KIO 1292/22 WYROK dnia 2 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1292/22 
 

WYROK 

  z dnia 2 czerwca 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Członkowie:   

Przemysław Dzierzędzki 

Danuta Dziubińska 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  31  maja 

2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2022 r. przez wykonawcę Saferoad 

Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Zielonej Górze, 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  BADER-

DROG  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Łubowie,  T.  B.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  „B.”  Firma  Produkcyjno-Handlowo-Usługowa  T.  B., 

zg

łaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  BADER-DROG  Sp.  z o.o.  Sp.k. 

z sied

zibą w Łubowie, T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „B.” Firma 

Produkcyjno-Handlowo-

Usługowa  T.  B.  z  powodu  wniesienia  wadium  w  sposób 

nieprawidłowy i nakazuje Zamawiającemu:  

−  unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  
−  odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

BADER-DROG  Sp.  z o.o.  Sp.k. z 

siedzibą w Łubowie, T. B. prowadzący działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  „B.”  Firma  Produkcyjno-Handlowo-Usługowa  T.  B.  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, 

−  powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Saferoad Grawil  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Włocławku  w  części  1/2  i  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział 

w 

Zielonej Górze w części 1/2 i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  7 123,  zł  90  gr  (słownie: 

siedem tysięcy sto dwadzieścia trzy złote dziewięćdziesiąt groszy). 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

……………………. 

Sygn. akt  KIO 1292/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Zielonej 

Górze – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Kompleksowe utrzymanie dróg 

krajowych  GP/G  zarządzanych  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział  w  Zielonej  Górze  w podziale  na  3  części:  część  nr  1  –  Rejon  w  Gorzowie  Wlkp. 

część nr 2 – Rejon w Nowej Soli część nr 3 – Rejon w Słubicach. Wartość zamówienia jest 

większa  niż  progi  unijne.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 028-071619. 

W  dniu  16  maja  2022  r.  wykonawca  Saferoad  Grawil  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie 

w 

zakresie  części  3  zamówienia,  wobec  czynności  poprawienia  innej  omyłki  w  ofercie 

Konsorcjum:  BADER-

DROG  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  oraz  „B.”  Firma  Produkcyjno-Handlowo-

Usługowa  T.  B.  i  wobec  zaniechania  odrzucenia  tej  oferty  z  uwagi  na  niezgodność  z  SWZ 

oraz  z  uwagi  na  wniesienie  wadium  w  sposób  nieprawidłowy,  ewentualnie  wobec 

zaniechania  wezwania  ww. 

Konsorcjum  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1)  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  jego  zastosowanie  i  zakwalifikowanie 

niewypełnionej  przez  Konsorcjum  BADER-DROG  części  Tabeli  Elementów 

Rozliczeniowych  („TER”)  tj.  GR  10c  poz.  1.4  TER  jako  innej  omyłki  i  jej  poprawienie 

poprzez wpisanie we wskazanym miejscu wartość „0,00 zł”, 

2)  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

z uwagi  na  brak  wyceny  GR 

10c  poz.  1.4  TER,  co  było  niezgodne  z  postanowieniami 

punkty 17. Rozdziału 1. S WZ „Sposób obliczenia ceny oferty”, 

3)  art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum, 

które  to  wniosło  wadium  w  sposób  nieprawidłowy,  tj.  wadium  warunkowe, 

niezabezpieczające złożonej oferty,  

ewentualnie: 

art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  nieuzupełnionych  elementów  TER,  niezasadnie  poprawionych 

przez  Zamawiającego,  a  wzbudzających  uzasadnione  wątpliwości,  wskazane 

szczegółowo w uzasadnieniu. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  Konsorcjum  BADER-

DROG  jako  najkorzystniejszej,  unieważnienia  czynności 

poprawienia  oczywistej  innej  omyłki  w  ofercie  ww.  Konsorcjum,  powtórzenia  czynności 

Sygn. akt  KIO 1292/22 

badania  i  oceny  ofert,  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  BADER-DROG  oraz  uznania  oferty 

Odwołującego za najkorzystniejszą, a z ostrożności procesowej – wezwania Konsorcjum do 

złożenia wyjaśnień. 

Zarzuty nr 1 i 2 

Od

wołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  rozdz.  1  pkt  17  cena  oferty  w  zakresie  każdej 

z 

części  zostanie  wyliczona  przez  Wykonawcę  w  oparciu  o  Formularz  cenowy  (Tabele 

elementów  rozliczeniowych  dla  określonych  grup  prac  (TER)  wraz  ze  zbiorczym 

zestawieniem  kosztów  (ZZK))  sporządzony  na  formularzu  stanowiącym  integralną  część 

SWZ 

– Tom IV, odrębny dla każdej części. 17.2. Formularz cenowy – TER, o którym mowa w 

pkt  17.  l.,  należy  wypełnić  ściśle  według  kolejności  pozycji  wyszczególnionych  w  tym 

formularzu. We wszystki

ch TER, z wyjątkiem TER dot. GRIO Wykonawca powinien określić 

ceny  jednostkowe  netto  pozycji  oraz  obliczyć  wartości  razem  netto  dla  wszystkich  pozycji 

wymienionych  w  tym  formularzu,  a  następnie  zsumować  te  pozycje  -  wyliczyć  cenę  netto 

łącznie (cena netto dla danej TER). W TER dot. GRIO należy wykonać obliczenia ceny netto 

dla poszczególnych TER GR10a, TER GR10b TER GR10c zgodnie z formułami określonymi 

w  formularzach  według  przyjętych  założeń.  Obliczoną  w  ten  sposób  cenę  netto  dla  danej 

TER należy następnie przenieść do ZZK. 

