KIO 1457/22 WYROK dnia 23 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1457/22 

WYROK 

z dnia 23 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Luiza Łamejko 

Rafał Malinowski 

Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  czerwca  2022  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez Dominex 

Sp. 

z 

o.o.,  

ul. Metalowców 3C, 41-600 Świętochłowice w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę 

Restrukturyzacji 

Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Spółce  Restrukturyzacji  Kopalń 

S.A. z 

siedzibą w Bytomiu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Dominex Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Świętochłowicach  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą  

w Bytomiu i: 

2.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  Dominex  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w 

Świętochłowicach  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez 

Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na rzecz Dominex 

Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy 

sześćset złotych zero groszy).  

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129 ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwo

ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

……………………………..   

……………………………..   

Sygn. akt: KIO 1457/22 

U z a s a d n i e n i e 

Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą  w  Bytomiu  (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Remont  budynku 

nadszybia 

szybu  „Jan  III”  dla  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  Oddział  CZOK”. 

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 

r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy 

Pzp”. 

Ogłoszenie  

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  pozycją 

2022/BZP 00147212/01.  

W dniu 30 maja 2022 r. wykonawca Dominex Sp. z o.o. z 

siedzibą w Świętochłowicach 

(dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1. Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie 

oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której przedstawione przez Zamawiającego 

uzasadnienie  faktyczne  ww.  decyzji  w  ogóle  nie  dotyczy  zawarcia  porozumienia  mającego 

na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu przetargowym nr ZP-CZOK-0020/22; 

2.  Art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  a)  w  zw.  z  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  poprzez 

bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której w sprawie nie wystąpiło 

zdarzenie  

o  którym  mowa  w  art.  111  pkt  4)  ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji  nie  mamy  do  czynienia  

z sytuacją, w której okres wykluczenia Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia 

publicznego miałby trwać 3 lata od zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) 

ustawy Pzp; 

w razie oddalenia ww. zarzutów: 

3. Art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oraz Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 

5)  ustawy  Pzp 

poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  

w sytuacji, 

w której Zamawiający nie wykazał, że nie upłynęły 3 lata od zaistnienia zdarzenia 

będącego  podstawą  wykluczenia  z  postępowania,  a  także  nie  przedstawił  uzasadnienia 

faktyczneg

o swojej decyzji odnoszącego się do art. 111 pkt 4) ustawy Pzp; 

4.  Art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  a)  w  zw.  z  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  poprzez 

bezpodstawne  uznanie,  że  istnieją  wiarygodne  przesłanki  świadczące  o  tym,  że  w  toku 

postępowania  

nr  ZP-BD-0

012/20  Odwołujący  zawarł  z  firmą  NOMET  S.  N.  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie konkurencji. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; 

2. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

Kwestionując decyzję Zamawiającego z dnia 25 maja 2022 r. Odwołujący wskazał, że 

okoliczność,  na  której  oparta  jest  zaskarżona  decyzja  Zamawiającego,  tj.  wykluczenie  

z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z powołaniem się na rzekome 

zawarcie zmowy przetargowej w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 była przedmiotem szeregu 

spraw  odwoławczych,  tj.  KIO  3012/21;  KIO  3019/21;  KIO  3106/21;  KIO  3707/21;  KIO 

3637/21;  KIO  296/21;  KIO  344/21.  W 

sprawach  tych  dotychczas  wydane  zostały  dwa 

prawomocne  orzeczenia  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie,  tj.  o  sygn.  akt  XXIII  Zs  156/21 

oraz  

XXIII Zs 21/22. 

Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: 

Zarzut 1 

Odwołujący  na  wstępie  wskazał,  że  to  Zamawiający  prowadził  postępowanie  o  nr  

ZP-BD-

0012/20.  Postępowanie  to  w  zakresie  cz.  I,  której  dotyczy  zarzut  zmowy 

przetargowej,  zostało  zakończone  w  dniu  28  grudnia  2020  r.  (moment  zawarcia  umowy). 

Odwołujący  zaznaczył,  że  w  toku  prowadzenia  ww.  postępowania  Zamawiający  nie 

formułował  żadnych  zarzutów  i  twierdzeń  dotyczących  rzekomego  zawarcia  pomiędzy 

Odwołującym  a  NOMET  S.  N.  zmowy  przetargowej  dotyczącej  postępowania  nr  ZP-BD-

0012/20.  Zamawiający  nie  podjął  w  stosunku  do  tych  podmiotów  decyzji  o  wykluczeniu  z 

postępowania nr ZP-BD-0012/20 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20) ówczesnej ustawy Pzp. 

Ponadto, 

żaden  z  wykonawców  uczestniczących  w  tym  postępowaniu  takich  zarzutów  nie 

formułował. 

Zdaniem 

Odwołującego,  brak  zastosowania  w  stosunku  do  Odwołującego,  w  toku 

historycznego  postępowania,  przesłanki  wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  20)  ówczesnej 

ustawy  Pzp 

oznacza,  że  nie  jest  obecnie  możliwe  zastosowanie  w  stosunku  do  niego 

przesłanki  wykluczenia  z  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  w  toku  innych  postępowań 

przetargowych  

z  powołaniem  się  na  rzekome  zawarcie  zmowy  przetargowej  w  postępowaniu  nr  

ZP-BD-0012/20. 

Odwołujący  podał,  że  gdyby  w  toku  tego  postępowania  stwierdzono 

zawarcie zmowy przetargowej, to w tej sytuacji, ze względu na art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, 

wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp następowałoby na okres 3 lat, z 

taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia. 

Jak wskazał Odwołujący, wykluczenie na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp 

może  mieć  zastosowanie  z  powołaniem  się  na  zmowę  w  historycznym  postępowaniu,  ale 

tylko  pod  warunkiem,  że  w  toku  tego  historycznego  postępowania  nastąpiło  stwierdzenie 

zawarcia zmowy przetargowej, co skutkowało zastosowaniem przesłanki wykluczenia. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  art.  111  pkt  4)  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że 

wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 na 

okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis art. 111 pkt 4) 

ustawy  Pzp  ustanawia  okres  wykluczenia  w  razie  stwierdzenia  zmowy  przetargowej,  a  w 

konsekwencji  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  celem  art.  111  pkt  4)  ustawy  Pzp  nie  jest  określenie,  że  badanie 

wystąpienia zmów przetargowych w postępowaniach historycznych może następować przez 

okres 3 lat. 

Odwołujący podniósł, że dokonanie wykładni art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w ten 

sposób,  że  dopuszcza  on  możliwość  badania  wystąpienia  zmowy  przetargowej  

w  jakichkolwiek  postepowaniach  następujących  po  postępowaniu  objętym  rzekomą  zmową 

przetargową  i  prowadzonych  przez  jakichkolwiek  zamawiających  prowadziłoby  do  braku 

pewności  prawa,  na  co  Sąd  w  sprawach  XXIII  Zs  156/21  oraz  XXIII  Zs  21/22  wielokrotnie 

zwracał  uwagę.  Niezależnie  od  braku  stwierdzenia  podstaw  do  wystąpienia  zmowy 

przetargowej  przez  zamawiającego  prowadzącego  postępowanie  objęte  rzekomą  zmową, 

inni zamawiający mogliby wielokrotnie podejmować próby wykazywania, że w postępowaniu 

historycznym doszło do zmowy. Gdyby w danej sprawie odwoławczej Izba uznała, że nie ma 

podstaw  do  stwierdzenia  zmowy,  to  nie  oznaczałoby  to  braku  możliwości  kolejnego 

podnoszenia tych samych zarzutów, aż do skutku. 

Odwołujący wskazał, że z literalnej treści art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wynika, że 

ta  podstawa  wykluczenia  może  znaleźć  zastosowanie  wyłącznie  w  razie  zawarcia  zmowy 

przetargowej  dotyczącej  aktualnie  prowadzonego  postępowania,  a  nie  historycznego. 

Powyższe  wynika  choćby  z  tej  części  przepisu,  która  wskazuje,  że  wykluczenie  następuje 

jeżeli „wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie”. Podstawą wykluczenia jest 

zatem  porozumienie  zawarte  pomiędzy  podmiotami  mającymi  status  wykonawcy  

w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający powołuje się na rzekome porozumienie zawarte 

pomiędzy  Odwołującym,  a  NOMET  S.  N.,  który  to  podmiot  bezsprzecznie  nie  ma  statusu 

wykonawcy (nie składał oferty). 

Jak  zauważył  Odwołujący,  gdyby  w  toku  przedmiotowego  postępowania 

odwoławczego  Izba  miała  kompetencje  do  ustalenia  zawarcia  zmowy  przetargowej  

w  postępowaniu  historycznym  nr  ZP-BD-0012/20,  to  podmiotem  pozbawionym  ochrony 

swojego interesu w toku takiego p

ostępowania byłaby firma NOMET S. N. Podmiot ten, jako 

nie  składający  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu,  nie  miałby  nawet  możliwości 

przystąpienia do postępowania odwoławczego i ochrony swojego interesu. 

