KIO 2051/22 WYROK dnia 29 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2051/22 

WYROK 

z dnia 29 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Joanna Gawdzik-Zawalska 

Członkowie:   

Danuta Dziubińska 

Emilia Garbala 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  sierpnia  2022  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu    5  sierpnia  2022  r.  przez 

wykonawc

ów:  

DGP Clean Partner Sp. z o.o. w Warszawie,  

SEBAN Sp. z o.o. w Katowicach  oraz  

4 OP Sp. z o.o.  w Legnicy   

ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu  

przy udziale wykonawcy  

Raflex sp. z o.o. w Piekarach 

Śląskich 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Spółka Restrukturyzacji Kopalń 

S.A. 

w 

Bytomiu 

unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania, 

unieważnienie  czynności  odrzuceniu  oferty  odwołujących  DGP  Clean  Partner  Sp.  z 

o.o. w Warszawie, SEBAN Sp. z o.o. w  Katowicach oraz 4 OP Sp. z o.o.  w Legnicy 

ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  nakazuje 

dokonanie  czynności  ponownego  badania  i    oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołujących.  

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego    -  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń 

S.A. w Bytomiu: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  uiszczoną  przez 

odwołujących DGP Clean Partner Sp. z o.o. w Warszawie, SEBAN Sp. z o.o. 

w  Katowicach  oraz 4 OP Sp. z o.o.  w  Legnicy  

ubiegających się wspólnie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  kwotę  15.000  zł  00  groszy  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  tytułem  wpisu  od  odwołania,  kwotę 

3.600  zł  00  (trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną    tytułem 

kosztów  wynagrodzenia i  wydatków  pełnomocnika  odwołujących  DGP  Clean 

Partner Sp. z o.o. w Warszawie, SEBAN Sp. z o.o. w Katowicach  oraz 4 OP 

Sp.  z  o.o.    w  Legnicy   

ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  kwotę  720  złotych  46  groszy  (słownie:  siedemset 

dwadzieścia  złotych  czterdzieści  sześć  groszy)  tytułem  kosztów  dojazdu  na 

posiedzenie i rozprawę; 

zasądza od zamawiającego  - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu 

na rzecz 

odwołujących - DGP Clean Partner Sp. z o.o. w Warszawie, SEBAN 

Sp.  z o.o. w  Katowicach  oraz 4 OP Sp.  z o.o.  w  Legnicy  

ubiegających się 

wspólnie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  kwotę  19 320  złotych  46 

groszy 

(słownie:  dziewiętnaście  tysięcy  trzysta  dwadzieścia  złotych 

czterdzieści sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów. 

Stosownie do art. 579 i art. 

580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień  

publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.  1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jeg

o doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Członkowie:   

…………………………….. 

…………………………….. 

KIO 2051/22 

Uzasadnienie  

W  postępowaniu  prowadzonym  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.,  aktualnie  tj.:  Dz.U.  z 

2022 r., poz.  

1710) (dalej: „Ustawa” lub „Pzp”) w procedurze otwartej przez zamawiającego 

Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  w  Bytomiu  pn.:  Część  I:  „Świadczenie  kompleksowej 

usługi polegającej na utrzymaniu porządku i czystości w budynkach mieszkalnych będących 

wyłączną własnością SRK S.A. oraz utrzymanie czystości i porządku wokół tych budynków 

po

łożonych  na  terenie  miast  Sosnowiec,  Czeladź,  Będzin,  Bytom,  Ruda  Śląska, 

Radzionków, Zabrze, Gliwice, Lędziny, Chorzów, Radlin, Siemianowice, Katowice.". Cześć II: 

„Świadczenie  kompleksowej  usługi  w  zakresie  porządku  i  czystości  wokół  budynków 

mieszkalnyc

h  będących  wyłączną  własnością  SRK  S.A.  położonych  na  terenie  gminy 

Wałbrzych i Boguszów Gorce." dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Administracja 

Zasobów Mieszkaniowych (Numer referencyjny: ZP-AZM-0001/22, ogłoszenie o zamówieniu 

opublikowane  w  dzienniku  Unii  Europejskiej  z  dnia  8  marca  2022  r.  pod  numerem  2022/S 

(dalej:  „Postępowanie”)  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w 

Warszawie  w  dniu  5  sierpnia  2022  r.  złożyli  wykonawcy:  DGP  Clean  Partner  Sp.  z  o.o.  w 

Warszawie, SEBAN Sp. z o.o. w Katowicach  oraz  4 OP Sp. z o.o.  w Legnicy 

ubiegający się 

wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego (zwany: „Odwołującym” lub „Wykonawcą”).  

Do postępowania w dniu 10 sierpnia 2022 r. przystąpienie po stronie Odwołującego 

zgłosił  Raflex  sp.  z  o.o.  w  Piekarach  Śląskich  (zwany  również:  „Przystępującym”). 

Przystępujący jako interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Odwołującego 

wskazał  sytuację  prawną  wywołaną  skarżoną  przez  Odwołującego  czynnością 

Zamawiającego  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  ze  względu  na  zmowę  przetargową  z 

Przystępującym.   

Odwołanie  wniesione  zostało  przez  Wykonawcę  wobec:  unieważnienia  wyboru 

oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu;  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  w  sytuacji  gdy  Wykonawca  nie  zawarł  z  Raflex  sp.  z  o.o.  porozumienia 

mającego na celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu; unieważnienia Postępowania, w 

s

ytuacji  gdy  to  oferta  Odwołującego  powinna  być  uznana  za  najkorzystniejszą  w 

Postępowaniu,  a  zaoferowana  przez  Odwołującego  cena  jest  znacząco  niższa  niż  kwota, 

jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: 

1.  naruszenie  przepisu  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  Ustawy  w  zw.  z  art.  108  ust.  1  pkt  5 

Ustawy  w  zw.  z  art.  253  ust.  1  pkt  2  Ustawy  w  zw.  z  art.  16  pkt  3  Ustawy  poprzez 

bezpodstawne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  (poprzedzone  bezpodstawnym 

unieważnieniem 

wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w 

Postępowaniu),  w  sytuacji  gdy  Wykonawca  nie  zawarł  z  Raflex  sp.  z  o.o. 

porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w  Postępowaniu,  a 

Zamawiający  nie  zdołał  wykazać,  za  pomocą  wiarygodnych  przesłanek,  że 

Wykonawc

a  i  Przystępujący  dopuścili  się  zmowy  przetargowej  i  wyciągnął  zbyt 

daleko  idące  wnioski  na  podstawie  zdarzeń,  które  są  codzienną  praktyką 

przedsiębiorców,  czym  dodatkowo  Zamawiający  naruszył  zasadę  proporcjonalności; 

a w konsekwencji 

2.  naruszenie  przepisu  art.  255  pkt  3  Ustawy 

poprzez  bezpodstawne  unieważnienie 

Pos

tępowania,  w  sytuacji  gdy  to  oferta  Odwołującego  powinna  być  uznana  za 

najkorzystniejszą  w  Postępowaniu,  a  zaoferowana  przez  Odwołującego  cena  jest 

znacząco  niższa  niż  kwota,  jaką  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia. 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania; 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

unieważnienie  czynności  unieważnienie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej  w  Postępowaniu,  względnie  nakazanie  Zamawiającemu 

przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  Postępowaniu  z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem  między innymi w 

wyniku  działań  i  zaniechań  Zamawiającego  oferta  Odwołującego  została  bezzasadnie 

odrzucona,  czego  skutkiem  jest  pozbawienie  go 

możliwości  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia, a nadto narażenie Odwołującego na utratę dobrego imienia, co ma znaczenie 

dla całej działalności Odwołującego.  

Pismem  z  dnia  7  czerwca  2022  r.  Z

amawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w 

całości.  

W  toku  postępowania  Strony  przedłożyły  Izbie  szereg  dokumentów  -  Zamawiający 

dokumentację postępowania, Odwołujący dokumenty na okoliczność podejmowanych przez 

Odwołującego  działań  w  celu  pozyskania  dowodów  i  potwierdzenia  faktów  negatywnych, 

braku  jakichkol

wiek  powiązań  z  Raflex  oraz  braku  porozumienia  –  zmowy  przetargowej 

pomiędzy Wykonawcą i Raflex, Przystępujący dokumenty na okoliczność podjęcia kontaktu z 

wykonawcą  dopiero  28  czerwca  2022  r.  oraz  przyczyny  nieudzielenia    Zamawiającemu  

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na trzecie z kolei zapytanie w tym zakresie.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika,  na  podstawie 

zebranego  materiału  w  sprawie,  w  postaci  dokumentacji  postępowania,  złożonych 

przez  Strony  i  Uczestnika  dokumentów  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  i 

Uczestnika

, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co niżej opisano.   

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 U

stawy, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący 

posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku  z 

ewentualnym  naruszeniem  przez  z

amawiającego  przepisów  Ustawy,  czym  wypełnił 

materialnoprawną  przesłankę dopuszczalności  odwołania,    o której mowa w  art.  505 ust.  1 

Ustawy. 

Izba ustaliła dalej, co następuje. 

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi polegającej na utrzymaniu porządku i 

czystości  w  budynkach  oraz  wokół  budynków  mieszkalnych  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń 

S.A. z podz

iałem na dwie części, które realizowane ma być przez okres do 12 miesięcy od 

dnia  podpisania  umowy 

z  wykonawcą.  Odwołanie  dotyczy  czynności  podjętych  przez 

Zamawiającego  w  zakresie  części  I  Postępowania..  Specyfikacja  Warunków  Zamówienia 

(dalej: „SWZ”) przewiduje przeprowadzenie w ramach Postępowania aukcji elektronicznej.  