Zamawiający  udostępnił  wykonawcom  formularze  do  wypełnienia,  gdzie 

kwestionowany fragment został ujęty w następujący sposób: 

Lp  Nr 

Nr 

drogi 

Element pasa 

drogowego 

Długość 

elementu pasa 

drogowego w 

km 

Czynności ZUD 

krotność 

Wartość 

zadania za 

okres 1 sezonu 

zimowego 

Wartość 

zadania za 

okres 

umowy 

Usuwanie 

śliskości 

Odśnieżanie 

wraz z 

usuwaniem 

śliskości 

(e * f * h) + (e * 

g * h) 

i * L ( liczba 

sezonów 

ZUD) 

cena jedn. 

netto  

[km] 

cena jedn. netto  

[km] 

netto [zł] 

netto [zł] 

a 

b 

c 

d  

e 

f 

g 

h 

i 

j 

chodniki przy 
jezdni 

chodniki 
odsunięte od 
jezdni 

drogi rowerowe 

ciągi pieszo - 
rowerowe przy 
jezdni 

ciągi pieszo - 
rowerowe 
odsunięte 

Sygn. akt  KIO 1292/22 

drogi serwisowe 

BRAK 

drogi 
technologiczne 

BRAK 

RAZEM: 

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum BADER-DROG wypełniło TER w zakresie części 

3  grupa  prac  10c  (Zimowe  utrzymanie  dróg),  nie  wpisując  żadnych  wartości  w  poz.  1.4 

kolumna  f  i  g,  natomiast  w  kolumnach  i  oraz  j 

wpisało  wartość  0,00.  Z  uwagi  na  brak 

wypełnienia przez wiersza 1.4 w kolumnach f i g, Zamawiający pismem z 15 kwietnia 2022 r. 

poinformował  Konsorcjum  o  dokonaniu  poprawy  innej  omyłki  i  wpisał  we  wskazanych 

miejscach  wartości  „0,00”,  a  także  wezwał  Konsorcjum  do  wyrażenia  zgody  na  dokonanie 

poprawy omyłek, co też Konsorcjum w przewidzianym terminie uczyniło. 

W  ocenie  Odwołującego  dokonana  poprawa  zaistniałej  nieprawidłowości  była 

całkowicie  bezzasadna  i  nieuprawniona.  Po  pierwsze  nie  ulega  wątpliwości,  co  zostało 

jednoznacznie  i 

kilkukrotnie  wskazane  przez  Zamawiającego  w  SWZ,  aby  wykonawcy 

w 

TER  dokonali:  wyliczenia,  „wypełnienia  ściśle”,  a  w  przypadku  TER  GR10c  wykonali 

obliczenia  ceny  netto.  Z

godnie z  formułami  określonymi  w  formularzach można  z  łatwością 

zauważyć  Konsorcjum  nie  podołało  wymogom  przewidzianym  przez  Zamawiającego 

pozostawiając  wskazane  pozycje  jako  niewypełnione.  Popełniony  błąd  nie  uszedł  uwadze 

Zamawiającego,  który  postanowił  sanować  złożoną  ofertę  i dokonał  poprawy  innej  omyłki. 

Uzupełnienie  brakującej  pozycji,  poprzez  jej  dopisanie,  możliwe  byłoby  wtedy,  gdyby  na 

podstawie danych zawartych w kosztorysie da

łoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, 

jak  i  wartość  tej  pozycji.  Za  takie  dane  nie  można  uznać  tych,  które  znajdowały  się 

w 

formularzu  kosztorysu,  który  został  złożony  przez  Zamawiającego.  W  takiej  sytuacji 

Zamawiający  uzupełniałby dane  w  TER  w  oparciu o informacje  wprowadzone przez  siebie, 

w 

konsekwencji konstruowałby samodzielnie ofertę wykonawcy. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  ma  wiedzy,  czy  wskazane  „puste  pola” 

zostały  niewypełnione  intencjonalnie,  czy  też  powinny  zostać  wypełnione  tak,  aby 

korespondowały  z pierwotnym  wzorem  kosztorysu,  który  został  udostępniony.  Z  uwagi  na 

zapisy  SWZ,  gdzie  Zamawiający  wyszczególnił  m.in.  elementy  prac  grupy  prac  i  wskazał 

określone czynności  jakich mają  dokonać  wykonawcy,  nie można  stwierdzić,  że  nie  były  to 

elementy  istotne.  Zdaniem  Odwołującego  były  to  elementy  szczególnie  istotne,  dlatego 

jakakolwiek  ingerencje  przez  Zamawiającego  co  do  tych  pozycji  powinna  być  dokonywana 

ze  szczególną  ostrożnością.  Za  brak  takiej  ostrożności  należy  poczytywać  bezrefleksyjne 

wpisanie  arbitralnie  wybranych  wartości.  Pominięcie  cen  jednostkowych,  służących  do 

Sygn. akt  KIO 1292/22 

rozliczeń,  jako  istotnych  postanowień  umowy,  powoduje  niezgodność  treści  oferty  z  treścią 

SWZ, czego skutkiem powinno być jej odrzucenie. Odwołujący powołał się na opinię Urząd 

Zamówień Publicznych, zgodnie z którą co do zasady nie podlega poprawieniu w trybie art. 

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp brak wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w sytuacji, 

w  której  zamawiający  przyjął  kosztorysową  formę  wynagrodzenia,  przy  czym  nie  każde 

jednak pominięcie wyceny pozycji kosztorysu  powinno skutkować koniecznością odrzucenia 

oferty, uzupełnienie brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie, możliwe byłoby wtedy, gdy na 

podstawie danych zawartych w kosztorysie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, 

jak i 

wartość tej pozycji. 

