KIO 1245/22 WYROK dnia 24 maja 2022 r.

sygn. akt: KIO 1245/22 

WYROK 

z dnia 24 maja 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r., w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2022 r. przez FAMUR S.A. z siedzibą 

w  Katowicach,  ul.  Armii  Krajowej  51;  40-698  Katowice

,  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez  zamawiającego  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach,  

ul. Powstańców 30; 40-039 Katowice, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji 

postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie § 7 Załącznika nr 5 do 

SWZ  „Projektowane  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy  

w  sprawie  zamówienia  publicznego”  w  sposób,  który  nie  będzie  sprzeczny  

z  właściwością  i  naturą  stosunku  zobowiązaniowego  i  nie  będzie  naruszał  zasad 

współżycia  społecznego,  jak  również  w  sposób  niepowodujący  rażącej 

nierównowagi stron stosunku cywilnoprawnego. 

2. K

osztami postępowania obciąża zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą  

w Katowicach, ul. Powstańców 30; 40-039 Katowice i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FAMUR S.A. z siedzibą  

w Katowicach, ul. Armii Krajowej 51; 40-698 Katowice, 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.  z  siedzibą  

w Katowicach, ul. Powstańców 30; 40-039 Katowice na rzecz FAMUR S.A. z siedzibą 

w Katowicach, ul. Armii Krajowej 51; 40-698 Katowice, 

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 1245/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Dzierżawa 

kombajnu 

ścianowego wraz z obsługą serwisową i gwarancyjną do ścian 1801, 1802, 1803 

dla PGG S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 27 kwietnia 2022 r., pod nr 2022/S 082-222404. 

Dnia  9  maja  2022  roku,  FAMUR  S.A. 

(dalej „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie do  Prezesa 

Krajowej 

Izby Odwoławczej w zakresie następujących postanowień SWZ: „§ 7 Załącznika nr 

5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego”  –  w  zakresie  w  jakim  zamawiający  jednostronnie  wprowadza  do 

projektowanych  postanowień  umowy  zastrzeżenie  dotyczące  sposobu  rozliczenia  z  tytułu 

szkody  za  niezwrócone  po  okresie  dzierżawy  lub  zniszczone  przez  zamawiającego  części  

w oderwaniu od 

rzeczywistych rozmiarów szkody, w sposób uniemożliwiający przygotowanie 

oferty oraz z rażącym pokrzywdzeniem wykonawcy”. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  16  pkt  2  w  zw.  z  art.  99  ust.  1  i  2  ustawy  PZP,  poprzez  wprowadzenie  do 

projektowany

ch postanowień umowy zastrzeżenia, które powoduje, iż opis przedmiotu 

zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający okoliczności 

mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  określający  wymagania  dotyczące 

dostawy, które nie są związane z przedmiotem zamówienia i są nieproporcjonalne do 

uzasadnionych  potrzeb  i  celów  zamawiającego  wynikających  z  przedmiotu 

zamówienia, 

2.  art. 353

 k.c. w zw. z art. 705 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy 

PZP, 

poprzez  sformułowanie  postanowień  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  oraz 

ustalenie  projektowanych  postanowień  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  właściwością  

i  naturą  stosunku  zobowiązaniowego  i  naruszający  zasady  współżycia  społecznego, 

jak  również  w  sposób  powodujący  rażącą  nierównowagę  stron  stosunku 

cywilnoprawnego,  w  zakresie,  w  jakim  zamawiający  na  etapie  postępowania, 

zastrzega  możliwość  niezwrócenia  przedmiotu  dzierżawy  w  takim  stanie,  w  jakim 

powinien się on znajdować stosownie do przepisów o wykonaniu dzierżawy, 

3.  art. 353

 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy 

PZP, 

poprzez  sformułowanie  postanowień  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  oraz 

ustalenie  projektowanych  postanowień  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  właściwością  

i  naturą  stosunku  zobowiązaniowego  i  naruszający  zasady  współżycia  społecznego, 

jak  również  w  sposób  powodujący  rażącą  nierównowagę  stron  stosunku 

cywilnoprawnego,  w  zakresie,  w  jakim  zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość 

niezwrócenia  przedmiotu  dzierżawy  w  takim  stanie,  w  jakim  powinien  się  on 

znajdować stosownie do przepisów o wykonaniu dzierżawy i ogranicza ciążący na nim 

obowiązek 

naprawienia 

szkody 

wyrządzonej 

wykonawcy 

niewykonaniem 

zobowiązania  do  zwrotu  kompletnego  przedmiotu  dzierżawy  do  odpowiedzialności 

tylko za część szkody. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

2)  nakazanie z

amawiającemu dokonania modyfikacji postanowień ogłoszenia oraz SWZ 

poprzez  usunięcie  w  całości  §  7  Załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane 

postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego

”, 

obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, 

zasądzenie  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  uzasadnionych  i  udokumentowanych 

kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym. 

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem odwołujący, jako 

wykonawca  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia.  Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia 

znacznie utrudniają lub mogą prowadzić  do  braku możliwości  złożenia przez  odwołującego 

korzystnej  oferty  ostatecznej  w  niniejszym  postępowaniu,  która  to  oferta,  uwzględniając 

kryteria  oceny  ofert,  mogłaby  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą.  To  z  kolei  może 

doprowadzić  do  braku  możliwości  uzyskania  danego  zamówienia  przez  odwołującego,  

a  zatem  może  spowodować  poniesienie  przez  odwołującego  szkody  w  postaci  utraconych 

korzyści wynikających z realizacji zamówienia.  

W  ocenie  odwołującego,  postanowieniami  §  7  załącznika  nr  5  do  SWZ,  zamawiający 

wprowadza  do  umowy  zastrzeżenie  powodujące,  iż  niemożliwym  staje  się  dokonanie 

rzetelnej  wyceny  przedmiotu  zamówienia  i  ustalenie  adekwatnej  ceny  ofertowej. 

Zamawiający 

przedmiotowym 

postanowieniem 

dąży 

do 

ograniczenia 

swojej 

odpowiedzialności  za  szkodę  wynikającą  z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

obowiązków  wynikających  umowy,  polegających  zwróceniu  po  okresie  dzierżawy 

kompletnego 

przedmiotu 

dzierżawy 

w 

stanie  

w  jakim  powinien  się  on  znajdować  stosownie  do  przepisów  o  wykonywaniu  dzierżawy. 

Zamawiający  przewiduje  możliwość  niezwróceniu  części  przedmiotu  dzierżawy,  czyli 

zwróceniu  przedmiotu  dzierżawy  w  stanie  niekompletnym  lub  zwróceniu  części  przedmiotu 

dzierżawy nadmiernie zużytych czyli zwróceniu przedmiotu dzierżawy w stanie zniszczonym 

nie wynikającym z naturalnego zużycia i nie ponoszenia pełnej odpowiedzialności za szkodę 

z tego tytułu. 