W zakresie części I przedmiotu zamówienia oferty złożyło 4 wykonawców.  

W dniu 7 kwietnia 2022 r. dokonano otwarcia ofert:  

1) Raflex sp. z o.o.  oferta na 

kwotę 3.417.211,51 zł brutto;  

2) P.U. Agas K. G. (dalej 

również : „Agas”) oferta na kwotę 4.635.608,55 zł brutto;  

3)  Zakład  Usług  Komunalno-  Budowlanych  ZUKOMB  Z.  S.  oferta  na  kwotę  

75.069,72 zł brutto;  

4) Odwołujący oferta na kwotę 1.854.322,40 zł brutto.  

i  Zamawiający  poinformował,  że  kwotą  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia w I części wynosi 2.890.031,89 zł brutto.  

Pismem  z  dnia  8  kwietnia  2022  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez Odwołującego ceny jako rażąco niskiej.   

W  dniu  14  kwietnia  2022  r.  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  zawierające  szereg 

wyliczeń  i  kalkulacji,  odwołujące  się  do  dokumentów  źródłowych,  które  Zamawiający  uznał 

za przekonujące.  

W d

niu 26 kwietnia 2022 r. Zamawiający przeprowadził, aukcję elektroniczną, w której 

wykonawcy  zaoferowali  Zamawiającemu  realizację  części  I  przedmiotu  zamówienia  za 

następującą cenę:  

1)  Raflex  sp.  z  o.o.   

–  1.574.000,00  zł  brutto  –  cena  obniżona  w  stosunku  do 

pierwotnej, 

2)  P.U.  Agas  K.  G. 

(dalej:  „Agas”)  –  1.579.608,55  zł  brutto-  cena  obniżona-  w 

stosunku do pierwotnej;  

Zakład Usług Komunalno- Budowlanych ZUKOMB Z. S. – 4.075.069,72 zł brutto – 

cena nie zmieniona w stosunku do pierwotnej, 

4)  Od

wołujący  –  1.854.322,40  zł  brutto-  cena  nie  zmieniona  w  stosunku  do 

pierwotnej.  

W  dniu  27  kwietnia  2022  r.  Zamawiający  wezwał  Raflex  i  Agas  do  wyjaśnień  ceny 

zaoferowanej  w    aukcji  elektronicznej 

jako  rażąco  niskiej.  Zakres  żądanych  wyjaśnień  był 

szczegółowy  i  tożsamy  w  odniesieniu  do  obu  wykonawców.  Obaj  wykonawcy  złożyli 

wyjaśnienia.  Wyjaśnienia  zawierały  szereg  wyliczeń  i  kalkulacji  oraz  odwoływały  się  do 

dokumentów źródłowych.  

W dniu 3 czerwca 2022 r. Zamawia

jący ponownie wezwał Raflex i Agas do udzielenia 

dodatkowych  wyjaśnień  ceny.  Zapytania  w  części  odnosiły  się  do  zróżnicowanych  kwestii. 

Na  wezwanie z dnia 3  czerwca 2022r. wykonawca Agas nie odpowiedział, co skutkowało 

odrzuceniem jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy.  

Raflex  od

powiedział  na  drugie  wezwanie.  Wyjaśnienia  Raflex  były  obszerne, 

szczegółowe  i  zawierały  szereg  wyliczeń  i  kalkulacji  oraz  odwoływały  się  do  dokumentów 

źródłowych.   

Pismem  z  dnia  20  czerwca  2022  r.  Zamawiający  skierował  do  Raflex  trzecie 

wezwanie w trybie 

art. 224 ust. 1 Ustawy, zawierające dwa pytania: 

•  pierwsze  stanowiące  żądanie  wyjaśnienia,  w  jakiej  pozycji  złożonych  już 

wyjaśnień Raflex wskazane zostały koszty PPK;  

•  drugie dlaczego  podane    w  złożonych już  wyjaśnieniach  koszty  zatrudnienia nie 

uwzględniają  podwyżki  płacy  minimalnej,  jeśli  wiadomym  jest,  że  zamówienie 

będzie realizowane na przełomie roku 2022 i 2023.  

Na trzecie wezwanie do udzielenia wyjaśnień Raflex nie udzielił odpowiedzi. 

W  dniu  24  czerwca  20

22  r.  Zamawiający,  wobec  nie  udzielania  wyjaśnień  przez 

Raflex, odrzucił ofertę Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy. 

Zamawiający  dokonał  oceny  ofert  i  w  dniu  13  lipca  2022  r.  poinformował 

wykonawców o  wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu . 

Zamaw

iający  przesłał  Odwołującemu  projekt  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  

W  dniu  18  lipca  2022  r.    Odwołujący  zgłosił  Zamawiającemu  podwykonawcę,  przy 

pomocy którego zamierzał realizować usługę, tj. Raflex.  

W 

dniu 26 lipca 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność odrzucenia oferty złożonej 

przez  Raflex,  unieważnił  czynność  wyboru  oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  odrzucił 

ofertę Odwołującego i Raflex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a w zw . z art. 108 ust. 1 pkt. 

)  Ustawy  z  uwagi  na  istnienie  wiarygodnych  przesłanek  wskazujących  na  zawarcie  przez 

Odwołującego  i  Przystępującego  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji                   

w  Postępowaniu  oraz  unieważnił  Postępowanie  wobec  tego,  że  oferta  z  najniższą  ceną, 

złożona  przez  wykonawcę  Zakład  Usług  Komunalno-  Budowlanych  ZUKOMB  Z.  S.  z  ceną 

4.075.069,72  zł  brutto,  przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia o 1.185.037,87 zł brutto.  

W  uzasa

dnieniu  odrzucenia  ofert  Wykonawcy  i  Raflex  Zamawiający  wskazał,                             

że  przebieg  przetargu  ujawnia  budzące  wątpliwości  zachowania  Wykonawcy  i  Raflex:  „Na 

podstawie ich zachowania po ogłoszeniu przez Zamawiającego informacji o wyborze oferty 

najkorzystniejszej  można  dostrzec,  że  wykonawcy  mogli  wejść  w  porozumienie  faktycznie 

wyłączające  konkurencję między  nimi  -  uczestniczyli  w  zmowie przetargowej  o charakterze 

horyzontalnym.  Wskazania  wymaga,  iż  po  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej  oferta 

RAFLEX sp. z o.o. była pierwszą ofertą w rankingu ofert z ceną 1 574 000,00 zł, druga była 

oferta  P.U.  „Agas”  K.  G.  z  ceną  1  579  608,55  zł,  zaś  trzecia  była  oferta  konsorcjum  DGP 

CLEAN sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o., 4 OP sp. z  o.o. z 

ceną 1 854 322,40 zł. (informacja o 

wynikach aukcji elektronicznej z dnia 26 kwietnia 2022 r.).” Dalej w uzasadnieniu odrzucenia 

ofert 

Zamawiający  opisał  przebieg  czynności  w  Postępowaniu  do  czasu  zgłoszenia  przez 

Wykonawcę Raflex jako podwykonawcy i wskazał następnie, że:   

„Po  przeanalizowaniu  przebiegu  niniejszego  postępowania,  w  ocenie  Zamawiającego  brak 

jest  racjonalnego  uzasadnienia  dla  zachowania  wykonawcy  RAFLEX  sp.  z  o.o.,  który                           

po  wygranej  przez  siebie  aukcji  elektronicznej,  odrzuceniu  oferty  P.U.  Agas  K.  G.  oraz 

dwukrotnym  udzieleniu  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  zaniechał  udzielenia  odpowiedzi  na 

ostatnie  uzupełniające  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie rażąco  niskiej  ceny,    w 

konsekwencji  czego  jego  oferta  została  odrzucona.  Daleko  idące  wątpliwości 

Zamawiającego co do zachowania Wykonawców RAFLEX sp. z o.o. oraz Konsorcjum DGP 

Clean  Partner  wzbudził  fakt  zaniechania  ostatnich  uzupełniających  wyjaśnień  skutkujących 

odrzu

ceniem oferty pierwszej z rankingu oraz uznaniem, iż najkorzystniejszą ofertą stała się 

trzecia oferta z rankingu to jest oferta Konsorcjum DGP Clean Partner sp. z o.o.  

Kolejną istotną okolicznością, która wzbudziła wątpliwości Zamawiającego jest fakt, iż DGP 

Clean  Partner  sp.  z  o.o.,  SEBAN  sp.  z  o.o.,  4  OP  sp.  z  o.o.  na  etapie  składania  ofert  w 

swoich  oświadczeniach  JEDZ  nie  wskazywały,  iż  planują  części  wykonania  przedmiotu 

zamówienia powierzyć podwykonawcy. 

W ocenie Zamawiającego sam fakt powołania konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o 

udzielenie  zamówienia  pozostaje  w  sprzeczności  z  późniejszym  powierzaniem  części 

realizacji  przedmiotu  umowy  podwykonawcy.  Zasady  logiki  oraz  doświadczenie  życiowe 

potwierdza,  iż  konsorcja  firm  są  zawiązywane  w  celu  uniknięcia  powierzania  części 

zamówienia  podwykonawcom.  Co  istotne  jednym  z  członków  konsorcjum  jest  firma  z 

siedzibą  na  Górnym  Śląsku  nie  sposób  zatem  przyjąć,  iż  członkowie  konsorcjum  nie 

posiadali  stosowych  sił  i  zasobów  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia w  oparciu  o  własne 

zasoby. 

