KIO 1185/22 Sygn. akt: KIO 1198/22 WYROK dnia 25 maja 2022 r.

Stan prawny na dzień: 07.09.2022

Sygn. akt: KIO 1185/22

Sygn. akt: KIO 1198/22

WYROK

z dnia 25 maja 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza

− w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Robert Skrzeszewski

Agnieszka Trojanowska

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu w dniu 20 maja 2022

r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie:

przez odwołujących:

1. w dniu 29 kwietnia 2022r. Databout sp. z o.o. 02-366 Warszawa ul. Bitwy Warszawskiej

1920r. nr 7 (Sygn. akt KIO 1185/22)

oraz

2. w dniu 2 maja 2022r. konsorcjum: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o. 02-203 Warszawa ul.

Bonifraterska 17 (lider) oraz 2) TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa ul. Annopol 22 (Sygn.

akt KIO 1198/22)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul.

Targowa 74, 03-734 Warszawa

przy udziale przystępujących:

1. konsorcjum:1.

Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. 61-891

Poznań ul. Tadeusza Kościuszki 68 (lider) oraz 2.Biuro Projektów Kolejowych i Usług

Inwestycyjnych Sp. z o.o. 90-

002 Łódź ul. Tuwima 28 (w sprawie o Sygn. akt KIO

1185/22 oraz w sprawie o Sygn. akt KIO 1198/22)

2. konsorcjum: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o. 02-203 Warszawa ul. Bonifraterska 17

(lider) oraz 2) TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa ul. Annopol 22 (w sprawie o Sygn.

akt KIO 1185/22)

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Sygn. akt KIO 1185/22

Uwzględnia odwołanie nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje

unieważnienie czynności odrzucenia oferty

odwołującego i nakazuje ponowne badanie oraz ocenę ofert w tym oferty odwołującego

celem wyboru najkorzystniejszej oferty

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul.

Targowa 74, 03-734 Warszawa i:

zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

Databout sp. z o.o. 02-366 Warszawa ul. Bitwy Warszawskiej 1920r. nr 7

tytułem

wpisu od odwołania,

zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-

734 Warszawa

na rzecz odwołującego Databout sp. z o.o. 02-366 Warszawa ul.

Bitwy Warszawskiej 1920r. nr 7

kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uiszczony wpis przez

odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego

2. Sygn. akt KIO 1198/22

oddala odwołanie

Kosztami postępowania obciąża odwołującego konsorcjum: 1) Multiconsult Polska

Sp. z o.o. 02-203 Warszawa ul. Bonifraterska 17 (lider) oraz 2) TPF Sp. z o.o. 03-236

Warszawa ul. Annopol 22 i :

3. zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

konsorcjum: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o. 02-203 Warszawa ul. Bonifraterska 17

(lider) oraz 2) TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa ul. Annopol 22

tytułem wpisu od

odwołania

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: …….………………………………..

Członkowie: ……………………………………...

……………………………………….

Uzasadnienie

Sygn. akt KIO 1185/22 i Sygn. akt KIO 1198/22

Na podstawie złożonych odwołań i przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego

dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalono:

Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 3 stycznia

2022 r.

Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.:

„Prace na linii kolejowej 408 i 409 na odcinku Szczecin Główny – Szczecin Gumieńce –

granica państwa, etap I: linie kolejowe nr 408 i 409” – w ramach projektu „Prace

przygotowawcze dla wybranych projek

tów sieci TEN-T”.

Nr referencyjny postępowania: 9090/IREZA5/25268/06829/21/P

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia

03.01.2022 r. nr 2022/S 001-001935.

Ostatecznie termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na 18 lutego 2022 r.

We wskazanym terminie zostało złożonych 7 ofert.

Zestawienie złożonych w Postępowaniu ofert (od najtańszej do najdroższej) wyglądało

następująco:

L.p.

Nazwa wykonawcy Zaoferowana cena brutto

DATABOUT Sp. z o.o.

10.799.400 PLN

Konsorcjum BPK Poznań 11.402.100 PLN

Odwołujący 15.997.380 PLN

Transprojekt Gdański Sp. z o.o.

17.466.000 PLN

BBF Sp. z o.o.

17.589.000 PLN

MGGP S.A. 18.056.400 PLN

EGIS Poland Sp. z o.o.

32.877.900 PLN

W dniu 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w

Postępowaniu.

Wybrana została oferta Konsorcjum BPK Poznań (też dalej Konsorcjum BPK).

Punktacja przyznana ofertom podlegającym ocenie w kryteriach oceny ofert obowiązujących

w Postępowaniu wyglądała następująco:

Sygn. akt KIO 1185/22

Odwołanie

Odwołujący wniósł odwołanie na:

a) wykluczenie

odwołującego, zwanego dalej też Databout z postępowania,

b) wybór oferty Konsorcjum Biuro Projektów Komunikacyjnych Sp. z o.o. w Poznaniu

oraz

Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. z Łodzi, zwanego dalej

też Konsorcjum BPK, jako najkorzystniejszej w postępowaniu w związku z wykluczeniem

Databout.

Odwołujący zaskarżonym działaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących

przepisów:

a)

art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie Postępowania w

sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz

zasadę proporcjonalności;

b)

art. 110 ust. 2 i 3 przez przyjęcie, że wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że

podjął stosowne środki mające na celu samooczyszczenie;

c)

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przez

nieprawidłowe przyjęcie, że Databout wprowadził Zamawiającego w błąd oraz, że miało to

miejsce w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub

niedbalstwa;

d)

art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej w P

ostępowaniu;

ewentualnie

e)

art. 128 ust.

1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jak również nakazanie

Zamawiającemu:

a)

unieważnienia czynności wyboru oferty z dnia 22 kwietnia 2022 r. i unieważnienie

odrzucenia oferty

odwołującego Databout;

b)

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oceny oferty odwołującego z

uwzględnieniem prawidłowości dokonanego samooczyszczenia oraz przedstawianych przez

Wykonawcę okoliczności związanych z sytuacją Pana P. P. przez uznanie, że Databout

spełnia warunki udziału w Postępowaniu

ewentualnie

c) wezwanie

Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128

ust 1 PZP;

oraz o:

c)

wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;

d)

zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Według Odwołującego posiada on interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ

jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu. Unieważnienie

niezgodnych z PZP czynności Zamawiającego polegających na bezzasadnym odrzuceniu

oferty Odwołującego i w konsekwencji ocena oferty Odwołującego – skutkować będzie

wyborem jako najkorzystniejszej oferty

Odwołującego w Postępowaniu, umożliwiając

zawarcie z Zamawiającym umowy i uzyskanie przez Odwołującego przedmiotowego

Zamówienia.

Niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego doprowadzi do poniesienia przez

Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie.

Okoliczności te wyczerpują przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP warunkujące dopuszczalność

wniesienia odwołania.

Co do zachowania terminu do wniesienia odwołania.

Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty

Odwołującego w dniu 22 kwietnia 2022 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP, termin na

wniesienie odwołania upływa 2 maja 2022 r. a więc termin na wniesienie niniejszego

odwołania został dochowany.

Uzasadnienie odwołania

Warunkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP jest łączne

spełnienie wszystkich przesłanek o których mowa w tych przepisach.

Podstawa wykluczenia, wskazana

w art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP dotyczy przypadków gdy

wykonawca w wyniku zamierzonego działania albo rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji.

Wprowadzenie zamawiającego w błąd musi być wynikiem zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa, rozumianego jako nieostrożność graniczącą z rozmyślnym

działaniem, które podważa rzetelność i wiarygodność wykonawcy. W wyroku z 09.01.2020 r.

(S

ygn. akt sygn. akt KIO 2630/19), Izba wskazała, że „Ustawa 2004 ZamPublU nie definiuje

pojęcia „rażącego niedbalstwa”, natomiast wypełniając tę lukę orzecznictwo Sądu

Najwyższego wskazuje, że „Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za

uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób

odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo

rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego

zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje

więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika

staranności minimalnej” (por. wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r., Sygn. akt IV CK 151/03).

Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy

wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina

umyślna zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni

występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast

zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd,

godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy

działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz

kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone

działania powinna przewidzieć ich skutki.

Reasumując, wykluczenie na podstawie tego przepisu może nastąpić tylko w sytuacji, gdy

wykonawca przedstawia informacje prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z

punktu widzenia przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (por. wyr. KIO z 21.12.2018 r. Sygn akt.