Zgodnie z art.705 Kodeksu cywilnego 

„Po zakończeniu dzierżawy dzierżawca obowiązany 

jest,  w  brak

u  odmiennej  umowy,  zwrócić  przedmiot  dzierżawy  w  takim  stanie,  w  jakim 

powinien się znajdować stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy”.  

Odpowiednikiem  powyższej  normy  powszechnie  obowiązującej  w  treści  załącznika  nr  5 

do  SWZ  jest  §  5  ust.  7  pkt  2  zgodnie  z  którym:  „Przedmiotem  zwrotu  może  być  tylko 

kompletny  przedmiot  dzierżawy  w  stanie  wynikającym  z  eksploatacji  w  okresie 

obowiązywania  umowy,  odpowiednio  oczyszczony,  bez  olejów  i  smarów,  podzielony  na 

podzespoły  (jednostki  transportowe)  jak  przy  dostawie,  przy  czym  nie  podlegają  zwrotowi 

elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją”.  

Powyższy  §  5  ust.  7  pkt  2  Załącznika nr  5  do  SWZ  wprowadza do  umowy  ograniczenie 

odpowiedzialności  Dzierżawcy  (zamawiającego)  za  zwrot  kompletnego  przedmiotu 

dzierżawy  w  sposób  pozwalający  Wykonawcom  na  jednoznaczne  ustalenie  już  na  etapie 

przygotowania  oferty  wartości  części,  których  zwrócenie  nie  będzie  wymagane  (nie 

podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją).   

Natomiast  zastrzeżone  §  7  Załącznika  nr  5  do  SWZ  ograniczenie  odpowiedzialności 

Dzierżawcy  powoduje,  że  wykonawca  nie  jest  w  stanie  ustalić  jaka  będzie  wartość  części 

ewentualnie  nie  zwróconych  po  okresie  dzierżawy,  czy  też  jaka  będzie  wartość  zniszczeń 

części  wynikłych  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Dzierżawcy,  co  uniemożliwia  dokonanie 

prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i przygotowanie oferty. Należy zwrócić uwagę,  

że zamawiający nie daje wykonawcom w tym zakresie żadnych informacji pozwalających na 

dokonanie oceny ryzyka utraty części czy zniszczenia przedmiotu dzierżawy przy zwrocie po 

okresie dzierżawy. Jednocześnie już na etapie przygotowania oferty nakazuje wykonawcom 

uwzględnienie  takiego  ryzyka,  że  przedmiot  dzierżawy  zostanie  zwrócony  w  stanie 

niekompletnym i uszkodzonym (ponad normalne zużycie), wskazując jednocześnie, że jeżeli 

tylko dana zgubiona lub uszkodzona część była używana przez czas dłuższy niż 3 miesiące, 

to odszkodowanie będzie obniżane niezależnie od faktycznej utraty wartości takiej części. Na 

etapie  postępowania  wykonawca  nie  ma  żadnych  podstaw  do  tego,  aby  dokonywać 

jakichkolwiek  sensownych  założeń,  które  pozwalałyby  na  miarodajne  kalkulowanie  ceny 

ofertowej.  Absurdalnym  dokonywanie  na  etapie  przygotowanie  oferty,  czy  i  jakie  (jakiej 

wartości)  części  zamawiający  zgubi  lub  zniszczy  po  zakończeniu  dzierżawy.  Jednak  mimo 

tego, odwołujący podejmując próbę oceny prawdopodobieństwa wystąpienia ryzyka gubienia 

czy  niszczenia  części  urządzeń  pracujących  u  zamawiającego,  zwrócił  się  w  trybie  art.135 

PZP o wyjaśnienie treści SWZ, jednakże do dnia sporządzenia odwołania zamawiający nie 

udzielił odpowiedzi na zadane pytania. 

Wobec  braku  odpowiedzi  z

amawiającego  na  postawione  pytania,  przy  uwzględnieniu 

treści  skarżonego  §  7  załącznika  nr  5  do  SWZ,  a  także  kierując  się  dotychczasowym 

doświadczeniem  z  wieloletniej  współpracy  z  zamawiającym,  odwołujący  jest  przekonany,  

że  kwestionowane  postanowienie  przede  wszystkim  zmierza  do  istotnego  lecz 

nieuzasadnionego  ograniczenia  odpowiedzialności  zamawiającego  za  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  zobowiązań  wynikających  z  Umowy  i  z  przepisów  powszechnie 

obowiązującego  prawa  (art.  705  k.c.).  W  praktyce  bowiem  niezwykle  często  dochodzi  do 

gubienia  i  niszczenia  części  w  zakładach  zamawiającego.  Co  istotne,  proceder  ten  ma 

miejsce  już  po  demontażu  kombajnów  ścianowych  na  dole  kopalni,  a  urządzenia  są 

zwracane  Wydzierżawiającemu  po  wywiezieniu  na  powierzchnię  kopalni  w  stanie 

niekompletnym  

i zniszczonym. Nawet najwyższa staranności wykonawcy na etapie demontażu czy w okresie 

eksploatacji  kombajnu  nie prowadzi  do  wyeliminowania procederu  gubienia części,  bowiem 

proceder  ten  ma  miejsce  na  późniejszym  etapie,  prawdopodobnie  podczas  transportu 

przedmiotu  dzierżawy  z  podziemi  na  powierzchnię  kopalni,  przy  którym  wykonawca  jest 

nieobecny.  To  Dzierżawca  powinien  w  ramach  realizacji  swoich  obowiązków  wynikających  

z  natury  dzierżawy  dołożyć  wszelkich  starań,  aby  po  okresie  dzierżawy  zwrot  przedmiotu 

dzierżawy  został  dokonany  zgodnie  z  art.  705  k.c.  tj.  w  takim  stanie,  w  jakim  powinien  się 

znajdować  stosownie  do  przepisów  o  wykonywaniu  dzierżawy  (kompletny).  Zamawiający 

natomiast,  wg  najlepszej  wiedzy  odwołującego,  dotychczas  nie  wprowadził  w  swoich 

zakładach żadnych rozwiązań pozwalających na skuteczne ograniczenie takich zdarzeń, nie 

są też realizowane czynności, które pozwalałyby na ustalenie i pociągnięcie do ewentualnej 

odpowiedzialności  osób  bezpośrednio  przyczyniających  się  do  powstawania  szkody  

w  związku  ze  zgubieniem  lub  zniszczeniem  części.  Zamawiający  skutki  swoich  zaniechań  

w tym zakresie zdaje się przerzucać zapisem § 7 załącznika nr 5 na wykonawcę. Nie można 

także  wykluczyć,  iż  brak  działań  ze  strony  zamawiającego  pozwalających  na  ograniczenie 

gubienia się części i doprowadzenie do stanu, w którym przedmiot dzierżawy byłby zwracany 

w  stanie  kompletnym,  jest  ze  strony  zamawiającego  działaniem  intencjonalnym.  Po 

zakończeniu okresu dzierżawy, przedmiot dzierżawy jako całość, nie jest już zamawiającemu 

potrzebny,  zamawiający  nie  wykazuje  zatem  starań  pozwalających  na  dokonanie  zwrotu 

przedmiotu  dzierżawy  w  stanie  kompletnym.  Natomiast  poszczególne  niezwrócone  części, 

stanowiące  elementy  składowe  przedmiotu  dzierżawy,  potencjalnie  mogą  stanowić  dla 

zamawiającego  pewną  wartość  użytkową.  Po  zalegalizowaniu  ich  niezwrócenia  (nabycia) 

przez  zamawiającego  w  wyniku  zapłaty  „odszkodowania”  wyliczonego  na  podstawie  §  7 

Umowy,  mogą  posłużyć  zamawiającemu  po  ich  ewentualnym  „odnalezieniu”  za  części 

zamienne do posiadanych własnych kombajnów ścianowych.   

