opubl. OSN Nr 4/1999 poz.
75, oraz z 7 maja 2003 r. sygn. akt IV CKN 120/01]. Nie wystarczy zatem ogólne i lakoniczne
powołanie się na naruszenie powyższej normy.
W rozpoznawanych sprawach żaden z Odwołujących nie sprostał temu zadaniu.
Uzasadnienie zawarte w odwołaniach Chemeko, choć nader obszerne, sprowadza się
do
akademickiego wykładu o teoretycznoprawnej poprawności jednoczesnego wskazywania
na naruszenie zarówno art. 5, jak i art. 58 § kc, tudzież przytoczenia wypowiedzi
orzecznictwa o charakterze generalnym, dotyczącym zidentyfikowania i zdefiniowania
zasady uczciwości kupieckiej jako jednej z zasad współżycia społecznego, a także – co
paradoksalne
– zaprezentowania wywodu analogicznego, jak w poprzednim akapicie.
Natomiast jako wręcz za wprowadzające błąd trzeba ocenić powołanie się
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
przez
Odwołującego Albę – w kontekście sformułowanego przez niego zarzutu, jakoby
zastrzeżenie kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę wymaganych przepisami
prawa poziomów recyklingu miałoby być nieważne z mocy art. 58 § 1 i 3 kc jako stanowiące
przejaw niezgodnego z prawem przerzucania realizacji zadań własnych gminy
na
wykonawcę – na wymienione w końcowej części uzasadnienia dwa wyroki Naczelnego
Sądu Administracyjnego i jeden wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu.
Jak trafnie to zidentyfikował Zamawiający w odpowiedzi na te odwołania, orzeczenia te
zupełnie nie przystają do materii ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
gdyż dotyczą zadań własnych wzakresie czynności takich jak np. wystawianie tytułów
wykonawczych, czyli niedopuszczalności rezygnacji z kompetencji, która może być
wykonywana wyłącznie bezpośrednio przez organ administracji. Natomiast w tym przypadku
– jak to już powyżej zostało szczegółowo omówione – ustawa o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach wprost nakazuje gminie powierzyć te zadania i to w drodze udzielenia
zamówienia publicznego. Przy czym Zamawiający nie może przekazać wykonawcy
kompetencji administracyjnoprawnych,
w szczególności dotyczących poboru opłat,
gdzie
działa jako organ podatkowy w trybie Ordynacji podatkowej.
Izba podziela również zapatrywanie Zamawiającego, że biorąc pod uwagę
uregulowania zawarte w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, domaganie
się, aby Gmina Wrocław zrezygnowała z zabezpieczenia się przed poniesieniem
negatywnych skutków finansowych nieosiągnięcia wymaganych w tej ustawie rezultatów
gospodarowania odpadami komunalnymi, a jednocześnie była gotowa zapłacić
przedsiębiorcom, którym udzieli dla realizacji tego zadania zamówień, wynagrodzenie
w
określonej przez nich na zasadach rynkowych wysokości, budzi wręcz sprzeciw. Innymi
słowy według Odwołujących zgodna z zasadami współżycia społecznego, w tym zasadą
uczciwości kupieckiej, byłaby sytuacja, w której przedsiębiorcy, z którym zostaną zawarte
umowy w sprawie niniejszych zamówień, będą zarabiali na odbiorze i zagospodarowaniu
odpadów komunalnych wytworzonych na terenie Gminy Wrocław, a ta, czyli finalnie de facto
i de iure mies
zkańcy gminy, którzy z mocy art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o
samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 559 ze zm.) tworzą tę wspólnotę
samorządową, poniosą skutki finansowe, jeżeli nie uda się osiągnąć wymaganych przez
przepisy rezultatów gospodarowania tymi odpadami.
II. {rozpatrzenie zarzutu nr 4 w zakresie niewycofanym odwołań Chemeko
(pkt III.21.-27. uzasadnienia)
– waloryzacja względem ceny paliw}
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
Zarzut sprecyzowany
w petitum odwołania odnośnie § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e projektów
umów w sprawie tych zamówień sprowadzał się do kwestionowania przewidzianej tam
klauzuli waloryzacyjnej (wymienionej uprzednio w § 18 ust. 3 pkt 5 projektu umowy jako
jedna z okoliczności uzasadniającej zmianę umowy), umożliwiającej podwyższenie
wynagrodzenia wykonawcy według średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych, pod względem: a) wielkości zmiany tego wskaźnika uruchamiającej
możliwość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy – jako zbyt wysokiej, b) maksymalnej
wielkości zmiany wynagrodzenia – jako zbyt małej, c) okresu karencji od zawarcia umowy
i
pomiędzy kolejnymi waloryzacjami – jako zbyt długiego, zarzucając w szczególności,
że w związku z drastycznymi zmianami ceny paliwa warunki określone w zakwestionowanym
postanowieniu czynią waloryzację iluzoryczną. Z tak postawionym zarzutem skorelowane
zostało żądanie nr 5, w którym Odwołujący sprecyzował, jakiej konkretnie zmiany w każdym
z powyższych aspektów oczekuje.
Przy czym
odnotować należy, że § 18 ust. 4 pkt 1 lit. f projektów umów, czyli ta sama
klauzula waloryzacyjna w zakresie, w jakim umożliwiała obniżenie wynagrodzenia
wykonawcy, nie został zaskarżony.
Zamawiający 13 maja 2021 r., w ramach trzeciego pakietu zmian SWZ z tej daty,
zmienił brzmienie zakwestionowanych postanowień § 18 projektów umów na następujące:
3. Strony mają możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy
w
zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 ust. 1 i ust. 10, w przypadku
zmiany:
5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana
średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem
Prezesa GUS o wartość większą niż 1,0% powyżej wartości tego wskaźnika cen towarów
i
usług z dnia zawarcia umowy (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów
lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu
z
tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami
§ 11 ust. 7 Umowy),
(…).
4. W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok
postępowania:
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
1) w przypadku zmiany:
e) zmiany (zwiększenia) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia,
gdy nastąpi zmiana średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych
zgodnie z komunikatem Prezesa GUS o wartość większą niż 1,0% powyżej wartości tego
wskaźnika cen towarów i usług z dnia zawarcia umowy – Wykonawca składa pisemny
w
niosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie cen jednostkowych, przy czym wartość
zmiany wynagrodzenia będzie zależna od wartości średniorocznego wskaźnika cen towarów
i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS, według wzoru:
gdzie:
q
– cena jednostkowa z oferty (przed zmianą),
C
NI
– cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie 12 miesięcy),
W
w
– średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem
Prezesa GUS z dnia złożenia wniosku (po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy),
wyrażony w %,
W
u
– średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem
Prezesa GUS z dnia zawarcia umowy, wyrażony w %.
Zmiana wynagrodzenia polegająca na jego zwiększeniu możliwa będzie po upływie 12
mi
esięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni
od
dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany
wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Kolejne zmiany możliwe będą po upływie
następnych 6 miesięcy.
Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych. Zamawiający dopuszcza
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości 3% całkowitej wartości
przedmiotu umowy. Wykonawca składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy
w
zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług
wykonanych po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz odpowiednio dotyczących
usług wykonanych po upływie następnych 6 miesięcy w przypadku gdy wystąpiła zmiana
ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia o wartość większą niż
1,0% w stosunku do powołanego wyżej komunikatu Prezesa GUS. Wniosek powinien
zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty
wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie u
mowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność
wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności Wykonawca będzie zobowiązany wykazać
związek pomiędzy wnioskowaną kwotą podwyższenia wynagrodzenia umownego
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
a
wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
na
kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te dodatkowe koszty
realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia,
(…) [odpowiedniej zmianie uległo również brzmienie § 18 ust. 4 pkt 1 lit. f]
Ponieważ w reakcji na dokonanie powyższych zmian Odwołujący Chemeko 16 maja
2022 r. oświadczył do protokołu, że w tym zakresie wycofuje zarzut nr 4 odwołań,
nie ma znaczenia dla niniejszyc
h spraw, że również zmienione brzmienie § 18 ust. 3 pkt 5
i
ust. 4 pkt 1 lit. e projektów umów stało się przedmiotem kolejnych odwołań, a Zamawiający
23 maja 2022 r. dokonał kolejnej zmiany brzmienia tych postanowień. Zachowanie
Zamawiającego wskazuje jednak na to, że podejmuje starania, aby wyjść naprzeciw
zastrzeżeniom zgłaszanym przez wykonawców w odniesieniu do kolejnych wersji
uregulowania klauzuli umożlwiającej waloryzację wynagrodzenia wykonawców niniejszych
zamówień na etapie ich realizacji.
Oprócz zarzutu skierowanego pod adresem klauzuli waloryzującej wynagrodzenie
względem wskaźnika inflacji, w związku z żądaniem nr 5 petitum odwołań uzasadnienie
odwołań zawierało dodatkowy zarzut braku przewidzenia w § 18 ust. 4 projektów umów
możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy uwarunkowanej wyłącznie zmianą
przez
PKN Orlen S.A. o co najmniej 30% hurtowej ceny oleju napędowego Ekodiesel.
Właśnie w tym zakresie zarzut nr 4 został podtrzymany.
Doświadczenie życiowe wskazuje, że zakresy zastosowania waloryzacji według
wskaźnika inflacji i według zmiany ceny paliwa mogą krzyżować się, gdyż co do zasady
wzrost ceny paliwa jest jednym z głównych czynników napędzających inflację, a nie
odwrotnie
– jak to zasugerowano w uzasadnieniu odwołań – gdzie pada stwierdzenie,
że cena paliw uzależniona jest tylko pośrednio od inflacji.
Odwołujący Chemeko, choć twierdził, że nie domaga się uprawnienia do podwójnej
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, czyli zarówno według wskaźnika inflacji, jak i ceny
paliwa, do zamknięcia rozprawy nie sprecyzował żądania w taki sposób, aby zapobiec
wystąpieniu takiej kolizji, zamiast tego twierdząc (w piśmie procesowym z 7 czerwca 2022 r.)
z jednej strony, że …nie istnieje żadna kolizja pomiędzy klauzulą waloryzacyjną opartą
o
wskaźnik inflacyjny a klauzulą waloryzacyjną opartą o zmiany paliw, a jednocześnie,
że …nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający jako gospodarz postępowania (…)
w
jakikolwiek inny sposób opisał w dokumentacji postępowania zasady dotyczące
stosowania poszczególnych klauzul.
Niezależnie od powyższego nie zostało dowiedzione ani przez Odwołującego
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Chemeko, ani przez Przystępującego Albę, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy
według ceny paliwa lepiej odpowiada specyfice tego typu zamówień, czyli że paliwo stanowi
tu
zasadniczy czynnik kosztotwórczy, a jednocześnie istnieje wysokie prawdopodobieństwo,
że wzrost jego ceny w przewidzianym okresie realizacji umów sprawie niniejszych zamówień
o 30% lub więcej może nie przełożyć się na odpowiednie zwiększenie wskaźnika inflacji.
Abstrahując od tego, że takie twierdzenie, jako element uzasadnienia faktycznego zarzutu,
pojawiło się dopiero w ostatnim piśmie procesowym pod koniec rozprawy, gdyż uprzednio –
jak to już powyżej zacytowano za uzasadnieniem odwołania – Odwołujący uważał, że wzrost
inflacji co prawda wpływa na wzrost ceny paliwa, ale jedynie pośrednio, co miało stanowić
wystarczające uzasadnienie dla wprowadzenia tej dodatkowej klauzuli waloryzacyjnej.
Odwołujący Chemeko co prawda przedstawił na rozprawie wnioski o waloryzację
wynagrodzenia z 23 marca 2022 r., które złożył w ramach aktualnie realizowanych
przez
siebie analogicznych zamówień, wraz z tabelarycznym zestawieniem wysokości
oczekiwanych zmian [w związku z objęciem ich tajemnicą przedsiębiorstwa odpisy złożył
wyłącznie dla Zamawiającego, co jednak nie zostało zakwestionowane przez pozostałych
uczestników
postępowania
odwoławczego],
ale
wykazują
one
co
najwyżej,
że ponad dwukrotny wzrost ceny oleju napędowego przekłada się na wzrost stawki
za
odbiór, zbieranie i zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych o zaledwie
10%. Taka zależność nie potwierdza więc, że zmiana ceny paliwa ma przemożny
i
dominujący wpływ na wysokość tej stawki. Natomiast złożony również wydruk
z
powszechnie dostępnej strony internetowej o tematyce gospodarczej [abstrahując od faktu,
że oczywiście niezasadnie utajniony przed innymi uczestnikami sporu niż Zamawiający]
obrazuje wyłącznie, jak kształtowała się cena paliwa na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat,
w tym, że w ostatnim czasie nastąpił, wspomniany już powyżej, największy i najszybszy jej
wzrost, więc siłą rzeczy w żaden sposób nie dowodzi, że jest to adekwatniejszy punkt
odniesienia dla waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jakiegokolwiek zamówienia na odbiór
i zagospodarowanie
odpadów komunalnych niż wskaźnik inflacji (brak choćby jego wykresu
dla porównania). Wreszcie nic nie wnosi w tym zakresie powołanie się przez Odwołującego
w ostatnim piśmie procesowym na to, że w 2012 r. pomimo wzrostu ceny paliwa o 11-13%
inflacja nie t
ylko nie wzrosła, ale była nieco niższa niż w 2011 r. Ta szczególna sytuacja
wystąpiła w okresie stabilności gospodarczej, a co jeszcze istotniejsze – nie uprawniałaby do
zmiany wynagrodzenia według żadnej z dwóch klauzul, których wprowadzenia domagał się
Odwołujący.