Odwołujący  podniósł,  że  nie  można  uznać  za  dopuszczalne,  że  wskazana  pozycja 

była  marginalna  czy  też  mogła  zostać  wyceniona  w  innym  miejscu  TER.  Po  pierwsze 

Zamawiający  nie  bez  przyczyny  wyodrębnił  wskazaną  pozycję  spośród  pozostałych,  tym 

samym  jako  rzetelny  Zamawiający  zapewne  przeprowadził  stosowną  analizę,  z  której 

wynikało, że wyodrębnienie jest konieczne. Ponadto nawet jeśli uznać, że wskazana pozycja 

mogła być wyceniona gdzie indziej, co w ocenie Odwołującego byłoby niezgodne z SWZ, to 

Zmawiający nie mógł samodzielnie dokonać takich ustaleń, gdyż ingerowałby nieuprawnienie 

w  ofertę  wykonawcy.  Co  więcej  sam  Zamawiający  dokonał  wyceny  powyższej  pozycji 

w kosztorysie  inwestorskim,  co  przemawia  za  u

znaniem,  że  ta  pozycja  nie  mogła  być 

wyceniona w innym miejscu. 

Odwołujący zaznaczył, że wskazana omyłka nie ma także charakteru rachunkowego, 

gdyż taka polega na jej poprawieniu poprzez dokonanie określonej operacji matematycznej. 

Dokonanie działania matematycznego jest niemożliwe w oparciu o puste niewypełnione pola 

oraz o pola znajdujące się w „pustym” formularzu Zamawiającego. 

Zarzut nr 3 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  w  punkcie  18  SWZ  Zamawiający  w  zakresie 

dotyczącej  części  3  przewidział  obowiązek  wniesienia  wadium  w  wysokości  1  000  000  zł. 

Zamawiający  wskazał,  że  dopuszczalne  formy  wniesienia  wadium  zostały  określone  w  art. 

97  ust.  7  ustawy  Pzp.  Zamawiający  podkreślił,  że  wadium  musi  być  nieodwołalne 

i 

bezwarunkowe,  a  także  musi  obejmować  cały  okres  związania  ofertą,  który  w  przypadku 

postępowania był określony do 15 lipca 2022 r. 

Konsorcjum  BADER-

DROG  wraz  z  ofertą  przedłożyło  gwarancję  ubezpieczeniową 

z 

14  marca  2022  r.  o  nr  4797/W/02/2022,  wystawioną  przez  Towarzystwo  Ubezpieczeń 

Europa S.A. W treści gwarancji określono jej ważność od 18 marca 2022 r. do 15 lipca 2022 

r., a także wskazano m.in. : 

Sygn. akt  KIO 1292/22 

3. Wypłata z tytułu niniejszej Gwarancji w terminie 14 dni roboczych (słownie: czternastu) od 

dnia doręczenia Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji pierwszego pisemnego żądania 

zapłaty,  określającego  kwotę  żądania,  podpisanego  przez  osoby  uprawnione  do  składania 

oświadczeń w imieniu Beneficjenta, sporządzonego (…) 

Odwołujący  podniósł,  że  wskazanie  w  treści  gwarancji,  że  realizacja  uprawnień 

beneficjenta  mo

że  zostać  dokonana  jedynie  w  terminie  ważności  gwarancji,  który  został 

zrównany  z  okresem  związania  ofertą  oznacza,  że  gwarancja  nie  jest  bezwarunkowa. 

Konsekwencją  powyższego  jest  okoliczność,  że  przedłożona  gwarancja  nie  zabezpiecza 

oferty Konsorcjum ora

z interesu Zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał,  że  analogiczny  stan  faktyczny  był  już  przedmiotem 

rozstrzygania  KIO  w 

sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2486/20,  gdzie  Izba  stwierdziła,  że  gdyby 

roszczenie  Zamawiającego  zostało  zgłoszone  po  dacie  wskazanej  w gwarancji,  nawet  jeśli 

przesłanka  zatrzymania  wadium  ziściła  się  w  okresie  ważności  gwarancji,  to  Zamawiający 

nie  mógłby  skutecznie  dochodzić  zaspokojenia  swoich  roszczeń.  Powyższe  doprowadziło 

Izbę  do  konkluzji,  że  tak  skonstruowana  gwarancja  jest  gwarancją  warunkową,  w efekcie 

oferta  wykonawcy  winna  być  odrzucona.  Izba  wskazała:  Wadium  wniesione  w  postaci 

gwarancji  ubezpieczeniowej,  która  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  zgłoszenia 

żądania  wypłaty  z  gwarancji  w  terminie  jej  obowiązywania  w sposób  niewystarczający 

zabezpiecza  interesy  Zamawiającego,  bowiem  w  istocie  zawiera  postanowienia  skracające 

okres  ważności  gwarancji  poniżej  terminu  związania  ofertą.  Podkreślić  należy,  że  wadium 

winno  zabezpieczać  interes  Zamawiającego,  przez  cały  okres  na  jaki  zostało  ustanowione, 

co  oznacza,  że  Zamawiający  winien  mieć  praktyczną  możliwość  dokonania  zatrzymania 

wadium  do  upływu  terminu  na  jaki  zostało  ustanowione.  Przywoływane  orzeczenie  zostało 

zaskarżone  do  Sądu  Okręgowego  w  Częstochowie,  który  stwierdził,  że  skarga  jest 

niezasadna i 

utrzymał w mocy wyrok KIO (sygn. akt V Ga 328/20). 

Zarzut nr 4 

Na wypadek gdyby Izba nie podzieliła zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  BADER-

DROG,  Odwołujący  podniósł,  że  zasadne  jest  wezwanie 

Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie niewypełnionej części TER gr. 10c w świetle 

niezasadnego poprawienia innej omyłki przez Zamawiającego. 

Zdaniem  Odwołującego  wezwanie  Konsorcjum  do  wyjaśnień  w  zakresie 

niewypełnionej  części  TER  gr.  10c  nie  miałoby  charakteru  niedozwolonych  negocjacji. 

Negocjacje  są  to  ze  swojej  istoty  czynności  opierające  się  na  wymianie  stanowisk  co 

najmniej  dwóch  podmiotów,  w  przeciwieństwie  do  złożenia  wyjaśnień,  które  charakteryzują 

się jednostronnym działaniem wykonawcy. 

