KIO 2192/22 WYROK dnia 5 września 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2192/22 

WYROK 

  z dnia 5 

września 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1 

września  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kraj

owej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22 sierpnia  2022  r.  przez 

wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Tyczynie, 

w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Obrony Narodowej, 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Bankowe 

Biuro Podróży Travelbank Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie,  eTravel S.A. z siedzibą 

w  Warszawie, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  U

marza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  daty  udzielenia 

pełnomocnictwa osobie, która podpisała ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zam

ówienia: Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o. o.,  eTravel S.A.; 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 

3.  Kosztami post

ępowania obciąża wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą 

w Tyczynie i: 

zalicza  w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione 

koszty strony poniesione z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  w

rześnia  2019  r.  –  Prawo 

z

amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  dnia  jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

Sygn. akt  KIO 2192/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Ministerstwo  Obrony  Narodowej  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  pn.  Usługa rezerwacji,  sprzedaży 

i dosta

wy  biletów  lotniczych,  kolejowych  na  zagraniczne  i  krajowe  wyjazdy  służbowe  na 

potrzeby  Ministerstwa  Obrony  Narodowej.  Warto

ść  zamówienia  przekracza  progi  unijne. 

Og

łoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

w dniu 20 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 117-330802. 

W  dniu  22  sierpnia  2022  r.  wykonawca  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

wniósł 

odwo

łanie  wobec  czynności  badania,  oceny  oraz  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej przez Konsorcjum: Bankowe Biuro Podróży „TRAVELBANK” Sp. z o.o., eTRAVEL 

S.A.  i  zaniechania  odrzucenia  tej  oferty. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

przepisów: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Konsorcjum,  mimo  niewykazania

,  że zaoferowane  w  formularzu  ofertowym  ceny 

za:  (1)  opłatę  transakcyjną  za  wystawienie  jednego  biletu  lotniczego  na  trasie 

międzynarodowej oraz (2) opłatę transakcyjną za wystawienie jednego biletu kolejowego 

na  trasie  międzynarodowej,  nie  są  rażąco  niskie  w  stosunku  do  rzeczywistej  wartości 

usług i pokrywają wszystkie koszty wykonania zamówienia w tym zakresie; 

2)  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, 

złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji 

ceną  za:  (1)  opłatę  transakcyjną  za  wystawienie  jednego  biletu  lotniczego  na  trasie 

międzynarodowej oraz (2) opłatę transakcyjną za wystawienie jednego biletu kolejowego 

na trasie międzynarodowej; 

3)  art.  226  ust.  1  pkt  14  w zw.  z  art.  97  ust.  5  ustawy  Pzp,  przez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  w  sytuacji,  gdy  wniesione  przez  Konsorcjum  w  formie  gwarancji 

bankowe

j  wadium  nie  umożliwia  zaspokojenia  roszczeń  Zamawiającego  z  tytułu 

zdarzeń, które wystąpią w całym okresie ważności gwarancji; 

4)  art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 104 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty 

Konsorcjum, 

mimo  że  oferta  ta  została  złożona  przez  podmiot  nieumocowany, 

ewentualnie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  do 

uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie osoby składającej ofertę. 

Sygn. akt  KIO 2192/22 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  Konsorcjum, 

powtórzenia  czynności  oceny  ofert  i  odrzucenia  oferty  Konsorcjum, 

względnie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających prawidłowe 

umocowanie osoby podpisu

jącej ofertę. 