Jednak  nade  wszystko  należy  zwrócić  uwagę  na  fakt,  iż  przedmiotem  dzierżawy  jest 

kompletny  kombajn  ścianowy  i  taki  sam  kompletny  kombajn  powinien  zostać  po  okresie 

dzierżawy zwrócony zgodnie art. 705 k.c. ale także zgodnie z § 5 ust. 7 pkt 2 Załącznika nr 5 

do  SWZ.  Dla  wykonawcy  zwrot  kombajnu  pozbawionego  niektórych  (czasem  istotnych) 

części  zamiennych  powoduje,  że  urządzenie,  jako  całość,  staje  się  bezużyteczne  i  aby 

doprowadz

ić  je  z  powrotem  do  stanu  używalności,  konieczne  jest  odtworzenie  brakującej 

części.  Nie  jest  natomiast  możliwe  odtworzenie  brakującej  części  używanej  (byłoby  to 

zupełnie  nieracjonalne),  a  więc  konieczne  jest  odtworzenie  części  nowej,  dlatego  szkodą 

Wydzie

rżawiającego zawsze będzie w takiej sytuacji wartość zakupu lub wytworzenia nowej 

części  w  miejsce  utraconej.  Nie  ma  żadnego  uzasadnienia  ani  usprawiedliwienia  dla 

rozumowania 

zamawiającego  

i planowanego przez niego sposobu „rozliczania się” z tytułu odszkodowania, polegającego 

na tym, że gdy część kombajnu zostanie przez Dzierżawcę zagubiona lub nadmiernie zużyta  

w  wyniku  eksploatacji,  skoro  nie  może  zwrócić  kompletnego  przedmiotu  dzierżawy,  to 

wystarczającym miałaby być zapłata odszkodowania wyliczonego wg nieprecyzyjnych zasad 

określonych w § 7 ust. 2 pkt 1 – 4.  

Zgodnie  z  art.  471  k.c. 

„Dłużnik  obowiązany  jest  do  naprawienia  szkody  wynikłej  

z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania,  chyba  że  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik  odpowiedzialności 

nie ponosi

”.  

Jednostronne 

ustalenie 

przez 

zamawiającego 

sposobu 

wyliczenia 

wartości 

„odszkodowania”  wg  projektowanego  §  7  załącznika  nr  5  do  SWZ,  w  ocenie  odwołującego 

narusza zas

ady współżycia społecznego, jest krzywdzące dla wykonawcy, a nade wszystko 

powoduje,  że  wyliczenie  ceny  ofertowej  staje  się  niemożliwe.  Trzeba  podkreślić,  że  taki 

sposób ustalenia wartości odszkodowania nie wynika z usprawiedliwionych i uzasadnionych 

potrzeb  

i  celów  zamawiającego  związanych  z  przedmiotem  zamówienia.  W  ocenie  odwołującego 

zamawiający  wprowadza  takie  postanowienie  do  umowy,  aby  ograniczyć  swoją 

odpowiedzialność  za  szkodę  i  jednocześnie  zwolnić  się  z  obowiązku  należytej  staranności 

przy  dokon

ywaniu  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy,  pozostawiając  sobie  możliwości  gubienia  

i  niszczenia  elementów  przedmiotu  dzierżawy  bez  ponoszenia  z  tego  tytułu  pełnej 

odpowiedzialności. 

Zaproponowany 

przez 

z

amawiającego 

sposób 

wyliczenia 

„odszkodowania”,  nie  prowadzi  do  naprawienia  szkody,  jaką  Wydzierżawiający  poniesie  

w sytuacji zwrotu niekompletnego lub nadmiernie zniszczonego przedmiotu dzierżawy. Taki 

sposób wyliczenia odszkodowanie jest całkowicie nieprecyzyjny, nieuwzględniający specyfiki 

przedmiotu  dzierżawy.  Trzeba  mieć  na  uwadze,  że  różne  części  zamienne  kombajnu 

ścianowego, mają różną żywotność i w różnym tempie tracą swoją wartość oraz właściwości 

użytkowe.  Ponadto  kombajn  ścianowy,  który  będzie  przedmiotem  dzierżawy  składa  się  z 

wielu części zamiennych, w tym wielu powtarzalnych części tego samego rodzaju np. wałki 

napędowe,  sworznie,  tuleje,  koła  zębate  także  elementy  handlowe  jak  np.  łożyska, 

bezpieczniki,  przewody  hydrauliczne,  uszczelnienia  Goetza  itp.,  wobec  czego  nie  sposób 

ustalić,  na  podstawie  dokumentów  wskazanych  przez  zamawiającego  w  §  7  ust.  2  pkt  5 

Załącznika  nr  5  do  SWZ,  czy  część  opisana  w  którymkolwiek  z  tych  dokumentów  jest  tą 

samą  częścią,  która  została  rzekomo  zgubiona.  Zamawiający  w  kwestionowanym 

postanowieniu  dokonał  pewnego  uśrednienia  wyliczenia  wartości  takich  części,  które  w 

ocenie odwołującego nie jest ani adekwatne, ani uprawnione. Zwykle części zużywające się 

najwolniej  mają  także  największą  wartość  i  przyjęcie  dla  takich  części  sugerowanego 

sposobu wyliczenia odszkodowania w żaden sposób nie odpowiada ich faktycznej wartości. 

W  takiej  sytuacji  zapłata  odszkodowania  na  zasadach  narzuconych  przez  zamawiającego, 

nie 

będzie  

w żadnym wypadku stanowiła naprawienia szkody, a potencjalnie może także prowadzić do 

nieuzasadnionego wzboga

cenia się zamawiającego kosztem wykonawcy, gdyby okazało się, 

że część „odnalazła się”. Niewątpliwie takiego działania zamawiającego nie można uznać za 

realizujące  jego  usprawiedliwione  i  uzasadnione  potrzeby.  Nie  można  bowiem  dać 

przyzwolenia  na  takie  kon

struowanie  postanowień  umowy,  które  z  założenia  dają 

przyzwolenie  na  nienależyte  realizowani  obowiązków  przez  zamawiającego  bez 

konieczności 

ponoszenia  

z tego tytułu pełnej odpowiedzialności.  