Ponadto, 

Odwołujący  podał,  że  przepis  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  w  części 

wskazu

jącej  jako  przykład  porozumienia mającego  na  celu zakłócenie  konkurencji  złożenie 

odrębnych  ofert  przez  wykonawców  należących  do  jednej  grupy  kapitałowej  wskazuje,  że 

wykluczenie  nie  następuje  jeżeli  wykonawcy,  którzy  złożyli  odrębne  oferty  wykażą,  że 

przygotowali je niezależnie od siebie. Skoro zatem wykonawcy posądzeni o udział w zmowie 

mogą  wykazać,  że  oferty  przygotowali  niezależnie  od  siebie,  to  oczywistym  jest,  zdaniem 

Odwołującego,  że  w  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  chodzi  o  wykonawców 

uczestniczących w postepowaniu. Podmiot posądzony o udział w zmowie, który nie składał 

oferty  

w postępowaniu, nie ma statusu wykonawcy i w ogóle nie miałby możliwości wykazania, że 

oferty w postępowaniu historycznym przygotował niezależnie od innych wykonawców. 

W  ocenie  Odwołującego,  użyte  w  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  sformułowanie 

„wykonawca zawarł z innymi wykonawcami” przesądza, że ta przesłanka wykluczenia może 

znaleźć  zastosowanie  wyłącznie  w  razie  wykazania,  że  w  toku  aktualnego  postepowania, 

wykonawcy ubiegający się o nie, zawarli porozumienie zakłócające konkurencję. 

Ponadto,  z

daniem  Odwołującego,  przyjęcie,  że  wykazanie  zaistnienia  zmowy 

przetargowej  w  danym  postępowaniu  może  nastąpić  w  jakimkolwiek  innym  postepowaniu, 

prowadzonym przez jakiegokolwiek innego zamawiającego, prowadziłoby do niedającego się 

zaakceptować  wniosku,  że  to  ten  inny  zamawiający  miałby  oceniać,  czy  oferty/wnioski 

złożone  przez  wykonawców  z  jednej  grupy  kapitałowej  w  toku  innego  postepowania  były 

przygotowane  przez  nich  niezależnie  od  siebie.  Jak  natomiast  miałby  oceniać  powyższe 

zamawiający,  który  danego  postępowania  nie  przeprowadzał,  nie  zna  jego  specyfiki, 

przedmiotu, uwarunkowań itp. 

Odwołujący  powołał  się  również  na  treść  rozporządzenia  w  sprawie  podmiotowych 

środków  dowodowych.  W  §2  ust.  1  pkt  2)  tego  rozporządzenia  mowa  jest  o  dokumencie 

składanym w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 

5) ustawy Pzp. 

Odwołujący zauważył, że treść tego przepisu rozporządzenia potwierdza, że 

oświadczenie  o  przynależności  do  grupy  kapitałowej  dotyczy  aktualnego  postępowania  

i  odnosi  się  do  sytuacji,  w  której  „wykonawca  z  innym  wykonawcą”  należącym  do  jednej 

grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty. Chodzi zatem o podmioty mające status wykonawcy  

w  aktualnym  postępowaniu,  a  zatem  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  dotyczy  zawarcia 

nielegalnego  porozumienia  wyłącznie  pomiędzy  podmiotami  posiadającymi  status 

wykonawcy w tym aktualnym postępowaniu. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  ww.  rozumienie  art.  108  ust.  1  pkt  5)  oraz  art.  111  pkt  4) 

ustawy  Pzp  znajduje  ponadto  potwierdzenie  w  art.  57  ust.  4  lit.  d)  Dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych 

(Dz.Urz.UE.L Nr 94, st

r. 65), którego implementację do porządku krajowego stanowi art. 108 

ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 57 ust. 7 ww. dyrektywy, który implementowany jest przez 

art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. 

Przepis art. 57 ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE, zdanie trzecie, stanowi: 

− Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on 

pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 

1 (wyjaśnienie własne: obligatoryjne przesłanki wykluczenia z postępowania), i trzech lat od 

daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4 (fakultatywne przesłanki 

wykluczenia z postępowania). 

Odwołujący  stwierdził,  że  brzmienie  art.  57  ust.  7  Dyrektywy  2014/24/UE  jest  w  zasadzie 

tożsame do brzmienia art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. 

Odwołujący  podał,  że  w  kwestii  interpretacji  użytego  w  art.  57  ust.  7  Dyrektywy 

2014/24/UE  pojęcia  „zdarzenie”  wypowiedział  się  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  w  wyroku  

z  dnia  24.10.2018  r.  w  sprawie  C-124/17  Vossloh  Laeis  GmbH  v.  Stadtwerke  M

ünchen 

GmbH,  a  analiza  Trybunału  w  tym  zakresie  potwierdza  prezentowaną  przez  Odwołującego 

wykładnię art. 108 ust. 1 pkt 5) oraz art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. 

W pkt 34 ww. orzeczenia wskazano: 

−  „Poprzez  pytania  trzecie  i  czwarte,  które  należy  rozpatrywać  łącznie,  sąd  odsyłający 

zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować 

w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia 

określoną  w  art.  57  ust.  4  lit.  d)  tej  dyrektywy,  za  które  właściwy  organ  nałożył  sankcję, 

maksymalny okres wykluczenia należy liczyć od daty wydania decyzji tego organu.” 

Z powyższego wynika, jak uznał Odwołujący, że przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału była 

właśnie przesłanka wykluczenia z postępowania dotycząca zawarcia z innymi wykonawcami 

porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  (przesłanka  wykluczenia  

z postępowania uregulowana w art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy) i ocena, od jakiego momentu 

należy  liczyć  okres  wykluczenia.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  sprawa  będąca  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  TSUE  dotyczyła  decyzji  federalnego  urzędu  antykartelowego,  który  nałożył 

na Vossloh Laeis karę za to, że brała ona do roku 2011 udział w porozumieniach dążących 

do  zakłócenia  konkurencji  w  ramach  kartelu  szynowego  (wynika  to  wprost  z  pkt  35 

orzeczenia).  Trybunał  rozstrzygał  zatem,  czy  okres  wykluczenia  należy  liczyć  od  dnia 

wydania decyzji przez federalny urząd antykartelowy, czy od dnia zakończenia uczestnictwa 

w kartelu. 

Rozstrzygając powyższą kwestię Trybunał uznał: 

−  Pkt  37  Choć  art.  57  ust.  7  dyrektywy  2014/24  nie  zawiera  dalszych  wyjaśnień  co  do 

charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, 

należy  zauważyć,  że  przepis  ten  przewiduje  w  odniesieniu  do  obowiązkowych  podstaw 

wykluczenia,  o  których mowa w  ust.  1 tego  artykułu,  że jeżeli  okres  wykluczenia nie został 

określony  w  prawomocnym  wyroku,  okres  pięciu lat  powinien  być liczony  od  daty  skazania 

tym  prawomocnym  wyrokiem,  bez  względu  na  datę,  w  której  miały  miejsce  okoliczności 

faktyczne  leżące  u  podstaw  tego  skazania.  Tym  samym  w  odniesieniu  do  tych  podstaw 

wykluczenia  okres  ten  oblicza  się  od  daty  przypadającej  niekiedy  sporo  po  popełnieniu 

czynów wypełniających znamiona naruszenia. 

W powyższym motywie Trybunał uznał zatem, że w świetle art. 57 ust. 7 dyrektywy zasadą 

jest, że okres wykluczenia liczy się nie od dnia popełnienia czynu wypełniającego znamiona 

naruszenia  (np.  zawa

rcia  zmowy  przetargowej),  ale  od  daty  skazania,  która  przypada 

niekiedy sporo po popełnieniu czynu. 

W dalszej części orzeczenia TSUE wskazał: 

− „38 W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została 

nałożona  sankcja  na  mocy  decyzji  właściwego  organu  wydanej  w  ramach  postępowania 

uregulowanego  przez  prawo  Unii  lub  prawo  krajowe,  której  celem  było  stwierdzenie 

zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność 

z  zasadami  obliczania  terminu 

przewidzianego  dla  obowiązkowych  podstaw  wykluczenia, 

lecz  także  o  przewidywalność  i  pewność  prawa,  należy  uznać,  że  okres  trzech  lat 

przewidziany  

w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji.” 

− 41 W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od 

daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy 

organ. 

W powyższych motywach Trybunał stwierdził jednoznacznie, że liczenie okresu wykluczenia 

musi 

następować  od  dnia  wydania  decyzji  właściwego  organu  z  uwagi  na  troskę  

o przewidywalność i pewność prawa. 

Z powyższego Odwołujący wywiódł, że zdaniem Trybunału, bez uprzedniego wydania 

decyzji nie może być mowy o wystąpieniu niezbędnego do wykluczenia ustalenia kwalifikacji 

prawnej  okoliczności  faktycznych.  Odwołujący  podniósł,  że  takiej  kwalifikacji  prawnej 

okoliczności  faktycznych  świadczących  o  zawarciu  niedozwolonego  porozumienia  może 

dokonać jedynie ten zamawiający, którego postępowanie zostało objęte zmową, jak również 

wyłącznie ta Krajowa Izba Odwoławcza, która rozpoznaje odwołania od decyzji i zaniechań 

tego  właśnie  zamawiającego,  prowadzącego  to  konkretne  postępowanie.  Art.  111  pkt  4) 

ustawy Pzp znajduje zatem zastosowanie wyłącznie w sytuacji, w której doszło do wydania 

niezbędnej decyzji, tj. zaistniało zdarzenie, o którym mowa w treści tego przepisu. Jeżeli brak 

jest  decyzji  wydanej  w  toku  postepowania, 

w  którym  doszło  do  zawarcia  niedozwolonego 

porozumienia, to nie może być mowy o wykluczaniu wykonawcy na podstawie art. 111 pkt 4) 

ustawy Pzp.  