W tym miejscu wskazania wymaga, iż porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji 

to  przede  wszystkim  porozumienia  ograniczające  konkurencję  w  rozumieniu  art.  6  ust.  1 

ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsume

ntów.  Są  to  porozumienia  pomiędzy 

przedsiębiorcami, których celem  lub  skutkiem jest  wyeliminowanie,  ograniczenie lub  w  inny 

sposób  naruszenie  konkurencji  na  rynku  właściwym.  Polegają  one  w  szczególności  na 

ustalaniu,  bezpośrednio  lub  pośrednio,  cen  i  innych  warunków  zakupu  lub  sprzedaży 

towarów,  uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych 

przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków  składanych 

ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.”  

Dalej  Zama

wiający  przywołał  opisy  rodzajów  zmów  przetargowych  i  dalej  wskazał,                 

że:  

„Uwzględniając 

powyższe 

stanowisko 

doktryny, 

a 

także 

zachowanie 

firmy                              

RAFLEX sp. z o.o., która pomimo, iż jej oferta była pierwsza w rankingu ofert, po pozyskaniu 

informacji  o  odrzuceniu  oferty  drugiej  w  rankingu  zaniechał  złożenia  wyjaśnień  godząc  się                    

w  ten  sposób  z  faktem  odrzucenia  oferty,  a  następnie  wyjaśnienia  co  do  przyczyny  braku 

odpowiedzi  na  wezwanie  do  w

yjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  Zamawiający  na  podstawie 

wiarygodnych  przesłanek,  nabrał  daleko  idących  wątpliwości  i  obecnie  stwierdza,                                            

że  wykonawcy  uzgodnili  cenę  ofert,  które  padły  w  toku  przedmiotowego  postępowania                                          

i wycofanie się RAFLEX sp. z o.o. z postępowania na jego końcowym etapie wskazują na to, 

że RAFLEX sp. z o.o. oraz konsorcjum DGP CLEAN sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o., 4 OP sp. z 

o.o.  pozostawały  w  porozumieniu  celowo  doprowadzając  do  sytuacji,  w  której  SRK  S.A. za 

realizację zamówienia zapłaciłaby kwotę o 280 322,40 zł złotych wyższą niż cena najniższej 

oferty złożona w toku aukcji przez RAFLEX sp. z o.o. „  

i  w  konsekwencji  uznał,  że  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  ofert  Wykonawcy  i 

Przystępującego  w  związku  ze  zmową  przetargową.  Dodatkowo  w  informacji  o  odrzuceniu 

ofert 

Zamawiający  wskazał,  że  w  stosunku  do  Raflex  podstawą  odrzucenia  oferty  jest 

również brak wyjaśnień, co do rażąco niskiej ceny. 

Od  czynności  dokonanych  przez  Zamawiającego  w  dniu  26  lipca  2022  r.  odwołanie 

złożył  Wykonawca,  wskazując  na  brak  istnienia  jakiejkolwiek  współpracy  i  kontaktów                                 

z  Przystępującym  w  czasie  do  dokonania  czynności  odrzucenia  oferty  Raflex  i  na 

arb

itralność  decyzji  Zamawiającego  w  zakresie  ustalenia  istnienia  zmowy  przetargowej, 

braku  jakiegokolwiek  uwiarygodnienia  tej  okoliczności  i  wewnętrznej  sprzeczności 

podniesionej  dla  uzasadnienia  istnienia  zmowy  argumentacji.  Zaprzecz

ył,  jakoby  zawarł  z 

wyko

nawcą  Raflex  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w  Postępowaniu. 

Zaznaczył,  że  działania  obu  przedsiębiorców  były  typowym  zachowaniem,  powszechnie 

spotykanym  na  rynku,  które  Zamawiający  mylnie  zinterpretował,  wyciągając  zbyt  daleko 

idące  wnioski,  działając  wbrew  logice  i  doświadczeniu  życiowemu.  Odwołujący  szeroko 

uzasadnił  zarzuty  odwołania  i  poza  powołaniem  się  na  dokumentację  postępowania, 

przedstawił  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  o  braku  jakichkolwiek  uzgodnień 

pomiędzy Odwołującym i Raflex, co do treści oferty i podejmowanych w toku Postępowania 

czynności i daty pierwszego kontaktu z Raflex w postaci dowodów:  

1. i 2. print screen strony internetowej z numerem telefonu i wynikami wyszukiwania 

Przystępującego, 

w

skazujące 

sposób 

pozyskania 

telefonu 

kontaktowego 

do 

Przystępującego, 

3.  Print  screen  z  telefonu  pracownika  Odwołującego  z  SMS  do  Przystępującego                           

z  treścią  „witam  z  tej  strony  M.  K.  firma  DGP  Clean  Partner  proszę  o  kontakt”  wskazujący 

pierwsz

y kontakt z Przystępującym w dniu 28 czerwca 2022 r., 

4.  Wyciąg połączeń telefonicznych z telefonu pracownika Odwołującego za czerwiec 

2022  r.  (8  stron)   

potwierdzający  zakres  kontaktów  telefonicznych  i  SMS  pomiędzy 

Odwołującym i Raflex, 

5.    korespondencj

a  SMS  pracownika  Odwołującego    z  Przystępującym  wskazująca 

na  brak  powiązań  i  wcześniejszej  współpracy  oraz  sposób  pozyskania  dalszych  numerów 

kontaktowych Raflex, 

6.    Korespondencja  email  28  czerwca 

–  5  lipca  2022  r.  z  Odwołującego  z  

Przystępującym  wskazująca  na  brak  powiązań  i  wcześniejszej  współpracy  oraz  ryzyko 

niedojścia do porozumienia w zakresie współpracy przy realizacji zamówienia, 

7.    email  z  5  lipca  2022  r.  inicjujący  spotkanie  Odwołującego  z  Przystępującym  na 

Zoom. 

8.    korespondencja  email  5  -  12  lipca  2022  r. 

Odwołującego  z  Przystępującym  – 

wskazująca na brak powiązań i wcześniejszej współpracy oraz uzgodnienie współpracy, 

9.  Oświadczenia pracowników Odwołującego i prezesa – 5 dokumentów, wskazujące 

na brak powiązań i wcześniejszej współpracy 

10.  print  screeny  Kartoteki  Klientów  Odwołującego  z  wyszukiwania  danych 

Przystępującego  oraz  Raflex  A.  B.  w  bazie  klientów,  gdzie  brak  jest  zapisów  dotyczących 

tych podmiotów, wskazujące na brak powiązań i wcześniejszej współpracy 

11. i 12. zaświadczenia z ING Bank Śląski dotyczące wszystkich posiadanych przez 

Wykonawcę rachunków bankowych wskazujące na brak transakcji pomiędzy Odwołującym a 

Przystępującym  oraz  Raflex  A.  B.  w  okresie  od  10  listopada  2015  r.  wraz  z  wnioskiem  o 

udost

ępnienie tych danych i korespondencją email tego dotyczącą, 

13. oświadczenia konsorcjantów – 3 sztuki - dotyczące faktu prowadzenia rachunków 

bankowych  wyłącznie  w  ING  Bank  Śląski,  wskazujące  na  brak  powiązań  i  wcześniejszej 

współpracy, 

14.  Wydruki  z  systemu  Beck  KRS 

powiązań  kapitałowych  oraz  osobowych 

Przystępującego, A. B. oraz K. G. M. i Zakładu Usług Komunalnych Car Sp. z o.o. (4 sztuki) 

wskazujące na brak powiązań i wcześniejszej współpracy 

15.  Wniosek  o  udostępnienie  informacji  publicznej  z  17  marca  2022  r.                                                                   

do Zamawiającego z żądaniem przekazania umów z wykonawcą usług utrzymania porządku                                          

i czystości, aneksów do tych umów, faktur za grudzień 2021, styczeń, luty 2022, formularza 

ofertowe

go  /  cenowego  złożonego  z  ofertą  przez  aktualnego  wykonawcę,  dokumentacji 

dotyczących nałożonych kar umownych z potwierdzeniem wysłania, celem wykazania źródła, 

z jakiego Wykonawca pozyskał numery rachunków bankowych Raflex i faktur wystawionych 

przez Raflex na Zamawia

jącego, wskazujące na brak powiązań i wcześniejszej współpracy 

16.  faktury  wystawione  przez  Raflex  na  Zamawiającego  z  tytułu  realizacji  usług 

utrzymania czystości wewnątrz budynków i na terenie zewnętrznym z numerami rachunków 

bankowych  Raflex  oraz  protokołem  odbioru  usług  Raflex  w  ramach  uprzednio  zawartej 

umowy, 

celem  wykazania  źródła  pozyskania  numerów  rachunków  bankowych  Raflex  oraz 

wskazujące na brak powiązań i wcześniejszej współpracy, 

17.  korespondencja 

email  pomiędzy  Odwołującym  a  platformą  internetową za okres 

od 16 - 

18 sierpnia 2022 r. z prośbą o adresację przydzieloną do usługi o określonym adresie 

IP,  wskazująca,  że  urządzenie  Odwołującego  o  określonym  adresie  IP  zainstalowane  było 

p

od adresem Legnica , ul. Środkowa 22, celem wykazania, że cena ofertowa przesyłana była 

z  urządzenia  w  Legnicy  z  adresu  gdzie  znajduje  się  jedna  ze  spółek  z  grupy  kapitałowej 

Odwołującego oraz wskazująca na brak powiązań i wcześniejszej współpracy 

18  .  pis

mo  Odwołującego  do  Zamawiającego  z  dnia  18  sierpnia  2022  r.  z  prośbą  o 

potwierdzenie IP dla użytkownika składającego ofertę w imieniu Odwołującego oraz prośbą o 

zwrócenie  się  z  tym  zapytaniem  do  COIG  S.A.,  która  odmówiła  tej  informacji  na  wniosek 

Odwołującego  warunkując  udzielenie  odpowiedzi  zgodą  Zamawiającego,  celem 

potwierdzenia  adres  IP  i  lokalizacji  oraz  wskazujące  na  brak  powiązań  i  wcześniejszej 

współpracy 

19.  pismo  Odwo

łującego  z  dnia  16  sierpnia  2022  r.  do  Orange  Polska  o 

potwierdzenie  przypisania  numeru  IP, 

z  którego  logowano  się  celem  złożenia  oferty,  z 

miejscem  lokalizacji  instalacji  w  Legnicy  ul.  Środkowa  20,  celem  potwierdzenia  adres  IP  i 

lokalizacji oraz wskazujące na brak powiązań i wcześniejszej współpracy 

20.  pismo  Odwołującego  z  dnia  16  sierpnia  2022  r.  do  CIOG  S.A.  z  prośbą  o 

potwierdzenie,  że  dla  Zamawiającego  w  trakcie  aukcji  w  Postępowaniu  użytkownik  o 

określonym  w  piśmie  loginie  był  widoczny  z  IP  w  wskazanym  w  piśmie  numerze,  celem 

potwierdzenia  adres  IP  i  lokalizacji,  wskazujące  na  brak  powiązań  i  wcześniejszej 

współpracy. 