W  ocenie  odwołującego  „uśrednienie  wysokości  odszkodowania”  zastosowane  przez 

zamawiającego nie daje odpowiedzi na pytanie o prawdopodobieństwo zmaterializowania się 

ryzyka związanego ze zgubieniem lub ziszczeniem części przez zamawiającego. Natomiast 

ogra

niczenie  odpowiedzialności  zamawiającego  za  tego  typu  zaniedbania  stanowi  wprost 

obciążenie  wykonawcy  dodatkowymi  kosztami.  Koszty  takie  są  jednak  niemożliwe  do 

skalkulowania,  z  wyżej  wskazanych  przyczyn,  a  więc  wykonawca  nie  może  wycenić  tego 

dodatkowego 

ryzyka, podobnie jak zamawiający, prawdopodobnie nie jest w stanie wskazać 

jakie  części  i  w  jakiej  ilości  zgubi  lub  zniszczy  (byłoby  to  absurdalne).  Przy  czym  należy 

podkreślić,  że  o  ile  wykonawca  pozbawiony  jest  możliwości  ograniczenia  ryzyka  utraty  lub 

z

niszczenia części przez zamawiającego, o tyle nie można twierdzić, iż zamawiający nie ma 

żadnego wpływu na to czy części się gubią lub zostaną zniszczone.  

W  świetle  kwestionowanego  postanowienia  wykonawca  pozostaje  więc  w  niepewności,  

co  do  tego,  w  jakim 

stanie zostanie  zwrócony  przedmiot  dzierżawy  po  okresie dzierżawy  – 

kompletny  czy  z  brakującymi  częściami.  Jeżeli  z  brakującymi  czy  zniszczonymi  częściami,  

to jaki będzie rozmiar tych braków i zniszczeń i w jakiej części zostanie naprawiona szkoda 

(bo wi

adomo na bazie tego postanowienia, że nie zostanie naprawiona w 100%).  

W 

przypadku  części  zagubionych,  to  zamawiający  jednostronnie  będzie  deklarował,  czy 

część  się  zgubiła  –  wykonawca  nie  ma  możliwości  monitorowania  transportu  części  

z  podziemia  kopalni 

na  powierzchnię.  Wydzierżawiający  nie  ma  także  żadnych 

instrumentów,  aby  weryfikować  prawdziwość  takiego  oświadczenia,  a  także  aby  w  sposób 

jednoznaczny  

i precyzyjny określić moment zamontowania części w kombajnie, w sytuacji gdy jest to część 

powtarzaln

a  występująca  w  kombajnie  w  większej  ilości  niż  jedna  sztuka.  Wykonawca  tym 

bardziej  nie  ma  możliwości  wprowadzenia  jakichkolwiek  rozwiązań  zapobiegających 

gubieniu  części.  To  po  stronie  zamawiającego  jest  obowiązek  zorganizowania  prac 

wykonywanych przedmi

otem dzierżawy w taki sposób, aby możliwe było jego zwrócenie po 

okresie dzierżawy w stanie kompletnym i bez nadmiernego zużycia poszczególnych części. 

Nie  ma  żadnych  uzasadnionych  podstaw  do  tego,  aby  Wydzierżawiający  partycypował  w 

szkodzie  jaką  Dzierżawca  może  wyrządzić  Wydzierżawiającemu  poprzez  zwrócenie 

niekompletnego lub nadmiernie zużytego przedmiotu dzierżawy.  

Z  punktu  widzenia  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  skarżone 

postanowienie powoduje,  że  skalkulowanie adekwatnej  ceny  ofertowej staje  się niemożliwe 

także  dlatego,  że  wykonawca  pozostaje  w  niepewności  co  do  faktycznego  zakresu 

przedmiotu zamówienia. Z treści SWZ i ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia jest 

dzierżawa  kombajnu  ścianowego  i  jeżeli  taki  jest  rzeczywiście  przedmiot  zamówienia,  to 

kombajn  ścianowy  po  okresie  dzierżawy  powinien  zostać  zwrócony  kompletny,  a  jeżeli  z 

jakiś  względów  okazałoby  się  to  niemożliwe  (co  powinno  być  sytuacją  ekstremalnie 

nadzwyczajną,  której  przy  założeniu  należytej  staranności  zamawiającego,  nie  należy 

zakładać  już  na  etapie  zawierania  umowy),  to  zamawiający  powinien  naprawić  szkodę 

wyrządzoną 

Wydzierżawiającemu  

w pełnej wysokości. 

Postanowienie § 7 załącznika nr 5, określające sposób wyliczenia „odszkodowania”, może 

prowokować  sytuacje,  w  których  zamawiający  nie  będzie  zdeterminowany  do  tego,  aby 

zwrócić  kompletny  przedmiot  dzierżawy,  lecz  uzna,  że  bardziej  opłacalną  dla  niego  jest 

zapłata  „odszkodowania”.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji  pozostaje  bez  prawa  dochodzenia 

odszkodowania w pe

łnej wysokości, gdyż w § 7 ust. 3 Załącznika nr 5 do SWZ zastrzeżono, 

że  „Zapłata  odszkodowania  wyczerpuje  roszczenia  Wydzierżawiającego  z  tytułu  zwrotu 

przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami nadmiernie zużytymi”. 

Wskazany  w  spornym  postanowie

niu  sposób  ustalenia  wartości  odszkodowania,  które 

zamawiający  miałby  zapłacić  wykonawcy  z  tytułu  zwrócenia  niekompletnego  przedmiotu 

dzierżawy,  jest  niezrozumiały  i  nieprecyzyjny  także  w  zakresie  odesłania  do  cen  części. 

Zamawiający posłużył  się bowiem  określeniem  „wg cen  obowiązujących dla Polskiej  Grupy 

Górniczej S.A. przy zakupie części nowych” nie wskazuje jednak na żadne konkretne kwoty, 

ani  też  nie  precyzuje  na  jakiej  podstawie  owe  obowiązujące  ceny  mają  być  ustalane  tj.  o 

jakich  dokładnie  cennikach  mowa  w  tym  postanowieniu,  z  jakich  dokładnie  umów  dostawy 

części,  

z  kim  i  kiedy  zawartych.  Taka  ogólność  i  niejednoznaczność  określeń  użytych  w  tym 

postanowieniu  powoduje,  że  wykonawca  przygotowujący  ofertę  nie  posiada  informacji 

niezbędnych  do  kalkulowania  ceny  ofertowej  i  zmuszony  jest  działać  na  płaszczyźnie 

domysłów i dokonywać własnych założeń bez istotnych informacji źródłowych, co powoduje, 

że cena ofertowa (o ile zdecyduje się na złożenie oferty) jest obarczona wysokim ryzykiem 

nieproporcjonalności do wartości przedmiotu zamówienia.  

Trzeba  podkreślić,  że  szkodą  wyrządzoną  Wydzierżawiającemu  nie  jest  niezwrócenie 

określonej części czy zwrócenie części nadmiernie zużytej. Szkodą są wszelkie koszty jakie 

Wydzierżawiający musi ponieść w związku ze zwróceniem przedmiotu dzierżawy (kombajnu 

ścianowego)  w  stanie  niekompletnym,  tj.  w  takim  stanie,  jaki  nie  pozwala  na  dalsze 

korzystanie  z  tego  urządzenia  zgodnie  z  jego  przeznaczeniem.  Wydzierżawiający  w  takiej 

sytuacji  narażony  jest  na  konieczność  ponoszenia  kosztów  związanych  z  odtworzeniem 

brakujących  części  w  celu  przywrócenia  kombajnu  do  stanu  używalności,  które  stanowią 

100% wartości tych części.  