KIO 2529/18). Podstawa wykluczenia

wskazana w art. 109 ust.1 pkt 10) PZP odnosi się do

wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje

wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane w

postępowaniu przez zamawiającego decyzje. Niedbalstwo można określić jako

przeciwieństwo staranności, niepodjęcie określonych działań czy czynności przez

lekceważenie ich znaczenia, albo wykonanie zadania w sposób niestaranny, bez dbałości o

dokładność, rzetelność czy zgodność z ewentualnymi wymaganiami (prawnymi,

technicznymi, formalnymi itp.). Lekkomyślność jest naruszeniem zasad ostrożności,

polegającą na dopuszczeniu przez wykonawcę możliwości wprowadzenia zamawiającego w

błąd przez przedstawienie informacji i jego bezpodstawnej ocenie, że to nie nastąpi.

Niedbalstwo stanowi natomiast brak należytej stronności w działaniu wykonawcy, który nie

przewiduje możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie

określonych informacji mimo, że działając z należytą starannością powinien taki skutek

przewidzieć.

Jednocześnie przesłanka ta nie będzie miała zastosowania gdy wykonawca pozostaje w

błędnym przekonaniu, że dana informacja jest prawdziwa, a błąd ten nie jest wynikiem braku

dochowania należytej staranności.

Odnosząc się do kwestii zarzutu dotyczącego nieprawdziwych informacji dotyczących

doświadczenia Pana P. P. w pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Pan P. P.

wskazany w wykazie osób skierowanych do realizacji Zamówienia nie jest pracownikiem

Databout. Pan P. P. jest eks

pertem zewnętrznym, z którym Databout planowała podjąć

współpracę z uwagi na jego wiedzę i deklarowane doświadczenie.

W związku z powyższym Databout przed wskazaniem Pana P. P. w wykazie osób do

realizacji Zamówienia składanym w niniejszym Postępowaniu dokonała - stosownie do

obowiązujących w spółce procedur opracowania ofert – weryfikacji zadeklarowanego przez

Pana P. P.

doświadczenia, żądając od niego stosownych dowodów potwierdzających jego

doświadczenie.

Dowody miały pochodzić od podmiotu trzeciego, tak aby zapewnić ich wiarygodność oraz

dochować należytej staranności pozwalającej uniknąć sytuacji, w której Zamawiający

zostałby wprowadzony w błąd na skutek nieprawdziwych informacji.

Działania takie były zgodne z wdrożoną w spółce procedurą pn. Procedura 001/PMO

przygotowania i weryfikacji oferty oraz uzyskania decyzji o jej złożeniu, która zakłada

weryfikację informacji zawartych w ofercie na podstawie stosownych dowodów

pozwalających na ocenę ich prawdziwości.

Pan

mgr inż. P. P. na żądanie Databout przestawił dwie referencje wystawione przez firmę

AECOM Polska Sp. z o.o. (dalej „AECOM”) z dnia 25.10.2019 r. odpowiednio:

Referencja nr 1: Temat: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew – Białystok”. ODCINEK A:

SZLAK MAŁKINIA – CZYŻEW WRAZ ZE STACJĄ CZYŻEW.

Referencja nr 2: Temat: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew – Białystok”. ODCINEK B:

SZLAK CZYŻEW – SZEPIETOWO oraz ODCINEK C: STACJA SZEPIETOWO.

W powyższych referencjach AECOM potwierdza, że Pan mgr inż. P. P. – Projektant w

zakresie

urządzeń́ sterowania ruchem kolejowym:

w terminie: od 01/03/2017 r. do 30/09/2018 r., opracował dokumentację projektową projektu

architektoniczno-budowlanego dla linii kolejowej nr 6 (E75) Czy

żew – Białystok, odcinek A:

Szlak

Małkinia – Czyżew wraz ze stacją Czyżew od km 107,260 od km 113,750 – LCS

Białystok – referencja nr 1 .

w terminie: od 01/10/2017 r. do 10/06/2018 r., opracował dokumentację projektową projektu

architektoniczno-budowlanego dla linii kolejowej nr 6 (E75) Czy

żew – Białystok, odcinek B:

Szlak Czy

żew – Szepietowo od km 113,750 do km126,000 wraz ze stacją Szepietowo od km

126,000 do 129,100 (Odcinek C).

– referencja nr 2

Dowód nr 1: referencje wystawione przez AECOM

W dalszej części referencji wskazano szczegółowo zakres wykonanych prac i firma AECOM

stwierdziła, że „Prace projektowe wykonane przez Projektanta Pana P. P. zostały wykonane

terminowo z należytą starannością i dbałością o jakość́ projektu architektoniczno-

budowlanego (…)”oraz „w trakcie powierzonych prac projektowych Pan P. P. wykazał się

fachowością oraz dużym doświadczeniem w przygotowaniu dokumentacji projektowej”.

Powyższe dokumenty wprost wskazują na wykonywanie przez Pana P. P. prac

projektowych, co Odwołujący działający z należytą starannością przyjął.

Na uwagę zasługuje w tym miejscu także treść oświadczenia AECOM przytoczona przez

samego Zamawiającego w informacji o wyborze najkorzystniej oferty z dnia 22 kwietnia 2022

roku w której Zamawiający stwierdził, że AECOM „potwierdził że Pan P. P. brał czynny udział

w opracowaniu projektu architektoniczno- budowlanego dla linii kolejowej numer 6 (E75)

Czyżew – Białystok w zakresie odcinka A, B i C, zaś funkcja projektanta sprawdzającego

została mu przypisana w dokumentacji załączonej do wniosku o udzielenie pozwolenia na

budowę celem spełnienia wymogów formalnych wynikających z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.

Prawo budowlane”.

Tym samym podmiot realizujący przedmiotowe opracowania i będący stroną umów z Panem

P. P. tj. AECOM nie kwestionuje

– wbrew twierdzeniom Zamawiającego - roli Pana P. P. jako

projektanta i potwierdza, że brał czynny udział w opracowaniu projektu architektoniczno-

budowlanego, co jest spójne z referencjami wystawionymi przez ten podmiot.

W związku z pismem Zamawiającego z dnia 21.03.2022 r. wzywającym Databout do

złożenia wyjaśnień w zakresie funkcji pełnionych przez Pana P. P., który w ocenie

Zamawiającego przy realizacji wskazanych opracowań „nie był projektantem, ale

„sprawdzającym dokumentację”, niezależnie od posiadanych dowodów w postaci referencji

Databout zwrócił się do Pana P. P. o złożenie stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi Pan P.

P.

potwierdził wcześniej przekazane informacje dodatkowo przekazał Umowy zlecenia nr:

14/2017, 20/2018, 74/2018 zawarte z firmą AECOM w oparciu o które wykonywane były

powyższe obowiązki wraz z informacją, że zakres faktycznych prac obejmował prace

projektowe.

Zgodnie z przedłożonymi wraz z wyjaśnieniami Umowami, oprócz pełnienia funkcji

Projektanta

– Sprawdzającego w zakresie obowiązków była również̇ bieżąca współpraca

zarówno w zakresie projektu budowlanego jak i wykonawczego branży sterowania ruchem

kolejowym

– co wprost wynika z § 1 Umów opisującego czynności, które Pan P. P.

zobowiązał się wykonać – a co Zamawiający pomija. Ponadto w Umowach widnieją zapisy o

przeniesieniu praw autorskich do dokumentacji, co dodatkowo potwierdza twórczy charakter

prac, a nie jedynie sprawdzanie dokumentacji. Gdyby praca Pana P. P.

miała wyłącznie

charakter prac sprawdzających zapisy o przeniesieniu praw autorskich nie byłyby konieczne

z uwagi na brak przedmiotu przeniesienia tych praw (cech zindywidualizowanego utworu).

Dowód nr 2: umowy zlecenia Pana P. P.

W piśmie z dnia 23.03.2022 r. wskazaliśmy, że w niniejszym wypadku „sama nazwa

stanowiska na dokumentacji nie odzwi

erciedla dokładnego charakteru faktycznie

wykonanych prac „bowiem z pozyskanych informacji wynika, że „Pan P. brał czynny udział w

opracowywaniu rozwiązań projektowych, weryfikował rozwiązania i sam wprowadzał zmiany.

Samodzielnie opracowywał plany schematyczne urządzeń́ srk na stacjach i szlakach,

współuczestniczył w opracowywaniu planów sytuacyjnych, przebiegów tras kablowych,

lokalizowaniu

kontenerów samoczynnej blokady liniowej na szlakach i części opisowej.

Charakter prac realizowanych w ramach obydwu wskazanych w wykazie

projektów

odpowiada charakterowi

obowiązków projektanta”.

Przedmiotowe Umowy

– wbrew temu, co twierdzi Zamawiający - nie potwierdzają, że funkcja

Pana P. P.

sprawdzała się wyłącznie do roli sprawdzającego, a wyraźnie wskazują, że miały

one szerszy zakres. Zamawiający formułując taką tezę poprzestaje wyłącznie na jednym

wyrwanym z Umowy zdaniu z pominięciem dalszej części umowy, referencji oraz

oświadczeń firmy AECOM.