Odwołujący  wskazał,  że:  „W  uzasadnieniu  swojej  decyzji  o  odrzuceniu  ofert 

wykonawców  Zamawiający,  co  prawda  deklaruje,  że  zaistniały  wiarygodne  przesłanki 

wskazujące  na  zawarcie  przez  Odwołującego  i  Raflex  porozumienia  mającego  na  celu 

zakłócenie konkurencji w Postępowaniu, jednak analiza treści uzasadnienia decyzji prowadzi 

do zgoła odmiennego wniosku. Zamawiający dopatruje się zmowy przetargowej w typowym 

zachowaniu 

dwóch 

przedsiębiorców 

(całkowicie 

od 

siebie 

niezależnych, 

niewspółpracujących  dotychczas),  którzy  podjęli  decyzję  o  współpracy  w  ramach 

przedmiotowego zadania, o czym transparentnie poinformowali Zamawiającego. Wykonawcy 

nie 

działali w celu zakłócenia konkurencji w Postępowaniu, a poszczególne zdarzenia, które 

miały  miejsce  w  trakcie  Postępowania,  są  zachowaniami  znanymi  szeregu  zamawiającym, 

którzy  prowadzą  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Upatrywanie  zmowy 

p

rzetargowej  w  fakcie  zgłoszenia  podwykonawcy,  którego  oferta  została  odrzucona  przez 

Zamawiającego,  stanowi  nadinterpretację  faktów.  Odwołujący  może  jedynie  przypuszczać, 

że  tak  daleko  idące  wnioski,  jakie  wyciągnął  Zamawiający  w  związku  z  działaniami  obu 

wykonawców,  wynikają  z  negatywnych  doświadczeń  Zamawiającego  z  innych  postępowań 

(w tym przegranych postępowań odwoławczych), których nie można jednak w żaden sposób 

przekładać  na  niniejszą  sprawę.  Odwołujący  zdaje  sobie  sprawę,  że  przy  ocenie  zmów 

przetar

gowych,  Zamawiającego  obowiązują  obniżone  standardy  dowodowe,  co  jednak  nie 

oznac

za,  że  zachowanie  Zamawiającego  może  mieć  charakter  arbitralny.  Przepis  art.  108 

ust. 1 pkt 5 Pzp odwołuje się bowiem do „wiarygodnych przesłanek”, które wskazać powinien 

Zama

wiający, a nadto, przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp obliguje Zamawiającego do podania 

uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy.  Temu 

obowiązkowi  Zamawiający  nie  sprostał,  co  potwierdza  zarzut  Odwołującego,  że  działania 

Zama

wiającego  były  bezprawne.  W  ocenie  Odwołującego  uzasadnienie  faktyczne 

przedstawi

one  w  informacji  Zamawiającego  z  dnia  26  lipca  2022  r.  przeczy  konkluzji 

Zamawiaj

ącego,  że  w  niniejszym  stanie  faktycznym  zaistniały  wiarygodne  przesłanki 

wskazujące  na  zawarcie  przez  Odwołującego  i  Raflex  porozumienia  mającego  na  celu 

zakłócenie  konkurencji  w  Postępowaniu.  Owych  „wiarygodnych  przesłanek”  zmowy 

przetargowej Zamawiający upatruje bowiem w następujących zdarzeniach:  

A.  zaniechaniu  udzielenia  przez  Raflex  odpowiedzi  na  ostatnie  wezwanie  do 

udzielenia 

wyjaśnień ceny;  

B.  braku  złożenia  przez  Odwołującego  w  treści  JEDZ  oświadczenia,  że wykonawca 

planuje powierzyć do wykonania część zamówienia podwykonawcy;  

C.  ubieganiu  się  przez  Odwołującego  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia 

wspólnie z innymi wykonawcami.  

Odwołujący  wskazuje,  że  żadne  z  wyżej  wymienionych  zachowań  nie  jest  zachowaniem 

nadzwyczajnym, niewystępującym w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, 

a ich wystąpienie (pojedynczo czy kumulatywnie) w żadnym wypadku nie może świadczyć o 

tym, że wykonawcy dopuścili się zmowy przetargowej. (…) „ 

Odwołujący podkreślił, że: :Zamawiający skierował do Raflex łącznie trzy wezwania o 

wyjaśnienie  zaoferowanej  ceny,  przy  czym  każde  kolejne  wyjaśnienie  zawierało  coraz  to 

bardziej  szczegółowe  pytania  adresowane  do  wykonawcy.  W  pierwszym  wezwaniu 

skierowanym do Raflex Zamawiający zwrócił się do wykonawcy, aby wykazał, że jego oferta 

uwzględnia  wymagania  zawarte  w  SWZ,  a  cena  obejmuje  całkowity  koszt  wykonania 

przedmiotu  zamówienia.  Wezwał  także  do  przedłożenia  dowodów  dotyczących  przede 

w

szystkim  kosztów  poniesionych  w  związku  z  zatrudnieniem  pracowników,  kosztów 

związanych  z  użyciem  i  pozyskaniem  sprzętu,  którymi  wykonawca  zamierza  realizować 

zamówienie, kosztów związanych z użyciem materiałów i środków czystości, a także kosztów 

zagospod

arowania  odpadów.  Zamawiający  zamieścił  też  w  treści  wezwania  dodatkowe 

pytanie,  do  których  mieli  odnieść  się  wykonawcy  w  swoich  wyjaśnieniach.  (…)  Dla  oceny 

zachowania  wykonawcy  znaczenie  ma  przede  wszystkim  ta  część  wyjaśnień  Raflex,  która 

odnosiła  się  do  kosztów  pracowniczych.  W  odpowiedzi  na  pierwotne  wezwanie  do 

wyjaśnienia  ceny  Raflex  wskazywał,  że  szacował  miesięczny  koszt  zatrudnienia  jednego 

pracownika  na  poziomie  3626,46  zł  miesięcznie,  wskazując  jednocześnie,  że  zatrudnia 

pracowników w oparciu o umowę o pracę, na pełen etat lub „na ¾ etatu”. Odwołujący zwraca 

uwagę,  że  kwota  3626,46  zł  to  kwota,  która  uwzględnia  całkowity  koszt  pracodawcy,  co 

oznacza, że wynagrodzenie brutto pracownika przy tej kwocie wyniesie 3010 zł brutto, czyli 

dokładnie  tyle,  ile  minimalne  wynagrodzenie  za  pracę,  które  obowiązuje  w  roku  2022  r. 

Zatrudnienie pracowników w oparciu o minimalne wynagrodzenie o pracę potwierdza zresztą 

lista  płacowa,  która  została  złożona  przez  Raflex  wraz  z  wyjaśnieniami  ceny.  (…) 

Wyjaśnienia  Raflex  wzbudziły  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Z tego też względu, pismem z dnia 3 czerwca 

2022 r., Zamawiający skierował do Raflex kolejne wezwanie do wyjaśnień ceny. Dodatkowe 

wyjaśnienia miały zawierać:  

1)  wyliczenia  składowych  części  oferowanej  kwoty  z  rozbiciem  na  sprzątanie 

powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych i podanie ich w kwocie netto i brutto;  

2)  uszczegółowienie  pozycji  kosztów  pracy  w  rozbiciu  na  poszczególne  elementy  w 

taki  sposób,  aby  wykazane  zostały  wszelkie  koszty,  jakie  winny  być  poniesione  przez 

pracodawcę w świetle obowiązujących w tym zakresie przepisów;  

3)  informację,  w  jakiej  pozycji  złożonych  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

wskazane 

zostały koszty ewentualnych zastępstw podczas nieobecności pracowników;  

4)  informację,  w  jakiej  pozycji  złożonych  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

wskazane zostały koszty odzieży roboczej, koszt narzędzi do pracy, koszt obsługi kadrowo- 

płacowej i bhp oraz szkoleń pracowników;  

5)  przedstawienie  w  rozbiciu  na  rejony  (miasta)  kosztów  opróżnienia  mieszkań  i 

wywozu kontenerów wraz z kosztami transportu;  

6)  wskazanie  sposobu  organizacji  pracy  podczas  realizacji  zamówienia  w  aspekcie 

wykorzystywania w 

tym celu 18 etatów;  

7)  informacje,  w jakiej  pozycji  został  zamieszczony koszt  sprawowania nadzoru  nad 

prawidłową realizacją zadania;  

8)  informację,  w  jakiej  pozycji  złożonych  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

wskazane zostały koszty sprzętu i samochodów, które są niezbędne do realizacji zadania.  