Z

daniem Odwołującego, zasadność prezentowanej przez Odwołującego wykładni art. 

108  ust.  1  pkt  5)  w  zw.  z  art.  1

11  pkt  4)  ustawy  Pzp  znajduje  potwierdzenie  w  świetle 

przepisów  ustawy  Pzp  określających  terminy  na  korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej 

(art. 515 ustawy Pzp). 

Zasadą jest, że podnoszenie zarzutów w stosunku do czynności, czy 

też  zaniechania  dokonania  czynności  przez  zamawiającego  winno  następować  w  ściśle 

określonych terminach liczonych od dnia, w którym wykonawca dowiedział się lub mógł się 

dowiedzieć  o  danym  naruszeniu  ze  strony  zamawiającego.  Odwołujący  przypomniał,  że 

uregulowana  w  art.  108  ust.  1  pk

t  5)  ustawy  Pzp  przesłanka  wykluczenia  z  postępowania 

znajduje  zastosowanie,  jeżeli  zamawiający  prowadzący  dane  postępowanie,  jest  w  stanie 

stwierdzić,  że  wykonawcy  ubiegający  się  o  zamówienie  w  tym  postępowaniu,  zawarli 

nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu. Jeżeli 

zatem  inny  wykonawca uczestniczący  w  tym  postępowaniu  stwierdza,  że  pomimo  istnienia 

wiarygodnych  przesłanek  co  do  zawarcia  nielegalnego  porozumienia  (np.  złożone  dwie 

podobne  oferty  lub  wykonawca  wybr

any  celowo  odmówił  podpisania  umowy,  w  celu 

umożliwienia  udzielania  zamówienia  drugiemu  wykonawcy)  zamawiający  zaniechał 

wykluczenia  wykonawców  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp,  to  zarzut  ten 

winien  on  formułować  w  terminach  określonych  w  art.  515  ustawy  Pzp.  Odwołujący 

zauważył, że reguła ta jest niezbędna dla zachowania pewności prawa oraz realizacji zasady 

koncentracji  środków  ochrony  prawnej  -  w  przeciwnym  razie,  wykonawcy  mogliby  w 

dowolnym  momencie,  w  dowolnym  postepowaniu,  wielokrotnie 

formułować  zarzuty  np. 

dotyczące  zupełnie  innych  postępowań,  które  dawno  zostały  zakończone,  gdzie  nawet 

umowa została zrealizowana. 

Odwołujący podkreślił, że zamawiający prowadzący postępowanie nie może udzielić 

zamówienia  wykonawcy  podlegającemu  wykluczeniu  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  5) 

ustawy  Pzp, 

tj.  który  wspólnie  z  innym  wykonawcą  uczestniczącym  w  tym  postepowaniu 

zawarł  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji.  Zaniechanie  zamawiającego  

w tym zakresie można stwierdzić najpóźniej w momencie ogłoszenia wyników postępowania, 

a  zatem  zarzut  naruszenia  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  winien  być  formułowany  w 

terminie  określonym  w  art.  515  ust.  1  ustawy  Pzp.  Podniesienie  takiego  zarzutu  w  innym 

terminie musi być uznane za spóźnione.  

Powy

ższe potwierdza, jak  stwierdził  Odwołujący,  że  wykładnia art.  108  ust.  1  pkt  5)  

w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp prowadząca do dopuszczenia możliwości badania zmowy 

przetargowej w innym postepowaniu niż to, w którym doszło do jej zawarcia, prowadziłaby do 

przywrócenia terminów do korzystania ze środków ochrony prawnej i zaburzenia wynikającej 

z  przepisów  ustawy  Pzp  zasady  koncentracji  środków  ochrony  prawnej.  Z  tych  właśnie 

przyczyn  w  orzeczeniu  o  sygn.  akt  KIO  3019/21  oraz  KIO  3012/21  Izba  stwierdziła: 

„Przyjęcie  tych  zarzutów,  jako  skutecznie  wniesionych  licząc  od  terminu  wskazanego  

w  odwołaniu,  tj.  zawiadomienia  z  4.10.2021  r.  o  wyborze  ofert  najkorzystniejszych  w 

obecnym  postępowaniu,  prowadziłoby  faktycznie  do  przywrócenia  terminu  na  podważanie 

praw

idłowości  czynności  zamawiającego  w  innym  przetargu,  gdyż  dla  wyniku  sprawy 

decydującym byłaby dokumentacja i decyzje jakie były podstawą ustalenia wyniku przetargu, 

bez możliwości wzruszenia tego wyniku”. 

W ocenie Odwołującego, przyjęcie prezentowanej przez Zamawiającego wykładni art. 

108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  prowadziłoby  ponadto  do  sytuacji,  w  której  wykonawca 

posądzony o udział w zmowie w postępowaniu historycznym nie mógłby skorzystać z prawa 

samooczyszczenia.  Skoro  bowiem  w  postepowaniu  nr  ZP-BD-0012/20  nie  stwierdzono 

wystąpienia  zmowy  przetargowej,  jak  również  nie  ma  żadnego  orzeczenia/decyzji 

stwierdzającej zawarcie takiego porozumienia, to brak podstawy do przyznawania się przez 

Odwołującego,  że  w  ww.  postepowaniu  zawarł  nielegalne  porozumienie.  Jak  zaznaczył 

Odwołujący,  gdyby  rozpoznająca  niniejszą  sprawę  Izba  uznała,  że  zaistniała  przesłanka 

wykluczenia  z  postepowania  ze  względu  na  zmowę  w  postepowaniu  historycznym,  to 

Odwołujący  nie  mógłby  już  skorzystać  z  samooczyszczenia.  Gdyby  natomiast  w  toku 

postepowania  nr  ZP-BD-

0012/20  stwierdzono  zawarcie  zmowy  i  zapadła  decyzja  

o  wykluczeniu 

Odwołującego  z  postepowania,  to  startując  w  kolejnych  przetargach 

Odwołujący mógłby, przyznając się do tego „faktu” skorzystać z samooczyszczenia.  

Odwołujący powołał się na wyroki Izby w sprawach KIO 3012/21; KIO 3019/21; KIO 

3106/21, gdzie przedmiotem o

dwołań były żądania wykluczenia Odwołującego z postępowań 

z  powołaniem  się  na  zawarcie  zmowy  w  historycznym  postępowaniu  nr  ZP-BD-0012/20.  

W  każdej  z  tych  spraw  Izba  uznawała,  że  zarzuty  tego  rodzaju  są  spóźnione,  a  zarzut 

dotyczący  zmowy  w  postępowaniu  historycznym  winien  być  podnoszony  w  tym 

post

ępowaniu  historycznym,  a  nie  jakimkolwiek  innym  prowadzonym  przez  jakiegokolwiek 

Zamawiającego. 

Ponadto, 

Odwołujący  powołał  się  na  orzeczenia  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  

z dnia 15 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 21/22 oraz dnia 4 kwietnia 2022 r. 

sygn. akt XXIII Zs 156/21, gdzie Sąd potwierdził wykładnię art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 

111  pkt  4)  ustawy  Pzp  prezentowaną  w  treści  odwołania.  Odwołujący  podkreślił,  że 

przedmiotem  ww. 

spraw  sądowych  była  właśnie  kwestia  zawarcia  rzekomej  zmowy 

przetargowej w post

ępowaniu nr ZP-BD-0012/20. W tym zakresie szczególnie godne uwagi 

jest uzasadnienie orzeczenia w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 21/22. Sąd stwierdził m.in. 

„W świetle art. 111 pkt 4) ustawy nPzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp, dopiero  

w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na 

podstawie art.  108 ust. 1 pkt 5)  ustawy  nPzp  powołując się na  okoliczność zawarcia  przez 

niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje 

się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4) ustawy nPzp”; 

Dopiero  prawomocna  decyzja  zamawiającego  w  tym  zakresie  oznacza,  że  wykonawca 

podlega wykluczeniu z  postępowań  o  udzielenie zamówienia publicznego  przez  okres  3  lat  

i w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 111 pkt 4) ustawy nPzp; 

„[….]  w  ocenie  Sądu  Okręgowego,  stwierdzenie  zaistnienia  przesłanek  uzasadniających 

wykluczenie  wykonawcy  w  aktualnym  postępowaniu,  jak  i  następujących,  w  tym  zakresie 

może nastąpić jedynie w konkretnym (aktualnym) postępowaniu. Nie można zatem zgodzić 

się  

z Izbą, że odwołujący mógł podnosić w niniejszym postępowaniu zarzuty dotyczące istnienia 

zmowy przetargowej innego wykonawcy (skarżącego) w innym, zakończonym postępowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego”; 

„Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy nPzp, z powołaniem 

się  na  okoliczność  zawarcia  nielegalnego  porozumienia  w  toku  postępowania 

przetargowego, może  być  podniesiony  i  stwierdzony tylko w toku  tego  postępowania,  które 

objęte zostało nielegalnym porozumieniem”; 

„W  ocenie  Sądu,  rolą  Izby  w  niniejszym  postępowaniu  nie  jest  zaś  ocena  zdarzeń  jakie 

wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach co do których nie składano nawet odwołania.” 