Reasumując, de facto Odwołujący Chemeko domagał się ustanowienia dwóch
umownych klauzul waloryzacyjnych związanych ze zmianą kosztów realizacji niniejszych
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
zamówień. Po tym, jak Zamawiający poprawił istniejącą dotychczas klauzulę, opartą
o wska
źnik inflacji, w każdym z trzech aspektów podnoszonych w odwołaniu, Odwołujący
wycofał w jej zakresie zarzut, jednocześnie podtrzymując zarzut zaniechania wprowadzenia
drugiej klauzuli, która miałaby być oparta o zmianę ceny paliwa. Tym samym poza wszelkim
sporem jest okoliczność, że Zamawiający przewidział w projektach umowy dotyczących
niniejszych zamówień postanowienia dotyczące zasad wprowadzenia zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją niniejszych zamówień, określając: 1) poziom zmian ceny tych
materiałów lub kosztów uprawniający strony do żądania zmiany wynagrodzenia oraz
początkowy termin ustalania zmiany wynagrodzenia, 2) sposób ustalania zmiany
wynagrodzenia z użyciem wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS, 3) sposób
określenia wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz
okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy, 4) maksymalną
wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania
postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że podtrzymany częściowo zarzut jest niezasadny.
Zgodnie ze wskazanymi w odwołaniach Chemeko przepisami ustawy pzp:
1. Art. 439 ust. 1
– umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usług zawarta
na
okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku
zmiany c
eny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. Art. 439 ust. 2
– w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów,
o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia
oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany
wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów
lub
kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy,
w
szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana
ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;3) sposób określenia
wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia
oraz
określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza
zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
wysokości wynagrodzenia.
3. Art. 134 ust. 1 pkt 20
– SWZ zawiera co najmniej projektowane postanowienia umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
4. Art. 16 pkt 1 i 3
– zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie; proporcjonalny.
5. Art. 17 ust. 1
– zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą
jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia,
w
ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzys
kania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Zgodnie ze wskazanymi w odwołaniach Chemeko przepisami Kodeksu cywilnego,
które miałyby pozostawać w związku z powyżej przywołanymi przepisami ustawy pzp
na
zasadzie jej art. 8 ust. 1 (który stanowi, że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej):
1. Art. 353
– strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
2. Art. 5
– nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny
ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane
za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Skoro
projekty umowy w sprawie niniejszych zamówień od początku przewidywały
klauzulę waloryzacyjną, która na skutek wniesionych odwołań została poprawiona w taki
sposób, że w tym zakresie zarzut został wycofany, nie sposób stwierdzić, że Zamawiający
naruszył art. 439 ust. 1-2 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp. W szczególności
dyspozycja normy wynikającej z art. 439 ust. 1 i 2 pkt 2 lit. a oraz b pzp zostaje wypełniona
już w sytuacji, gdy umowa na roboty budowlane lub usługi zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy zawiera klauzulę waloryzacyjną przewidującą zmianę wynagrodzenia wykonawcy
z
użyciem odesłania do wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS, czyli przez
odesłanie do jednej z dwóch dopuszczonych punktów odniesienia. W konsekwencji nie
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
mog
ło również dojść do naruszenia zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17
ust. 1 ustawy pzp.
Wobec takiego uregulowania tej kwestii w ustawie pzp w ustalonych powyżej
okolicznościach tych spraw za bezprzedmiotowe należy uznać odsyłanie przez art. 8 pzp
do art. 353
czy art. 5 kodeksu cywilnego. Nie sposób twierdzić bowiem, że zaniechanie
wprowadzenia kolejnej klauzuli waloryzacyjnej wynagrodzenia wykonawcy, według innego
wskaźnika niż ten, który został zaakceptowany jako prawidłowy, sprzeciwia się naturze
umowy w sprawie tych zamówień publicznych, ustawie pzp czy zasadom współżycia
społecznego, a tym bardziej, że jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
przewidzianego w ustawie pzp prawa Zamawiającego do wprowadzenia tylko jednej klauzuli
w tym zakresie.
III. {rozpatrzenie zarzutu nr 7 odwołań Chemeko
– inne niż wprost wskazane w opisie frakcje odpadów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
Wniesione odwołania zawierały w pkt 6. i 7. petitum powiązane ze sobą zarzuty
naruszenia takich samych przepisów ustawy pzp, uszczegółowione w pkt V uzasadnienia,
gdzie oba zbiorczo zostały nazwane zarzutem dotyczącym nieprecyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia. Przy czym zarzut nr 6 sprowadzał się do wymagania w ramach
warunku udziału dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej, opisanego w rozdziale IV pkt 1.2.1.3 SWZ, zezwolenia na zbieranie na terenie
bazy magazynowo-
transportowej odpadów w zakresie węższym niż katalog odpadów
wymieniony w rozdziale IV pkt 1 i 2 SWU. Z kolei przedmiotem zarzutu nr 7 jest
postanowienie rozdziału IV pkt 3 SWU jako przejaw niejednoznacznego i nieprecyzyjnego
opisu przedmiotu zamówienia, który miałby powodować niemożność oszacowania kosztów
realizacji zamówienia. Związane z tym ostatnim zarzutem żądanie dotyczy wprowadzenia
regulacji, która uprawniałaby wykonawcę do odmowy realizacji usługi w sytuacji, o której
mowa w rozdziale IV pkt 3 SWU, jeżeli nie posiada w tym zakresie wymaganych przepisami
uprawnień.
P
o tym, jak Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 13 maja 2021 r. wniósł
o
oddalenie odwołania w zakresie obu powiązanych ze sobą zarzutów, Odwołujący
Chemeko zdecydował się na wycofanie zarzutu nr 6 i podtrzymanie zarzutu nr 7.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy o odpadach definiuje odpady komunalne jako odpady
powstające w gospodarstwach domowych oraz odpady pochodzące od innych wytwórców
odpadów, które ze względu na swój charakter i skład są podobne do odpadów
z
gospodarstw domowych, w szczególności niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne i odpady selektywnie zebrane:
a) z gospodarstw domowych, w tym papier i tektura, szkło, metale, tworzywa sztuczne,
bioodpady, drewno, tekstylia, opakowania, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte
baterie i akumulatory oraz odpady wielkogabarytowe, w tym materace i meble, oraz
b) ze źródeł innych niż gospodarstwa domowe, jeżeli odpady te są podobne pod względem
charakteru i składu do odpadów z gospodarstw domowych
– przy czym odpady komunalne nie obejmują odpadów z produkcji, rolnictwa, leśnictwa,
rybołówstwa, zbiorników bezodpływowych, sieci kanalizacyjnej oraz z oczyszczalni ścieków,
w tym osadów ściekowych, pojazdów wycofanych z eksploatacji oraz odpadów budowlanych
i
rozbiórkowych;
niesegregowane
(zmieszane)
odpady
komunalne
pozostają
niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane
przetwarzaniu odpadów, ale przetwarzanie to nie zmieniło w sposób znaczący ich
właściwości.