Sygn. akt  KIO 1292/22 

 Na  podstawie  dokumentacji  p

rzedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia, 

a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpiło 

Konsorcjum: BADER-DROG Sp. z o.o. Sp.k., T. B. 

prowadzący działalność gospodarczą pod 

nazwą  „B.”  Firma  Produkcyjno-Handlowo-Usługowa  T.  B.  Izba  stwierdziła,  że  ww. 

Konsorcjum 

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  w ustawowym  terminie,  wykazując 

interes w 

rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. 

Zarzuty dotyczące poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego 

Odwołanie w tym zakresie jest niezasadne. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Część  3  zamówienia  obejmuje  całoroczne  (bieżące  i zimowe)  utrzymanie  dróg 

kraj

owych  w  zakresie  części  nr  3,  obejmującej  utrzymanie  dróg  krajowych  Rejonu  

w Słubicach (pkt 6.1 SWZ). 

W punkcie 17 SWZ Zamawiający zamieścił m.in. następujące wymagania w zakresie 

sposobu obliczenia ceny oferty: 

Cena  oferty  w  zakresie  każdej  z  części  zostanie  wyliczona  przez  Wykonawcę 

w 

oparciu  o  Formularz  cenowy  (Tabele  elementów  rozliczeniowych  dla  określonych  grup 

prac  (TER)  wraz  ze  zbiorczym  zestawieniem  kosztów  (ZZK))  sporządzony  na  formularzu 

stanowiącym integralną część SWZ – Tom IV, odrębny dla każdej części. 

17.2.   Formularz cenowy 

– TER, o którym mowa w pkt 17.1., należy wypełnić ściśle według 

kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu.  

We  wszystkich  TER,  z  wyjątkiem  TER  dot.  GR10  Wykonawca  powinien  określić  ceny 

jednostkowe  nett

o  pozycji  oraz  obliczyć  wartości  razem  netto  dla  wszystkich  pozycji 

wymienionych  w  tym  formularzu,  a  następnie  zsumować  te  pozycje  -  wyliczyć  cenę  netto 

łącznie (cena netto dla danej TER). 

W TER dot. GR10 należy wykonać obliczenia ceny netto dla poszczególnych TER GR10a, 

TER  GR10b,  TER  GR10c,  zgodnie  z 

formułami  określonymi  w formularzach  według 

przyjętych założeń. 

Sygn. akt  KIO 1292/22 

Obliczoną w ten sposób cenę netto dla danej TER należy następnie przenieść do ZZK. 

Formularz  cenowy 

–  ZZK.  ZZK  należy  wypełnić  ściśle  według  kolejności  pozycji 

wyszczególnionych  w tym  formularzu.  W  formularzu  ZZK  Wykonawca  zsumuje  ceny  netto 

odpowiednie dla danego TER otrzymując cenę ofertową netto, wyliczy wartość podatku VAT 

i 

wyliczy wartość brutto – Cenę oferty. 

Cenę  oferty  brutto  Wykonawca  zobowiązany  jest  podać  w Formularzu  oferty, 

zamieszczonym w Rozdziale 2 IDW, w pkt. 3. 

Wykonawca  obliczając  cenę  oferty  musi  uwzględniać  wszystkie  pozycje  opisane 

w 

Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do 

Formularza cenowego. 

Każda  cena  jednostkowa  zawarta  w  Ofercie  powinna  obejmować  całkowity  koszt 

wykonania  danej  pozycji  w  przyjętej  jednostce  czasu/ilości  rozliczenia  w Formularzu 

cenowym. 

W  tomie  IV  SWZ  Zamawiający  określił  następujący  wzór  formularza  cenowego  dla 

części 3 grupa prac 10c (Zimowe utrzymanie dróg): 

Lp  Nr 

Nr 

drogi 

Element pasa 

drogowego 

Długość 

elementu pasa 

drogowego w 

km 

Czynności ZUD 

krotność 

Wartość 

zadania za 

okres 1 sezonu 

zimowego 

Wartość 

zadania za 

okres 

umowy 

Usuwanie 

śliskości 

Odśnieżanie 

wraz z 

usuwaniem 

śliskości 

(e * f * h) + (e * 

g * h) 

i * L ( liczba 

sezonów 

ZUD) 

cena jedn. 

netto  

[km] 

cena jedn. netto  

[km] 

netto [zł] 

netto [zł] 

a 

b 

c 

d  

e 

f 

g 

h 

i 

j 

chodniki przy 
jezdni 

chodniki 
odsunięte od 
jezdni 

drogi rowerowe 

ciągi pieszo - 
rowerowe przy 
jezdni 

ciągi pieszo - 
rowerowe 
odsunięte 

drogi serwisowe 

BRAK 

drogi 
technologiczne 

BRAK 

RAZEM: 

Sygn. akt  KIO 1292/22 

   UWAGI:  

Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST 

Ceny jednostkowe i war

tość prac należy podawać w złotych z dokładnością do jednego grosza 

W/w prace będą realizowane jako interwencyjne na polecenie Rejonu 

Przystępujący  złożył  ofertę  z  ceną  za  zadanie  3  w  wysokości  110  955  622,25  zł. 

Wartość grupy prac 10c w okresie realizacji umowy zgodnie z formularzem cenowym wynosi 

zł. W formularzu cenowy dla grupy prac 10c, w którym w poz. 1.4 (ciągi pieszo-

rowerowe  przy  jezdni) 

Przystępujący  nie  wpisał  cen  jednostkowych  za  usuwanie  śliskości 

oraz za odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości. 

Pismem z 15 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował,  że na podstawie art. 223 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp

,  poprawione  zostały  omyłki  w  ofercie  Przystępującego,  polegające 

na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści 

oferty. 

Zamawiający  wskazał,  że  omyłki  dotyczą  części  Formularza  cenowego,  Tabela 

Elementów  Rozliczeniowych  (TER)  –  Rejon  w  Słubicach  –  część  3,  Grupa  prac  nr  10c 

Zimowe utrzymanie dróg, pozycja 1.4 Ciągi pieszo – rowerowe przy jezdni. Wykonawca nie 

wpisał  ceny  jednostkowej  dla  ww.  pozycji,  co  jest  niezgodne  z  dokumentami  zamówienia. 