(…) Na to wezwanie Raflex również odpowiedział. W treści złożonych wyjaśnień potwierdził 

między  innymi,  że  w  swojej  kalkulacji  założył  koszty  pracownicze  na  poziomie  2.363,56  zł 

brutto,  wskazując  dodatkowo,  że „przy minimalnym  wynagrodzeniu w roku 2022  czyli  3010 

złotych  brutto  koszty  Pracodawcy  wynoszą  3626,46  zł  i  takie  koszty  wskazałem  w  moim 

pierwszym  wyjaśnieniu  z  dnia  27.04.2022  roku.  Nie  wiem  zatem  skąd  kolejne  wezwanie 

Zamawiającego  w  tym  zakresie,  skoro  w  kwocie  3626,46  złotych  zawierają  się  wszystkie 

koszty  Pracodawcy  w  odniesieniu  do  minimalnego  wynagrodzenia  i  jest  to  wiedza 

powszechnie  dostępna.”.  (…)  Odwołujący  podkreśla  przy  tym,  że  zgodnie  z  pkt  6  SWZ 

przedmiotowe zamówienie miało być realizowane w okresie do 12 miesięcy od daty zawarcia 

umowy.  Oznacza  to,  że wykonawca  będzie  świadczył  swoją  usługę  na  pewno  w  2023  r.  Z 

treści  wyjaśnień  widać  jednoznacznie,  że  wykonawca  Raflex  nie  założył  w  swojej  ofercie 

jakiegokolwiek  wzrostu  wysokości  minimalnego  wynagrodzenie  za  pracę,  jaki  co  roku 

następuje.  Tymczasem od  1 stycznia 2023 r.  minimalne  wynagrodzenie wzroście do  kwoty 

3383  zł  brutto,  a od  lipca 2023  r.  do kwoty  3450 zł.    W  związku  z  powyższym,  w  ostatnim 

wezwaniu  skierowanym  do  wykonawcy  w  dni

u  20  czerwca  2022  r.,  Zamawiający  wskazał 

następująco:  „W  nawiązaniu  do  złożonych  pismem  z  dnia  27.04.2022r.  oraz  06.06.2022r. 

wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływa  na  wysokość  ceny  wzywamy 

Państwa do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które będą zawierały informacje:  

− w jakiej pozycji wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 27.04.2022r. oraz 

06.06.2022r. wskazane zostały koszty PPK,  

− dlaczego podane w wyjaśnieniu w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 27 kwietnia 

2022 oraz 06.06.20

22 roku koszty zatrudnienia nie uwzględniają podwyżki płacy minimalnej 

w roku 2023 jeśli wiadomym jest, że zamówienie będzie realizowane na przełomie rok 2022 i 

2023, Zamawiający nie może uznać złożonych wyjaśnień jako wystarczających w związku z 

powyższym prosimy o złożenie dodatkowych wyjaśnień. Przypominamy, że w wyjaśnieniach 

należy  podać  wszelkie  obiektywne  czynniki  odnoszące  się  do  elementów  oferty  i  mające 

znaczenie  dla  należytej  realizacji  zamówienia  wraz  z  dowodami.”.    (…)  W  ocenie 

Odwołującego fakt, że wykonawca Raflex nie odpowiedział na to wezwanie, powinno raczej 

prowadzić  Zamawiającego  do  wniosku,  że  dopiero  w  momencie  otrzymania  od 

Zamawiającego trzeciego wezwania, które sprowadzało się do dwóch, bardzo precyzyjnych 

pytań,  wykonawca  zorientował  się,  że  jego  oferta  nie  zawiera  wyceny  tych  dwóch 

elementów.  

Zachowanie  odwołującego  nie  jest  przy  tym  odosobnione.  Wielu  wykonawców,  kalkulując 

swoje of

erty zapomina o tym, że w przypadku kontraktów realizowanych na przełomie roku, 

w kalkulacjach cenow

ych należy uwzględniać wzrosty minimalnego wynagrodzenia o pracę, 

którego wysokość wzrasta przecież regularnie. Założenie takie jest tym bardziej zasadne w 

aktualnych warunkach gospodarczych, gdzie utrzymujący się (i stale rosnący) wysoki poziom 

inflacji, 

zawsze  przekłada  się  na  wzrosty  wynagrodzeń.  Jest  to  fakt  notoryjny.  Odwołujący 

przypuszcza  więc,  że  wykonawca  Raflex  najpewniej  zapomniał  o  uwzględnieniu  w  swojej 

kalkulacji tych kosztów. Zachowanie Raflex jest przy tym o tyle „usprawiedliwione”, że jest on 

wykonawcą,  który  aktualnie  realizuje  tę  samą  usługę  na  rzecz  tego  Zamawiającego.  W 

umowie,  którą  Raflex  realizuje,  są  zawarte  przesłanki  umożliwiające  wykonawcy 

podwyższenie  wysokości  wynagrodzenia  z  uwagi  na  wzrost  minimalnego  wynagrodzenia  o 

pracę.  Takich  postanowień  nie  zawiera  aktualny  projekt  umowy,  bowiem  usługa  ma  być 

realizowana przez czas nieprzekraczający 12 miesięcy. Raflex, przyzwyczajony do aktualnie 

obowiązujących  zapisów  umowy,  mógł  zwyczajnie  nie  zauważyć,  ze  w  tym  zakresie 

nastąpiła  zmiana  w  zakresie  postanowień  umownych.  To  z  kolei  miało  przełożenie  na 

sposób  kalkulowania  przez  tego  wykonawcę  ceny  w  Postępowaniu.  Fakt,  że  Raflex  nie 

odpowi

edział  na  wezwanie  Zamawiającego,  wskazuje  więc  na  to,  że  takich  założeń  w 

momencie  kalkulowania  cen

y,  Raflex  nie  poczynił,  na  co  słusznie  zwrócił  mu  uwagę 

Zamawiający.  Wskazuje  też  na  to  zdanie  zawarte  w  odpowiedzi  na  drugie  wezwanie  do 

udzielenia  wyjaśnień  „Nie  wiem  zatem  skąd  kolejne  wezwanie  Zamawiającego  w  tym 

zakresie,  skoro  w  kwocie  3626,46  złotych  zawierają  się  wszystkie  koszty  Pracodawcy  w 

odniesieniu  do  minimalnego  wynagrodzenia  i  jest  to  wiedza  powszechnie  dostępna”.  To 

samo  dotyczy  najpewniej  ko

sztów  PPK.  Jak  bowiem  inaczej  wyjaśnić  zachowanie 

wykonawcy, który wcześniej dwukrotnie udzielał wyjaśnień w zakresie ceny, jak nie właśnie 

uświadomieniem  sobie,  że  zaoferowana  cena  omyłkowo  nie  uwzględnia  określonych 

elementów  (PPK  i  wysokość  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  w  roku  2023  r.).  Co 

więcej, doświadczenie życiowe wskazuje więc raczej na to, że gdyby zachowanie Raflex było 

z  góry  zaplanowaną strategią,  to raczej  od  początku  wykonawca  nie udzielałby odpowiedzi 

na wezwanie do udzielenie wyjaśnień. Raflex nie mógł bowiem przewidzieć, że Zamawiający 

zwróci  się  do  wykonawcy  z  prośbą  o  udzielenie  dalszych  wyjaśnień,  w  dodatku  aż 

dwukrotnie  (co  w  praktyce  nie  należy  do  częstych  przypadków).  Czy  zatem  naprawdę 

ryzykowałby  ewentualny  wybór  jego  oferty,  składając  wyjaśnienia  ceny  poparte  szeregiem 

dowodów,  skoro  tak  naprawdę  jego  działania  miałyby  prowadzić  do  wyboru  oferty 

Odwołującego?      Na  marginesie Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  najlepszym  przykładem  na 

to,  że  w  praktyce  zdarza  się,  że  wykonawcy  nie  odpowiadają  na  wezwanie  do  wyjaśnień 

ceny w sytuacji, gdy dochodzą do przekonania, że zaoferowana przez nich cena jest rażąco 

niska,  jest  niniejsze  Postępowanie,  gdzie  nie  tylko  Raflex,  ale  także  wykonawca  Agas  nie 

odpowiedział  (bez  jakiegokolwiek  komentarza)  na  wezwanie  Zamawiającego.  Tym  bardziej 

dziwi  więc  fakt,  że  za  wiarygodną  przesłankę  rzekomej  zmowy  przetargowej  Zamawiający 

uznał  okoliczność  zaniechania  udzielenia  odpowiedzi  na  wezwanie  do  udzielenia 

dodatkowych  wyjaśnień,  skoro  inny  wykonawca  (Agas)  postąpił  dokładnie  tak  samo  tzn. 

najpierw udzielił oddzielił odpowiedzi na wezwanie, ale zaniechał już udzielenia odpowiedzi 

na dalsze wezwanie. Co istotne, dodatkowe pytanie kierowane do Agas dotyczyły także PPK 

i  zaniechania  uwzględniania  podwyżki  płacy  minimalnej  w  2023  i  na  to  wezwanie  do 

wyjaśnień Agas już nie odpowiedział. (…) Czym zatem różni się sytuacja obu wykonawców? 

Dlaczego więc Zamawiający upatruje zmowy przetargowej na podstawie okoliczności, które 

nie  są  nadzwyczajne  nawet  w  ramach tego  Postępowania?  Już  sam  ten  fakt  przeczy  więc 

tezie  stawianej  przez  Zamawiającego,  jakoby  brak  udzielenia  odpowiedzi  na  wezwanie  był 

działaniem nieracjonalnym. Wydaje się, że w zależności od momentu, w którym wykonawca 

poweźmie wiedzę o „niedoszacowaniu” swojej ceny, wykonawca może zaniechać udzielania 

dalszych  wyjaśnień,  ponieważ  zwyczajnie  nie  ma  to  już  sensu.  W  ocenie  Odwołującego 

doświadczenie życiowe wskazuje, że właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia na gruncie 

przedmiotowej  sprawy. 