Choć  odwołujący  ma  świadomość,  że  w  umowach  zawieranych  w  wyniku  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zasada  równości  stron  doznaje  znacznego 

ograniczenia, choćby z uwagi na fakt, iż to zamawiający jednostronnie kreuje postanowienia 

umowy, to nie może być przyzwolenia na tak oczywiste nadużycie tego prawa podmiotowego 

przez  z

amawiającego  (art.  5  k.c.).  Nadużycie  uprzywilejowanej  pozycji  zamawiającego 

poprzez  ukszta

łtowanie  wzoru  umowy  (a  co  za  tym  idzie  przyszłego  stosunku 

zobowiązaniowego)  

w  sposób  naruszający  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  i  prowadzący  do 

nadużycia  prawa  podmiotowego  zamawiającego  powoduje,  iż  wykonawcy  pozbawieni  są 

możliwości prawidłowej oceny ryzyk kontraktowych, a w efekcie prawidłowego skalkulowania 

ceny ofertowej. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości. W ocenie zamawiającego zarzuty nie są zasadne i powinny podlegać 

oddaleniu. 

Zamawiający  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  dzierżawa  kombajnu 

ścianowego. Zamiarem zamawiającego nie było i nie jest nabywanie w ramach tejże umowy 

części  zamiennych  do  kombajnów  dzierżawionych  lub  innych  kombajnów  będących  

w użytkowaniu zamawiającego. 

Zgodnie z § 5 ust. 7 pkt 2 IPU „przedmiotem zwrotu może być tylko kompletny przedmiot 

dzierżawy  w  stanie  wynikającym  z  eksploatacji  w  okresie  obowiązywania  umowy, 

odpowiednio  oczyszczony,  bez  olejów  i  smarów,  podzielony  na  podzespoły  (jednostki 

transportowe)  jak  przy  dostawie,  przy  czym 

nie  podlegają  zwrotowi  elementy  złączne, 

szybkozużywające 

się  

i  nieobjęte  gwarancją”.  W  przypadku,  gdy  część  kombajnu  została  przez  dzierżawcę 

zagubiona lub  nadmiernie zużyta  w  wyniku  eksploatacji,  nie może  on  zwrócić  kompletnego 

przedmiotu dzierżawy. W zamiarze zamawiającego postanowienie § 7 dotyczy jedynie takich 

części,  których  brak  lub  nadmierne  zużycie  zostanie  stwierdzone  w  toku  procedur 

zmierzających  do  zwrotu  kombajnu.  Ten  mechanizm  pozwoli  na  sprawiedliwe  rozliczenie 

przedmiotu dzierżawy.  Zamawiający  podniósł,  iż prowadzi  postępowanie,  w  wyniku którego 

zawarta  zostanie  umowa  dzierżawy  kombajnu  ścianowego.  Ujmując  najprościej 

zobowiązania  stron  –  zamawiający  dzierżawi  kombajn  w  celu  wydobywania  przy  jego 

zastosowaniu  węgla  we  własnej  kopalni,  zaś  wykonawcy  z  tego  tytułu  przysługuje  czynsz 

dzierżawny. Po zakończeniu okresu dzierżawy zamawiający zwraca kombajn wykonawcy  – 

przy  czym  nie  jest  zobowiązany  do  wykonania  remontu  kombajnu  i  doprowadzenia  go  do 

stanu sprzed dostarczenia. 

Zgodnie  z  art.  705  Ko

deksu  cywilnego  dotyczącym  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy  „Po 

zakończeniu  dzierżawy  dzierżawca  obowiązany  jest,  w  braku  odmiennej  umowy,  zwrócić 

przedmiot  dzierżawy  w  takim  stanie,  w  jakim  powinien  się  znajdować  stosownie  do 

przepisów  o  wykonywaniu  dzierżawy”.  Zgodnie  zaś  z  art.  696  dzierżawca  powinien 

wykonywać  swoje  prawo  zgodnie  z  wymaganiami  prawidłowej  gospodarki  i  nie  może 

zmieniać  przeznaczenia  przedmiotu  dzierżawy  bez  zgody  wydzierżawiającego.  Jak  z  tego 

wynika 

zawierając 

umowę  

o dzierżawę kombajnu każdy wykonawca wie, że jego przeznaczeniem jest używanie przez 

z

amawiającego do wydobycia węgla we wskazanej kopalni, a nawet w konkretnej lokalizacji 

(ścianie).  Warunki,  w  jakich  kombajn  będzie  eksploatowany  zawiera  szczegółowy  opis 

przedmiotu  zamówienia  (SOPZ  -  Załącznik  nr  1  do  swz).  W  toku  eksploatacji  w  celu 

zapewnienia  przydatności  do  użytkowania  zamawiający  przewidział  konieczność 

wykonywania  comiesięcznych  przeglądów  przedmiotu  dzierżawy  oraz  zapewnił  korzystanie  

z  usług  serwisowych  świadczonych  przez  wykonawcę  (Część  6  SOPZ  Obowiązki  stron 

związane  z  realizacją  przedmiotu  dzierżawy).  Tym  samym  zapewnił,  że  korzystanie  

z  przedmiotu  dzierżawy  będzie  wykonywane  zgodnie  z  zasadami  prawidłowej  gospodarki. 

Na marginesie dodać należy, że utrzymywanie przedmiotu dzierżawy w stanie, który pozwala 

na  eksploatację  pokładów  węgla  leży  w  żywotnym  interesie  zamawiającego,  gdyż  przy 

użyciu  kombajnu  zamawiający  wydobywa  węgiel,  który  następnie  sprzedaje,  dzięki  czemu 

prowadzi  działalność  gospodarczą.  Odwołujący  w  istocie  kwestionuje  postanowienia 

dotyczące  rozliczeń  przy  zwrocie  przedmiotu  dzierżawy  nie  zgadzając  się  z  wyceną  części 

zgubionych lub nadmiernie zużytych. Stanowisko odwołującego jest błędne w tym zakresie, 

w jakim wskazuje, że postanowienia § 7 projektowanych postanowień umowy są sprzeczne  

z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. 

Po pierwsze podnieść trzeba, że ten sposób rozliczeń jest zgodny z postanowieniami art. 