Zamawiający poinformował, że w poz. 1.4 wpisał wartości 0,00. W dniu 19 kwietnia 2022 r. 

Przystępujący poinformował o wyrażeniu zgodny na poprawienie omyłki. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z

amawiający poprawia w ofercie inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych  zmian  w  treści  oferty,  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego 

oferta została poprawiona.  

W  pierwszej  kolejności  zauważyć  należy,  że  chociaż  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  cechuje  się  dużym  poziomem  formalizmu,  to  jednak  formalizm  ten  nie  może 

przesłaniać  celu  postępowania  i  prowadzić  do  eliminacji  ofert  zawierających  uchybienia, 

które  mogą  zostać  poprawione,  a  których  poprawienie  nie  będzie  stało  w  sprzeczności 

z 

zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3  ustawy 

Pzp  jest  właśnie  niedopuszczenie  do  wyeliminowania  z  postępowania  ofert 

w 

przeważającym  zakresie poprawnych,  na  skutek zaistnienia niezgodności  z treścią  SWZ, 

których  poprawienie  nie  ma  zasadniczego  znaczenia  dla  przyszłej  realizacji  przedmiotu 

zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie 

może być interpretowany zawężająco.  

Sygn. akt  KIO 1292/22 

Podkreślenia wymaga, że sam fakt zaistnienia w ofercie niezgodności z dokumentami 

zamówienia nie jest równoznaczny z  obowiązkiem  odrzucenia oferty  na podstawie art.  226 

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 

wyraźnie zezwala bowiem 

na  poprawienie  tego  rodzaju  błędów,  pod  warunkiem  że  nie  spowoduje  to  istotnych  zmian 

w 

treści oferty.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  zasadnie  twierdził,  że  błąd  w  ofercie  Przystępującego, 

polegający na niewpisaniu cen jednostkowych w poz. 1.4 Tabeli Elementów Rozliczeniowych 

(TER) 

– Rejon w Słubicach – część 3, Grupa prac nr 10c, miał charakter niezgodności oferty 

z  dokumentami  zamówienia,  Zamawiający  bowiem  wyraźnie  żądał  w  SWZ  wypełnienia 

formularza cenowego ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu. 

Pominięcie  cen  jednostkowych  w  jednej  z  pozycji  jest  z  tym  oczekiwaniem  niezgodne. 

Wskazać jednak należy, że Odwołujący bezpodstawnie utożsamia tę sytuację z obowiązkiem 

odrzucenia oferty. 

Popełniony przez Przystępującego błąd mógł być bowiem poprawiony na 

podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Po  pierwsze,  nie  sposób  zakładać,  że  wykonawca  z  premedytacją  pominął  ceny 

jednostkowe dla jednej z pozycji formularza cenowego, określając jednak wartość tej pozycji. 

Teza  taka  jest  pozbawiona  logicznych  podstaw.  Wykonawca  ujął  pozycję  1.4  w  formularzu 

cenowym, 

uwzględnił  określoną  przez  Zamawiającego  krotność  i  podał  wartość  tej  pozycji, 

nie  wpisując  jedynie cen  jednostkowych,  nie  można  więc  zakładać,  że  jego  zamiarem  było 

niezaoferowanie  prac  określonych  w  tej  pozycji.  Przeciwnie,  taki  sposób  wypełnienia 

formularza  wskazuje  na  omyłkę,  zwłaszcza  że  trudno  zakładać,  aby  wykonawca 

intencjonalnie  złożył  ofertę,  w  której  nie  oferuje  wykonania  jednego  z wielu  rodzajów  prac 

składających się na przedmiot zamówienia. 

Po  drugie,  zauważenia  wymaga,  że  formularz  cenowy  zawierał  wszelkie  informacje 

niezbędne do poprawienia omyłki i nie istniały żadne alternatywne sposoby jej poprawienia, 

które  miałyby  matematyczne  i  logiczne  podstawy.  Skoro  wartość  pozycji  1.4  została 

określona na 0,00 zł, to ceny jednostkowe nie mogły być inne niż 0,00 zł. W tej sytuacji brak 

jest podstaw do twierdzenia, że ewentualna dopuszczalność poprawienia omyłki mogła być 

oceniana  po  uzyskaniu  od  Przystępującego  wyjaśnień,  nie  było  bowiem  uzasadnionych 

wątpliwości co do treści oferty Przystępującego.  

Następnie  wskazać  należy,  że  poprawienie  omyłki  w  sposób  dokonany  przez 

Zamawiającego  nie  spowodowało  żadnych  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Podkreślenia 

wym

aga, że przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zakazuje dokonywania w ofercie takich 

poprawek,  które  powodują  istotną  zmianę  treści  oferty,  co  nie  jest  tożsame  z  zakazem 

poprawiania  omyłek  dotyczących  istotnych  elementów  przedmiotu  zamówienia.  W  związku 

Sygn. akt  KIO 1292/22 

z 

tym  przedstawiana  przez  Odwołującego  argumentacja  mająca  wykazać  istotność  prac 

objętych  poz.  1.4  formularza,  nie  ma  znaczenia  dla  oceny  zarzutu.  Istotne  jest  bowiem  to, 

jakie  zmiany  w  treści  oferty  nastąpiły  w  wyniku  dokonanego  przez  Zamawiającego 

popra

wienia  omyłki.  W  ocenie  Izby  poprawienie  omyłki  w  ofercie  Przystępującego  nie 

spowodowało de facto merytorycznych zmian w jej treści, a z pewnością nie były to zmiany 

istotne

.  Prace  ujęte  w  poz.  1.4  formularza  od  początku  były  objęte  ofertą,  a  ich  wartość 

określono  na  0,00  zł.  Zatem  uzupełnienie  cen  jednostkowych  (wpisanie  wartości  0,00)  nie 

doprowadziło  do  jakiejkolwiek  zmiany  ani  zakresu  oferowanych  prac,  ani  ich  wyceny. 