„Należy zaś przypomnieć, że uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp przesłanka 

wykluczenia  z  postępowania,  znajduje  zastosowanie,  jeżeli  zamawiający  prowadzący  dane 

postępowanie,  jest  w  stanie  stwierdzić,  że  wykonawcy  ubiegający  się  o  zamówienie  w  tym 

postępowaniu,  zawarli  nielegalne  porozumienie,  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w 

tym postępowaniu.” 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  sytuacji,  w  której  uzasadnienie  faktyczne  decyzji  

o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp 

w  ogóle  nie  dotyczy  zawarcia  nielegalnego  porozumienia,  które  obejmowałoby  swoim 

zakresem  post

ępowanie nr ZP-CZOK-0020/22, to z samego tego faktu zaskarżona decyzja 

jest wadliwa.  

Zarzut 2 

Odwołujący  ponownie  wykazał,  że  w  toku  postępowania  nr  ZP-BD-0012/20  nie 

nastąpiło jego wykluczenie z postępowania, a w konsekwencji brak jest w sprawie zdarzenia, 

o  którym  mowa  w  art.  111  pkt  4)  ustawy  Pzp.  Odwołujący  wykazał  ponadto,  że  w  świetle 

przywołanego wyroku TSUE zdarzeniem, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp jest 

decyzja  stwierdzająca  zawarcie  zmowy  przetargowej  i  w  konsekwencji  stwierdzająca 

konieczność  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Odwołujący  podkreślił,  że  

w przedmiotowej sprawie 

nie mamy do czynienia z taką sytuacją. 

Zdaniem Odwołującego, skoro brak jest w sprawie zdarzenia, o którym mowa w art. 

111  pkt  4)  ustawy  Pzp, 

to  bezzasadne  jest  zastosowanie  w  stosunku  do  Odwołującego 

przesłanki  wykluczenia  z  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  z  powołaniem  się  na  rzekomą 

zmowę w postępowaniu historycznym nr ZP-BD-0012/20. 

Zarzut 3 

Odwołujący  podniósł,  że  nawet  gdyby  uznać,  że  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp 

umożliwia  wykazanie  zawarcia  zmowy  przetargowej  w  postępowaniu  historycznym  

i wykluczenie z postepowania z powołaniem się na zawarcie takiej zmowy w postepowaniu 

historycznym,  to  o  wadliwości  decyzji  Zamawiającego  świadczy  brak  wykazania,  że  nie 

minęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. 

Jak podał Odwołujący, stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp Zamawiający 

zobowiązany jest przedstawić uzasadnienie prawne i faktyczne swojej decyzji. Zamawiający 

w  treści  swojej  decyzji  w  ogóle  nie  uzasadniał  zastosowania  art.  111  pkt  4)  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  bez  powołania się na ten  przepis  nie jest  możliwe zastosowanie 

art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  z  powołaniem  się  na  rzekomą  zmowę  w  postepowaniu 

historycznym. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  Zamawiający  nawet  nie  podjął  próby 

wykazania od kiedy 3 lata, 

o których mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp miałyby być liczone. 

Jak zauważył Odwołujący, wykazanie tej przesłanki spoczywało na Zamawiającym. 

Zarzut 4 

Jak  wynika  z  decyzji  Zamawiającego  twierdzenie  o  zawarciu  nielegalnego 

porozumienia  w  toku  postępowania  nr  ZP-BD-0012/20  Zamawiający  opiera  na 

następujących okolicznościach: 

1)  Brak  udzielenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  przez  NOMET  S.  N.  Zdaniem 

Zamawiającego:  „brak  było  racjonalnego  uzasadnienia  dla  zachowania  wykonawcy  S.  N. 

(NOMET),  który  po  wygranej  przez  siebie  aukcji  nie  udzielił  odpowiedzi  na  wezwanie  do 

złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny”; 

2)  istnienie  powiązań  osobowych  pomiędzy  Dominex  Sp.  z  o.o.  oraz  NOMET  S.  N.  oraz 

współpraca handlowa tych dwóch podmiotów; 

3)  posługiwanie  się  tym  samym  adresem  na  potrzeby  prowadzonej  działalności 

gospodarczej. 

Ad. 1) 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  błędnie,  całkowicie  dowolnie  oraz  wybiórczo, 

stwierdził,  że  nie  istnieje  żadne  inne,  logiczne  uzasadnienie,  dla  którego  S.  N.  miałby  nie 

zareagować  na  wezwanie  do  wyjaśnienia  zaoferowanej  przez  siebie  ceny.  Błędnie 

Zamawiający  uznaje,  że  jedynym  logicznym  uzasadnieniem  dla  takiej  decyzji  wykonawcy 

było umożliwienie uzyskania zamówienia Dominex Sp. z o.o. 

a) 

Odwołujący konsekwentnie wskazał, m.in. w oparciu o wyjaśnienia NOMET S. N., że 

przyczyną braku złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez NOMET S. N. było ustalenie, 

że  zaoferowana  przez  niego  w  toku  aukcji  elektronicznej  kwota  jest  zbyt  niska  i  nie 

gwarantuje wykonania zamówienia bez poniesienia straty. Potwierdza to oświadczenie Pana 

S.  N. 

wraz z  załącznikami, tj.  sporządzona  przez  niego na  etapie postepowania nr  ZP-BD-

0012/20 kalkulacja. 

Z  notatek  Pana  S.  N. 

wynika,  że  przy  uwzględnieniu  wymienionych  w  tym 

oświadczeniu ryzyk związanych z realizacją zamówienia, w tym możliwości kwalifikacji nawet 

10%  odpadów  jako  niebezpiecznych,  czy  też  ryzyka  przedłużenia  wykonania  zamówienia, 

koszty realizacji zamówienia wzrastają do kwoty 929.818 zł brutto. Tymczasem cena oferty 

złożonej  w  toku  aukcji  przez  NOMET  S.  N.  wynosiła  740.000  zł  brutto.  Zdaniem 

Odwołującego, wobec świadomości istnienia tych okoliczności decyzja NOMET S. N. o braku 

złożenia wyjaśnień RNC miała zatem charakter obiektywny. 

Odwołujący  zaprzeczył  sugestiom  ze  strony  Zamawiającego,  że  przedmiar  robót  

w  postępowaniu  ZP-BD-0012/20  rzekomo  „z  góry”  przewidywał,  że  tłuczeń  torowy  będzie 

odpadem  niebezpiecznym. 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiary  w  pozycji  „utylizacja 

kruszywa torowego”, jak również żaden inny dokument składający się na SWZ nie określał, 

że  te  pozycje  obejmują  utylizację  odpadu  niebezpiecznego.  Każdy  z  wykonawców 

samodzielnie  określał,  czy,  a  jeżeli  tak,  to  jaka  ilość  tłucznia  może  być  kwalifikowana  jako 

odpad niebezpieczny. Zamawiający zresztą sam przyznaje, że kruszywo torowe nie musi być 

kwalifikowane  jako  odpad  niebezpieczny.  Wskazuje  bowiem:  „[….]  z  dotychczasowych 

doświadczeń  Zamawiającego  wynika,  że  wykonawcy  kwalifikują  kruszywo  torowe  nie  jako 

odpad niebezpieczny [….]”. 

Odwołujący wyraził niezrozumienie dla odmowy przez Zamawiającego wiarygodności 

wyjaśnieniom S. N., który wskazał, że błędnie nie ujął w cenie złożonej w toku aukcji ryzyka 

wystąpienia tłucznia jako odpadu niebezpiecznego. 

Odwołujący  stwierdził  ponadto,  że  argumentacja  Zamawiającego  jest  wewnętrznie 

sprzeczna  -  z 

jednej  strony  Zamawiający  twierdzi,  że  całość  tłucznia  należało  skalkulować 

jako  odpad  niebezpieczny 

i  odpowiednio  podwyższyć  cenę,  z  drugiej  strony  zaś 

Zamawiający kwestionuje odmowę złożenia wyjaśnień dotyczących ceny ze strony NOMET 

S.  N.

,  który  powołał  się  na  błąd  w  nie  skalkulowaniu  ryzyka  wystąpienia  takich  odpadów. 

Odwołujący  zauważył,  że  wobec  stanowiska,  że  całość  tłucznia  należało  skalkulować  jako 

odpad  niebezpieczny,  Zamawiający  w  zasadzie  potwierdza,  że  cena  oferty  NOMET  S.  N. 

była rażąco niska, a tym samym odmowa złożenia wyjaśnień  rażąco niskiej ceny przez ten 

podmiot miała obiektywny charakter. Wobec powyższego, jak wskazał Odwołujący, nie ulega 

wątpliwości,  że  za  zaoferowaną  przez  NOMET  S.  N.  nie  było  możliwe  wykonanie  całości 

zamówienia, w tym zagospodarowanie 100% tłucznia jako odpadu niebezpiecznego. 

b) 

W  ocenie  Odwołującego,  dokonując  oceny,  czy  okoliczność  braku  odpowiedzi 

NOMET  S.  N. 

na  wezwanie  do  wyjaśnienia  ceny  może  świadczyć  o  zawarciu  zmowy 

przetargowej  w  postępowaniu  Zamawiający  winien  był  również  uwzględnić  okoliczność,  w 

której samo wezwanie do wyjaśnienia ceny skierowane do NOMET S. N. nie było czynnością 

pozorną.  Do  dokonania  tej  czynności  Zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  art.  90 

ust.  1  ówcześnie  obowiązującej  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j. 