705  kc  - 

„Po  zakończeniu  dzierżawy  dzierżawca  obowiązany  jest,  w  braku  odmiennej 

umowy,  zwrócić  przedmiot  dzierżawy  w  takim  stanie,  w  jakim  powinien  się  znajdować 

stosownie  do  przepisów  o  wykonywaniu  dzierżawy.”  Ponadto  art.  675  Kc  (który  znajduje 

zastosowanie  do  umowy  dzierżawy  na  podstawie  art.  694  Kc)  stanowi  wprost,  że  „po 

zakończeniu  najmu  najemca  obowiązany  jest  zwrócić  rzecz  w  stanie  niepogorszonym; 

jednakże  nie  ponosi  odpowiedzialności  za  zużycie  rzeczy  będące  następstwem 

prawidłowego  używania.”  M.  Drela  w  Komentarzu  do  art.  705  Kc  wskazuje  „Komentowany 

pr

zepis  znajduje zastosowanie,  o ile strony  nie umówiły  się inaczej.  Zgodnie z  art.  697 KC 

dzierżawca  ma  obowiązek  dokonywania  napraw  niezbędnych  do  zachowania  przedmiotu 

dzierżawy  w  stanie  niepogorszonym.  Nie  odpowiada  natomiast  za  pogorszenie  przedmiotu 

dz

ierżawy  będące  następstwem  prawidłowego  używania  (art.  694  w  zw.  z  art.  675  KC).” 

(kodeks cywilny. Komentarz red. E. Gniewek, P. Machnikowski). Jak wynika z powyższego 

przepisy prawa powszechnie obowiązującego: 

nie wymagają zwrotu rzeczy w stanie takim, w jakim była ona przekazana, a rzeczy  

w stanie w jakim ona się znajduje po okresie używania; 

pozwalają,  aby  strony  umowy  wprowadziły  własne  postanowienia  dotyczące  zwrotu 

przedmiotu dzierżawy, gdyż ta kwestia podlega swobodzie umów. 

Odnosząc się w kolejności do zarzutów odwołującego: 

Ad  1. 

Postanowienia  swz  w  zakresie  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy  są  kompletne, 

jednoznaczne  i  pozwalają  na  wycenę  oferty.  Zgodnie  z  postanowieniami  Części  4  SOPZ 

Zasady  odbioru  o  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy  wykonawca  jest  zobowiązany  do 

uczestniczenia  w  czynnościach  demontażu  oraz  ma  możliwość  oceny  stanu  kombajnu 

jeszcze  przed  rozpoczęciem  demontażu.  Jednocześnie,  jak  wykonawca  wykonuje  w  takcie 

umowy  dzierżawy  usługi  serwisowe,  a  więc  ma  pełną  wiedzę  o  stanie  kombajnu  w  trakcie 

jego  użytkowania,  aż  do  ostatniego  dnia  eksploatacji.  Udział  przedstawicieli  wykonawcy  

w  demontażu  nie  pozbawia  go  więc  instrumentów  do  weryfikacji  kompletności  przedmiotu 

dzierżawy. Nie sposób w postanowieniach o rozliczeniu za zgubione lub nadmiernie zużyte 

części  kombajnu  doszukać  się  naruszenia  postanowień  art.  99  ust  1  i  2  ustawy  Pzp. 

Postanowienia  są  jednoznaczne  i  wyczerpujące.  Aby  jeszcze  bardziej  doprecyzować  te 

postanowienia  należałoby  podać,  które  części  zamawiający  zgubi  lub  nadmiernie  zużyje,  

co w sposób niewymagający wyjaśnień należy ocenić jako absurdalne. 

Ad  2. 

Zgodnie  z  art.  353¹  kc  zasada  swobody  umów  doznaje  ograniczenia,  jeżeli 

postanowienia  umowy  są  sprzeczne  z  przepisami  prawa  powszechnie  obowiązującego, 

właściwością  czynności  prawnej  lub  zasadami  współżycia  społecznego.  W  omawianej 

sprawie żadna z wskazanych okoliczności nie zachodzi. Powyżej wskazano, że art. 705 kc 

stanowi  ius  dispositivi

,  co oznacza,  że strony mogą dostosować  zasady  zwrotu  przedmiotu 

dzierżawy  do  własnych  potrzeb.  W  omawianej  sprawie  postanowienia  umowy  precyzują 

zasady 

rozliczeń  

w konkretnych okolicznościach, które mogą wystąpić przy zwrocie przedmiotu dzierżawy, co 

jest  działaniem  dozwolonym  w  świetle  kc.  Jednocześnie  zasady  zwrotu,  które  przewidują 

zasady  obliczania  wartości  części  nie  stoją  w  sprzeczności  z  właściwością  stosunku 

prawnego  ani  zasadami  współżycia  społecznego.  Punktem  wyjścia  dla  rozważań  o 

ekwiwalentności  odszkodowania  powinny  być  przepisy  o  zwrocie  przedmiotu  dzierżawy. 

Ustawodawca racjonalnie założył, że dzierżawca nie odpowiada za pogorszenie przedmiotu 

dzierżawy  będące  następstwem  prawidłowego  używania  (art.  694  w  zw.  z  art.  675  kc). 

Wykonawca  przystępując  do  postępowania  wie,  że  otrzyma  zwrot  kombajnu,  który  był 

używany przez okres dzierżawy. Nie jest prawdą twierdzenie odwołującego, że kombajn taki 

nadaje  się  do  dalszej  eksploatacji  bez  dokonywania  jakichkolwiek  czynności  naprawczych 

czy remontowych. Odwołujący posiada zawarte umowy z zamawiającym, w ramach, których 

wycenił: 

• 

wartość przeglądu bieżącego kombajnu (R1) w okresie każdej zmiany jego lokalizacji, 

po  upływie  24  miesięcy  okresu  eksploatacji  kombajnu  (przezbrojenia  ściany)  w  zakresie 

niezbędnym  dla  zapewnienia  deklarowanej,  w  umowie  średniomiesięcznej  dostępności  na 

kwotę ponad 1,5 mln zł netto,   

• 

remont kapitalny kombajnu ścianowego na kwotę ponad 4,4 mln zł netto. W praktyce 

kombajn bez remontu generalnego może być eksploatowany na maksymalnie 2 ścianach.   

Tym  samym  domaganie  się,  przez  odwołującego  zapłaty  ceny  za  części  niezależnie  od 

tego jak  długo  były  eksploatowane  w  wysokości  100  %  wartości  części  nowej  nie znajduje 

uz

asadnienia.  Dostosowanie  wysokości  odszkodowania  do  stopnia  zużycia  części  jest 

zgodne z właściwością stosunku prawnego, jak też z zasadami współżycia społecznego.   

Ad  3. 

Zamawiający  nie  uchyla  się  od  odpowiedzialności  za  nienależyte  wykonywanie 

umowy  w  p

ostaci  zwrotu  niekompletnego  przedmiotu  dzierżawy.  Odpowiedzialność  tę 

jedynie reguluje w sposób odpowiedni do wartości części zgubionej lub nadmiernie zużytej - 

odnosząc  ją  do  wartości  takiej  rzeczy,  gdyby  nie  została  ona  zgubiona  lub  zużyta. 