Zarówno przed poprawieniem omyłki jak i po jej poprawieniu oferta obejmowała wykonanie 

prac określonych w ww. pozycji, a cena za ich wykonanie nie uległa żadnej zmianie.  

Zauważenia  wymaga  również,  że  skala  niezgodności  oferty  Przystępującego 

z 

warunkami  zamówienia  w  zakresie  sposobu  wypełnienia  formularza  cenowego  była 

znikoma.  Na  prawie 

300  pozycji  cenowych  Przystępujący  nie  wpisał  cen  jednostkowych 

w jednej  pozycji

,  a  wartość  tej  pozycji  według  kosztorysu  inwestorskiego  stanowi  0,057% 

wartości  szacunkowej  ustalonej  dla  części  3  zamówienia.  Nie  sposób  zgodzić  się 

z 

twierdzeniem, że był to błąd, który powinien prowadzić do odrzucenia oferty co do zasady 

merytorycznie  poprawnej,  byłoby  to  nie  do  pogodzenia  z  celem  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia oraz z ratio legis przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Wobec  powyższego  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  nie  naruszył  przepisów  art. 

223 ust. 2 pkt 3, art. 226 ust. 1 pkt 5, a także art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Poprawienie omyłki 

w ofercie Przystępującego było bowiem zasadne, a w konsekwencji oferta Przystępującego 

nie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. 

Zarzuty dotyczące wniesionego przez Przystępującego wadium 

Odwołanie w tym zakresie jest zasadne. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający  wymagał  wniesienia  wadium  dla  części  3  zamówienia  w  wysokości 

.000.000,00  zł.  W  punkcie  18  SWZ  Zamawiający  określił  m.in.  następujące  wymagania 

dotyczące wadium: 

Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku 

następujących formach wymienionych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, w zależności od wyboru 

Wykonawcy. 

Jeżeli  wadium  jest  wnoszone  w  formie  gwarancji  lub  poręczenia  Wykonawca 

przekazuje  Zamawiającemu  oryginał  gwarancji  lub  poręczenia  w  postaci  elektronicznej. 

Sygn. akt  KIO 1292/22 

Wadium  w  takie  musi  obejmować  cały  okres  związania  ofertą.  Treść  gwarancji  lub 

poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od 

zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta.   

(…)  W  przypadku  wniesienia  wadium  w  formie  gwarancji  lub  poręczenia,  koniecznym  jest, 

aby  gwaranc

ja  lub  poręczenie  obejmowały  odpowiedzialność  za  wszystkie  przypadki 

powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.  

Gwarancja  lub  poręczenie  musi  zawierać  w  swojej  treści  nieodwołalne  i bezwarunkowe 

zobowiązanie  wystawcy  dokumentu  do  zapłaty  na  rzecz  Zamawiającego  kwoty  wadium  na 

pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego.  

Wadium  wniesione  w  formie  gwarancji  

(bankowej  czy  ubezpieczeniowej)  musi  mieć  taką 

samą  płynność  jak  wadium  wniesione  w  pieniądzu  –  dochodzenie  roszczenia  z  tytułu 

wadium  wniesionego  w  tej  formie  nie  może  być  utrudnione.  Dlatego  w  treści  gwarancji 

powinna  znaleźć  się  klauzula  stanowiąca,  iż  wszystkie  spory  odnośnie  gwarancji  będą 

rozstrzygane  zgodnie  z  prawem  polskim  i  poddane  jurysdykcji  sądów  polskich,  chyba,  że 

wynika to z przepisów prawa. 

Termin związania ofertą został pierwotnie określony do dnia 12 lipca 2022 r. (pkt 20.1 

SWZ), a następnie – po zmianie SWZ z 7 marca 2022 r. – do dnia 15 lipca 2022 r. 

Przystępujący  złożył  wraz  z  ofertą  Gwarancję  ubezpieczeniową  zapłaty  wadium  nr 

4797/W/02/2022  z  dnia  14  marca  2022  r.

,  wystawioną  przez  Towarzystwo  Ubezpieczeń 

Europa 

S.A. W treści gwarancji wskazano m.in.: 

Wypłata  z  tytułu  niniejszej  Gwarancji  nastąpi,  w  terminie  14  dni  roboczych  (słownie: 

czternastu)  o

d  dnia  doręczenia  Gwarantowi  w  terminie  ważności  Gwarancji  pierwszego 

pisemnego  żądania  zapłaty,  określającego  kwotę  żądania,  podpisanego  przez  osoby 

uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta (…) 

Niniejsza Gwarancja jest ważna w okresie od dnia 18.03.2022 r. do dnia 15.07.2022 r. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp  z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

wykonawca  nie  wniósł  wadium,  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy  lub  nie  utrzymywał 

wadium  nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożył  wniosek  o  zwrot 

wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. 

W  ocenie  Izby  Przystępujący  wniósł  wadium  w  sposób  nieprawidłowy.  Zawarte 

w 

treści  gwarancji  wadialnej  zastrzeżenie,  że  żądanie  zapłaty  musi  być  doręczone 

gwarantowi 

w  terminie  ważności  gwarancji,  stwarza  ryzyko  niemożliwości  zaspokojenia 

roszczeń Zamawiającego z tytułu zdarzeń, za które gwarant odpowiada. 

Sygn. akt  KIO 1292/22 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  okres  ważności  wadium  musi  odpowiadać  terminowi 

związania  ofertą  i  brak  jest  ustawowych  podstaw  do  żądania  wniesienia  wadium  na  okres 

dłuższy. Stanowi o tym wprost przepis art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym wadium 

wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu 

terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 

oraz  ust.  2. 