Dz.U.  z  2019  poz.  1843),  w  związku  z  okolicznością,  w  której  cena  oferty 

NOMET  S.  N. 

była  o  ponad  30%  niższa  od  średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert. 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie twierdzi, że to wezwanie było bezpodstawne. Już 

zatem  sama  ta  oko

liczność  potwierdza,  że  nie  składając  wyjaśnień  NOMET  S.  N.  jedynie 

skorzystał  z  przysługującego  mu  prawa  nie  złożenia  wyjaśnień.  Zdaniem  Odwołującego, 

o

koliczność ta w żadnym wypadku nie może być wykorzystana do wykazania faktu zawarcia 

pomiędzy  NOMET  S.  N.  a Dominex  Sp.  z  o.o.  porozumienia mającego na celu zaburzenie 

konkurencji w postępowaniu. 

c) 

Odwołujący  stwierdził,  że  brak  reakcji  na  wezwanie  do  wyjaśnienia  ceny  zdarza  się 

często  w  postepowaniach  przetargowych  i  jest  prawem  wykonawcy,  którego  konsekwencją 

jest odrzucenie złożonej oferty. Przepisy ustawy Pzp nawet nie wskazują, że konsekwencją 

odmowy  złożenia  wyjaśnień  ceny  jest  utrata  wadium,  jak  ma  to  np.  miejsce  w  sytuacji,  o 

której mowa w art. 98 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp. W opinii Odwołującego, gdyby brak złożenia 

wyjaśnień ceny miał być traktowany jako wyjątkowa okoliczność, przemawiająca za zmową 

przetargową, to konsekwencją braku ich złożenia niewątpliwie byłaby utrata wadium.  

Odwołujący  wskazał,  że  brak  złożenia  wyjaśnień  ceny  może  być  wynikiem 

stwierdzenia  przez  wykonawcę,  że  zaoferowana  cena,  w  wyniku  np.  błędu  w  kalkulacji, 

nieuwzględnienia wszystkich wymagań SWZ, została skalkulowana na zbyt niskim poziomie i 

rodzi  ryzyko  wykonania  zamówienia  ze  stratą,  czego  wykonawca  w  sposób  naturalny  chce 

uniknąć.  Możliwość  popełnienia  błędu  w  kalkulacji  ceny  oferty  może  mieć  miejsce 

szczególnie  w  tych  postępowaniach,  gdzie  prowadzona  jest  aukcja  elektroniczna.  W 

postępowaniu,  w  którym  NOMET  S.  N.  nie  złożył  wyjaśnień,  dokładnie  taka  sama  sytuacja 

miała miejsce. 

Na  potwierdzenie,  że  brak  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  jest  częstym  zjawiskiem 

oraz prawem wykonawcy Odwołujący przywołał wyrok Izby o sygn. akt KIO 3637/21. 

Dodatkowo

, Odwołujący zauważył, że  w cz. II postępowania nr ZP-BD-0012/20 inny 

wykonawca  tj.  Complex  L.  W. 

również nie złożył  wyjaśnień  ceny,  czym otworzył  możliwość 

uzyskania zamówienia firmie M. C. FOXMET. W tym przypadku Zamawiający nie dostrzegł 

zmowy  przetargowej.  W 

cz.  II  postępowania  nr  ZP-BD-0012/20  wyjaśnień  ceny  nie  złożył 

także  NOMET  S.  N.,  lecz  w  tym  przypadku  Zamawiający  nie  formułował  zarzutu  zmowy, 

pomimo że w tej części, tak samo jak w cz. I, gdzie zmowa rzekomo wystąpiła, ofertę składał 

również Odwołujący. 

d) 

Zdaniem Odwołującego, błędnie Zamawiający uznaje, że okoliczność braku złożenia 

wyjaśnień  ceny  przez  NOMET  S.  N.  świadczy  o  zawarciu  zmowy  przetargowej  pomiędzy 

nim, a Odwołującym również z tej przyczyny, że brak złożenia tych wyjaśnień nie skutkował 

wyborem  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  i  udzieleniem  zamówienia  temu 

wykonawcy.  Oferta  Odwołującego  znajdowała  się  bowiem  na  trzecim  miejscu  za  ofertą 

innego wykonawcy, 

tj. P.H.U. „COMPLEX” L. W., co skutkowało tym, że konsekwencją braku 

złożenia  wyjaśnień  ceny  przez  NOMET  S.  N.  był  wybór  oferty  tego  wykonawcy,  a  nie 

Odwołującego.  W  ocenie  Odwołującego,  przedmiotowa  okoliczność  powinna  być 

zakwalifikowana  jako  wykluczająca  możliwość  przyjęcia  domniemania,  że  jedynym 

logicznym wytłumaczeniem braku złożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N. jest zmowa 

przetargowa. 

Analizując,  czy  zaskarżenie  przez  Odwołującego  wyboru  P.H.U.  „COMPLEX”  L.  W. 

jako  najkorzystniejszej,  może  wskazywać  na  istnienie  zmowy  przetargowej,  Odwołujący 

zauważył,  że  takie  twierdzenie  mogłoby  co  najwyżej  być  przyjęte  tylko  wtedy,  gdyby  w 

momencie odmowy złożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N. treść zarzutów odwołania 

na  wybór  P.H.U.  „COMPLEX”  L.  W.  była  znana  Odwołującemu  lub  NOMET  S.  N. 

Tymczasem  zarzuty  odwołania  wobec  P.H.U.  „COMPLEX”  L.  W.  dotyczyły  dokumentów 

złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 2 starej ustawy Pzp, tj. na wezwanie 

Zamawiającego już po fakcie niezłożenia wyjaśnień  ceny przez NOMET S. N., a zatem nie 

były i nie mogły być mu wcześniej znane. 

Odwołujący podkreślił, że w momencie, w którym NOMET S. N. nie złożył wyjaśnień 

ceny, 

nie istniały żadne podstawy do założenia możliwości zakwestionowania wyboru P.H.U. 

„COMPLEX”  L.  W.,  co  z  kolei  otwierałoby  drogę  do  zamówienia  Odwołującemu.  Nie 

składając  wyjaśnień  ceny  NOMET  S.  N.  nie miał  zatem  podstaw  zakładać,  że  skutkiem  tej 

decyzji będzie udzielenie zamówienia Odwołującemu. 

Na  potwierdzenie,  że  wbrew  ustaleniom  Izby  zawartym  w  zaskarżonym  orzeczeniu, 

okoliczność  braku  złożenia  wyjaśnień  ceny  przez  NOMET  S.  N.,  nie  prowadząca  do 

udzielenia  zamówienia  Odwołującemu,  nie  świadczy  o  zmowie  przetargowej  Odwołujący 

ponownie przy

wołał orzeczenie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 3637/21.  

Ad. 2) i 3) 

W  odniesieniu  do  stwierdzenia  przez  zamawiającego  istnienia  relacji  rodzinnych 

pomiędzy NOMET S. N., a Odwołującym Odwołujący wskazał, że w postępowaniu nr ZP-BD-

0012/20  oferty  nie  były  złożone  przez  męża  i  żonę,  ale  przez  Pana  S.  N.  oraz  całkowicie 

odrębny podmiot, tj. Dominex Sp. z o.o. Niezależnie od tego, istnienie powiązań osobowych 

pomiędzy  wykonawcami  nie  wyklucza  istnienia  konkurencji  pomiędzy  nimi  i  nie  świadczy  o 

zmowie.  Ponownie Odwołujący  przywołuje  orzeczenie  Izby  o  sygn.  akt  KIO  3637/21,  gdzie 

odnosząc się do argumentacji FOXMET dotyczącej powiązań osobowych stwierdziła: 

− „Z kolei powiązania osobowe, na które odwołujący zwracał uwagę same w sobie również 

nie przesądzają, że taka zmowa miała miejsce”. 

W odniesieniu do argumentu Zamawiającego, że relacje handlowe pomiędzy NOMET 

S.  N.,  a  Odw

ołującym  potwierdzają  domniemanie  o  zawarciu  zmowy  przetargowej 

Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  nigdy  nie  twierdził,  że  powiązania  te,  a  także 

osobowe  pomiędzy  ww.  podmiotami  świadczą,  że  są  one  w  jednej  grupie  kapitałowej,  co 

samo  z  siebie  byłoby  podstawą  wykluczenia  w  świetle  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp. 

Ponadto,  powiązania handlowe pomiędzy  wykonawcami ubiegającymi  się o  zamówienie są 

bardzo  często  spotykane  i  nie  są  niczym  nietypowym.  Powszechnym  jest,  że  wykonawcy 

startujący  w  tym  samym  postępowaniu  udostępniają  sobie  nawzajem  potencjał,  a  także 

współpracują  ze  sobą  przy  realizacji  umów  np.  będąc  dla  siebie  podwykonawcami. 