Wykonawca ni

e otrzymałby kombajnu z częściami nowymi, a z częściami zużytymi w wyniku 

normalnego korzystania z rzeczy i używania kombajnu zgodnie z jego przeznaczeniem oraz 

zgodnie  

z  celem  umowy.  Odwołujący  stara  się  wywołać  wrażenie,  że  jedynie  zapłacenie  100% 

warto

ści  części  jest  sprawiedliwe  i  właściwe,  ignorując  to,  że  wykonawca  przystępując  do 

postępowania  godzi  się  z  tym,  że  zwrócony  zostanie  mu  kombajn  użytkowany,  a  więc 

nienadający  się  do  kolejnego  użycia  bez  przeprowadzenia  niezbędnych  czynności 

przeglądu,  naprawy  lub  remontu  (w  zależności  do  długości  trwania  umowy  dzierżawy). 

Gdyby  przyjąć  logikę  odwołującego,  zamawiający  po  okresie  dzierżawy  byłby  zobowiązany 

do zwrotu nowego kombajnu lub kombajnu bezpośrednio po remoncie  – tylko taki kombajn 

bowiem nadaje s

ię do kolejnego zamontowania na ścianie i użytkowania w taki sposób, aby 

osiągnąć wymagane parametry.  

Stanowisko  z

amawiającego  zostało  potwierdzone  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z dnia 6 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 834/22. Izba wskazała, że:  

nie doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP, a w konsekwencji także do art. 

16  pkt  2  ustawy,  gdyż  treść  kwestionowanego  §  7  projektu  umowy  jest  jednoznaczna, 

zawiera  dostatecznie  dokładne  i  zrozumiałe  określenia,  zaś  kwestia  wskazanych  w  nich 

c

enników wynika z SOPZ. (zarzut nr 1 w odwołaniu o sygn. KIO 834/22 tożsamy z zarzutem 

nr 

w przedmiotowej sprawie), 

nie  doszło  do  naruszenia  art.  705  kc,  gdyż  przepis  ten  dopuszcza  odmienne 

uregulowanie w umowie zwrotu przedmiotu dzierżawy, 

3)  postano

wienie § 7 projektu umowy nie sprzeciwia się właściwości stosunku, ustawie 

lub zasadom współżycia społecznego, a zatem nie doszło do naruszenia art. 353¹ kc. 

Przewidziana  przez  Zamawiającego  wysokość  odszkodowania  uwzględniająca  czas 

używania  części,  w  świetle  faktu,  że  wykonawcy  zostałby  zwrócony  kombajn  zużyty,  nie 

stanowi  naruszenia  zasada  współżycia  społecznego.  Odszkodowanie  przewidziane  przez 

Zamawiającego w § 7 projektu umowy, nie musi być jedynym źródłem pokrycia ponoszonych 

przez  wykonawcę  kosztów.  Co  do  zasady  koszty  związane  z  dzierżawą,  wydzierżawiający 

uwzględnia w czynszu dzierżawnym (w cenie oferty). 

W  świetle  powyższego  należy  wskazać,  iż  odwołanie  jest  bezzasadne  i  z  tego  względu 

winno być oddalone. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedm

iotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp, 

co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. 

Izba  w  całości  podziela  argumentację  prezentowaną  przez  odwołującego,  uznając  ja  za 

własna, a ponadto podnosi, co następuje. 

Zamawiający  w  treści  załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane  postanowienia,  które 

zostaną  wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”  w  §  7  Zasady 

rozliczeń  

w przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy, wprowadził postanowienie o następującej treści:  

„1.  W  przypadku,  gdy  na  podstawie  Protokołu  zdawczo-odbiorczego  przedmiotu 

dzierżawy sporządzanego zgodnie z Częścią 4 SOPZ po demontażu przedmiotu dzierżawy, 

stwierdzony  zostanie  brak  części  lub  nadmierne  zużycie  części,  przyjmuje  się  następujące 

zasady rozliczenia warto

ści tych części.  

Dzierżawca  zapłaci  Wydzierżawiającemu  odszkodowanie  za  część  zgubioną  lub 

nadmiernie zużytą:  

Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do 3 miesięcy licząc od 

dnia jej zamontowania - 

w kwocie brutto stanowiącą równowartość 100% wartości części wg 

cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych,  a  w 

przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy,  wg  cen  z 

ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik 

części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli  brak  jest  możliwości 

wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,  

Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do od 4 do 12 miesięcy 

licząc  od  dnia  jej  zamontowania  -  w  kwocie  brutto  stanowiącą  równowartość  80%  wartości 

części  wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części 

nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg 

cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych 

(cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli  brak  jest 

możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,  

3)  Je

żeli  dana  część była używana przez  Dzierżawcę w  okresie wynoszącym  od  13do 

24  miesięcy  licząc  od  dnia  jej  zamontowania  -  w  kwocie  brutto  stanowiącej  równowartość 

60% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie 

części  nowych,  a  w  przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu 

dzierżawy,  wg  cen  z  ostatniego obowiązującego  dla Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  cennika 

części  nowych  (cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli 

brak j

est możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,  

Jeżeli  dana  część  była używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  wynoszącym  powyżej 

24  miesięcy  licząc  od  dnia  jej  zamontowania  -  w  kwocie  brutto  stanowiącej  równowartość 

40% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie 

części  nowych,  a  w  przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu 

dzierżawy,  wg  cen  z  ostatniego obowiązującego  dla Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  cennika 

części  nowych  (cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli 

brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego.  

W przypadku, gdy dana część podlegała wymianie w okresie eksploatacji przedmiotu 

umowy,  dzień  zamontowania  danej  części  ustalony  zostanie  na  podstawie  Protokołu 

wykonania usługi serwisowej/Protokołu serwisowego/Notatki serwisowej/Dowodu dostawy, o 

których mowa w Części 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia.  

Zapłata  odszkodowania  wyczerpuje  roszczenia  Wydzierżawiającego  z  tytułu  zwrotu 

przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami nadmiernie zużytymi.”. 

Biorąc  pod  uwagę  ustalony  w  sprawie  stan  faktyczny  oraz  uwzględniając  okoliczności 

sprawy

, zdaniem Izby, projektowane przez zamawiającego postanowienia § 7 załącznika nr 

5  do  SWZ  sprzeczne 

są  z  właściwością  i  naturą  stosunku  zobowiązaniowego  i  naruszają 

zasady 

współżycia społecznego, jak również powodują rażącą nierównowagę stron stosunku 

cywilnoprawnego. 

Wskazać  bowiem  należy,  na  specyficzny  charakter  związany  z  zakończeniem  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia,  który  charakteryzuje  się  tym,  iż  w  pierwszym  etapie  –  po 

zakończeniu  okresu  dzierżawy  sprzętu,  sporządzany  jest  protokół  zdawczo-odbiorczy, 

którego  uczestnikami  są  strony  umowy,  zamawiający  i  wykonawca.  Czynność  ta 

dokonywana 

jest  

w  kopalni,  w  miejscu 

pracy  urządzenia.  Już  sam  fakt,  iż  czynność  ta  dokonywana  jest 

bezpośrednio  po  zakończeniu  pracy  urządzenia  dowodzi,  iż  dzierżawione  urządzenie  musi 

być  kompletne  i  sprawne  do  używania,  gdyż  było  wykorzystywane  do  wykonywania 

określonych prac. 