Zatem dokonana przez zamawiającego ocena informacji przedstawionych przez Databout

jako nieprawdziwych informacji jest wysoce wątpliwa i niezgodna ze stanem faktycznym

mającym oparcie w dokumentach.

Oznacza to, że twierdzenia Zamawiającego, że „wykonawca nie dochował należytej

staranności” oraz „oświadczył nieprawdę” pomijają zarówno treść pozyskanych już na etapie

przygotowywania wykazu referencji, jak i oświadczenia AECOM pozyskanego przez

Zamawiającego. Swoje twierdzenia Zamawiający opiera włącznie na treści jednego zdania

wyrwanego z treści całej umowy zlecenia całkowicie ignorując pozostałe dokumenty

(referencje, oświadczenie AECOM), które poddają w wątpliwość forsowanego przez

Zamawiającego stanowisko.

Zamawiający stwierdzeniem, że „ani Wykonawca ani firma AECOM Polska Sp. z o.o. nie

przedłożyli żadnych dowodów na to, że Pan P. P. brał udział w opracowaniu dokumentacji w

szerszym zakresie niż wynika to z funkcji projektanta – sprawdzającego” jawnie pomija treść

referencji, w których jest mowa zarówno o wykonywaniu prac projektowych jak i wskazany

został zakres tych prac jak również oświadczenia AECOM oraz umów.

W niniejszej sprawie kluczowa powinna być analiza całokształtu dokumentów

zgromadzonych i

na tej podstawie ustalenie zakresu obowiązków realizowanych przez daną

osobę, a nie sama nazwa stanowiska jaką przypisał mu konkretny Wykonawca w umowie

zlecenia, bowiem ta może być całkowicie myląca, a obowiązki wykonywane przez wskazaną

osobę pod inną nazwą stanowiska odpowiadają wymaganiom zamawiającego stawianym w

postępowaniu będącym przedmiotem odwołania. Tym bardziej, że przy ocenie

doświadczenia danej osoby chodzi o jego faktyczne posiadanie tj. nabycie w trakcie

zrealizowanych usług, a nie o formalną nazwę stanowisk pełnionych w trakcie realizacji tych

usług – do czego próbuje sprowadzić treść warunku Zamawiający.

Jednocześnie jednak przedmiotowej oceny nie można sprowadzić wyłącznie - jak próbuje to

uczynić Zamawiający - do jednego zdania zawartego w treści umów zlecenia „Projektant –

sprawdzający” – należało dokonać oceny całokształtu okoliczności i dokumentów i ustalić, co

faktycznie wykonywał Pan P. P. Zamawiający takiej oceny całkowicie zaniechał pomimo, że

uznanie doświadczenia Pana P. było w pełni uzasadnione z uwagi na treść referencji i

oświadczeń firmy AECOM.

Ponadto odnosząc się do kolejnej przesłanki wynikającej z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 PZP

warunkującej wykluczanie wykonawcy stwierdzić należy, iż nieprawdziwe jest stwierdzenie

Zamawiającego, że „wykonawca nie dochował należytej staranności w związku z

przedstawieniem Wykazu osób”. Jak dowiedziono wyżej Databout w toku weryfikacji

informacji przekazywanych w ofercie pozyskała referencje od podmiotu, który był wykonawcą

obu opracowań tj. AECOM, zatem dochowała należytej staranności wymaganej od

wykonawcy

, opierając swoje ustalenia na dokumentach pochodzących od podmiotu

trzeciego. Brak jest także podstaw do stwierdzenia, że taka weryfikacja odbyła się dopiero po

wezwaniu do wyjaśnień.

Powyższe potwierdza brak przeprowadzenia przez Zmawiającego rzetelnej i wszechstronnej

analizy wyjaśnień i dowodów i poprzestanie wyłącznie na celu - realizowanym w oparciu o

jedno zdanie zawarte w umowie

– którym było wykluczenie Databout. Taka teza zdaje się

potwierdzać także prowadzona przez Zamawiającego ocena procedury samooczyszczenia

przeprowadzonej przez Databout.

Niezależnie od powyższych argumentów pragniemy w tym miejscu wskazać na wnioski

płynące z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2021-04-28, KIO 773/21 w którym Izba

oceniła analogiczny stan faktyczny. Z uzasadnienia wyroku wynika, że: „(…) Przystępujący

na wezwanie Zamawiającego złożył referencje pochodzące od firmy Przedsiębiorstwo

Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z 01 lipca 2020 roku. W

treści referencji wskazano jako kierownika robót mostowych Pana D. Ł. Wykonawca złożył

także dokument - referencje pochodzące od firmy Aror sp. z o.o. sp. k., w treści których

wskazano, że Pan D. Ł. pełnił funkcję Kierownika Robót Mostowych w ramach zadania (…).

Z uwagi na okoliczność, że Wykonawca dysponował powyższymi dokumentami, trudno jest

przypisać mu lekkomyślność, niedbalstwo przy przedstawieniu informacji, że Pan D. Ł. pełnił

funkcję kierownika robót mostowych. Wykonawca (…) działał w zaufaniu do treści

dokumentów, które przedstawiały podmioty, które uczestniczyły w realizacji zamówienia i

powinny dysponować wiedzą w zakresie kadry, która brała udział w pracach. Skoro z

dokumentów tych wynikało, że Pan D. Ł. pełnił funkcję kierownika robót mostowych, to

Wykonawca miał pełne prawo uznać, że zawierają dane zgodne z rzeczywistością i jest

uprawniony do tego, aby się nimi posługiwać. Skoro nie można przypisać Przystępującemu

niedbalstwa, rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności, to nie można uznać, że spełnione

zostały wszystkie przesłanki artykułu 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień

publicznych. A zatem nie zachodziła podstawa do wykluczenia Przystępującego z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień

publicznych”.

Z kolei w wyroku z dnia 6 lut

ego 2019 r. Sygn. akt: KIO 131/19 w której strona była PKP PLK

a

przedmiot sporu dotyczył m/in kwestii projektanta sprawdzającego „Izba stwierdziła, że - w

okolicznościach danej sprawy - odwołujący nie wykazał, aby złożenie przez przystępującego

informacji

wprowadzających w błąd było wynikiem "rażącego niedbalstwa" (art. 24 ust. 1 pkt

16 ustawy Pzp) lub lekkomyślności czy niedbalstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17

ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że przystępujący mógł działać w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu,

że wskazana przez niego osoba, przy opracowaniu dokumentacji projektowych

wymienionych w

wykazie, pełniła funkcję projektanta. Dostrzeżenia wymagało, że w jednym

z dokumentów urzędowych, jakim była decyzja organu administracji, osobę wskazaną w

wykazie określono mianem projektanta. (…) W ww. decyzji organ zatwierdzając pozwolenie

na budowę nazywał kwestionowaną osobę projektantem, pomimo iż w załączniku nr 1 do tej

decyzji - projekcie budowlanym -

posłużono się sformułowaniem "sprawdzający".

Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 244 § 1 KPC, dokumenty urzędowe,

sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej i inne

organy państwowe w zakresie ich działania, stanowią dowód tego, co zostało w nich

urzędowo zaświadczone. W tej sytuacji, przystępujący miał prawo działać w zaufaniu do

dokumentu urzędowego, jakim była omawiana decyzja, która cieszyła się domniemaniem

zgodności z rzeczywistością. Zdaniem Izby wykonawca, biorąc pod uwagę profesjonalny

charakter pr

owadzonej przez siebie działalności, ubiegając się o publiczny kontrakt

obowiązany jest zweryfikować przekazywane przez siebie dane. W przypadku wypełniania

wykazu doświadczenia osób kierowanych do realizacji zamówienia nie może opierać się

wyłącznie na zapewnieniach samej osoby proponowanej na dane stanowisko, bez

sprawdzenia tych oświadczeń w innych, niezależnych źródłach. Jednakże, w analizowanej

sprawie, gdy nawet niektóre dokumenty urzędowe zawierały informacje niezgodne z

rzeczywistością, przystępującemu nie można przypisać jakiejkolwiek winy przy

przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd”.

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy – Databout nie można przypisać celowego

działania, niedbalstwa, rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności – jak wykazano

wykonawca pozyskał dowody zewnętrze, których celem była weryfikacja prawdziwości

twierdzeń zawartych w wykazie osób.

Jedynie z ostrożności Odwołujący podnosi, że nawet gdyby Zamawiający uznał, że Pan P. P.

nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu (z czym Odwołujący się nie zgadza) to

powinien wezwać wykonawcę w trybie art. 128 PZP do uzupełnienia dokumentów

podmiotowych. Nie miał bowiem podstaw do kwestionowania starannego działania po stronie

Wykonawcy.

Odnosząc się do oceny procedury samooczyszczenia przedstawionej przez Databout i jej

skuteczności Zamawiający naruszył art. 110 ust 2 i 3 PZP oraz 16 PZP przez

przeprowadzenie tej oceny z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości. Ocena została dokonana w

oderwaniu od stanu faktycznego, złożonych wyjaśnień i dowodów złożonych przez

Odwołującego.