Odwołujący  podnosił,  że  rynek  przedmiotowych  usług  jest  specyficzny  i  ograniczony  do 

konkretnego rejonu. Powiązania handlowe pomiędzy tymi wykonawcami są zatem normalną 

sytuacją,  wymuszoną  okolicznościami.  Odwołujący  ponownie  przywołał  orzeczenie  Izby  o 

sygn. akt KIO 3637/21.  

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania  

w całości.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  wskazanego  w  treści 

uzasadnienia,  jak  też  po  zapoznaniu  się  z  oświadczeniami  i  stanowiskami  stron  

postępowania  złożonymi  pisemnie  oraz  ustnie do  protokołu  w toku  rozprawy  ustaliła  

i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich 

potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  tym  samym  Odwołującego  na  poniesienie  w  tym 

zakresie wymiernej szkody. 

Izba  stwierdziła,  że  na  uwzględnienie  zasługują  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego: 

-  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  a)  w  zw.  z  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp poprzez  odrzucenie 

oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której przedstawione przez Zamawiającego 

uzasadnienie  faktyczne  ww.  decyzji  w  ogóle  nie  dotyczy  zawarcia  porozumienia  mającego 

na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu przetargowym nr ZP-CZOK-0020/22; 

- art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  w  sytuacji,  w  której  w  sprawie  nie  wystąpiło  zdarzenie  

o  którym  mowa  w  art.  111  pkt  4)  ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji  nie  mamy  do  czynienia  

z sytuacją, w której okres wykluczenia Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia 

publicznego miałby trwać 3 lata od zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) 

ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  25  maja  2022  r.  Zamawiający  poinformował  

o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w 

zw.  z  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  stwierdzając,  że  oferta  ta  została  złożona  przez 

wykonawcę podlegającego  wykluczeniu z  postępowania z  uwagi  na  istnienie wiarygodnych 

przesłanek  wskazujących  na  zawarcie  przez  wykonawców  Dominex  Sp.  z  o.o.  oraz  S.  N. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NOMET S. N. porozumienia mającego na 

celu  zakłócenie  konkurencji  w  postępowaniu  nr  ZP-BD-0012/20  pn.  „Likwidacja  bocznicy 

kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary 

–  Mysłowice  –  Wesoła  I”  Ruch  KWK  „Boże  Dary”  Część  I”.  Uzasadniając  swoją  decyzję 

Zamawiający  stwierdził,  że  w  chwili  obecnej  dysponuje  wiarygodnymi  przesłankami 

ws

kazującymi na to, że wykonawcy NOMET S. N. i Dominex Sp. z o.o. zawarli porozumienie 

mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w  postępowaniu  przetargowym  nr  ZP-BD-0012/20. 

Jak  podał  Zamawiający,  przebieg  przetargu  ZP-BD-0012/20  ujawnia  budzące  wątpliwości 

zac

howania wykonawców Dominex Sp. z o.o. i NOMET S. N.. Na podstawie ich zachowania 

po  ujawnieniu  informacji  o  wynikach  aukcji  można  dostrzec,  że  wykonawcy  mogli  wejść  w 

porozumienie  faktyczne  wyłączające  konkurencję  między  nimi  –  uczestniczyli  w  zmowie 

przet

argowej  o  charakterze  horyzontalnym.  W  aukcji  elektronicznej  w  dniu  8  października 

2020 r. dla części I zwycięską ofertę złożył NOMET S. N., na kolejnych miejscach uplasowali 

się  zaś  P.H.U.  Complex  L.  W.  oraz  Dominex  Sp.  z  o.o.  Zamawiający  wezwał  S.  N.  oraz 

Dominex  Sp.  z  o.o.  do  złożenia  wyjaśnień  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny.  W  dniu  12  października  2020  r.  Dominex  Sp.  z  o.o.  złożyła  wyjaśnienia,  w  których 

powołała  się  na  współpracę  w  zakresie  usług  transportowych  w  zakresie  odbioru  odpadów 

ze S. N. 

według stawek 18 zł na tonę wywozu i zagospodarowania odpadu – tłucznia. S. N., 

pomimo  wygrania  aukcji,  nie  złożył  wyjaśnień,  co  skutkowało  odrzuceniem  jego  oferty. 

Następnie,  celem  eliminacji  z  postępowania  wykonawcy,  który  plasował  się  na  2  miejscu, 

Dominex  

Sp. z o.o. złożyła odwołanie domagając się unieważnienia wyboru oferty P.H.U. Complex L. 

W.

.  Zamawiający  uznał,  że  fakt,  że  ostatecznie  nie  doszło  do  wyeliminowania  tego 

wykonawcy 

z  postępowania  na  skutek  odwołania,  jest  irrelewantny  dla  oceny  czy  w 

przedmiotowym  postępowaniu  doszło  do  zmowy  przetargowej.  Zdaniem  Zamawiającego, 

brak  było  racjonalnego  uzasadnienia  dla  zachowania  wykonawcy  NOMET  S.  N.,  który  po 

wygranej  aukcji  nie  udzielił  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień.  Wątpliwości 

Zamawiającego  co  do  zachowania  ww.  wykonawców  na  obecnym  etapie  budzi  nie  tylko 

przebieg  postępowania  ZP-BD-0012/20,  ale  również  argumentacja  przedstawiona  przez 

Dominex  Sp.  z  o.o.  dla  wycofania  się  z  postępowania  NOMET  S.  N.  Zamawiający  uznał 

wyjaśnienia  motywacji  NOMET  S.  N.  składane  w  toku  postępowań  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  za  niewiarygodne.  Zamawiający  wskazał  ponadto  na  powiązania  osobowe, 

podmiotowe 

i  kapitałowe  pomiędzy  Dominex  Sp.  z  o.o.  a  NOMET  S.  N.  Uwzględniając 

zachowanie  S.  N.  i  Dominex  Sp.  z  o.o.  podczas  aukcji, 

powiązania  podmiotowe  oraz 

wyjaśnienia  co  do  przyczyny  braku  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej 

ceny, Zamawiający podał, że na podstawie wiarygodnych przesłanek nabrał daleko idących 

wątpliwości  i  obecnie  stwierdza,  że  wykonawcy  uzgodnili  cenę  ofert,  które  padły  w  toku 

aukcji i wycofanie się  S. N. z postępowania na jego końcowym etapie. Zamawiający uznał, 

że ostatecznie ujawnione okoliczności  zachowania wykonawców  po  aukcji  w  postępowaniu 

ZP-BD-

0012/20  część  I  wskazują  na  to,  że  NOMET  S.  N.  pozostawał  w  porozumieniu  z 

Dominex  

Sp. z o.o. celowo doprowadzając do sytuacji, w której Zamawiający za realizację zamówienia 

za

płaciłby kwotę o 200 tys. zł wyższą niż cena najniższej oferty złożonej w toku aukcji.          

W  przedmiotowej  sprawie  b

ezsporna  jest między  stronami  okoliczność,  iż  podstawą 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  obecnie  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

postępowaniu  stały  się  okoliczności  zaistniałe  w  postępowaniu  o  nr  ZP-BD-0012/20  pn. 

„Likwidacja  bocznicy  kolejowej  wraz  z  infrastrukturą  SRK  S.A.  w  Bytomiu  Oddział  

w Katowicach KWK „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I”.  

W

skazać należy, że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  jest  doniosłą  instytucją  ustawy  Pzp  służącą  eliminacji  z 

postępowania  wykonawców,  którzy  nie  spełniają  ustawowych  wymagań  związanych  z 

właściwością  samego  wykonawcy.  Jednocześnie,  ww.  instytucja  pociąga  za  sobą  daleko 

idące  skutki  dla  wykonawców,  jako  że  stwierdzenie  przez  zamawiającego  zaistnienia 

podstaw  wykluczenia  wykonawcy  co  do  zasady  skutkuje  utratą  możliwości  pozyskania 

zamówienia.  W  toku  każdego  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  zamawiający  zobowiązany  jest  do  badania  wykonawców  pod  kątem 

obligatoryjny

ch  podstaw  wykluczenia,  o  których mowa  w  art.  108  ustawy  Pzp,  a  także  pod 

kątem wybranych fakultatywnych podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ustawy Pzp. 

P

rzesłanki, wykluczenia określone w art. 108 i 109 ustawy Pzp powinny być interpretowane 

wąsko z uwagi na swój eliminacyjny charakter.  

Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  jeżeli  zamawiający  może  stwierdzić,  na  podstawie  wiarygodnych 

przesłanek,  że  wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie  konkurencji,  w  szczególności  jeżeli  należąc  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  

w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli 

odrębne  oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.  

Już literalna treść ww. przepisu wskazuje, że zamawiający prowadzący postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zobowiązany  jest  m.in.  do  zbadania  czy  zaistniały 

przesłanki  do  stwierdzenia  zawarcia  porozumienia  pomiędzy  wykonawcami,  przy  czym  do 

podjęcia  decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy  nie  wystarczy  stwierdzenie  zaistnienia  ww. 

przesłanek  zawarcia  porozumienia,  ale  niezbędne  jest  też  stwierdzenie,  iż  takie 

porozumienie  za

warte  pomiędzy  wykonawcami  ma  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w 

postępowaniu.  Treść  ww.  przepisu  jasno  wskazuje,  że  badaniu  przez  zamawiającego 

podlegają  okoliczności  zaistniałe  w  danym,  prowadzonym  przez  zamawiającego 

postępowaniu, zaś analiza obejmuje porozumienia pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się 

o dane zamówienie.  