Z kolei zgodnie z art. 4. ust. 1 ustawy o odpadach odpady
klasyfikuje się przez ich
zaliczenie do odpowiedniej grupy, podgrupy i rodzaju odpadów, uwzględniając: 1) źródło ich
powstawania; 2) właściwości powodujące, że odpady są odpadami niebezpiecznymi,
określone w rozporządzeniu (UE) nr 1357/2014 i w rozporządzeniu (UE) 2017/997,
oraz
przepisy wydane na podstawie art. 3 ust. 5; 3) składniki odpadów, dla których
przekroczenie wartości granicznych stężeń substancji niebezpiecznych może powodować,
że odpady są odpadami niebezpiecznymi.
Przy czym art. 4 ust. 3 ustaw
y o odpadach zawiera delegację dla ministra właściwego
do
spraw klimatu do określenia w drodze rozporządzenia katalogu odpadów z podziałem
na
grupy, podgrupy i rodzaje ze wskazaniem odpadów niebezpiecznych, kierując się źródłem
powstawania odpadów oraz właściwościami odpadów.
W rozdziale
III Opis przedmiotu zamówienia SWZ zawarto w szczególności
postanowienia, z których wynika, że:
- pkt 1
– przedmiotem zamówienia jest odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z terenu danego sektora Gminy Wrocław;
- pkt 2
– szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawierają Szczegółowe warunki
umowy („SWU”), stanowiące załącznik nr 1 do SWZ;
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
- pkt 3
– wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach
opisan
ych w SWU oraz w projekcie umowy stanowiącym załącznik A do SWZ.
W rozdziale I Zakres przedmiotu zamówienia SWU został on następująco
uszczegółowiony [poniżej przytoczono za załącznikiem nr 1 do SWZ dotyczącej sektora I]:
1. Odpady wymagające odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia określonego w pkt 5 ppkt od 1) do 9), zaklasyfikowane
zostały zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie
katalogu odpadów (Dz.U. z 2020 r. poz. 10) do:
1) grupy „20” – odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, takie jak:
niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne o kodzie 20 03 01, papier i tektura o kodzie
20 01 01, szkło o kodzie 20 01 02, odpady kuchenne ulegające biodegradacji 20 01 08,
tworzywa sztuczne o kodzie 20 01 39, metale o kodzie 20 01 40, odpady wielkogabarytowe
o
kodzie 20 03 07, leki inne niż wymienione w 20 01 31 o kodzie 20 01 32, odpady ulegające
biodegradacji o kodzie 20 02 01, gleba i ziemia w tym kamienie o kodzie 20 02 02, inne
odpady nieulegające biodegradacji o kodzie 20 02 03, odpady z targowisk o kodzie 20 03 02,
odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach o kodzie 20 03 99,
2) grupy „17” – odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych
oraz
infrastruktury drogowej (włączając glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych), takie
jak: odpady betonu oraz gruz betonowy, z rozbiórek i remontów o kodzie17 01 01, gruz
ceglany o kodzie 17 01 02, odpady innych materiałów ceramicznych i elementów
wyposażenia o kodzie 17 01 03, zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych
materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06
o
kodzie 17 01 07, drewno o kodzie 17 02 01, szkło o kodzie 17 02 02, tworzywa sztuczne
o
kodzie 17 02 03, kable inne niż wymienione w 17 04 10 o kodzie 17 04 11, materiały
izolacyjne inne niż wymienione w 17 06 01 i 17 06 03 o kodzie 17 06 04, materiały
budowlane zawierające gips inne niż wymienione w 17 08 01 o kodzie 17 08 02, zmieszane
odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02, 17 09
03 o kodzie 17 09 04, odpadowa papa o kodzie 17 03 80,
3) grupy „15” – odpady opakowaniowe; sorbenty, tkaniny do wycierania, materiały filtracyjne
i ubrania ochronne nie
ujęte w innych grupach, takie jak: opakowania z papieru i tektury
o kodzie 15 01 01, opakowania z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02, opakowania
z drewna o kodzie 15 01 03, opakowania z metali o kodzie 15 01 04, opakowania
wielomateriałowe o kodzie 15 01 05, zmieszane odpady opakowaniowe o kodzie 15 01 06,
opakowania ze szkła o kodzie 15 01 07, opakowania z tekstyliów o kodzie 15 01 09,
4) grupy „16” – odpady nieujęte w innych grupach, takie jak: zużyte opony o kodzie 16 01 03,
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
filtry olejowe o kodzie 16
01 07*, płyny hamulcowe o kodzie 16 01 13*, elementy usunięte
ze
zużytych urządzeń inne niż wymienione w 16 02 15 o kodzie 16 02 16, magnetyczne
i
optyczne nośniki informacji o kodzie 16 80 01.
2. Odpady wymagające odbioru, transportu i zagospodarowania w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia określonego w pkt 5 ppkt 10) i ppkt 11), zaklasyfikowane zostały
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu
odpadów (Dz.U. z 2020 r. poz. 10) do:
1) grupy „13” – oleje odpadowe i odpady ciekłych paliw (z wyłączeniem olejów jadalnych
oraz grup 05, 12 i 19), takie jak: inne oleje silnikowe, przekładniowe i smarowe o kodzie 13
2) grupy „15” – odpady opakowaniowe; sorbenty, tkaniny do wycierania, materiały filtracyjne
i
ubrania ochronne nieujęte w innych grupach, takie jak: opakowania z papieru i tektury
o kodzie 15 01 01, opakowania z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02, opakowania
z drewna o kodzie 15 01 03, opakowania z metali o kodzie 15 01 04, opakowania
wielomate
riałowe o kodzie 15 01 05, opakowania ze szkła o kodzie 15 01 07, opakowania
z
tekstyliów o kodzie 15 01 09, sorbenty, materiały filtracyjne (w tym filtry olejowe nieujęte
w
innych grupach), tkaniny do wycierania (np. szmaty, ścierki) i ubrania ochronne
zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. PCB) o kodzie 15 02 02*,
3) grupy „16” – odpady nieujęte w innych grupach, takie jak: zużyte opony o kodzie 16 01 03,
filtry olejowe o kodzie 16 01 07*, płyny hamulcowe o kodzie 16 01 13*, elementy usunięte
ze
zużytych urządzeń inne niż wymienione w 16 02 15 o kodzie 16 02 16, magnetyczne
i
optyczne nośniki informacji o kodzie 16 80 01,
4) grupy „17” – odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz
infrastruktury drogowej (włączając glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych), takie jak:
zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych
i
elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06, o kodzie 17 01 07, odpadowa
papa o kodzie 17 03 80, materiały izolacyjne inne niż wymienione w 17 06 01 i 17 06 03,
o kodzie 17 06 04,
5) grupy „20” – odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, takie jak:
papier i tektura o kodzie 20 01 01, odzież o kodzie 20 01 10, tekstylia o kodzie 20 01 11,
rozpuszczalniki
o kodzie 20 01 13*, środki ochrony roślin o kodzie 20 01 19*, farby, tłuszcze,
farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice zawierające substancje niebezpieczne o kodzie
01 27*, lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć o kodzie 20 01 21*,
ur
ządzenia zawierające freony o kodzie 20 01 23*, farby, tusze, farby drukarskie, kleje,
lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27* o kodzie 20 01 28, leki i inne niż
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
wymienione w 20 01 31 o kodzie 20 01 32, baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20
01 33* o kodzie 20 01 34, zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione
w 20
01 21* i 20 01 23* zawierające niebezpieczne składniki o kodzie 20 01 35*, zużyte
urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21*, 20 01 23* i 20 01
35* o kodzie 20 01 36, tworzywa sztuczne o kodzie 20 01 39, metale o kodzie 20 01 40,
środki ochrony roślin inne niż wymienione w 20 01 19 o kodzie 20 01 80, inne niewymienione
frakcje zbierane w sposób selektywny o kodzie 20 01 99, odpady ulegające biodegradacji
o kodzie 20 02 01, odpady wielkogabarytowe o kodzie 20 03 07.