Instytucja samooczyszczenia stanowi element procedury postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego i podlega tym samym zasadom, co pozostałe instytucje służące do

weryfikacji podmiotowej wykonawców. Jest to mechanizm pozwalający uznać wykonawcę za

wiarygodnego (lub - w przypadku jej niepowodzenia -

za niewiarygodnego), chociaż

formalnie

podlegałby on wykluczeniu z postępowania.

Jakkolwie

k z art. 110 ust 3 PZP wynika, że ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów

pozostawiona jest uznaniu zamawiającego, a sama ustawa Prawo zamówień publicznych nie

zawiera żadnych instrukcji, w jaki sposób należy oceniać dane dowody, to ocena ta winna

wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia życiowego i zawodowego i

powinna zostać przeprowadzona w stosunku do poszczególnych wykonawców w sposób

analogiczny.

Zgodnie z orzecznictwem ocena dokonana przez zamawiającego nie może być dowolna, a

wi

ęc w przypadku tej procedury należy zapewnić przejrzystość oceny zamawiającego, tak

wobec samego wykonawcy, jak i pozostałych uczestników postępowania. Przyjęcie, iż to

wyłącznie od subiektywnej decyzji zamawiającego miałoby zależeć uznanie, czy wykonawca

skutecznie dokonał samooczyszczenia, nie jest możliwe do pogodzenia z zasadą

przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Tym samym

ocena dokonana przez danego zamawiającego musi być subiektywno-obiektywna, tzn.

owszem, jest je

go oceną indywidualną, ale musi zostać dokonana i uzasadniona w oparciu o

obiektywnie weryfikowalne podstawy. Tym samym konkluzją oceny zamawiającego nie może

być wyłącznie subiektywne przekonanie co do braku możliwości zaufania wykonawcy, lecz

muszą zostać wskazane obiektywne (powszechnie i racjonalnie weryfikowalne) podstawy

odnoszące się do środków zaradczych podjętych celem wykazania rzetelności danego

wykonawcy (patrz wyrok z dnia 28 maja 2021 r. Sygn. akt KIO 1007/21).

Przechodząc do samooczyszczenia przedstawionego przez Databout w pierwszej kolejności

wskazać należy, iż nieprawdziwe jest stwierdzenie, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień

stosownie do art. 110 ust 2 pkt 1) i 2) pkt PZP.

W Załączniku nr 1 do JEDZ z wyjaśnieniami oraz informacjami o czynnościach

samooczyszczenia stosownie do art.110 ust.2 ustawy Pzp w pkt 1)

Wyjaśnienie faktów i

okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem - Databout wskazała, że „w

postępowaniu pn. „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze

Śląska na odcinku Katowice - Gliwice – opracowanie Studium Wykonalności w ramach

projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów” prowadzonym przez PKP

PLK naszym celem nie było wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a zdarzenie to

polegające na podaniu nieprawdziwej informacji dotyczącej potencjału kadrowego miało

charakter jednostkowy”. W dalszej części wskazano na wyrok stanowiący podstawę

przedmiotowego wykluczenia, w którym szczegółowo opisane są okoliczności i stan

faktyczny. „Niemniej jednak Databout respektuje wyrok z dnia 24.09.2021 KIO 2502/21”.

Tym samym szczegółowe okoliczności wprost wynikają z wyroku, którego treść jest

powszechnie dostępna i do którego odwołuje się w piśmie. Za nieuzasadnione należy uznać

oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca będzie podawał te same szczegółowe

okoliczności, które wynikają z dostępnych dokumentów. Ponadto sformułowania Databout

jednoznacznie wskazują, że nieprawdzie informacje dotyczyły potencjału kadrowego.

Odnosząc się do kwestii braku wskazania szkody, zauważyć należy, iż w niniejszym

przypadku w ogóle nie ma mowy o szkodzie, stąd uzasadnienie w tym zakresie jest

bezprzedmiotowe. Na tym tle trudno oprzeć się wrażeniu, że Zamawiający stawia znak

równości miedzy sytuacją w której samooczyszczenie jest następstwem nienależytego

wykonania umowy, a sytuacją w której wykonawca został wykluczony na skutek

wprowadzenia Zamawiającego w błąd w przetargu. W tym drugim wypadku zasadniczo nie

dochodzi do szkody bowiem nie dochodzi do zawarcia umowy

– konsekwencje swojego

działania podnosi sam Wykonawca.

Oznacza to, że procedura samooczyszczenia będzie wyglądała inaczej w sytuacji gdy jest

następstwem wprowadzania Zamawiającego w błąd w toku postępowania o udzielenie

za

mówienia, a tym samym cytowany przez zamawiającego art. 110 ust 2 pkt 1) i 2) PZP

należy interpretować w kontekście konkretnego stanu faktycznego.

Nie mniej jednak stwierdzić należy, iż Zamawiający dysponował wszelkimi informacjami

bowiem Odwołujący przekazał informację o fakcie wprowadzania w błąd przez podanie

nieprawdziwej informacji dotyczącej potencjału kadrowego, a opis stanu faktycznego i

rozstrzygniecie wprost wynika z przywołanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, który jest

powszechnie dostępny. Ocena Zamawiającego stanowi więc przejaw nie tylko nadmiernego

formalizmu ale także naruszenia zasady przejrzystości, proporcjonalności oraz

nierównanego traktowania wykonawców.

Zauważyć bowiem należy, iż samooczyszczenie złożone przez firmę BBF Sp. z o.o. z

siedzibą w Poznaniu w którym wskazano „w nawiązaniu do zapisów art. 110 ust. 2 pkt 3 w

zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych uprzejmie informuję, że BBF

sp. z o.o. w trakcie postępowania na: Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad

opracowaniem projektów wykonawczych i wykonaniem robót budowlanych w ramach

projektu pn.: „Rewitalizacja i odbudowa częściowo nieczynnej linii kolejowej nr 182

Tarnowskie Góry - Zawiercie” realizowanego w ramach POIiŚ 20142020, prowadzonego

przez: PKP

Polskie Linie Kolejowe S.A. wprowadziliśmy w/w zamawiającego w błąd przy

przedstawianiu informacji, że spełniamy warunki udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia osoby wskazywanej na inspektora nadzoru branży SRK. Na gruncie

postępowania tego zapadł niekorzystny dla nas wyrok KIO 2422/20” – zostało uznane za

prawidłowe mimo, iż analogicznie opisują stan faktyczny. BBF (strona 2) w treści złożonego

dokumentu wskazał: „Informujemy, że okoliczności związane z nieprawidłowym

postępowaniem zostały wyczerpująco wyjaśnione w trakcie korespondencji prowadzonej z

zamawiającym, w tym na etapie postępowania odwoławczego KIO”.

Takie działania Zamawiającego naruszają wprost zasadę równego traktowania wykonawców

ale także proporcjonalności, bowiem nawet gdyby Zamawiający miał wątpliwości co do

samooczyszczenia Databout to mógł uruchomić procedurę wyjaśnień, zatem jego działania

w postaci wykluczenia były nieadekwatne do rzekomych braków zarzucanych

samooczyszczeniu Databout.

Ponadto nieuzasadnione jest stwierdze

nie Zamawiającego, że „wykonawca nie wskazuje

szczegółowych okoliczności” przeprowadzonej procedury samooczyszczenia oraz że

„wyjaśnienia Wykonawcy, nie zawierają jakichkolwiek konkretnych informacji dotyczących

przyjętych rozwiązań”.

Databout wskazało, że „Do najważniejszych działań́, które zostały wdrożone zaliczyć́ należy:

a)

Wzmocnienie obszaru ofertowania poprzez poszerzenie zakresu

obowiązków osoby

pełniącej funkcję Kierownika Działu Przetargów oraz zapewnienie stałej obsługi prawnej. (…)

b)

Opracowanie i

wdrożenie wielostopniowej weryfikacji ofert, aby wyeliminować́ ryzyko

błędów na kilku poziomach. (…)

c)

Zawarcie umowy z firmą specjalizującą się w świadczeniu usług doradczych z

zakresu

zamówień́ publicznych. (…).”.

Tym samym Odwołujący wskazał trzy główne obszary w których podjął działania zmierzające

do

uniknięcia w przyszłości sytuacji podania w ofercie nieprawdziwych informacji, a każdy z

nich został opisany i zostały załączone dowody.

Za zupełnie niezrozumiałe należy uznać zarzuty Zamawiającego odnoszące się do

Procedury 001/PMO i stanowisko, że „nie wiadomo, co konkretnie było przedmiotem

aktualizacji tego dokumentu”.

Po pierwsze wyraźnie wskazano, że nastąpiło „Opracowanie i wdrożenie wielostopniowej

weryfikacji ofert, aby wyeliminowa

ć ryzyko błędów na kilku poziomach”.