Zarzuty nr 1 i 2 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ – Formularz ofertowy, 

Zamawiający  wymagał  rozbicia  ceny  ofertowej  i  oddzielnej  wyceny  opłat  transakcyjnych za 

różne  rodzaje  usług  objętych  przedmiotem  zamówienia:  cena  opłaty transakcyjnej  za jeden 

bilet  lotniczy  na  trasie  krajowej,  cena 

opłaty  transakcyjnej  za  jeden  bilet  lotniczy  na  trasie 

międzynarodowej, cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet kolejowy na trasie krajowej oraz 

c

ena  opłaty  transakcyjnej  za  jeden  bilet  kolejowy  na  trasie  międzynarodowej.  Według 

pos

tanowień Załącznika nr 2 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy oraz Załącznika 

nr  3 

–  Opis  przedmiotu  zamówienia,  powyższe  usługi  są  odrębnie  szacowane  przez 

Zamawiającego  (w  ujęciu  ilościowym),  rozróżniane  rzeczowo  oraz  będą  oddzielnie 

rozliczane  za  p

oszczególne  usługi  wykonane  w  danym  okresie  czasu  według  cen  opłat 

transakcyjnych  podanych  w  ofercie.  Zgodnie  z  rozdz.  24  ust.  1  pkt  1-4  SWZ,  powy

ższymi 

cenami skorelowano odpowiednie kryteria cenowe przypisu

jąc im następujące wagi: 

Lp. 

KRYTERIUM 

WAGA 

C

ena opłaty transakcyjnej za jeden bilet lotniczy na trasie krajowej (OTLk) 

Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet lotniczy na trasie międzynarodowej (OTLm) 

Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet kolejowy na trasie krajowej (OT Kk) 

Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet kolejowy na trasie międzynarodowej (OT Km)  10% 

W p

ostępowaniu złożono trzy oferty z następującymi cenami opłat transakcyjnych: 

  Wykonawca  

Kryteria cenowe 

Cena 

opłaty 

transakcyjnej 
za 

bilet 

lotniczy 

na 

trasie krajowej 

Cen

a 

opłaty 

transakcyjnej  za  1 
bilet 

lotniczy 

na 

trasie 
międzynarodowej 

Cena 

opłaty 

transakcyjnej 
za 

bilet 

kolejowy 

na 

trasie krajowej 

Cena 

opłaty 

transakcyjnej 

za 

jeden  1  kolejowy  na 
trasie 
międzynarodowej 

WHYNOTTRAVEL 
Sp. z o. o. Sp. k. 

0,01 zł 

77,00 z

ł 

6,90 zł 

6,90 zł 

Sygn. akt  KIO 2192/22 

Konsorcjum: 
Bankowe 

Biuro 

Podróży 
"TRAVELBANK", 
eTRAVEL S.A. 

zł 

zł 

6,00 zł 

zł 

BUSINESS  TRAVEL 
CLUB sp. z o.o. 

40,00 zł 

80,00 zł 

20,00 zł 

40,00 zł 

Odwołujący podniósł, że powyższe zestawienie cen samo w sobie obrazuje, że cena 

opłaty  transakcyjnej  przy  zakupie  biletów  lotniczych  i  kolejowych  na  trasach 

międzynarodowych  oferowana  przez  Konsorcjum  rażąco  odbiega  od  warunków  rynkowych 

oraz jako tak

a jest rażąco niska. Przed wszystkim jednak o takim charakterze ceny świadczy 

fakt,  i

ż  zaoferowanie  cen  za  pośrednictwo  przy  zakupie  biletów  lotniczych  na  trasach 

międzynarodowych  na  poziomie  9  złotych  oraz  biletów  kolejowych  na  trasach 

międzynarodowych na poziomie 1 grosza, nie pozwala pokryć kosztów własnych wykonawcy 

związanych  ze  świadczeniem tego  rodzaju  usług.  Chodzi  tu  o  koszty  zmienne  generowane 

przez  wykonywaną  usługę,  jak  też  obliczane  proporcjonalnie  koszty  stałe,  które  przychód 

uzyskiwany z dane

j usługi winien pokrywać. 

Odwołujący  wskazał,  że  20  lipca  2022  r.,  działając  w  trybie  art.  224  ust.  2  Pzp, 

Zamawiający  zwrócił  się  do  Konsorcjum  o  udzielenie  wyjaśnień  w  przedmiocie 

zaoferowanych cen. Konsorcj

um udzieliło odpowiedzi na powyższe pismem z 27 lipca 2022 

r. 