„  W  zakresie  twierdzeń  Zamawiającego  odnoszących  się  do 

powierzenia części zamówienia podwykonawcy Odwołujący stwierdził ,że:  

„Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  postrzeganie  jako  jednej  w  wiarygodnych  przesłanek 

zmowy przetargowej okoliczności braku zadeklarowania w treści JEDZ zamiaru realizowania 

przedmiotu umowy z pomocą wykonawcy, jest nadużyciem ze strony Zamawiającego. Taka 

interpretacja nie znajduje uzasadnienia ani na gruncie przepisów Pzp ani realiów życiowych. 

Odwołujący  mógł  bowiem  nie  wiedzieć,  w  momencie,  w  którym  składał  oświadczenie  w 

JEDZ, że będzie w ogóle chciał realizować usługę z pomocą podwykonawców.  W pkt 10.1 

SWZ  Zamawiający  wskazał  przecież,  że  „dopuszcza  udział  podwykonawców  w  realizacji 

zamówienia.  Powierzenie  realizacji  części  zamówienia  podwykonawcom  nie  zwalnia 

wykonawcy  z  odpowiedzialności  za  prawidłową  realizację  tego  zamówienia”.  Ani  w  treści 

SW

Z,  ani  w  projekcie  umowy,  Zamawiający  nie  zastrzegł  jakiejkolwiek  części  zamówienia, 

która miałaby być wykonana osobiście przez wykonawcę. Oznacza to, że sam Zamawiający 

pozostawił  wykonawcom  dużą  swobodę  co  do  tego,  w  jaki  sposób  będą  realizowali  swoją 

us

ługę.  Zamawiający  skorzystał  z  uprawnienia,  jakie  zawarte  jest  w  art.  462  ust.  2  Pzp  i 

pouczył  wykonawców,  aby  wskazywali  w  swoich  ofertach  części  zamówienia,  których 

wykonanie  zamierzają  powierzyć  podwykonawcom,  oraz  podali  nazwy  ewentualnych 

podwykonawców, jeżeli są już znani, ale w doktrynie podkreśla się, że: „wskazywane przez 

wykonawcę  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  części 

zam

ówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  oraz  podania  nazw 

ewentualnych podwykon

awców, jeżeli są już znani, ma charakter informacyjny. Intencjonalny 

charakter  informacji  wskazywanych  w  ofercie,  dotyczący  nazw  podwykonawców,  był 

przyjmow

any powszechnie w orzecznictwie KIO już na gruncie Pzp2004. Pzp (jak wcześniej 

Pzp2004) dopuszcza bo

wiem zmianę podwykonawcy na etapie realizacyjnym. W odniesieniu 

natomiast  do  charakteru  informacji  dotyczącej  nazwy  części,  którą  wykonawca  zamierza 

realizo

wać  za  pomocą  podwykonawcy,  na  gruncie  Pzp2004  istniał  spór  w  doktrynie,  czy 

informacja  ta  składa  się  na  ofertę  wykonawcy  (jako  oświadczenie  woli  co  do  sposobu 

realizacji  zamówienia),  czy  też  nie.  Brzmienie  art.  462  ust.  2  Pzp  wprowadzające 

fakultatywne  wy

maganie  żądania  informacji  o  części  zamówienia,  których  wykonanie 

wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  faktycznie  przesądza  o  jego 

informacyjnym  charakterze.”  (zob.  H.  Nowak,  M.  Winiarz,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz,  Urząd  Zamówień  Publicznych,  Warszawa  2021).  W  związku  więc  z  tym,  że 

Zamawiający  nie  zastrzegł  do  osobistego  wykonania przez  wykonawcę  jakiejkolwiek części 

zamówienia,  to  oświadczenie  zawarte  w  JEDZ  dotyczące  chęci  skorzystania  przez 

wykonawcę  z  pomocy  podwykonawców,  należy  uznać  za  oświadczenie  o  charakterze 

informacyjnym,  mogącym  ulec  zmianie  w  przyszłości.  W  przypadku  Odwołującego  właśnie 

do  takiej  zmiany  doszło.  Odwołujący  doszedł  po  prostu  do  przekonania,  że  realizowanie 

zamówienia  z  udziałem  podwykonawców  będzie  dla  niego  bardziej  optymalnym 

rozwiązaniem. Praktyka pokazuje, że bardzo często zdarza się, że wykonawcy decydują się 

na  wykonanie  zamówienia  przy  pomocy  podwykonawców  na  późniejszym  etapie  (często 

nawet  po  podpisaniu  umowy),  a  dopuszczalność  takich  działań  nie  powinna  budzić 

wątpliwości.  Co  więcej,  zasady  logiki  i  doświadczenia  życiowego  nakazują  zadać  sobie 

pytan

ie,  czy  naprawdę  Odwołujący  (po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej)  dokonywałby 

oficjalnego  zgłoszenia  Raflex  jako  podwykonawcy  zadania  jeszcze  przed  podpisaniem 

umowy, gdyby wcześniej dopuściłby się zmowy przetargowej i uzgodnił z Raflex ceny ofert? 

Czy  pr

zypadkiem  w  takiej  sytuacji  wykonawcy,  którzy  dopuścili  się  zmowy,  nie  czekaliby 

najpierw do podpisania umowy? Niejako naturalnymi pytaniami, jakie nasuwają się w takiej 

sytuacji, są pytania o to, po co wykonawcy mieliby się tak zachować? Czy takie zachowanie 

nie powinno być przypadkiem poczytywane przez Zamawiającego, jako przejaw uczciwości i 

transparentności działań Odwołującego? Podsumowując, Odwołujący stoi na stanowisku, że 

treść oświadczenia złożonego przez niego w JEDZ w zakresie dotyczącym zamiaru realizacji 

umowy  przy  pomocy  podwykonawców  w  żadnym  wypadku  nie  może  być  uznana,  za 

okoliczność  przemawiającą  za  możliwością  przypisania  Odwołującemu  dopuszczenia  się 

zmowy  przetargowej. 

„ W odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego o okoliczności złożenia 

of

erty  wspólnie  z  innymi  wykonawcami  jako  wskazujących  na  uwiarygodnienie  istnienia 

zmowy  przetargowej  Odwołujący  podniósł,  że:  „Odwołujący  nie  znajduje  jakiegokolwiek 

racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia Zamawiającego, że konsorcja firm zawiązywane 

są  w  celu  uniknięcia  powierzania  części  zamówienia  podwykonawcom.  Zamawiający 

formułuję tę tezę w całkowitym oderwaniu od realiów rynkowych, gdzie przede wszystkim na 

gruncie zamówień o roboty budowlane, kontrakty są realizowane bardzo często z dużą liczbą 

po

dwykonawców  i  to  niezależnie  od  tego,  czy  wykonawcą  zamówienia  jest  jeden  podmiot, 

czy kilku wykonawców, którzy złożyli swoją ofertę jako konsorcja firm. Wykonawcy tworzący 

konsorcjum firm Odwołującego bardzo często występują w innych postępowaniach wspólnie 

z  innymi  wykonawcami,  co  nie  oznacza,  że  nie  korzystają  z  usług  podwykonawców. 

Konsorcja firm  zawierane są  w celu wspólnego ubiegania się o  udzielenie zamówienia,  ale 

nie  wyklucza  to  możliwości  korzystania  przez  takich  wykonawców  z  pomocy 

podwykonawców. Rozważania Zamawiającego mogłyby być uznane za zasadne np. wtedy, 

gdyby Zamawiający zastrzegł  określoną  część zamówienia do  osobistego wykonania  przez 

wyko

nawcę,  gdzie  podwykonawstwo  dla  tego  obszaru  byłoby  niedozwolone,  ale  z  taką 

sytuacją  nie  mamy  do  czynienia  na  gruncie  przedmiotowej  sprawy.  Jak  to  już  zostało 

wskazane  wcześniej,  Odwołujący  miał  prawo  powierzyć  część  usług  do  wykonania 

podwykonawcy i w żaden sposób nie oznacza to, że nie posiada stosownych sił i zasobów 

do  realizacji  przedmiotu  zamówienia.    Niezależnie  od  posiadania  własnych  zasobów, 

Odwołujący  ma  prawo  tak  zorganizować  świadczenie  usługi,  który  będzie  dla  niego 

najbardziej  optymalny.  Jeżeli  takie  rozwiązanie  zakłada  skorzystanie  z  usług  innych 

podmiotów (podwykonawców), to brak jest podstaw do kwestionowania takiego zamiaru. Co 

więcej, w praktyce bardzo często wykonawcy decydują się na zaangażowanie w charakterze 

podwykonawcy,  dotychczasow

ego  wykonawcę  usługi,  który  najlepiej  zna  realia  danego 

zamówienia i może bez najmniejszych kłopotów po prostu kontynuować świadczenie usługi, 

tyle  tylko  że  w  innym  charakterze.  W  związku  z  powyższym,  takie  zachowanie 

Odwołującego,  nie  może  być  poczytywane  jako  wiarygodną  przesłankę  dopuszczenia  się 

przez niego zmowy przetargowej. 