Po drugie wskazano, że „Zmodyfikowany w konsekwencji wdrożonych działań naprawczych

autorski proces wielostopniowej weryfikacji ofert oraz Wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu wprowadza kilka poziomów decyzyjnych oraz dwa poziomy weryfikacji

merytorycznej i formalnoprawnej,

angażujących niezależne osoby, pozwalając na skuteczne

eliminowanie

możliwych błędów bądź́ omyłek w dokumentach przed ich złożeniem”.

Chybiony jest także zarzut o zawarciu umowy na obsługę prawną w dniu 30.09.2021r.

Odwołujący mając na względzie przebieg rozprawy przed KIO oraz ewentualne negatywne

konsekwencję tego wyroku dla prowadzonej działalności podjął stosowne działania z

odpowiednim wyprzedzeniem. Stanowisko Zamawiającego ogranicza się do generalnych

stwierdzeń formułowanych w oderwaniu od treści złożonych przez Odwołującego

dokumentów w tym dowodów. Jednak brak konkretnego wskazania, czego w rzeczywistości

oczekiwałby Zamawiający, aby wyjaśnienia uznał za wystarczające, przekonujące i budzące

zaufanie, zwłaszcza że wyjaśnienia firmy BBF Sp. z o. z siedzibą w Poznaniu uznał za

wystarcza

jące choć nawet pobieżna ich analiza prowadzi do wniosku, że zakres tych

informacji jest węższy niż informacji przedstawionych przez Odwołującego.

Na marginesie wskazujemy także naruszenie przez Zamawiającego art. 253 ust 1 pkt 2 PZP

z powodu wadliwego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Przywołane

okoliczności faktyczne są szersze niż podstawy prawne odrzucenia, co ogranicza

uprawniania wy

konawcy do wnoszenia środków ochrony prawnej.

Ponadto Zamawiający nie jest uprawniony w okolicznościach niniejszej sprawy do

kumulatywnego przywołania przesłanek wykluczenia z art. 110 ust 1 pkt 8 i 10 PZP bowiem

powinien dokonać rozstrzygnięcia czy działanie wykonawcy wyczerpywało znamiona

zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności czy też niedbalstwa.

Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł jak na wstępie.

Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia 20 maja 2022 (w aktach

sprawy - Sygn. akt KIO 1185/22)

Wniósł o oddalenie w całości odwołania jako oczywiście bezzasadnego.

I. Zarzut prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady z art. 16 pkt 1 Pzp

Zamawiający podnosi, że poza ogólnie sformułowanym zarzutem zawartym w pkt (3)

lit. a niniejszego pisma odwołujący nie wskazał w treści odwołania jakichkolwiek okoliczności

uzasadniających ów zarzut. Odwołujący tym samym w ogóle nie skonkretyzował na czym

polega jego zdaniem niezgodne zachowanie zamawiającego z przywołanymi podstawami

prawnymi odnoszącymi się do zasad postępowania o udzielenie zamówienia.

W ślad za Izbą w wyroku z 13 marca 2020 r., KIO 431/20, zamawiający wskazuje, że

„poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania

zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli

zatem podnoszone pr

zez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały

wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie

może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 dPzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą

pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy

faktycznej zarzutu”.

Zamawiający może domniemywać jedynie – ze względu na powiązanie przez

odwołującego ww. zarzutu z art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – że być może odwołujący

u

waża się za pokrzywdzonego w stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę BBF. W

treści odwołania Databout wskazał, że „jednak brak konkretnego wskazania, czego w

rzeczywistości oczekiwałby Zamawiający, aby wyjaśnienia uznał za wystarczające,

przekonujące i budzące zaufanie, zwłaszcza że wyjaśnienia firmy BBF Sp. z o. z siedzibą w

Poznaniu uznał za wystarczające choć nawet pobieżna ich analiza prowadzi do wniosku, że

zakres tych informacji jest węższy niż informacji przedstawionych przez Odwołującego”.

Podob

na treść w stosunku do innego wykonawcy zawarta została na str. 10 odwołania, tj.:

„Zauważyć bowiem należy, iż samooczyszczenie złożone przez firmę BBF Sp. z o.o. z

siedzibą w Poznaniu w którym wskazano (…) – zostało uznane za prawidłowe mimo, iż

analogic

znie opisują stan faktyczny. BBF (strona 2) w treści złożonego dokumentu wskazał:

„Informujemy, że okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem zostały

wyczerpująco wyjaśnione w trakcie korespondencji prowadzonej z zamawiającym, w tym na

etapie pos

tępowania odwoławczego KIO”.

W związku z powyższym zamawiający wskazuje, że ocena rzekomo wadliwego

zachowania zamawiającego na etapie badania i oceny ofert zaprezentowana przez

odwołującego jest całkowicie nieuzasadniona. W pierwszej kolejności podnieść należy, że

zamawiający – co w sposób całkowicie nieuprawniony sugeruje odwołujący – nie wyraził

jakiegokolwiek

stanowiska, a w szczególności nie oświadczył, iż akceptuje złożone przez

BBF wyjaśnienia udzielone w trybie art. 110 ustawy Pzp.

Prze

ciwnie zamawiający wskazuje, że nie oceniał złożonych wyjaśnień ze względu na

przyjęty sposób prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postaci

zastosowania art. 139 ustawy Pzp. Nadto, stanowisko odwołującego oznacza, że nie

posiada on

wiedzy dotyczącej stosowania przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego na

etapie badania i oceny złożonych ofert. Zgodnie bowiem z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp

„zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta

zosta

ła najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,

aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”. Warto wskazać, że w

tym zakresie ustawodawca zmienił sposób oceny ofert już w nowelizacji z 2016 r., gdzie

wpr

owadzona została zasada dokonywania oceny oferty, która została najwyżej ocenia w

miejsce konieczności badania wszystkich złożonych ofert. W związku z dokonanym przez

zamawiającego rankingiem ofert – oferta wykonawcy BBF została sklasyfikowana na miejscu

o

dległym a co za tym idzie w pierwszej kolejności zamawiający przeprowadził badanie i

ocenę oferty sklasyfikowanej na miejscu pierwszym – tj, oferty złożonej przez Databout sp. z

o.o.

Mając na uwadze powyższe zarzut nierównego traktowania wykonawców przez

zamawiającego podczas oceny ofert należy uznać za bezzasadny. Natomiast, zastosowana

przez odwołującego próba przywołania rzekomo analogicznej sytuacji w zakresie oceny

oferty innego wykonawcy (BBF) jest niepoważna i świadczy o braku posiadania argumentacji

merytorycznej w zakresie obrony własnej oferty.

Zarzut wprowadzenia w błąd zamawiającego

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego „art. 226 ust.1 pkt 2

lit.a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że Databout

wprowadził Zamawiającego w błąd oraz, że miało to miejsce w wyniku zamierzonego

działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub niedbalstwa”.

Zamawiający poddaje pod ocenę Izby czy powyższy zarzut został sformułowany

z

godnie z przepisami ustawy Pzp. Z treści bowiem tak sformułowanego zarzutu nie można

wywnioskować w ogóle jego zakresu poza przywołanymi podstawami prawnymi. Odwołujący

dopiero w uzasadnieniu odwołania dokonuje próby uszczegółowienia podstaw stanowiących

t

reść zarzutu a zdaniem zamawiającego działanie takie powinno zostać uznane za

nieprawidłowe. Postępowanie odwoławcze jest bowiem postępowaniem niezwykle

sformalizowanym ze względu na fakt, że po obu stronach występując podmioty profesjonalne

prowadzące działalność gospodarczą (a więc posiadające również wykwalifikowany personel

w tym posiadający wiedzę prawniczą). W związku z tym formalizm wynikający z przepisów

ustawy nie jest jedynie wynikiem profesjonalizmu określonej osoby, ale ma swe skutki

prawne i pr

ocesowe dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. W związku z tym, nie można

zgodzić się na pominięcie obowiązkowych elementów odwołania lub też na ich określenie w

sposób całkowicie ogólny.

Odnosząc się jednak do uzasadnienia odwołania zamawiający wywnioskował, że

odwołujący nie zgadza się z decyzją o odrzuceniu jego oferty ze względu na złożenie

nieprawdziwych informacji w stosunku do doświadczenia P-a P. P. – osoby wskazanej w

wykazie osób dla wykazania warunku udziału w postępowaniu a to ze względu na

następujące okoliczności:

a.

„Pan P. P. wskazany w wykazie osób skierowanych do realizacji

Zamówienia nie jest pracownikiem Databout”;

b.

Pana P. P. jako p

rojektant, że brał czynny udział w opracowaniu projektu

architektoniczno-budowlanego;

c.