Zawarte  w  piśmie  wyjaśnienia  w  przedmiocie  ceny  niemal  w  całości  skutecznie 

zastrzeżono  jako  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  stąd  wyjaśnienia  w  tym  zakresie  nie  zostały 

Odwołującemu ujawnione i nie są mu znane. Jednak nawet bez znajomości treści wyjaśnień 

i pr

zywołanych tam okoliczności faktycznych, Odwołujący zakłada i wywodzi, że wykonawca 

nie  udźwignął  spoczywającego  na  nim  –  na  mocy  art.  224  ust.  5  ustawy  Pzp  –  ciężaru 

dowodu w przedmiocie wykazania, 

że oferowana cena nie jest rażąco niska. 

Odwołujący  stwierdził,  że  może  przypuszczać,  iż  główną  okolicznością,  jaką  podało 

Konsorcjum  w  swoich  wyja

śnieniach,  wywodząc,  że  w  oparciu  o  taką  okoliczność  mogło 

zaoferować tak niskie ceny za bilety lotnicze i kolejowe na trasach międzynarodowych, były 

prowizje,  jakie  otrzymuje  od  linii 

lotniczych  i  przewoźników  kolejowych  za  sprzedaż  ich 

biletów.  W  ocenie  Odwołującego  uzyskiwane  przez  Konsorcjum  wpływy  z  prowizji  nie  są 

w 

stanie pokryć kosztów związanych bezpośrednio z daną usługą, a więc np. kosztów pracy 

(w  odpowiedn

im  wymiarze  czasowym)  personelu  wykonującego  obsługę  klienta,  jak  też 

kosztów  utrzymania  sprzętu  i  zaplecza  biurowego  wykorzystywanego  do  obsługi  danej 

transakcji/zlecenia  oraz 

kosztów  stałych  prowadzonej  działalności,  które  należy  przypisać 

proporcjonalni

e  do  danej  usługi.  Odwołujący  zarzucił,  że  tego  typu  danych  Konsorcjum 

w 

ogóle nie podało w swoich wyjaśnieniach, a już z pewnością ich nie wykazało. 

Sygn. akt  KIO 2192/22 

Odwołujący  podniósł,  że  nierealna  wydaje  się  w  szczególności  cena  opłat 

transakcyjnych  za  bilety  kolejowe 

na  trasach  międzynarodowych  w  wysokości  1  grosza, 

która  to  cena  została  obliczona  i  podana  w  ofercie  jedynie  na  potrzeby  uzyskania 

maksymalnej  punktacji  w ramach  adekwatnego  kryterium  oceny  ofert.  Cena  ta  nie 

może 

pokryć  jakichkolwiek  kosztów  obsługi  pośrednictwa  biletowego,  zwłaszcza  w  sytuacjach, 

w 

których  niemożliwe  będzie  wystawienie  i  przesłanie  biletu  kolejowego  przez  Internet,  ale 

konieczne  będzie  fizyczne  udanie  się  przez  pracownika  wykonawcy  do  miejsca  sprzedaży 

biletów,  ich  zakup,  a  następnie  dostarczenie  do  siedziby  Zamawiającego.  Tak  będzie  się 

działo w  przypadku  biletów  międzynarodowych  polskiego przewoźnika  - PKP  Intercity  S.A., 

których  nie  można  kupić  zdalnie.  Należy  założyć  przy  tym,  że  właśnie  od  tego  podmiotu 

będzie pochodziła większość z 200 biletów kolejowych na trasach międzynarodowych, jakie 

szacuje i zam

ierza zakupić Zamawiający (według pkt. 2 OPZ). 