3. Oprócz wskazanych wyżej kodów odpadów Zamawiający nie wyklucza możliwości
pojawienia się na terenie Sektora w trakcie realizacji zamówienia innych frakcji odpadów
ko
munalnych wymagających odbierania, zbierania, transportu i zagospodarowania.
Wykonawca w ramach wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania usługi również
w
stosunku do tych odpadów, przy czym postanowienia umowy w stosunku do innych frakcji
odpadów stosuje się odpowiednio.
(…)
5. W ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do:
1) wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki wraz z utrzymaniem ich
w
odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym oraz dostarczania worków
przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych w liczbie niezbędnej
do
zapewnienia prawidłowej realizacji usługi,
2) odbierania, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych odbieranych
bezpośrednio z terenu nieruchomości obsługiwanych,
3) realizacji zgłoszeń przesyłanych przez Zamawiającego dotyczących wymiany/
podstawienia/zabrania pojemników z obsługiwanych nieruchomości,
4) odbierania, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów pochodzących
z
selektywnej zbiórki odpadów wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach
ogólnodostępnych,
5) odbierania, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów pochodzących
z
selektywnej zbiórki odpadów wielkogabarytowych zbieranych w systemie objazdowym,
6) odbierania, zbierania, transportu i
zagospodarowania odpadów pochodzących
z
selektywnej zbiórki bioodpadów stanowiących części roślin pochodzących z pielęgnacji
terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy, zbieranych w sposób akcyjny,
7) odbierania, zbierania, transportu i zagospodarowan
ia odpadów pochodzących
z
selektywnej zbiórki przeterminowanych leków,
8) usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych,
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
9) wykonywania prac interwencyjnych,
10) odbierania, transportu i zagospodarowania odpadów wskazanych przez Zamawiającego,
zebranych w PSZOK funkcjonującym na terenie Sektora,
11) odbierania, transportu i zagospodarowania odpadów zebranych przy pomocy SZOP
funkcjonującym na terenie Sektora,
(…)
14) wydzierżawienia pojemników przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych,
na zasadach określonych w SWU, przez okres maksymalnie 2 miesięcy od dnia zakończenia
realizacji usługi.
Z rozdziału VIII Usuwanie odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu
nieprzeznaczonych SWU wynika w szczególności, że w tym zakresie usługa wykonawcy jest
świadczona w razie wystąpienia takiej potrzeby, każdorazowo na wezwanie (zlecenie)
Zamawiającego [zob. pkt 4 ppkt 3] i polega przede wszystkim na wykonaniu wszelkich
czynności związanych z odbieraniem, zbieraniem i zagospodarowaniem wszystkich
odpadów zgromadzonych na terenie wskazanej przez Zamawiającego w zleceniu
nieruchomości, tj. odpadów zgromadzonych w hałdach lub skupiskach, jak również odpadów
luźno rozrzuconych wokół tych hałd lub skupisk odpadów [zob. pkt 4 ppkt 1 lit. a)]
Z
kolei z rozdziału IX Prace interwencyjne SWU wynika w szczególności, że w tym
zakresie usługa wykonawcy również jest świadczona w razie wystąpienia takiej
konieczności, każdorazowo na zlecenie Zamawiającego [zob. pkt 1 i pkt 2 ppkt 3] i polega
na wykonani
u wszelkich czynności związanych z utrzymaniem czystości i porządku
na
terenie nieruchomości oraz zleconych prac interwencyjnych, w przypadku gdy występuje
zagrożenie bezpieczeństwa mieszkańców i zagrożenie bezpieczeństwa ruchu kołowego,
drogowego lub pieszego [zob. pkt 2 ppkt 1].
Rozdział XIV SWZ Opis sposobu obliczania ceny oferty zawiera w szczególności
następujące postanowienia:
. Wykonawca w Formularzu oferty poda cenę ofertową brutto, za wykonanie wszystkich
prac objętych przedmiotem zamówienia, obliczoną na podstawie załącznika nr III
„Zestawienie kosztów zadania”.
2. Cena ofertowa brutto
– całkowite wynagrodzenie netto za wykonanie przedmiotu
zamówienia, powiększone o wartość podatku VAT, wyliczone w oparciu o określone
w
Zestawieniu kosztów zadania: 1) podane przez Wykonawcę ryczałtowe ceny jednostkowe
netto, 2) ilości odebranych, zebranych, przetransportowanych i zagospodarowanych
odpadów, podane w Mg, 3) ilości usuniętych, zebranych, przetransportowanych
i
zagospodarowanych
odpadów
zgromadzonych
w
miejscach
do
tego
celu
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
nieprzeznaczonych, podane w m
, 4) kwotę z tytułu wynagrodzenia za wykonane prace
interwencyjne.
3. Wynagrodzenie za prace interwencyjne rozliczane będzie na podstawie kosztorysu
powykonawczego, sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o czynniki cenotwórcze,
przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla województwa dolnośląskiego z kwartału
poprzedzającego kwartał wykonania prac, z wyłączeniem kosztów niewystępujących
w
„Sekocenbud” np. kosztów zagospodarowania odpadów powstałych w wyniku wykonania
prac interwencyjnych. Koszty te rozliczane będą na podstawie faktur wystawianych
przez
odpowiednie podmioty lub na podstawie kalkulacji własnej Wykonawcy, sporządzonych
na
podstawie obowiązujących przepisów prawa.
(…)
7. Ceny jednostkowe
powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca
z
tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu
zamówienia. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, muszą uwzględniać
wszystkie elementy
– czynności określone w przedmiocie zamówienia, a ponadto wszystkie
inne koszty wynikające z zapisów SWZ i postanowień zawartych w projekcie umowy będącej
integralną częścią SWZ.