W sytuacji, w której zamawiający z dużą dozą prawdopodobieństwa może stwierdzić 

zawarcie  pomiędzy  wykonawcami  ubiegającymi  się  o  zamówienie  porozumienia  mającego 

na  celu  zakłócenie  konkurencji  w  postępowaniu,  zobowiązany  jest  wykluczyć  wykonawców  

z  postępowania.  Konsekwencją  takiej  decyzji  zamawiającego  jest  to,  że  wykluczony  w 

danym  postępowaniu  wykonawca  podlega  także  wykluczeniu  z  udziału  w  kolejnych 

postępowaniach przez okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia 

(art. 111 pkt 4 ustawy Pzp).  

Izba  stwierdziła,  że  interpretacja art.  108  ust.  1 pkt  5 w  zw.  z  art.  111  pkt  4 ustawy 

Pzp w taki sposób, który dopuszczałby podejmowanie decyzji o wykluczeniu wykonawcy na 

podstawie  zdarzeń  mających  miejsce  w  innym  postępowaniu,  w  którym  nie  stwierdzono 

zawarcia  niedozwolonego 

porozumienia  pomiędzy  wykonawcami,  byłaby  wykładnią  contra 

legem

, sprzeczną nie tylko z literą ww. przepisów, ale również z ich celem.  

Powyższe  stanowisko  znajduje  uzasadnienie  m.in.  w  tym,  że  art.  108  ust.  1  pkt  5 

ustawy  Pzp  stanowi  o 

porozumieniu  zawartym  pomiędzy  wykonawcami.  Tymczasem 

podmioty,  które,  w  ocenie  Zamawiającego,  dopuściły  się  zawarcia  porozumienia  mającego 

na  celu  zakłócenie  konkurencji,  nie  są  wykonawcami  w  obecnie  prowadzonym  przez 

Zamawiającego postępowaniu – o zamówienie nie ubiega się S. N. prowadzący działalność 

gospodarczą pod firmą NOMET S. N. Dominex Sp. z o.o. oraz S. N. prowadzący działalność 

gospodarczą  pod  firmą  NOMET  S.  N.  byli  wykonawcami  w  postępowaniu  pn.  „Likwidacja 

bocznicy  kolejowej  wraz  z  infrastrukturą  SRK  S.A.  w  Bytomiu  Oddział  w  Katowicach  KWK 

„Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I” o nr ZP-BD-0012/20. 

Jednakże, w historycznym postępowaniu prowadzonym w 2020 r. Zamawiający nie stwierdził 

zawarcia  porozumienia  pomiędzy  wymienionymi  powyżej  wykonawcami.  Już  ten  fakt  nie 

pozwala  przyjąć,  że  w  obecnie  prowadzonym  postępowaniu  Zamawiający  może  badać 

działanie podmiotów, które nie są wykonawcami.  

W  tym  miejscu  warto  również  wskazać,  że  gdyby  uznać,  że  uprawnione  jest 

stwierdzenie 

przez  Zamawiającego  w  obecnym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

zawarcia  porozumienia pomiędzy  Dominex  Sp. z  o.o.  a  NOMET  S.  N., powinno  to  odnieść 

skutek nie tylko wobec Dominex Sp. z o.o., ale w takim samym stopniu wobec NOMET S. N.. 

NOMET  S.  N.

,  jako  że  nie  ubiega się  o  obecne  zamówienie,  nie  miałby jednak  możliwości 

obrony  własnych  interesów,  w  tym  zaskarżenia  decyzji  Zamawiającego  czy  nawet 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  (nie  jest  wykonawcą  w  obecnym 

postępowaniu). 

Izba  zważyła  ponadto,  że  w  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  jako  przykład 

porozumienia  pomiędzy  wykonawcami  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji 

ustawodawca  wskazał  złożenie  przez  wykonawców  odrębnych  ofert  w  sytuacji,  gdy 

wykonawcy  ci  przynależą  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16 

lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów.  Ustawodawca  dopuścił  jednak 

odstąpienie  przez  zamawiającego  od  wykluczenia  wykonawców  należących  do  tej  samej 

grupy kapitałowej, jeżeli wykażą, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. W ocenie Izby, 

n

ie może budzić wątpliwości, że wspomniane w przywołanym przepisie „wykazanie” powinno 

odbyć  się  w  toku  postępowania,  w  którym  wykonawcy  należący  do  tej  samej  grupy 

kapitałowej  złożyli  odrębne  oferty  choćby  z  tego  względu,  że  owo  wykazanie  odbywa  się 

przez  złożenie  podmiotowych  środków  dowodowych.  Wykonawcy  mogą  wykazać  brak 

podstaw do wykluczenia z postępowania m.in. przez złożenie oświadczenia w zakresie art. 

108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp o braku 

przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym 

wykonawcą,  który  złożył  odrębną  ofertę,  albo  oświadczenia  o  przynależności  do  tej  samej 

grupy  kapitałowej  wraz  z  dokumentami  lub  informacjami  potwierdzającymi  przygotowanie 

oferty niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej (§ 2 ust. 

1  pkt  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w 

sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń, 

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415). Odnosząc się do stanu 

faktycznego  rozpoznawanej  sprawy  zauważyć  należy,  że  NOMET  S.  N.  w  obecnie 

prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu pozbawiony byłby możliwości wykazania 

braku  podstaw  wykluczenia  przez  złożenie  ww.  oświadczenia,  jako  że  nie  jest  wykonawcą  

w obecnym postępowaniu.   

Przyjęcie,  wbrew  argumentacji  opisanej  powyżej,  że  zamawiający  na  etapie 

toczącego  się  obecnie  postępowania  jest  uprawniony  do  badania  zaistnienia  podstaw  do 

wykluczenia  wykonawcy  w 

innym  postępowaniu  skutkowałoby  niebywałym  chaosem  i 

brakiem pewności prawa, bowiem każdy zamawiający przez okres 3 lat miałby prawo badać 

prawidłowość  czynności  innych  zamawiających  podjętych  w  innych  postępowaniach  wobec 

danego  wykonawcy. 

To  stawiałoby  pod  znakiem  zapytania  ważność  zawartych  w 

historycznych  postępowaniach  umów,  ale  także  skutkowałoby  nieustanną  niepewnością 

wykonawców co do własnego statusu w poszczególnych postępowaniach.  

Izba  wzięła  ponadto  pod  uwagę  okoliczność,  że  art.  110  ust.  2  Pzp  przewiduje 

możliwość  samooczyszczenia  wykonawcy  m.in.  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  podlega 

wykluczeniu  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp.  Aby  jednak  instytucja 

samooczyszczenia  mogła  znaleźć  zastosowanie,  niezbędne  jest  stwierdzenie  przez 

zamawiającego,  że  doszło  do  zawarcia  między  wykonawcami  porozumienia  mającego  na 

celu  zakłócenie  konkurencji.  Po  takiej  decyzji  zamawiającego,  wykonawca  ubiegając  się  o 

kolejne 

zamówienia jest uprawniony do przyznania, że podlega wykluczeniu i podjęcia próby 

wykazania, że przedsięwziął niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia 

stanowiącego  podstawę  wykluczenia  oraz  wdrożył  środki  zapobiegające  wystąpieniu  takich 

zdarzeń  w  przyszłości.  W  stanie  faktycznym  przedmiotowej  sprawy  skorzystanie  przez 

Odwołującego  z  ustawowego  prawa  do  samooczyszczenia  nie  byłoby  możliwe  z  uwagi  na 

brak  stwierdzenia  w  pierwotnym  postępowaniu  z  2020  r.  zawarcia  porozumienia  pomiędzy 

Dominex Sp.  z o.o. a NOMET  S. N. 

Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy, że pomimo 

braku  stwierdzenia  zawarcia  niedozwolonego  porozumienia  na  etapie  postępowania  nr  

ZP-BD-

0012/20, wykonawca w kolejnych postępowaniach złoży oświadczenia, że brał udział 

w  takim  porozumieniu. 

Takie  przyznanie  byłoby  zasadne  w  przypadku  stwierdzenia  przez 

Zamawiającego w toku postępowania z 2020 r., że porozumienie mające na celu zakłócenie 

konkurencji zostało zawarte. 

Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 

15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, w którym Sąd  odnosząc się do tego samego 

stanu faktycznego 

przyjął, że „Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 

ustawy nPzp, z powołaniem się na okoliczność zawarcia nielegalnego porozumienia w toku 

postępowania  przetargowego,  może  być  podniesiony  i  stwierdzony  tylko  w  toku  tego 

postępowania,  które  objęte  zostało  nielegalnym  porozumieniem.  Dopiero  w  sytuacji 

spełnienia  tych  przesłanek możliwe  jest  powoływanie  się  przez  wykonawców  na  przesłanki 

wykluczenia  konkurującego  wykonawcy  w  bieżącym  postępowaniu  (…)  Należy  zaś 

przypomnieć, że uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp przesłanka wykluczenia z 

postępowania,  znajduje zastosowanie,  jeżeli  zamawiający  prowadzący dane  postępowanie, 

jest  w  stanie  stwierdzić,  że  wykonawcy  ubiegający  się  o  zamówienie  w  tym  postępowaniu, 

zawarli nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu 

…)  

W świetle art. 111 pkt 4) ustawy nPzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ) ustawy nPzp, dopiero  

w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na 

podstawie art.  108 ust. 1 pkt 5)  ustawy  nPzp  powołując się na  okoliczność  zawarcia  przez 

niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje 

się  przesłanka  wykluczenia  z  art.  111  pkt  4)  ustawy  nPzp.  Dopiero  prawomocna  decyzja 

zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań 

o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajduje zastosowanie 

art.  111  pkt  4)  ustawy  nPzp.”.  Analogicznie  orzekł  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  

z dnia 4 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 156/22.  