„ 

Odwołujący  podkreślił  również,  że:  „na  dodatkowe  fakty  i  okoliczności,  które  całkowicie  już 

wykluczają możliwość przypisania Odwołującemu czynu, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 

5 Pzp. I tak,:  

1)  pierwszy  kontakt  przedstawicieli  Odwołującego  z  Raflex  nastąpił  dopiero  po 

od

rzuceniu  oferty  Raflex  przez  Zamawiającego  –  wykonawcy  prowadzili  normalne 

negocjacje cenowe, odbierali stosowne oświadczenia (np. klauzula informacyjna RODO), co 

wskazuje jednoznacznie na to, że wykonawcy wcześniej nie czynili jakichkolwiek ustaleń w z 

zw

iązku z niniejszym Postępowaniem;  

2)  żaden  z  wykonawców  tworzących  konsorcjum  firm  Odwołującego  nie  jest  w 

jakikolwiek sposób powiązany osobowo lub kapitałowo z Raflex;  

3)  żaden  z  wykonawców  tworzących  konsorcjum  firm  Odwołującego  nie 

współpracował do tej pory z Raflex w jakiejkolwiek formie;  

4)  żaden  z  przedstawicieli  wykonawców  tworzących  konsorcjum  firm  Odwołującego 

nie utrzymuje relacji towarzyskich ani nie jest spokrewniony z przedstawicielami Raflex;  

5) wykonawcy prowadzą od siebie całkowicie niezależne działalności gospodarcze;  

6)  Odwołujący  przygotowywał  swoją  ofertę  samodzielnie,  nie  miał  też  żadnego 

wpływu  i  nie  konsultował  ani  tym  bardziej  nie  uzgadniał  z  Raflex  ceny,  jaką  Raflex 

zaoferował Zamawiającemu;  

7) Odwołujący, działając w pełni transparentnie, dokonał Zamawiającemu zgłoszenia 

Raflex jako swojego podwykonawcy. 

„ 

Dla  wykazania  powyższych  okoliczności  Odwołujący  przedłożył  opisane  wyżej  w 

uzasadnieniu dowody, którym Izba dała wiarę. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  16  sierpnia  2022  r.  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W 

piśmie przywołał  argumentację  uzasadnienia odrzucenia ofert  Wykonawcy  i  Raflex  zawartą 

w  piśmie  z  dnia  26  lipca  2022  r.    Dodatkowo  podkreślił,  że  brak  jest  dla  Zamawiającego 

ustawowego  obowiązku  udowodnienia  zaistnienia  zmowy  przetargowej  i  zgodna  z  Ustawą 

jest 

możliwość  podjęcia  decyzji  o  odrzuceniu  ofert  wykonawców  w  oparciu  o  poszlaki  i 

wiarygodne  przesłanki  istnienia  zmowy  przetargowej  („w  tym  znaczeniu,  że  wystarczające 

jest  wnioskowanie  z  zachowania  wykonawców,  że  pozostają  oni  w  porozumieniu  i  chcą 

wpływać  na  wynik  postępowania  (wyrok  KIO  z  19  stycznia  2022  r.,  sygn.  KIO  3745/21)”) 

oraz

,  że  brak  jest  ustawowego  obowiązku  prowadzenia  w  tym  zakresie    własnego 

postępowania  mającego  na  celu  weryfikację  uzyskanych  danych.  Zamawiający  zaznaczył 

również, że: „w związku z zaistniałym podejrzeniem nie tylko podjęła określone czynności w 

toku  prowadzonego  postępowania,  ale  także  złożyła  stosowne  zawiadomienia  do  Urzędu 

Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Centralnego Biura Antykorupcyjnego.„, na czego 

dowód  przedłożył    zawiadomienie  o  możliwości  popełnienia  przestępstwa  wraz  z 

potwierdzeniem  nadania  oraz  zawiadomienia  o  naruszeniu  praw  konkurencji  wraz  z 

potwierdzeniem nadania.  

Zamawiaj

ący  odwołał  się  także  do  doświadczenia,  jakie  nabył  w  licznych  innych 

postępowaniach, „które potwierdza, iż co do zasady oferenci, których oferta jest pierwsza w 

rankingu  ofert  po  aukcji  elektroniczn

ej  ,,bronią”  swoje  oferty  do  samego  końca  i  udzielając 

żądanych  przez  zamawiającego  wyjaśnień.”  Zamawiający  zaznaczył,  że  w  jego  ocenie 

należy zróżnicować brak wyjaśnień przez Agas oraz Raflex. Agas była bowiem drugą firmą w 

rankingu ofert po aukcji elektr

onicznej, jej oferta została odrzucona jako pierwsza, a ponadto 

Agas  nie  został  zgłoszony  przez  Odwołującego  jako  jego  podwykonawca.  Wszystkie 

powyższe okoliczności  potwierdzają  zasadność w  różnicowaniu braku  udzielenia wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  przez  omawiane  firmy.  Zamawiający  przedłożył  również  dokumentację 

Postępowania.   

Przystępujący  po stronie Odwołującego wskazał  na niezasadność wzywania go do 

wyja

śnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  i    przedstawił  w  tym  zakresie  szczegółowe 

wyjaśnienia i wyliczenia, znajdujące oparcie w dokumentacji postępowania, w szczególności 

w złożonych ofertach wykonawców oraz treści udzielanych na żądanie Zamawiającego przez 

Raflex  szerokich  i  szczegółowych  wyjaśnień,  podkreślając,  że  „  Nie  da  się  w  niniejszej 

sprawie  n

ie  zauważyć  oczywistych  okoliczności  takich  jak:  1.  złożenie  przez  jednego  z 

wykonawców  oferty  ponad  dwu  i  pół  krotnie  wyższej  niż  pozostałych  ofert;  2. 

przeszacowanie  wartości  zamówienia  przez  Zamawiającego;  3.  złożenie przez  pozostałych 

wykonawców  bardzo  zbliżonych  cen.”  Jednocześnie  ocena  zachowania  Zamawiającego,  w 

zakresie  bezzasadności wzywania Przystępującego  do  wyjaśnień  w  zakresie rażąco  niskiej 

ceny  zbieżna jest  z  oceną  tej  okoliczności  dokonaną  przez  Odwołującego.    Raflex wskazał 

również,  że  powodem  nie  złożenia  ostatnich,  trzecich  z  kolei    wyjaśnień  było:  niezasadne 

wezwanie  wykonawcy;  trzykrotne  wz

ywanie  do  wyjaśnień  a  przede  wszystkim  naciski  ze 

strony  pracownika  Zamawiającego  zmierzające  do  zniechęcenia  Raflex  do  udzielenia 

odpowiedzi. 

Przystępujący wskazał, że został poinformowany przez jednego z pracowników 

Zamawiającego, że z punktu widzenia interesów Zamawiającego lepiej byłoby, gdyby Raflex 

nie  złożył  wyjaśnień  na  trzecie  już  zapytanie  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny,  gdyż 

Wykonawca  odwoła  się  od  wyboru  Raflex  jako  składającego  najkorzystniejszą  ofertę,  co 

przedłuży Postępowanie i zagrozi ciągłości realizacji usług utrzymania czystości. Wzgląd na 

dobro  interesu  Zamawiającego  był  podstawową przyczyną  zaniechania złożenia wyjaśnień. 

Przystępujący wskazał, że pierwszy kontakt z Odwołującym miał miejsce 28 czerwca 2022 r. 

(na  potwierdzenie  tej  okolic

zności  złożył  dowód  nr  1  i  2  w  postaci  korespondencji  z  dnia 5 

lipca 2022r. i od 

28 czerwca do 1 lipca 2022r. tożsamy z dowodami numer 6 i 7 złożonymi 

przez  Odwołującego).  Na  dowód  nacisków  ze  strony  pracownika  Zamawiającego  złożył 

dowód A oraz B w postaci wymiany wiadomości Messenger jaką prowadził bezpośrednio po 

spotkaniu w oddziale Zamawiającego z jego pracownikiem z pełnomocnik Przystępującego, 

która to korespondencja referuje do tego zdarzenia i nacisków.   

Przystępujący  podkreślił  również,  że  dla  zgodnego  z  Ustawą  wykluczenia  wykonawców  z 

powołaniem  się  na  zmowę  przetargową  Zamawiający  musiałby  dysponować,  co  najmniej 

wiarygodnym

i  przesłankami,  co  nie  miało  miejsca  w  tej  sprawie  i  zaznaczył,  że:  „Słowu 

„wiarygodny”  odpowiadają  synonimy  przekonujący  czy  też  niepodważalny.  Do  wykluczenia 

wykonawcy na tej podstawie może zatem dojść dopiero wtedy, gdy Zamawiający dysponuje 

niepodważalnymi  czy  też  przekonującymi  przesłankami.  Tymczasem  jak  wynika  z  samego 

uzasadnienia Zamawiającego ma on tylko cyt: „daleko idące wątpliwości co do zachowania 

wykonawców”, „brak racjonalnego uzasadnienia dla zachowania wykonawcy Raflex”, czy też 

wskazuje  c

yt: „Kolejną  istotną  okolicznością”,  która  wzbudziła wątpliwości  Zamawiającego”. 

Sam  Zamawiający  w  uzasadnieniu  faktycznym  odrzucenia  ofert  wskazuje  tylko  i  wyłącznie 

na  swoje  wątpliwości,  nie  zaś  na  jakiekolwiek  wiarygodne  przesłanki.”(…)  Z  faktu 

transpar

entnego  zgłoszenia  Przystępującego  jako  podwykonawcy  -  Zamawiający  wywodzi 

istnienie  zmowy  przetargowej.  Tymczasem  Przystępujący  potwierdza,  iż  jest  to  normalna 

praktyka  rynkowa,  co  zauważyła  także  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  19 

stycznia 2021 o 

sygnaturze KIO 3745/21, w którym wskazała cyt: „Okoliczność iż J. G. i H. 