(…)
9. Cena wyliczona przez Wykonawcę posłuży do wyboru najkorzystniejszej oferty, natomiast
do rozliczeń miesięcznych za realizację przedmiotu zamówienia stosowane będą ceny
jednostkowe określone przez Wykonawcę w „Zestawieniu kosztów zadania”, zgodnie
z warunkami zawartymi w projekcie umowy. Cena oferty oznacza maksymalne
wynagrodz
enie Wykonawcy za cały okres obowiązywania umowy za wykonanie prac
objętych przedmiotem zamówienia.
Załącznik nr III do SWZ pn. „Zestawienie kosztów zadania” w wersji załączonej
do
odpowiedzi na odwołania z 13 maja 2022 r. zawiera na potrzeby wyceny tabelaryczne
wyszczególnienie zakresów usługi objętej przedmiotem niniejszych zamówień, w tym
wspólne dla wszystkich sektorów poz. 1.-12., które można następująco pogrupować,
adekwatnie do przytoczonych powyżej postanowień:
- po pierwsze
– odbieranie, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych,
odrębnie wyceniane dla kolejno [poz. 1.-9.]: odpadów zmieszanych, odpadów z papieru
i
tektury, odpadów ze szkła, odpadów z metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych
wielomateriałowych, bioodpadów odbieranych bezpośrednio z terenu nieruchomości,
bioodpadów odbieranych w systemie akcyjnym, odpadów wielkogabarytowych zbieranych
w
pojemnikach ogólnodostępnych, odpadów wielkogabarytowych zbieranych w systemie
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
objazdowej zbiórki oraz przeterminowanych leków;
- po drugie
– usuwanie, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów zgromadzonych
w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych [poz. 10.];
- po trzecie
– wykonywanie prac interwencyjnych [poz. 11], przy czym w tym przypadku,
odmiennie niż we wszystkich pozostałych pozycjach – zamiast podania ilości (wagi,
jak dla poz. 1.-
9 i 12. albo objętości, jak dla poz. 10) odpadów podlegających wycenie,
w
celu umożliwienia określenia przez wykonawcę adekwatnej stawki ryczałtowej – wpisano
na sztywno kwotę 1 mln zł, na jaką maksymalnie mogą łącznie opiewać prace interwencyjne
w całym okresie realizacji zamówienia,
- po czwarte
– zbieranie, transport i zagospodarowania odpadów zebranych przez
tzw.
samochód zbierający odpady problemowe (SZOP) [poz. 12];
Reasumując, z powyższych postanowień nie wynika, aby sposób określenia zakresu
przedmiotu zamówienia – który dotyczy odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania
wszelkich odpadów komunalnych w rozumieniu ustawy o odpadach z terenu nieruchomości
położonych na obszarze danej dzielnicy Wrocławia – nie był na tyle szczegółowy, na ile to
obiektywnie możliwe w odniesieniu do określenia rodzaju i ilości poszczególnych frakcji
odpadów. Z kolei w ramach uzasadnienia zarzutu zawartego w odwołaniach przemilczano
kwestię uregulowań dotyczących usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego
nieprzeznaczonych oraz prac interwencyjnych, w tym, że rozliczenie tych ostatnich następuje
na odrębnych zasadach w ramach z góry określonego limitu 1 mln zł, w szczególności koszty
zagospod
arowania odpadów będą w tym przypadku rozliczane na podstawie faktur
wystawionych przez podmioty trzecie lub na podstawie kalkulacji własnej wykonawcy.
Natomiast ani Odwołujący Chemeko, ani Przystępujący Alba nie byli w stanie w toku
postępowania odwoławczego wykazać, że powyższy sposób określenia zakresu przedmiotu
zamówienia nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, dokonany za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Wreszcie należy zauważyć, że zgłoszone w odwołaniu żądanie – sprowadzające się
do wprowadzenia swoistej instytucji odmowy realizacji usługi w zakresie odpadów
komunalnych, które mogą być przedmiotem awaryjnego usuwania lub prac interwencyjnych,
a nie d
o domagania się sprecyzowania frakcji tych odpadów – pośrednio potwierdza,
że obiektywnie rzecz biorąc, opis przedmiotu zamówienia jest w tym zakresie na tyle
szczegółowy, na ile to faktycznie jest możliwe.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołań jest niezasadny.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Zgodnie ze wskazanymi w odwołaniach Chemeko przepisami ustawy pzp:
1. Art. 99 ust. 1
– przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Art. 16
– zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
3. Art. 17 ust. 1
– zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą
jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia,
w
ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz 2)
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy
do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
O ile zarzut naru
szenia art. 99 ust. 1 pzp okazał się niezasadny, gdyż oparty li tylko
na wybiórczo zaprezentowanych w odwołaniu okolicznościach co do treści SWZ,
o tyle
niezasadność naruszenia pozostałych przepisów wynika już z faktu niezawarcia
w
odwołaniu okoliczności, które choćby potencjalnie mieściły się w zakresie hipotez tych
norm prawnych.
IV. {rozpatrzenie zarzutów nr 2 i 3 odwołań Alby (str. 9-11 uzasadnienia)
– warunki udziału w postępowaniu}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
Br
zmienie warunków z rozdziału IV pkt 1.2.1.1. {dalej: „pierwszy warunek”} i pkt
1.2.1.2. {dalej: „drugi warunek”} SWZ [z pominięciem wskazania okresu przed upływem
terminu składania ofert, którego może dotyczyć wykazywane doświadczenie]:
wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych wykonuje (…) zamówienie lub zamówienia, w ramach
którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 mieszkańców
(według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie
została zawarta), gdzie odebrał łącznie 55 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu
przez
okres maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych;
wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
okresowych lub ciągłych wykonuje (…) zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych
selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy, w której obsługiwał
obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu
Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie
przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”.
Wniesione odwołania zawierały, odpowiednio w pkt 2. i 3. petitum, zbliżone zarzuty,
odpowiednio względem pierwszego i drugiego spośród trzech warunków udziału
odnoszących się do wiedzy i doświadczenia wykonawcy (zdolności zawodowej wykonawcy),
polegające na wskazywaniu, na czym polega niepożądana wieloznaczność tych warunków,
która miałaby uniemożliwić przeprowadzenie jednoznacznej oceny zdolności wykonawcy
do
wykonania zamówienia. Z kolei zgłoszone w uzasadnieniu żądania zmierzały do takiego
doprecyzowania tych warunków, który pozwalałby na ich jednoznaczną interpretację,
przy
czym w obu przypadkach podano również proponowane nowe brzmienie odnośnych
postanowień SWZ.