Kolejnym 

etapem jest demontaż urządzenia, a następnie jego transport (w częściach) na 

powierzchnię  kopalni.  W  chwili  zakończenia  demontażu  urządzenia  do  chwili  zakończenia 

transportu  jego 

części  na  powierzchnię,  wykonawca  nie  ma  możliwości  nadzorowania 

poprawności  czynności  wykonywanych  przez  zamawiającego,  co  oznacza,  że  pełną 

odpowiedzialność  za  prawidłowy  transport,  a  co  za  tym  idzie  jego  kompletność  i  ochronę, 

ponosi zamawiający. Wykonawca nie ma możliwości nadzorowania tego procesu. 

Tym  samym,  wszelkie  wady  związane  z  niewłaściwym  transportem  lub  zagubieniem 

elementów urządzenia obciążają zamawiającego.  

Projektowane  przez  zamawiającego  postanowienia  §  7  załącznika  nr  5  do  SWZ, 

w

yłączają  w  sposób  nieuprawniony,  w  pewnej  części  odpowiedzialność  zamawiającego  za 

powstałą  szkodę  na  majątku  wykonawcy.  Skoro  bowiem  przekazanie  urządzenia,  po 

zakończeniu okresu dzierżawy, kwalifikuje to urządzenie jako kompletne, zdatne do dalszego 

użytku,  to  brak  takiej  możliwości  spowodowanej  niewłaściwym  transportem  urządzenia  na 

powierzchnię,  powoduje  ujmę  w  majątku  wykonawcy,  kwalifikowaną  jako  szkoda. 

Stwierdzona szkoda 

nie może, zdaniem Izby doznawać ograniczenia w sposób w jaki opisał 

to  zamawiaj

ący,  gdyż  po  pierwsze  nie jest  znany  jej  zakres,  po  drugie  –  nie  jest  znana  jej 

wartość. 

Aprioryczne  ustalenie  przez  zamawiającego,  uzależniające  wypłatę  odszkodowania  od 

okresu  pracy  danej  części  i  wyliczonego  stopnia  jej  zużycia  nie  wpisuje  się  kodeksową 

równowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego,  gdyż  de  facto  wykonawca,  po  transporcie 

przez zamawiającego może otrzymać urządzenie inne, niepełne, nienadające się do dalszej 

eksploatacji,  a  sytuacja  ta  wywołana  jest  wyłącznie  działaniami  i  zaniechaniami 

zamawiającego. 

Okoliczność,  iż  zamawiający  określił  określone  poziomy  odszkodowania  nie  oznacza,  

że  wypełniają  one  w  sposób  prawidłowy  zasady  związane  z  prawidłową  właściwością  i 

naturą  stosunku  zobowiązaniowego.  Zwrócić  bowiem  należy  uwagę  na  okoliczność,  iż 

wykonawca 

po otrzymaniu określonego w umowie poziomu odszkodowania nadal nie będzie 

dysponował  przedmiotem  dzierżawy,  który  nadawałby  się  do  dalszej  eksploatacji. 

Przywrócenie  urządzenia  do  pełnej  funkcjonalności  wiąże  się  bowiem,  w  przypadku 

zagubienia  przez  zamawiającego  jednego  z  jego  elementów,  do  konieczności  kupienia 

nowego  elementu.  Odszkodowanie  ustalone  przez  zamawiającego  nie  pokryje  zatem  w 

całości szkody jaką poniesie w takim przypadku wykonawca. Sytuacja ta wprost wskazuje na 

rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego. 

Wskazać  również  należy,  iż  sam  zamawiający  nie  jest  w  stanie  określić  zakresu  części, 

które mogą zostać zagubione lub nadmiernie zużyte (uszkodzone) w czasie transportu, cyt. 

„Aby  jeszcze  bardziej  doprecyzować  te  postanowienia  należałoby  podać,  które  części 

zamawiający  zgubi  lub  nadmiernie  zużyje,  co  w  sposób  niewymagający  wyjaśnień  należy 

ocenić  jako  absurdalne”,  co  wprost  wskazuje  na  niezasadność  opracowanych  przez 

zamawiającego  postanowień  umowy.  Przyjmując  bowiem  stanowisko  zamawiającego  za 

prawidłowe, to wykonawca miałby obowiązek przewidzieć jakie konkretnie części urządzenia 

zostaną  zagubione  lub  nadmiernie  uszkodzone,  co  de  facto  prowadzi  do  wniosku,  

że wykonawca musiałby poczynić pewne hipotetyczne założenia, które to będą części. Tym 

samym zamawiający nakłada na wykonawcę nierealne obowiązki, niedające się ustalić i co 

najważniejsze niedające się wycenić na etapie składania ofert. Okoliczność, iż wykonawca,  

w trakcie trwania umowy, będzie pobierał czynsz dzierżawny, nie wyłącza odpowiedzialności 

odszkodowawczej  zamawiającego  za  części  zagubione  lub  nadmiernie  zużyte,  dotyczące 

etapu  po  zakończeniu  umowy  dzierżawy.  Uszczuplenie  w  majątku  wykonawcy  może  być 

znaczące dla dalszego, możliwego użytkowania urządzenia. 

Zgodnie  bowiem  z  przepisem  art.  705  kc  - 

„Po  zakończeniu  dzierżawy  dzierżawca 

obowiązany  jest,  w  braku  odmiennej  umowy,  zwrócić  przedmiot  dzierżawy  w  takim  stanie,  

w jakim powinien się znajdować stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy.” 

Powyższy  przepis  interpretować  należy  w  ten  sposób,  że  na  zamawiającym  spoczywa 

obowiązek zwrotu przedmiotu dzierżawy w stanie odpowiadającym przedmiotowi dzierżawy, 

na dzień jego przekazania do używania, oczywiście z uwzględnieniem stopnia jego zużycia. 

N

ie  oznacza  to,  że  zwrócony  przedmiot  dzierżawy  może  być  zwrócony  z  takimi  wadami, 

które bez dodatkowych, niezbędnych inwestycji, nie będzie mógł być dalej użytkowany.  

Izba  zwraca  uwagę,  że  tylko  od  zamawiającego  zależy,  w  jakim  stopniu  przedmiot 

dzierżawy 

zostanie 

zwrócony 

wykonawcy, 

gdyż 

to 

zamawiający 

dokonuje 

przetransportowania 

zdemontowanego  urządzenia  na  powierzchnię  kopalni,  w  związku  z 

czym ma pełną swobodę w kreowaniu rozwiązań pozwalających na skuteczne ograniczenie 

takich  zdarzeń,  które  pozwalałyby  na  ustalenie  i  pociągnięcie  do  ewentualnej 

odpowiedzialności  osób  bezpośrednio  przyczyniających  się  do  powstawania  szkody  w 

związku ze zgubieniem lub zniszczeniem części. 

Tym  samym,  w  ocenie  Izby, 

zamawiający  projektując  ww.  postanowienia  umowne 

naruszył wskazywane przez odwołującego przepisy. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp oraz 

§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania wpisu wysokości  wpisu  od  odwołania (Dz. 

U. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

…………………………