„funkcja projektanta sprawdzającego została mu przypisana w dokumentacji

załączonej do wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę celem spełnienia wymogów

formalnych w

ynikających z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane”;

d.

w Umowach

– zlecenia zawieranych przez P. P. - widnieją zapisy o przeniesieniu

praw autorskich do dokumentacji.

Zamawiający wskazuje, że nawet pobieżna analiza wyspecyfikowanych powyżej

głównych zarzutów odwołującego jest nie tyle wewnętrznie sprzeczna, nielogiczna,

niezgodna z

powszechnie obowiązującymi przepisami (ustawy Prawo budowlane), ale wręcz

całkowicie kompromitująca.

W pierwszej kolejności odwołujący uważa, że jego ofertę należy ocenić w niejako

odmiennych warunkach

– czytaj łagodniejszych – ze względu na to, że P. P. nie jest

pracownikiem Databout. Jest to całkowicie autorska wizja sposobu dokonania oceny

złożonych ofert, która niestety dla odwołującego nie znajduje oparcia w przepisach ustawy

Pzp. Okoliczność ta jest irrelewantna z punktu widzenia spełniania warunku udziału w

postępowaniu, jak również ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd. Wynika to z

prostej zasady

– ofertę składa wykonawca, który ponosi całkowitą odpowiedzialność za

treści składającego się na ofertę (również w znaczeniu sensu largo). Tym samym

odpowiedzialność nie może zostać przeniesiona – jak to próbuje uczynić w odwołaniu

Databout

– na P. P., czy też na ówczesnego jego pracodawcę.

Zam

awiający wskazuje, że celem postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego jest bowiem nie tylko nabycie określonych dóbr dla zaspokojenia potrzeb

społecznych w sposób przejrzysty i konkurencyjny, ale także ochrona środków publicznych

przed wydatkowaniem

ich w sposób nieefektywny. Do takiego nieefektywnego wydatkowania

może dojść właśnie przez wybór wykonawcy, który nie dysponuje dostatecznie

doświadczoną kadrą mimo wcześniejszych zapewnień składanych w toku procedury o

udzielenie zamówienia. Stąd też wprowadzony jest mechanizm art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10

ustawy Pzp, a jego konsekwencją jest nałożenie na wykonawców obowiązku podwyższonej

staranności przy przedstawianiu informacji zamawiającemu pod rygorem sankcji

wykluczenia. W konsekwencji to, co można uznać za standardowe postępowanie przy

kontraktowaniu cywilnoprawnym, może okazać się niewystarczające na gruncie ustawy.

Działanie w zaufaniu do kontrahenta może bowiem pozbawić niezbyt ostrożnego wykonawcę

kontraktu, jeśli okaże się, że informacje podane zamawiającemu są niezgodne z

rzeczywistością. Tym samym standardem przy składaniu ofert w zamówieniach publicznych

jest weryfikowanie danych podawanych zamawiającemu w celu uniknięcia wprowadzenia

zamawiającego w błąd.

W związku z tym, argument odwołującego zawarty w lit. a powyżej należy uznać za

bezprzedmiotowy.

Podobnie ocenić należy stanowisko odwołujący jakoby P. P. brak czynny udział w

sporządzeniu dokumentacji. Pomijając złożone – dopiero na wezwanie zamawiającego -

„dowody”, którym zamawiający podczas badania i oceny ofert nie dał absolutnie żadnej

wiary; odwołujący w swoich zarzutach zawartych w odwołaniu całkowicie zapomina o treści

warunku udziału w postępowaniu. Celem warunku nie jest ustalenie czy określona osoba

brała jakikolwiek udział w opracowaniu dokumentacji, czy była jej autorem (projektantem) – a

więc czy opracowała dokumentację. W związku z tym, już z tej przyczyny argumenty

zaprezentowane przez odwołującego świadczące o rzekomej współpracy, udziale itp. należy

uznać za chybione.

Nadto

, odwołujący pomija w całości własne oświadczenia, które zostały złożone

zamawiającemu w treści składanych dokumentów – wykazu osób. W Załączniku nr 6a do

IDW

A więc Databout złożył następujące oświadczenie:

Zajmowane stanowisko (w czasie wykonywa

nia usługi) – projektant;

Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzających spełnianie

warunków (poszczególnych wykonanych usług) – Pan P. w okresie ostatnich 10 lat przed

upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co

najmniej 2 dokumentacje projektowe.

Powyższe informacje są oczywiście nieprawdziwe, bowiem P. P. nie pełnił funkcji

projektanta co Databout przyznało w korespondencji z zamawiającym przedstawiając

również nowy wykaz osób, w którym funkcja P. P. została zmieniona na „Projektant

sprawdzający”. Nadto, informacja jako P. P. opracował wskazane w wykazie dokumentacje

projektowe również jest nieprawdziwa – bowiem projektantem wskazanym w tych

dokumentacjach jest inna osoba (okoliczność bezsporna).

Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 23.03.2022 r. podjął próbę konwalidacji ww.

błędy polegającego na podaniu nieprawdziwych informacji poprzez modyfikację wykazu

osób.

Oznacza to, że obecne próby odwołującego sprowadzające się do przekonania Izby o

fakcie rzekomej współpracy czy też czynnego udziału P. P. co należy kwalifikować jako

wykonanie

– zdaniem odwołującego dokumentacji, a co za tym idzie przypisania autorstwa

dokumentacji projektowej P-u P.

Przystępujący. Oczywiście takie działania odwołującego nie

mogą mieć jakiegokolwiek znaczenia, bowiem czym innym jest czynność polegająca na

współpracy czy też pomocy innej osobie, a czym innym jest stworzenie dzieła jako jego

autor.

Za wręcz szokującą należy uznać argumentację odwołującego, że „funkcja

projektanta sprawdzającego została mu przypisana w dokumentacji załączonej do wniosku o

udzielenie pozwolenia na budowę celem spełnienia wymogów formalnych”.

Zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy Prawo budowlane projektant zapewnia sprawdzenie

projektu architektoniczno-

budowlanego oraz technicznego pod względem zgodności z

przepisami, w tym techniczno-

budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia

budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Natomiast,

funkcję projektanta pełni zawsze osoba, która jest autorem projektu budowlanego. Jak

słusznie zauważył M. K. „sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego jest w istocie

skontrolowaniem dzieła. W związku z tym sprawdzający, legitymując się uprawnieniami

budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności, nie może być

autorem ani współautorem projektu” .

Nadto, zgodnie z wyrokiem NSA „czym innym jest sporządzenie projektu

budowlanego w zakresie architektury i konstrukcji, a czym innym jego sprawdzenie pod

względem zgodności z przepisami”. W tym zakresie spójne stanowisko zajmuje dr A. K. z

Izby Projektowania Budowlanego, która wskazała, że „czynności sprawdzające powinna

wykonać osoba inna niż ta, która opracowywała projekt” .

Wywnioskować zatem należy, że norma prawna zawarta w przepisie art. 20 ust. 2

ustawy Prawo budowlane określa jednoznaczny sposób postępowania w zakresie

opracowania dokumentacji i jej sprawdzenia. Nadto, zarówno judykatura jak i doktryna, w

tym przedstawiciel Izby Projektowania Budowlanego prezentują spójne stanowisko w tym

zakresie.

Natomiast odwołujący – jako podmiot profesjonalny – bez jakiegokolwiek

skrępowania prezentuje swoje stanowisko, że: 1. osoba projektanta sprawdzającego została

wpisana do projektu „na niby”; 2. rzekomo kto inny jest projektantem (autorem) a osoba

wskazana w dokumentacji jako projektant to osoba fikcyjna; 3. P. P.

choć nie jest

projektantem tej dokumentacji to bra

ł udział, bowiem pomagał 4. P. P. choć jest wskazany

jako projektant sprawdzający to nie weryfikował tej dokumentacji itp.

Z takim sposobem argumentacji, jak i prezentowania swoich argumentów trudno się

zgodzić, natomiast istotne w niniejszej sprawie jest to, że argumentacja ta jest oczywiście

błędna i nie może zasługiwać na uwzględnienie.

Ostatni z elementów „argumentacji” odwołującego jest fakt wskazania w umowach

zlecenia P. P. klauzuli

dotyczącej przeniesienia praw autorskich. Zamawiający w tym

zakresie wskazuje

, że ów umowy mogą stanowić dowód jedynie tego, że została zawarta

umowa o określonej treści. A nie jak próbuje wywnioskować odwołujący, że stanowi to

dowód wykonania dzieła w postaci określonej dokumentacji projektowej (wskazanej w

wykazie osób).

Zarzut dotyczący instytucji samooczyszczenia

Kolejny zarzut odwołującego dotyczy próby zastosowania przez niego instytucji

samooczyszczenia. Treść zarzutu jest następująca: art. 110 ust. 2 i 3 poprzez przyjęcie, że

wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że podjął stosowne środki mające na celu

samooczyszczenie.