I tak z uzasadnienia odwołań wynikają następujące wątpliwości do wyjaśnienia,
a
ściślej rzecz biorąc łącznie sześć alternatyw do ujednoznacznienia:
W odniesieniu do obu warunków – 1) a) czy chodzi wyłącznie o wykonawcę,
który zawarł umowę z gminą, b) czy też może to być również jego podwykonawca;
2) a) czy
chodzi wyłącznie o odpady odebrane bezpośrednio od właścicieli
nierucho
mości, (b) czy też mogą to być również odpady z PSZOK.
2. W odniesieniu do pierwszego warunku
– 3) a) czy obsługa obszaru zamieszkałego przez
co
najmniej 100 tys. mieszkańców musi wynikać z jednego zamówienia, b) czy też może
być przedmiotem sumowania dwóch lub większej liczby zamówień; 4) a) czy okres
dwunastu miesięcy musi dotyczyć każdego z wykazywanych zamówień, b) czy też
wystarczające jest, aby w sumie zamówienia obejmowały taki okres.
W odniesieniu do drugiego warunku: 5) a) czy obsługa obszaru zamieszkałego
przez
com najmniej 100 tys. mieszkańców musi wynikać wyłącznie z usługi realizowanej
na
rzecz gminy, b) czy też może wynikać również z obsługi nieruchomości
niezamieszkałych na podstawie umów zawartych z ich właścicielami.
Z odpowiedzi na odwołania z 13 maja 2021 r. wynika w szczególności, że gdyby Alba
zgłosiła w powyższym zakresie wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, uzyskałaby w odpowiedzi
wyjaśnienie, że w przypadku z każdej z powyższych alternatyw chodzi o drugą możliwość,
czyli w każdym przypadku właściwa jest taka interpretacja, która pozwala na rozszerzenie
kręgu potencjalnych wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienia.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
Reasumując, Izba ustaliła, że zarzuty sformułowane w odwołaniach Alby stanowią
de facto
wnioski o wyjaśnienie treści przywołanych powyżej postanowień. W szczególności
sposób zaprezentowania w uzasadnieniu odwołania okoliczności faktycznych i prawnych
wykazuje co najwyżej, że poszczególne wymagania warunków mogą być odczytane na dwa
różne sposoby.
Natomiast nie podlegały rozpoznaniu w niniejszych sprawach zarzuty, które zostały
sformułowane dopiero po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie, gdy okazało się,
że zawarte tam wyjaśnienia nie odpowiadają preferencjom Odwołującego, a ponadto jego
zdaniem nie są spójne w odniesieniu do obu warunków. Stąd nie mają znaczenia dla sprawy
okoliczności, które obszernie zostały wywiedzione w toku rozprawy (w tym w piśmie
procesowym z 8 czerwca 2022 r.), a nawet już po jej zamknięciu (w piśmie procesowym
z 9 czerwca 2022 r.).
W konsekwenc
ji nie miały znaczenia zgłoszone jako dowody na poparcie na nowo
sformułowanych zarzutów [oznaczenia w protokole rozprawy]:
[OIV8] wyciąg ze strony BIP UM Wrocław co do podmiotów odbierających aktualnie odpady
komunalne na terenie gminy Wrocław, [OIV9] wzór karty przekazania opadów komunalnych
(stanowiące załącznik do stosownych przepisów), [OIV10-11] dwie wypełnione karty BDO,
pierwsza przez wykonawcę, druga przez podwykonawcę – celem wykazania faktu,
że podmiotem odbierającym odpady jest podmiot, który posiada podpisaną umowę na obiór
i
zagospodarowanie odpadów z gminą, a nie podwykonawca realizujący faktycznie usługę
opróżniania pojemników, który jest podmiotem wyłącznie transportującym odpady;
[OIV12] zestawienie tabelaryczne pn. „Specyfika wykonania umowy”, gdzie kolorem
niebieskim zostały zaznaczone czynności, które bezpośrednio musi wykonać wykonawca,
z
którym zawarto umowę – celem wykazania zakresu prac, które wykonawca mający
podpisaną umowę z gminą musi zrealizować osobiście, a zatem wskazania zakresu
wykonywanej przez wykonawcę usługi i tym samym niezbędnego doświadczenia w zakresie
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów;
[OIV13] grafika obrazująca wątpliwości co do rozumienia warunku pierwszego
w zestawieniu z warunkiem drugim dla wykazan
ia, że ten ostatni po uwzględnieniu
stanowiska Zamawiającego uwzględniającego odwołania Eneris de facto nie weryfikuje
zdolności wykonawcy do zagospodarowania odpadów (patrz tekst wydrukowany
na
czerwono), gdyż wystarczy faktycznie jedna usługa odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych realizowana na rzecz gminy, na której obszarze zamieszkuje co najmniej 100
tys. mieszkańców przy faktycznej obsłudze choćby jednej nieruchomości zamieszkałej
lub
niezamieszkałej;
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
[OIV14] tabelaryczne zestawienie pn. „Proporcjonalność warunku doświadczenia
w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia” obrazujące, że wymaganie, aby wykonawca
ubiegający się o te zamówienia dla każdego sektora legitymował się doświadczeniem
w
faktycznej obsłudze 100 tys. mieszkańców, de facto oznacza proporcję poniżej 50%
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, po uwzględnieniu, że obejmuje on również
nieruchomości niezamieszkałe (patrz konkluzja wydrukowana na czerwono);
[OIV15] zestawienie opracowane na podstawie powszechnie dostępnych danych
ob
razujące większościowy udział zagospodarowania w koszcie wykonania zamówienia
na
odbiór i zagospodarowanie w odniesieniu do 5 miast powyżej 100 tys. mieszkańców
(patrz pola zaznaczone na żółto) – dla uwidocznienia wagi właściwego określenia warunku
udziału dla dopuszczenia wykonawców zdolnych do faktycznego wykonania tych
zamówienia w aspekcie zagospodarowania odpadów;
[OIV16] umowy zawartej z Albą na odbiór i zagospodarowanie odpadów z cmentarzy
komunalnych na terenie gminy Wrocław oraz przykładowe wzory umów z miastami również
zamieszkałymi przez co najmniej 100 tys. mieszkańców: [OIV17] Chorzowem i [OIV18]
Radomiem, dotyczących usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
od konkretnych jednostek organizacyjnych tych gmin
– dla wykazania, że przy obecnej
interpretacji warunku przez Zamawiającego wystarczy doświadczenie w realizacji takich
zamówień, pomimo tego, że faktyczne dotyczą one niewielkiego wolumenu odpadów
z
niewielkiej liczby pojemników, co wiąże się z brakiem w treści warunku drugiego
wymagania co do wolumenu zagospodarowanych odpadów obrazującego skalę zamówienia
adekwatną do zamówień, które mają być udzielone w wyniku tych przetargów;
[OIV19] 10 pism oraz dwa wydruki artykułów ze stron internetowych dotyczące realizacji
zamówienia przez P.H.U. Komunalnik, co zakończyło się wykonaniem zastępczym przez
spółkę miejską, a ostatecznie odstąpieniem przez gminę Bydgoszcz od umowy połączonym
z nałożeniem wielomilionowych kar umownych – na okoliczność problemów, jakie wynikają
z zawarcia umow
y z wykonawcą bez należytego zweryfikowania jego zdolności
do
wykonania zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołań są niezasadne.