G. polegają wzajemnie na zasobach i podwykonawstwie celem spełnienia warunku udziału w 

postępowaniu  czy  też  przyznania  punktów  w  kryterium  nie  świadczy  jeszcze  o  zawarciu 

przez  nich 

niedozwolonego  porozumienia  antykonkurencyjnego.  Nie  każde  porozumienie 

może  zostać  uznane  za  zakłócające  konkurencję  w  postępowaniu.  Zawarcie  umowy 

podwykonawczej  z  innym  wykonawcą,  który  złożył  w  postępowaniu  ofertę  nie  jest 

wystarczające  dla  stwierdzenia,  że  celem  i  skutkiem  takiego  działania  było  zakłócenie 

konkurencji. Przesłanki zawarcia niedozwolonego porozumienia muszą być wiarygodne.” 

Na  rozprawie  oprócz  przedstawienia  dodatkowych  dowodów  i  wyjaśnień  Strony 

podtrzymały dotychczasowe stanowiska. 

Zgodnie  z  art.  108  ust.  1  pkt  5  Ustawy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza  się wykonawcę, jeżeli  Zamawiający  może  stwierdzić,  na  podstawie wiarygodnych 

przesłanek,  że  wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie  konkurencji,  w  szczególności  jeżeli  należąc  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w 

rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  och

ronie  konkurencji  i  konsumentów,  złożyli 

odrębne  oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

chy

ba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.  

Jak  słusznie  wskazuje się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej:  „aby  można 

stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć 

czy  takie  w

iarygodne  przesłanki,  wskazujące  na  zawarcie  takiego  porozumienia  da  się 

zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W 

przeciwnym  razie,  jeśli  ocena  okoliczności  danej  sprawy  oraz  zebrany  materiał  dowodowy 

nie  wskaz

ują  na  wyraźne  symptomy  zmowy  przetargowej,  to  zamawiający  nie  jest 

uprawniony  do  podjęcia  decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy  z  postępowania  w  oparciu  o 

przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 

czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1529/22).  

W  niniejszej  sprawie 

Izba  stwierdza,  że  oświadczenia  złożone  na  rozprawie  przez 

Odwołującego  i  Przystępującego  potwierdziły  stanowiska  zaprezentowane  przez  nich  na 

piśmie  i  jednocześnie,  wobec  poparcia  ich  dowodami,  skutecznie  wykazana  została 

nieprawidłowość  stanowiska  Zamawiającego,  co  do  istnienia  zmowy  przetargowej,  czyniąc 

odrzucenie  ofert  na  te

j  podstawie  nieuzasadnionym  w  świetle  Ustawy.  Oświadczenia 

Odwołującego  i  Przystępującego,  w  zestawieniu  z  dowodami  zgromadzonymi  w  toku 

niniejszego  post

ępowania,  są  spójne  i  wiarygodne  a  przedstawiony  przez  nich  przebieg 

wydarzeń  zgodny  z  zasadami  logiki  i  doświadczenia  życiowego.  Ocena  podejmowanych 

przez  te  podmioty 

w  toku Postępowania czynności  i  ich sekwencja,  nie dają  w  ocenie Izby 

p

odstaw  do  przyjęcia,  że  doszło  do  zmowy  lub  nawet  do  uwiarygodnienia  jej  zajścia.  Izba 

podziela 

stanowisko  Odwołującego  i  Przystępującego,  co  do  nieistnienia  podstaw  do 

przyjęcia  za  wiarygodne,  że  doszło  do  zawarcia  porozumienia  zakłócającego  konkurencje. 

Projekcja  rzeczywistości  opisana  przez  Zamawiającego,  jako  uwiarygadniająca  istnienie 

zmowy,  nie  pozwala  na  uznanie  jej 

za  prawidłową  wobec  przedstawionych  w  toku 

post

ępowania Izbie dowodów. W świetle zarówno normy art. 108 ust. 1 pkt. 5, konsekwencji 

wiążących się wykluczeniem wykonawcy na tej podstawie, o których mowa w art. 226 ust. 1 

pkt 2 lit. a) Ustawy, 

a także zasady ciężaru dowodzenia w postępowaniu odwoławczym (art. 

534 ust. 1 Ustawy) 

i stanowiska popartego dowodami Odwołującego i Przystępującego, Izba 

stwierdza, że argumentacja Zamawiającego oparta wyłącznie na:  

sekwencji  zdarzeń  w  Postępowaniu,    bez  doprecyzowania  nawet  kiedy  doszło  do 

zarzucanej zmowy, i 

sprowadzająca się do przypuszczeń; 

niesprecyzowanym doświadczeniu Zamawiającego,  

są  niewystarczające  dla  przyjęcia,  że  kwestionowane  przez  Odwołującego  czynności 

Zamawiającego były zgodne z Ustawą.  

W szczeg

ólności należy zauważyć, że stanowisku Zamawiającego o zawarciu przez 

ww

. wykonawców zmowy przetargowej przeczą następują okoliczności.  

Przede  wszystkim  z  przedstawionych  przez  Odwołującego  dowodów  wynika,  że 

wykonawcy podjęli kontakt i zaczęli negocjować warunki współpracy dopiero od 28 czerwca 

2022  r.  Nie  ma  jednocześnie  innych  dowodów  wskazujących  na  ich  współpracę  przed  tą 

datą,  zwłaszcza  zaś  przed  upływem  terminu  składania  ofert  lub  przed  przeprowadzeniem 

aukcji  elektronicznej.  Po  drugie,  jak  wynika  z 

przedłożonych  dowodów,  na  pewnych  etapie 

korespondencji  mailowej  między  stronami,  wykonawcy  nie  mogli  dojść  do  porozumienia                     

w  zakresie  warunków  współpracy,  w  związku  z  czym  uznali,  że  konieczne  jest  spotkanie                    

w formi

e telekonferencji, co również potwierdza, że podejmowana współpraca była dla nich 

okolicznością  nową.  Po  trzecie,  nie  sposób  pominąć  faktu,  że  Przystępujący  dwukrotnie 

udzielił  odpowiedzi  na  pytania  Zamawiającego  w  zakresie  ceny  jego  oferty,  co  również 

prz

eczy  tezie  o  istniejącej  zmowie.  Gdyby  bowiem  zmowa  taka  została  zawarta, 

Przystępujący  nie  ryzykowałby,  że  jego  oferta  zostanie  uznana  za  najkorzystniejszą  i  nie 

udzieliłby  odpowiedzi  już  na  pierwsze  wezwanie  Zamawiającego.  Po  czwarte,  należy  też 

zauważyć,  że  Odwołujący  w  odwołaniu  błędnie  wskazał  przyczyny,  dla  których  Raflex  nie 

udzielił  wyjaśnień  w  odpowiedzi  na  trzecie  wezwanie  Zamawiającego.  Odwołujący  uznał 

bowiem, że Przystępujący po trzecim wezwaniu zorientował się, że nie skalkulował właściwie 

kos

ztów  wynagrodzenia  pracowników,  podczas  gdy  w  toku  postępowania  odwoławczego 

Raflex  wskazał  na  inne  okoliczności,  w  tym  m.in.  na  presję  ze  strony  samego 

Zamawiającego.  Ta  rozbieżność  pomiędzy  stanowiskiem    Odwołującego  i  Przystępującego 

również  świadczy  o  tym,  że  nie  istniało  między  nimi  porozumienie  dotyczące  niniejszego 

post

ępowania o udzielenie zamówienia.  

Nie  jest  przy  tym  zasadne  kwestionowanie  przez  Zamawiającego  przedłożonych 

przez  Odwołującego  dowodów,  jako  niewykazujących,  że  do  zmowy  nie  doszło.  Należy 

zauważyć, że co do zasady niemożliwe jest jednoznaczne i niepodważalne wykazanie faktu 

negatywnego,  czyli  czegoś  czego  nie  było.  Odwołujący  przedstawił  dowody,  z  których 

wynika, że przed 28 czerwca 2022 r. nie istniała żadna relacja i współpraca pomiędzy nim a 

wykonawcą Raflex i trudno oczekiwać, aby był w stanie wykazać to w inny sposób.  

Powyższe  ustalenia  nie  dają  podstaw  do  przyjęcia,  że  Odwołujący  i  Przystępujący 

zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu.   

Tym  samym,  wobec  braku  podstaw  do  uznania  za  wiarygodne  istnienia  zmowy 

przetargowej, 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  art.  575  Ustawy  oraz 

§  5  oraz  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). 

Jak  stanowi  §  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia,  w przypadku  uwzględnienia  odwołania 

przez  Izbę  w  całości  koszty  ponosi  zamawiający;  w  takim  przypadku  Izba  zasądza  od 

zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  równowartość  kwoty  wpisu  oraz  koszty,  o  których 

mo

wa w § 5 pkt 2. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła Zamawiającego całością 

kosztów i wpisu poniesionych przez Odwołującego.  

W 

poczet kosztów postępowania zaliczono kwotę 15.000 złotych 00 groszy (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 złotych 00 

groszy 

(trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną    tytułem  kosztów 

wynagrodzenia  i  wydatków  pełnomocnika  odwołujących  DGP  Clean  Partner  Sp.  z  o.o.  w 

Warszawie, SEBAN Sp. z o.o. w Katowica

ch  oraz 4 OP Sp. z o.o.  w Legnicy  ubiegających 

się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  kwotę  720  złotych  46  groszy 

(słownie: siedemset dwadzieścia złotych czterdzieści sześć groszy) tytułem kosztów dojazdu 

na posiedzenie i rozprawę.  

Mając na uwadze powyższe Izba rozstrzygnęła jak w sentencji.  

Przewodniczący:      ……………………………..   

Członkowie:    

…………………………….. 

……………………………..