W tym miejscu zamawiający ponownie wskazuje na wadliwość skonstruowania

zarzutu poprzez zawarcie sformułowań ogólnych. Nadto przywołanie w istocie li tylko

podstawy prawnej nie wypełnia obowiązku jakiego ustawodawca nałożył na odwołującego.

Co istotne, w treści uzasadnienia wykonawca poza polemiką z decyzją

zamawiającego nie przedstawia jakichkolwiek informacji uzasadniających błędnej decyzji o

odrzuceniu oferty odwołującego z przyczyn, o których mowa w art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Polemika odwołującego sprowadza się jedynie do zakwestionowania stanowiska

zamawiającego, m.in.:

Powyższe fragmenty odwołania są w istocie – poza odwołaniem się dwukrotnie do

oferty BBF -

całością zaprezentowanej przez odwołującego argumentacji w zakresie

omawianego zarzutu. Dokonując analizy tak ustalonego zarzutu, jak również jej argumentacji

zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko o odrzuceniu oferty odwołującego.

Odwołujący nie sprostał wymaganiom zawartym w przepisie art. 110 ustawy Pzp i nie

wykazał przesłanek tam zawartych. Nadto, niezrozumiałym jest wyrażone w odwołaniu

oczekiwanie odwołującego jakoby zamawiający zobowiązany był do wskazania treści, które

oczekuje zamawiający w procedurze samooczyszczenia. Poniżej fragment odwołania:

W związku z powyższym, a w szczególności brakiem wskazania jakichkolwiek

konkretnych argumentów dla niniejszego zarzutu zamawiający wnosi o jego oddalenie.

W związku z powyższym, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Sygn. akt KIO 1185/22

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Krajowa Izba Odwoławcza (Izba) dokonując oceny argumentacji faktycznej i prawnej

stanowisk przedstawionych

w odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie, jak również złożonych

wyjaśnień i dokumentów przez strony, uczestników oraz przeprowadzając postępowanie

dowodowe na rozprawie stwierdza,

że zarzuty odwołania potwierdziły się w całości.

Odwołujący składając na poparcie stanowiska wyjaśnienia oraz dowody wykazał, że

czynność zamawiającego, o odrzuceniu jego oferty jest nieuprawniona i narusza wskazane

w

odwołaniu przepisy ustawy PZP, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a

powyższe skutkuje uwzględnieniem odwołania w całości w myśl art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy

PZP.

Tym samym Izba przyjmuje argumentację co do faktów i prawa zawartą w odwołaniu za

własną.

Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazał na następujące czynności i zaniechania

zamawiającego oraz przedstawił zarzuty i żądania jak poniżej.

Odwołujący wniósł odwołanie wskazując na czynności zamawiającego:

a) wykluczenie odwołującego Databout z postępowania,

b) wybór oferty Konsorcjum BPK jako najkorzystniejszej w postępowaniu w związku z

wykluczeniem

odwołującego Databout.

Odwołujący zaskarżonym działaniom zamawiającego zarzucił naruszenie następujących

przepisów:

a)

art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie p

ostępowania w

sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz

zasadę proporcjonalności,

b)

art. 110 ust. 2 i 3 PZP

przez przyjęcie, że wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że

p

odjął stosowne środki mające na celu samooczyszczenie,

c)

art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przez

nieprawidłowe przyjęcie, że odwołujący Databout wprowadził zamawiającego w błąd i miało

to miejsce w wyniku zamierzoneg

o działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności

lub niedbalstwa,

d)

art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie wyboru oferty o

dwołującego Databout jako

oferty najkorzystniejszej w p

ostępowaniu.

Odwołujący sformułował zarzut ewentualny naruszenia przepisu ustawy:

e)

art. 128 ust 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący Databout wniósł o uwzględnienie

odwołania w całości, jak również nakazanie zamawiającemu:

a)

unieważnienia czynności wyboru oferty z dnia 22 kwietnia 2022 r. i unieważnienie

odrzucenia oferty Databout;

b)

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oceny oferty odwołującego

Databout

z

uwzgl

ędnieniem prawidłowości dokonanego samooczyszczenia oraz

przedstawianych przez Wykonawcę okoliczności związanych z sytuacją Pana P. P. przez

uznanie, że Databout spełnia warunki udziału w postępowaniu

ewentualnie

c) wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128 ust 1 PZP;

c)

wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu;

d)

zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Zgodnie z rozstrzygnięciem odwołania, które uwzględniono, Izba nakazała zamawiającemu

uniew

ażnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje unieważnienie

czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje ponowne badanie oraz ocenę ofert w

tym oferty odwołującego Databout celem wyboru najkorzystniejszej oferty.

Izba

pozostawia do uznania zamawiającemu, decyzję co do ewentualnego wezwania

odwołującego Databout do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128

ust 1 PZP w zakresie

dysponowania osobą Koordynatora w branży mostowej. Powyższe ma

uzasadnienie

z uwagi na niejednoznaczność opisu SWZ, co przyznał sam zamawiający w

toku niniejszego postępowania odwoławczego połączonych spraw (Sygn. akt KIO 1185/22 i

Sygn. akt KIO 1198/22) co do dowodu

wykazania wymaganego doświadczenia polegającego

na opracowaniu w charakterze projektanta dokumentacji projektowej

(obejmującej projekt

budowlany

i/lub projekt wykonawczy), w oparciu o którą uzyskano ostateczną decyzję o

pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych (w

szczególności ZRID i zgłoszenie robót). Zamawiający powinien tę kwestię rozważyć także z

uwagi

na zasadę równego traktowania wykonawców, mając na uwadze, że wezwał w trybie

art.128 ust.1 PZP wykonawc

ę Konsorcjum BPK (Sygn. akt KIO 1198/22), do uzupełnienia

osoby K

oordynatora w branży mostowej (casus P-a mgr inż. P. K.), w analogicznej sytuacji

faktycznej i prawnej.

Ponadto sam odwołujący Databout w żądaniach odwołania wskazał, że

ewentualnie oczekuje od zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów

podmiotowych

to jest wykazu osób w trybie art.128 ust.1 PZP, w związku funkcją

Koordynatora w branży mostowej.

Izba przed rozstrzygnięciem odwołania, stwierdziła po stronie odwołującego posiadanie

interesu w uzyskaniu

zamówienia, ponieważ jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą

ofertę w postępowaniu. Unieważnienie niezgodnych z PZP czynności zamawiającego,

polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i ocena oferty odwołującego – skutkować

będzie wyborem jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, co umożliwia zawarcie umowy

na przedmiotowe z

amówienie. Odrzucenie oferty odwołującego powoduje poniesienie

szkody w postaci utraty korzyści, jaką daje uzyskanie zamówienia. Okoliczności powyższe

wyczerpują przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP warunkujące dopuszczalność wniesienia

odwołania.

Co do zachowania terminu do wniesienia odwołania oraz dalszych przesłanek do odrzucenia

odwołania.

Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty

Odwołującego w dniu 22 kwietnia 2022 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP, termin na

wniesienie odwołania upływał 2 maja 2022 r., a więc termin na wniesienie niniejszego

odwołania został dochowany.

Izba nie stwierdziła dalszych przesłanek do odrzucenia odwołania, opisanych w art.528 PZP.

W związku z powyższym Izba skierowała sprawę do merytorycznego rozpoznania na

rozprawie

w myśl art. 530 PZP.

Izba o

dnosząc się do argumentacji zamawiającego, zawartej w odpowiedzi na odwołanie

(cytowanej powyżej w uzasadnieniu), nie podziela krytyki co do nieprawidłowego, czy też jak

twierdzi zamawiający nieprofesjonalnego sformułowania zarzutów odwołania. Przepis art.

516 ust.1 usta

wy PZP wymienia elementy, jakie ma zawierać odwołanie, wśród których

wymienia się: wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której

zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy (pkt 7), zwięzłe przedstawienie zarzutów (pkt

8), żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania (pkt 9), wskazanie okoliczności

faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie

przytoczonych okoliczności (pkt 10). Izba stwierdza, że wszystkie te elementy, na których

brak w

złożonym odwołaniu, wskazuje zamawiający w jego odpowiedzi na odwołanie,

znajdują się w odwołaniu.

O

dwołujący na wstępie odwołania sformułował czynności, ewentualne zaniechania

czynności, zarzuty i żądania odwołania, jak poniżej.

Odwołujący wniósł odwołanie na: wykluczenie odwołującego z postępowania, wybór oferty

Konsorcjum BPK jako najkorzystniejszej,

w związku z wykluczeniem odwołującego i

zaskarżonym działaniom/zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie następujących

przepi

sów:

a)

art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie Postępowania w

sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz

zasadę proporcjonalności;

b)

art. 110 ust. 2 i 3 przez przyjęcie, że wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że

podjął stosowne środki mające na celu samooczyszczenie;

c)

art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przez

nieprawidłowe przyjęcie, że Databout wprowadził Zamawiającego w błąd oraz, że miało to

miejsce w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub

niedbalstwa;

d)

art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej w Postępowaniu;

e)

ewentualnie art. 128 ust 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do

uzupełnienia dokumentów.