Izba  z

ważyła  ponadto,  że  zamawiający  w  toku  prowadzonego  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego  jest  uprawniony  do  badania  podstaw  do  stwierdzenia 

zawarcia  przez  wykonawców  nieuprawnionego  porozumienia  na  dwóch  etapach 

postępowania,  tj.  badając  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  ale  również 

analizując  ofertę  pod  kątem  podstaw  do  jej  odrzucenia  –  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

stanowi  podstawę  do  odrzucenia  oferty,  jeżeli  została  złożona  w  warunkach  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Zamawiający posiada zatem uprawnienia i narzędzia do badania oferty pod kątem zawarcia 

pomiędzy  wykonawcami  porozumień  mających  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w 

postępowaniu,  co  dodatkowo  przeczy  możliwości  badania  podstaw  do  wykluczenia 

wykonawcy  z  danego  postępowania  na  etapie  kolejnego,  prowadzonego  nawet  po  kilku 

latach, 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.       

Jak  wskazano  powyżej,  w  przypadku  wypełnienia  się  wobec  wykonawcy  przesłanki 

wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 

wykluczenie wykonawcy następuje na okres 

3  lat  od  zaistnienia  zdarzenia  będącego  podstawą  wykluczenia  (art.  11  pkt  4  ustawy  Pzp). 

Przepis  art.  111  pkt  4  ustawy  Pzp  stanowi  odzwierciedlenie  art.  57  ust.  7  dyrektywy 

2014/24/UE

,  zgodnie  z  którym  „państwa  członkowskie  określają  w  przepisach 

ustawodawczych,  wykonawczych lub  administracyjnych,  z  uwzględnieniem  prawa unijnego, 

warunki  wykonania  niniejszego  artykułu.  W  szczególności  państwa  członkowskie  ustalają 

maksymalny  okres  wykluczenia  w  przypadku,  gdy  wykonaw

ca  nie  podejmie  środków 

określonych  w  ust.  6  w  celu  wykazania  swojej  rzetelności.  Jeżeli  okres  wykluczenia  nie 

został  określony  w  prawomocnym  wyroku,  nie  przekracza  on  pięciu  lat  od  daty  skazania 

prawomocnym  wyrokiem  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  ust.  1,  i  trzech  lat  od  daty 

odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4.”.  

Zarówno  w  ustawie  Pzp,  jak  również  w  ww.  dyrektywie  brak  jest  jednoznacznych 

wytycznych,  od  którego  momentu  należy  liczyć  okres  3  lat,  na  jaki  wykonawca  zostaje 

wykluczony  z  uwagi  na  stwierdzone  porozumienie  pomiędzy  wykonawcami.  Interpretacji 

pojęcia  „odnośnego  zdarzenia”  dokonał  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  w  wyroku  z  dnia  24 

października  2018  r.  w  sprawie  C-124/17  Vossloh  Laeis  GmbH  v.  Stadtwerke  München 

Gmbh:   

„37 Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru 

„odnośnego  zdarzenia”,  ani  w  szczególności  momentu,  w  którym  ono  następuje,  należy 

zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, 

o  których  mowa  w  ust.  1  tego  artykułu,  że  jeżeli  okres  wykluczenia  nie  został  określony  

w  prawo

mocnym  wyroku,  okres  pięciu  lat  powinien  być  liczony  od  daty  skazania  tym 

prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne 

leżące  u  podstaw  tego  skazania.  Tym  samym  w  odniesieniu  do  tych  podstaw  wykluczenia 

okres  ten 

oblicza  się  od  daty  przypadającej  niekiedy  sporo  po  popełnieniu  czynów 

wypełniających znamiona naruszenia. 

38  W  niniejszej  sprawie  za  zachowanie  objęte  odpowiednią  podstawą  wykluczenia  została 

nałożona  sankcja  na  mocy  decyzji  właściwego  organu  wydanej  w  ramach  postępowania 

uregulowanego  przez  prawo  Unii  lub  prawo  krajowe,  której  celem  było  stwierdzenie 

zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność 

z  zasadami  obliczania  terminu  przewidzianego  dla  obowiązkowych  podstaw  wykluczenia, 

lecz  także  o  przewidywalność  i  pewność  prawa,  należy  uznać,  że  okres  trzech  lat 

przewidziany  

w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. 

39  Rozwiązanie  to  wydaje  się  tym  bardziej  uzasadnione,  skoro  –  jak  wskazał  rzecznik 

generalny  w  pkt  83

–85 opinii – wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję 

może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną 

okoliczności faktycznych. 

40  Ponadto,  jak 

podkreśliła  Komisja,  zainteresowany  wykonawca  nadal  ma  w  tym  okresie 

możliwość  podjęcia  środków,  o  których  mowa  w  art.  57  ust.  6  dyrektywy  2014/24,  w  celu 

wykazania  swojej  rzetelności,  jeżeli  mimo  wszystko  pragnie  wziąć  udział  w  postępowaniu  

o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

41 W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od 

daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy 

organ. 

42 Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 

57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił 

się  zachowania  objętego  podstawą  wykluczenia  określoną  w  art.  57  ust.  4  lit.  d),  za  które 

właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania 

decyzji tego organu.

”. 

Podążając  za  ww.  wyrokiem  TSUE  Izba  stwierdziła,  że  zdarzeniem,  od  którego 

należy liczyć maksymalny okres wykluczenia wykonawcy jest moment wydania decyzji przez 

właściwy  organ.  Właściwym  organem  na  gruncie  polskich  regulacji  będzie  niewątpliwie 

zamawiający  prowadzący  dane  postępowanie.  Organem  uprawnionym  będzie  również 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznająca  odwołania  od  decyzji  zamawiającego,  w  której 

kompetencji  leży  ocena  prawidłowości  działań  zamawiającego  podjętych  w  danym 

postępowaniu.  Zawarcie  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  podlega 

postępowaniu przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Prezes UOKiK 

jest uprawniony do wydawania decyzji uznającej daną praktykę za ograniczenie konkurencji 

oraz  do  nałożenia  kar,  a  decyzja  taka  podlega  kontroli  sądowej.  Izba  stwierdziła,  za 

wyrokiem TSUE, że dla pewności i przewidywalności prawa przyjąć należy, że co do zasady, 

początkowym zdarzeniem do obliczenia 3-letniego okresu wykluczenia powinna być decyzja 

właściwego organu.  

Podsu

mowując,  Izba  stwierdziła,  że  w  przedmiotowej  sprawie  nie  zaistniały 

przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z 

art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp

,  bowiem  w  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

postępowaniu nie miało miejsca zdarzenie, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, zaś 

Zamawiający  uzasadniając  swoją  decyzję  nie  powoływał  się  na  zawarcie  przez 

Odwołującego  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w  aktualnie 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego postępowaniu. Ponadto, z uwagi na brak stwierdzenia 

zawarcia  przez  Odwołującego  niedozwolonego  porozumienia  w  toku  postępowania  nr  ZP-

BD-

0012/20,  nie  rozpoczął  się  bieg  3-letniego  okresu  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania.  Tym  samym,  Izba  uznała,  że  potwierdziły  się  zarzuty  nr  1  i  2  podniesione 

przez Odwołującego.    

Izba  nie  rozpoznawała  zarzutów  nr  3  i  4  podniesionych  w  odwołaniu,  jako  że 

Odwołujący  wnosił  o  ich  rozpoznanie  w  sytuacji,  w  której  pierwsze  dwa  zarzuty  zostałyby 

przez Izbę oddalone. Wobec nie poddania rozpoznaniu zarzutów nr 3 i 4, Izba nie wzięła też 

pod uwagę dowodów złożonych przez strony dla wykazania zasadności twierdzeń każdej ze 

stron w tym przedmiocie.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei 

w  myśl  art.  575  ustawy  Pzp  strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący 

sprzeciw  ponoszą koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  Zgodnie  

z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), 

oraz  wynagrodzenie  i  wydatki  jednego  pełnomocnika,  jednak  nieprzekraczające  łącznie 

kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). 

Jak  stanowi  §  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia,  w przypadku  uwzględnienia  odwołania 

przez  Izbę  w  całości,  koszty  ponosi  zamawiający.  W  takim  przypadku  Izba  zasądza  od 

zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  równowartość  kwoty  wpisu  oraz  koszty,  o  których 

mowa w 

§ 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami 

postępowania  Zamawiającego  i  nakazała  zapłatę  na  rzecz  Odwołującego  kwoty  13 600  zł 

poniesionej  przez 

Odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Przewodniczący:      ……………………………..   

……………………………..   

……………………………..