Odwołujący  podniósł,  że  nie  są  wiarygodne  jakiekolwiek  ewentualne  informacje 

i zapewnienia  Konsorcjum, 

że  koszty  pośrednictwa  w  zakupie  ww.  biletów  pokryją  prowizje 

uzyskiwa

ne  od  przewoźników  kolejowych.  W  przeciwieństwie  do  rynku  biletów  lotniczych, 

gdzie wynagrodzenie prowizyjne agentów jest normą, w przewozach kolejowych nie jest ono 

rozpowszechnione.  Na  rynku  kolejowym  prowizje  występują  sporadycznie,  a  ich  wysokość 

nie  pozwala  w  całości  pokryć  kosztów  usług  z  tym  związanych  w  ten  sposób,  aby 

wynagrodzenie  pochodzące  od  zlecającego  (Zamawiającego)  obniżyć  do  zera  (tj. 

symboliczn

ej kwoty 1 grosza). Wątpliwe jest np. aby wykonawca miał jakiekolwiek podstawy, 

a

by  założyć,  że  większość  biletów  kolejowych  na  trasach  międzynarodowych,  które  zakupi 

na rzecz Zamawiającego, będzie pochodziło od Deutche Bahn – przewoźnika, który oferuje 

wynagrodzenie prowizyjne podmiot

om pośredniczącym w zakupie. 

W  o

dniesieniu  do  cen  opłat  transakcyjnych  za  bilety  lotnicze  na  trasach 

zagraniczn

ych  zaoferowanych  przez  Konsorcjum  (9  zł)  Odwołujący  podniósł,  że  

najprawdopodobniej w tym zakresie w wyjaśnieniach Konsorcjum w ogóle nie uwzględniono 

i 

nie  wykazano  kosztów  finansowych  pozyskania  środków  pieniężnych  na  obsługę  zakupu 

biletów  dla  Zamawiającego.  Odwołujący  zaznaczył,  że  w  świetle  zasad  rozliczenia  usług 

wynikających  z  §  8  projektu  umowy,  wykonawca  w  zasadzie  kredytuje  Zamawiającego 

w 

zakresie zakupu jego biletów, jednocześnie sam będąc zmuszony do pozyskania środków 

na  opłacenie  biletów  dla  Zamawiającego.  Wykonawca  kupuje  bilety  u  przewoźnika, 

a 

następnie  zakup  ten  rozlicza  przez  dodanie  własnej  opłaty  transakcyjnej  wynikającej 

z 

oferty  do  ceny  biletu  wynikającej  z  taryfy  przewoźnika  (§  8  ust.  2  umowy),  co  łącznie 

fakturuje Zamawia

jącemu. Zgodnie z § 8 ust. 9 projektu umowy przewidywany termin zapłaty 

faktur rozliczających ceny biletów i ceny opłat transakcyjnych to 21 dni od dnia prawidłowo 

otrzymanej  faktury.  Ty

m  samym,  biorąc  pod  uwagę  tygodniowe  okresy  rozliczania  usługi 

Sygn. akt  KIO 2192/22 

i wystawiania  faktur  (

§  8  ust.  1),  niektóre  bilety  zostaną  rozliczone  i  opłacone  przez 

Zamawiającego  dopiero  po  prawie  pełnym  miesiącu.  Powyższe  oznacza,  że  przez  okres 

jednego  miesiąca  wykonawca  nie  odzyska  pieniędzy,  które  musiał  pozyskać  i  wydać  na 

zakup biletu lotniczego na tr

asie międzynarodowej dla Zamawiającego. Natomiast bilety tego 

rodzaju  są  zdecydowanie  najdroższymi  biletami  przewidywanymi  do  zakupu  w  ramach 

niniejszego  zamówienia.  Średnia  cena  tego  rodzaju  biletu  dla  Zamawiającego  wynosiła 

dotychczas  ok.  2

600  zł.  W  okresie  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  uwzględniając 

inflację, wzrosty cen paliw i różnych opłat związanych z ruchem lotniczym, ceny te wynosiły 

będą z pewnością ponad 3000 zł. Stąd względem takiego okresu i takiej kwoty, wykonawca 

win

ien  uwzględnić  i  oszacować  koszty  uzyskania  finansowania  swojej  usługi  (w  zakresie 

zakupu  biletu). 