Nie  ma  też  wątpliwości,  że  zatrzymanie  wadium  jest  możliwe  wyłącznie 

w 

sytuacji,  gdy  zdarzenia  uzasadniające  takie  zatrzymanie  nastąpiły  w  terminie  ważności 

wadium. Wskazać jednak  należy, że kwestia  terminu  ważności  gwarancji  wadialnej  nie  jest 

w tej  sprawie  przedmiotem  sporu, 

nie  tego  dotyczą  bowiem  zarzuty  odwołania.  Istotą  tych 

zarzutów  jest  kwestia  ograniczenia  możliwości  żądania  zapłaty,  które  zgodnie  z  treścią 

gwarancji  może  być  zgłoszone  w  terminie  jej  ważności.  W  związku  z  tym,  zarówno 

Zamawiający, jak i Przystępujący, bezpodstawnie opierają swoją argumentację na przepisie 

art.  97  ust.  5  ustawy  Pzp  i  tezie  o  braku  możliwości  żądania  wniesienia  wadium  na  okres 

dłuższy niż określony w tym przepisie. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że należy odróżnić 

termin  ważności  wadium  od  terminu  zgłaszania  gwarantowi  roszczeń  z  tytułu  wadium,  co 

Zamawiający i Przystępujący zdają się pomijać. 

Ocena  przedmiotowego  zarzutu  wymaga  odpowiedzi  na  pytanie,  czy  wadium 

wniesione  przez  Przystępującego  daje  Zamawiającemu  pewność  zaspokojenia  jego 

roszczeń  z  tytułu  zdarzeń,  które wystąpią w  okresie ważności  gwarancji. Taka bowiem jest 

funkcja  wadium  i  temu  służy  określony  w  art.  97  ust.  5  ustawy  Pzp  obowiązek  utrzymania 

wadium  nieprzerwanie  do  dnia  upływu terminu  związania  ofertą.  Przepis  ten  ma  zapewnić, 

że  jeśli  w  okresie  terminu  związania  ofertą  wystąpi  podstawa  do  zatrzymania  wadium,  to 

roszczenia 

Zamawiającego  z  tego  tytułu  zostaną  zaspokojone.  Wadium  można  uznać  za 

skutecznie zabezpiecza

jące ofertę przez cały okres związania ofertą, jeżeli Zamawiający ma 

możliwość  skutecznego  zgłoszenia  żądania  zapłaty  w  każdej  sytuacji,  gdy  zdarzenie 

uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniało w tym okresie. 

Wydaje się, że tak też rozumiał tę kwestię Zamawiający, wprost wskazując w SWZ, 

że wadium wniesione w formie gwarancji  (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką 

samą  płynność  jak  wadium  wniesione  w  pieniądzu  –  dochodzenie  roszczenia  z  tytułu 

wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. 

Treść  gwarancji  wadialnej  Przystępującego  prowadzi  do  wniosku,  że  roszczenia 

Zamawiającego  dotyczące  zdarzeń  zaistniałych  w  okresie  ważności  gwarancji  nie  zostaną 

zaspokojone, jeśli żądanie zapłaty nie zostanie zgłoszone w terminie ważności gwarancji. 

W  tym  kontekście  wskazać  należy  na  treść  art.  98  ust.  6  ustawy  Pzp,  zgodnie 

z 

którym  zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami,  a  w  przypadku  wadium 

Sygn. akt  KIO 1292/22 

wniesionego  w  formie  gwarancji  lub  poręczenia,  o  których  mowa  w art.  97  ust.  7  pkt  2-4, 

występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 

wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 

,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  podmiotowych  środków  dowodowych  lub 

przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 

57 lub art.  106  ust.  1

,  oświadczenia,  o którym mowa w art.  125  ust.  1,  innych dokumentów 

lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 

2 pkt  3

,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako 

najkorzystniejszej; 

wykonawca, którego oferta została wybrana: 

a) 

odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie, 

b) 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 

3) zawarcie  umowy  w  sprawie  za

mówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. 

Powyższy  przepis,  ani  żaden  inny  przepis  ustawy  Pzp,  nie  określa  terminu 

wystąpienia przez Zamawiającego do gwaranta z żądaniem zapłaty. Przyjąć więc należy, że 

powinno to nastąpić bez zbędnej zwłoki, czyli tak szybko jak to możliwe w normalnym toku 

czynności.  Postanowienie  gwarancji  zobowiązujące  do  zgłoszenia  żądania  zapłaty 

w 

terminie jej ważności stanowi więc niezasadne zawężenie możliwości dochodzenia przez 

Zamawiającego  kwoty  należnej  z  tytułu  wadium,  nie  zawsze  bowiem  w  praktyce  będzie 

możliwe  zgłoszenie  żądania  zapłaty  w  terminie  ważności  wadium,  w  szczególności  gdy 

podstawy  do  jego  zatrzymania zaktualizują się w  ostatnim  dniu tej  ważności.  Izba  podziela 

w 

tym  zakresie  stanowisko  wyrażone  m.in.  w  wyroku  z  3  listopada  2020  r.  sygn.  akt  KIO 

2486/20,  w  którym  –  w  podobnym  stanie  faktycznym  –  Izba  stwierdziła:  W  ocenie  Izby 

analiza  treści  gwarancji  ubezpieczeniowej  złożonej  przez  Przystępującego  prowadzi  do 

wniosku,  że  w  przypadku  gdyby  zgłoszenie  żądania  zapłaty  z  gwarancji  wpłynęło  do 

gwaranta  po  konkretnej  dacie,  tj.  7  października  2020  r.  Zamawiający  pozbawiony  byłby 

możliwości  zaspokojenia  swoich  roszczeń,  nawet  gdyby  przesłanka  zatrzymania  wadium 

ziściła się w okresie ważności gwarancji. Powyższe wprost wynika z treści złożonej gwarancji 

ubezpieczeniowej  („wszelkie  roszczenia  odnośnie  niniejszej  Gwarancji  Gwarant  powinien 

otrzymać  w  okresie  ważności  gwarancji”).  Innymi  słowy,  treść  złożonej  przez  Konsorcjum 

(…)  gwarancji  ubezpieczeniowej  obligowała  Zamawiającego  do  podjęcia  określonych 

czynności zmierzających do wypłaty kwoty określonej gwarancją do upływu okresu ważności 

gwarancji.  Słusznie  w  ocenie  Izby  podniósł  Odwołujący,  że  w  przypadku  wystąpienia 

Sygn. akt  KIO 1292/22 

zdarzenia  uzasadniającego  zatrzymanie  wadium  w ostatnim  dniu  ważności  gwarancji 

wadialnej  nie  zawsze realnie  możliwe  byłoby  zgłoszenie  gwarantowi  żądania  zapłaty  przed 

upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy 

wyrok  został  utrzymany  w  mocy  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w  Częstochowie  z  5  lutego 

2021 r. sygn. akt V Ga 328/20. 