Co prawda w petitum odwołania wskazano na naruszenie art.112 pzp – zgodnie
z
którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny
do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności –
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
ale okoliczności zawarte w uzasadnieniu odwołania wskazują jedynie na powzięcie
przez
Odwołującego na tle opisu warunków udziału wątpliwości, które mogą i powinny być
zgłoszone Zamawiającemu w trybie art. 135 ust. 1 pzp jako wnioski o wyjaśnienie treści
przywołanych powyżej postanowień SWZ. Samo zasugerowanie w uzasadnieniu odwołania,
że – jak się okazało przeciwnie niż Zamawiający – Odwołujący uważa za właściwe takie
doprecyzowanie warunków, aby stały się one bardziej rygorystyczne, nie mogło odnieść
takiego skutku.
Należy zauważyć, że nic nie stało na przeszkodzie, aby Alba równolegle zarówno
zgłosił w trybie art. 135 ust. 1 pzp Zamawiającemu wątpliwości odnośnie rozumienia
warunków, jak i jednocześnie lub po otrzymaniu wyjaśnień wniósł odwołanie (w zależności
od
prezentowanej oceny prawnej co do upływu zawitego terminu na tę czynność) na takie ich
zinterpretowanie, które uznałaby za naruszające zasady wyrażone w art. 112 pzp.
V. {rozpatrzenie zarzutów nr 7, 8 i 10 odwołań Alby (str. 17-19 uzasadnienia)
– uszczegółowienie ilości dla niektórych frakcji odpadów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
Wniesione odwołania zawierały, odpowiednio w pkt 7. i 8. petitum, analogiczne
zarzuty braku wyodrębnienia, odpowiednio dla bioodpadów i dla odpadów
wielkogabarytowych, spośród łącznej ich masy objętej odbiorem, zbieraniem, transportem
i
zagospodarowaniem osobnych pozycji i ilości dla odpadów odbieranych bezpośrednio
z
obsługiwanych nieruchomości i dla odpadów odbieranych w tzw. systemie akcyjnym,
aby
była możliwa ich odrębna wycena. W ramach skorelowanych z tymi zarzutami żądań
Odwołujący domagał się również, ponownie zarówno dla bioodpadów, jak i odpadów
wielkogabarytowych, dodania trzeciej pozycji, w której wycenie miałoby podlegać
podstawienie jednej sztuki kontenera dla odbioru w tzw. systemie akcyjnym.
Zamawiający w odpowiedziach na odwołania z 13 maja 2022 r. uwzględnił zarzuty
i
żądania w takim zakresie, że wyodrębnił w „Zestawieniu kosztów zadania” dla bioodpadów
i
odpadów wielkogabarytowych odrębne pozycje i ilości służące określeniu stawki za 1 Mg
dla każdego z dwóch przewidzianych sposobów realizacji usługi, jednocześnie odmawiając
uczynienia zadość żądaniu dodania trzeciej pozycji podlegającej wycenie stawką
za podstawienie 1 szt. kontenera.
Z kolei przedmiotem zarzutu nr 10 był brak wyodrębnienia osobnej pozycji dla wyceny
odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów w postaci igieł i strzykawek,
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
na
tej samej zasadzie jak została wyodrębniona pozycja dotycząca przeterminowanych
leków.
W odpowiedzi na odwołania z 13 maja 2022 r. Zamawiający wyjaśnił, że wbrew temu,
jak uzasadniono ten zarzut, według SWZ w odniesieniu do zużytych igieł i strzykawek
obowiązki wykonawcy ograniczają się do zapewnienia i rozdysponowania do wskazanych
aptek pojemników przeznaczonych do ich gromadzenia.
Pomimo takiego stanowiska Zamawiającego Odwołujący Alba formalnie podtrzymał
w
całości zarzuty zawarte w odwołaniu, ale de facto podjął próbę ich zmiany w toku
rozprawy, co ze
względu na omówione już powyżej granice kognicji Izby nie mogło być
przedmiotem rozpoznania. W szczególności Odwołujący podniósł, że wskazane
przez
Zamawiającego w zmienionym po wniesieniu odwołania formularzu oferty odrębnie
ilości w odniesieniu do różnych sposobów realizacji odbioru i zagospodarowania odpadów
objętych tymi zarzutami, tj. taki sam wolumen dla odbioru bezpośrednio od właścicieli
nieruchomości w trybie objazdu i dla systemu akcyjnego, czyli podstawienia na wezwanie
kontenera, nie odpowiadaj
ą faktycznym realiom, które w 2021 r. prezentowały się tak, jak to
wskazano w dwóch zestawieniach, które złożył [oznaczonych odpowiednio jako OIV20
i OIV21 w protokole rozprawy].
Tymczasem w zakresie zarzutów nr 7 i 8 sporna pozostała jedynie kwestia
wyodr
ębnienia – zarówno w odniesieniu do bioodpadów, jak i odpadów wielkogabarytowych
– pozycji, w której wycenie miałoby podlegać dodatkowo czynność podstawienie kontenera
przeznaczonego na któryś z tych rodzajów odpadów.
W przeciwieństwie do uwzględnionej części zarzutu, uzasadnienie tego dodatkowego
zarzutu-
żądania sprowadza się w odwołaniach do konstatacji, że wynagrodzenie za odbiór,
zbieranie, transport i zagospodarowanie w przypadku niezapełnienia kontenerów odpadami
może być zbyt niskie, aby pokryć koszt wykonania usługi.
Jednakże Odwołujący Alba przeszedł do porządku dziennego nad tym, że – jak
trafnie podniósł to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – z przepisów art. 6f ust. 3 i 4
ucpg wprost wynika, podstawę ustalenia wynagrodzenia, odpowiednio za odbiór
lub
zagospodarowanie odpadów komunalnych, stanowi stawka za 1 Mg, odpowiednio
odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych.
Z kolei zarzut nr 10 jako oparty na błędnie ustalonych okolicznościach faktycznych,
jest bezprzedmiotowy, podobnie jak
związane z nim żądanie, gdyż nie sposób domagać się
przewidzenia dodatkowej pozycji na wycenę usługi odbioru, zbierania, transportu
i
zagospodarowania zużytych igieł i strzykawek w zakresie, który nie jest objęty tymi
zamówieniami.
Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22
KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne.
Zgodnie ze wskazanymi w odwołaniach Alby przepisami ustawy pzp:
1. Art. 99 ust. 1
– przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Art. 16
– zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowan
ie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Ponieważ odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego
nie
zawierały żadnych okoliczności wskazujących na naruszenie któregokolwiek
z
powyższych przepisów, tak podtrzymane zarzuty należało uznać za oczywiście
bezzasadne.
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"