Kolejno

odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jak również nakazanie

za

mawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienie

odrzucenia jego oferty,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oceny oferty

o

dwołującego co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie wezwanie

odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128 ust 1 PZP,

dalej nakazania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Powyższe sformułowania odwołania wskazują na zaskarżenie czynności zamawiającego

(odrzucenie oferty o

dwołującego) bądź na zaniechanie czynności zamawiającego (brak

wezwania

do uzupełnienia dokumentów podmiotowych) oraz na zwięzłe przedstawienie

zarzutów z podaniem podstawy prawnej jak i faktycznej (wskazanie naruszonych przepisów

PZP jak i związanych z nimi czynności bądź zaniechania czynności zamawiającego

wezwania do uzupełnienia dokumentów) oraz żądania co do rozstrzygnięcia (unieważnienia

dokonanych czynności zamawiającego z pokrzywdzeniem odwołującego). Natomiast w

uzasadnieniu odwołania wskazane zostały okoliczności faktyczne i prawne oraz dowody na

poparcie tychże okoliczności i twierdzeń odwołującego.

W związku z powyższym Izba odnosząc się do argumentacji zamawiającego co do

prawidłowego sformułowania zarzutów to jest:

„Zamawiający poddaje pod ocenę Izby czy powyższy zarzut został sformułowany zgodnie z

przepisami ustawy Pzp. Z treści bowiem tak sformułowanego zarzutu nie można

wywnioskować w ogóle jego zakresu poza przywołanymi podstawami prawnymi. Odwołujący

dopiero w uzasadnieniu odwołania dokonuje próby uszczegółowienia podstaw stanowiących

treść zarzutu a zdaniem zamawiającego działanie takie powinno zostać uznane za

nieprawidłowe. Postępowanie odwoławcze jest bowiem postępowaniem niezwykle

sformalizowanym ze względu na fakt, że po obu stronach występują podmioty profesjonalne

prowadzące działalność gospodarczą (a więc posiadające również wykwalifikowany personel

w tym posiadający wiedzę prawniczą). W związku z tym formalizm wynikający z przepisów

ustawy nie jest jedynie wynikiem profesjonalizmu określonej osoby, ale ma swe skutki

prawne i procesowe dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. W związku z tym, nie można

zgodzić się na pominięcie obowiązkowych elementów odwołania lub też na ich określenie w

sposób całkowicie ogólny.”

Izba, wbrew ocenie z

amawiającego stwierdza, że wszystkie wymagane elementy odwołania

(art.

516 ust.1 PZP) znajdują się w odwołaniu, w tym w uzasadnieniu odwołania gdzie

znajdują się szczegółowo opisane „okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające

wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności”.

Tak więc bezprzedmiotowe jest przywoływanie przez zamawiającego, na poparcie swoich

twierdzeń, np. wyroku z dnia 13 marca 2020 r. o Sygn. akt KIO 431/20, zgodnie z którym

„poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania

zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli

zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały

wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania”. Przywołany wyrok potwierdza

prawidłowość wniesionego odwołania, ponieważ okoliczności faktyczne i prawne oraz

wskazane na ich poparcie nawet

dowody, zostały zawarte już w odwołaniu to jest w jego

uzasadnieniu, a nie dopiero na rozprawie, o czym mowa w cytowanym

powyżej wyroku.

Izba podsumowując krytykę zawartą w odpowiedzi na odwołanie, co do samej formuły i treści

odwołania stwierdza, że zamawiający w sposób nieuprawniony pomija całą część

uzasadnienia odwołania. Bowiem odwołujący tam szczegółowo przedstawia stanowisko co

do okoliczności faktycznych i prawnych odwołania, popierając je stosownymi dowodami, czy

też orzecznictwem a przede wszystkim obowiązującymi przepisami PZP.

Izba

również zauważa, że nie zasługuje na pozytywną ocenę wywód zamawiającego co do

gołosłownego przywołania zasad zawartych w art.16 ust.1 PZP. Bowiem jak wynika z

odwołania, przepis ten jest przywołany nie samodzielnie tylko wraz z art.110 ust.2 i ust.3

PZP do którego wymienia się fakty, na potwierdzenie naruszeń PZP.

W związku z powyższym Izba nie stwierdza, a co podnosi zamawiający w odpowiedzi na

odwołanie, braku wymaganych elementów odwołania, dyktowanych treścią przepisu art. 516

ust.1 PZP.

Izba przechodząc do oceny procedury samooczyszczenia odwołującego zgadza się ze

stanowiskiem z

amawiającego, że porównywanie jej do procedury samooczyszczenia firmy

BBF jest przedwczesna. Bowiem z

amawiający na aktualnym etapie postępowania, nie

ocenia

ł procedury samooczyszczenia firmy BBF, której oferta zajmuje niższą pozycję w

rankingu ofert

. W związku z czym procedura BBF nie była przedmiotem oceny

z

amawiającego, co do spełnienia warunków podmiotowych. Niemniej zamawiający, w

odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie nie odniósł się do szczegółowej argumentacji

odwołania w zakresie procedury samooczyszczenia, która obowiązuje u odwołującego. Jak

wskazywał na rozprawie odwołujący, wdrożona i stosowana w praktyce przez niego

procedura samooczyszczenia spotyka się z akceptacją innych zamawiających. Nadmienił, że

również przez zamawiającego, ale w innych jego Oddziałach Regionalnych, jako procedura

odpowiadająca wymogom ustawowym z art.110 ust.2 i ust.3 PZP. Tym samym Izba

stwierdza, że nieuprawnione jest ze strony zamawiającego, chociażby ze strony formalnej,

różne traktowanie obowiązującej procedury samooczyszczenia nie tylko u innych

zamawiających, ale przede wszystkim w innych jego Oddziałach Regionalnych.

Izba również podziela stanowisko odwołującego, co do wymogów oceny procedury

samooczyszczenia

przez

zamawiającego.

Zamawiający

odrzucając

procedurę

samooczyszczenia

odwołującego powinien wskazać odwołującemu jakich elementów w niej

brakuje,

aby uznać ją za odpowiednią, bądź jakie elementy przedstawionej procedury są

uregulowane w niewystarczający sposób, dla jej pozytywnej oceny.

Izba oceniając skuteczność zastosowanej procedury samooczyszczenia u odwołującego

Databout

stwierdza naruszenie przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu art.110 ust.2

i 3

w związku z art. 16 PZP przez zamawiającego, w szczególności w sytuacji gdy inni

zamawiający oraz inne oddziały regionalne zamawiającego uznały ją za zgodną z ustawą

PZP co do wyznaczonych przez PZP przesłanek co do jej skuteczności.

Słusznie odwołujący Databout podniósł, że instytucja samooczyszczenia stanowi element

procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i podlega tym samym

zasadom, co pozostałe instytucje służące do weryfikacji podmiotowej wykonawców. Jest to

mechanizm pozwalający uznać wykonawcę za wiarygodnego (lub - w przypadku jej

niepowodzenia -

za niewiarygodnego), chociaż formalnie podlegałby on wykluczeniu z

postępowania.

Jakkolwiek z art. 110 ust 3 PZP wynika, że ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów

pozostawiona jest uznaniu zamawiającego, a sama ustawa Prawo zamówień publicznych nie

zawiera żadnych instrukcji, w jaki sposób należy oceniać dane dowody, to ocena ta winna

wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia życiowego i zawodowego.

Tym samym ocena dokonana przez danego zam

awiającego musi być subiektywno-

obiektywna, tzn. owszem, jest jego oceną indywidualną, ale musi zostać dokonana i

uzasadniona w oparciu o obiektywnie weryfikowalne podstawy. Tym samym konkluzją oceny

zamawiającego nie może być wyłącznie subiektywne przekonanie co do braku możliwości

zaufania wykonawcy, lecz muszą zostać wskazane obiektywne (powszechnie i racjonalnie

weryfikowalne) podstawy odnoszące się do środków zaradczych podjętych celem wykazania

rzetelności danego wykonawcy (tak jak w wyroku z dnia 28 maja 2021 r. Sygn. akt KIO

Odwołujący Databout udzielił wyjaśnień stosownie do art. 110 ust 2 pkt 1) i 2) pkt PZP.

W Załączniku nr 1 do JEDZ z wyjaśnieniami oraz informacjami o czynnościach

samooczyszczenia stosownie do art.110 ust.2 ustawy Pz

p w pkt 1) Wyjaśnienie faktów i

okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem - Databout wskazał, że „w