Analogiczny pogląd wyraziła Izba w wyroku z 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 952/20, 

wskazując:  (…)  jeżeli  zgłoszenie  żądania  zapłaty  z  gwarancji  wpłynęłoby  do  gwaranta  po 

konkretnie  wskazanej  dacie  3 

kwietnia  2020  r.,  Zamawiający  nie  uzyskałby  z  niej 

zaspokojenia  swoich  roszczeń,  choćby  przesłanka  zatrzymania  wadium  ziściła  się  jeszcze 

w 

okresie  ważności  gwarancji.  Tymczasem  nie tylko  hipotetycznie zdarzenie uzasadniające 

zatrzymanie wadium może również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. 

W  takim  przypadku,  zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę  formalności,  które  musi  dopełnić 

Zamawiający  (patrz  pkt  4.1.  powyżej),  oczywiste  jest,  że  nie  zawsze  byłoby  możliwe 

zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla 

ważności  zobowiązań  z gwarancji,  jak  i  zgłaszania  związanych  z  tym  roszczeń.  Z  tego 

względu  w  obrocie  powszechnie  wprowadza  się  do  treści  gwarancji  wadialnych 

postanowienia  albo  odpowiednio  przedłużające  ich  termin  ważności  albo  jednoznacznie 

wskazujące,  że  zgłoszenie  roszczeń  jest  dopuszczalne  w  zakreślonym  terminie  po  upływie 

terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce 

przed upływem terminu związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł 

jedynie  na  swoją  korzyść  14-dniowy  termin  na  wypłatę  gwarantowanej  sumy  od  chwili 

skutecznego,  czyli  m.in.  złożonego  przed  upływem  terminu  związania  ofertą,  zgłoszenia 

żądania zapłaty. 

W  ocenie  Izby,  uwzględniając  konieczność  zapewnienia  skutecznego  uzyskania 

przez  Zamawiającego  zapłaty  kwoty  wadium,  należy  stwierdzić,  że  Przystępujący  wniósł 

wadium 

nieprawidłowo.  Dodatkowo  należy  wskazać,  że  wszelkie  ewentualne  wątpliwości 

w tym  zakresie  eliminuje  postanowienie  punktu  18.3  SWZ, 

w którym Zamawiający wskazał, 

że  wadium  wniesione  w  formie  gwarancji bankowej  lub  ubezpieczeniowej  musi  mieć  taką 

samą  płynność  jak  wadium  wniesione  w  pieniądzu,  a  dochodzenie  roszczenia  z  tytułu 

wadium  wniesionego  w  tej  formie  nie  może  być  utrudnione.  Zdaniem  Izby  nie  ulega 

wątpliwości,  że  wadium  wniesione  przez  Przystępującego,  z  uwagi  na  zrównanie  terminu 

ważności  gwarancji  z  terminem  zgłaszania  roszczeń  o  zapłatę,  nie  ma  takiej  płynności  jak 

gotówka – w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu Zamawiający byłby uprawniony do 

złożenia oświadczenia o zatrzymaniu wadium również po upływie terminu związania ofertą, 

jeśli  podstawa  zatrzymania  zaistniała  w  okresie  związania  ofertą.  W  przypadku  gwarancji 

przedstawionej  przez  Przystępującego  dochodzenie  zapłaty  kwoty  wadium  może  być 

Sygn. akt  KIO 1292/22 

utrudnione.  W  sytuacji  bowiem,  gdyby 

zdarzenie  uzasadniające  zatrzymanie  wadium 

zaistniało  na  krótko  przed  upływem  terminu,  na  który  zabezpieczenie  zostało  ustanowione, 

to 

Zamawiający mógłby być pozbawiony możliwości uzyskania zapłaty, znalazłby się zatem 

w istotnie gorszej sytuacji niż w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu. 

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 

226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp

,  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  który 

nieprawidłowo wniósł wadium. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, 

odwołanie  w  tym  zakresie  –  stosownie  do  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  –  podlegało 

uwzględnieniu. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i 

art.  575  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu 

o 

przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U.  z 

2020  r.  poz.  2437),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2, w związku z tym, 

że spośród dwóch zarzutów odwołania jeden zarzut okazał się zasadny. 

Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  uiszczony  przez  Odwołującego 

wpis w wysokości 15.000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa 

przed  Izbą  w  kwocie  3.600,00  zł  oraz  koszty  poniesione  przez  Zamawiającego  z  tytułu 

zastępstwa  przed  Izbą  w  kwocie  3.600,00  zł  i  dojazdu  na  rozprawę  w  kwocie  752,20  zł 

(łącznie  22.952,20  zł).  Ponieważ  Odwołujący  odpowiada  za  koszty  postępowania  do 

wyso

kości  11.476,10  zł  (22.952,20  x  1/2),  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego  kwotę  7.123,90  zł,  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi 

dotychczas  przez  Odwołującego  a  kosztami  postępowania,  za  jakie  odpowiada  w  świetle 

jego wyniku. 

Sygn. akt  KIO 1292/22 

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący: 

…………………… 

…………………….