Biorąc pod uwagę aktualną wartość stóp procentowych, pozyskanie kredytu 

bankowego  w  wys

okości  3000  zł  na  okres  30  dni  to  koszt  rzędu  prawie  30  zł.  Natomiast 

sama  utrata  warto

ści  pieniądza  przy  15%  rocznej  stopie  inflacji  to  kolejne  ponad  30  zł. 

Z 

pewnością  tego  rodzaju  kosztów  nie  pokrywa  cena  opłaty  transakcyjnej  wynoszącej 

w przypadku  Kons

orcjum  9  zł.  Brak  wykazania  pokrycia  kosztów  świadczenia  usług 

jednoznacznie  p

rzesądza  o  niewykazaniu  przez  Konsorcjum  realności  zaoferowanej  ceny 

i 

stanowi obligatoryjną podstawę odrzucenia oferty w oparciu o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 

8 ustawy Pzp. 

U

przedzając ewentualne wyjaśniania i argumentację Konsorcjum wskazujące, na to, 

że  możliwe  jest  krzyżowe  sfinansowanie  kosztów  wykonania  jednych  usług  wykonywanych 

w ramach  danego  zam

ówienia  wynagrodzeniem  lub  prowizjami  uzyskiwanymi  w  związku 

z wykonywanie

m innych usług, Odwołujący podniósł, że chociaż jest to dyskusyjne, to może 

być  jedynie  rozpatrywane  w  ograniczonym  zakresie,  np.  w  odniesieniu  do  zobowiązań 

wspólnych  dla  każdej  z  części  zamawianych  usług,  np.  takich  jak  szkolenia,  utrzymanie 

koordynatora 

etc. Natomiast koszty bezpośrednio związane z daną usługą, lub koszty, które 

mo

gą  być  proporcjonalnie  alokowane  do  tej  usługi,  powinny  być  rozliczane  i  pokrywane 

w ramach wynagrodze

nia, które strony umownie do tej usługi przypisały. Odmienne działanie 

mog

łoby stanowić nie tylko naruszenie przepisów podatkowych, ale wprost prowadziłoby do 

wy

płacania  wynagrodzenia  za  usługi,  które  nie  są  wykonywane.  Przewidziane  ceny  opłat 

transakcyjny

ch są cenami jednostkowymi rozliczanymi niejako „obmiarowo” w odniesieniu do 

ilości  wykonanych  usług  (zakupów  danego  rodzaju  biletów)  oraz  powinny  pokrywać  koszty 

tych usług.  

Odwołujący  podniósł,  że  powyższe  zaniżanie  cen  jednych  usług/części  zamówienia 

d

okonane  przez  Konsorcjum,  które  są  punktowane  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert, 

i 

przerzucania  wynagrodzenia  w  tym  zakresie  do  innych  części,  a  w  rezultacie  ich  wycena 

Sygn. akt  KIO 2192/22 

w 

sposób  sztuczny,  bo  nieadekwatny  do  kosztów  wykonania  danej  części,  dokonywane 

w celu uz

yskania zwiększonej punktacji, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący powołał się na przepisy art. 3 ust. 1 i 2 oraz  art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy 

o zwalcza

niu  nieuczciwej  konkurencji  i  podniósł,  że  czyn  popełniony  przez  Konsorcjum 

można  określić  jako  sprzeczną  z  prawem  i  dobrymi  obyczajami  „manipulację  cenową”  lub 

sprze

daż  usług  poniżej  kosztów  świadczenia  celem  uzyskania  zamówienia  i  eliminacji 

konkurencji,  o 

której  mowa  w  art.  15  ust.  1  pkt  1  ww.  ustawy.  Konsorcjum  zniżyło  ceny  za 

opłaty  transakcyjne  w  segmencie  usług  dotyczących  biletów  lotniczych  i  kolejowych  na 

tras

ach  międzynarodowych,  celem  uzyskania  w  tych  pozycjach  jak  największej  ilości 

punktów, gdy jednocześnie ewentualne niedobory przychodów z tytułu wynagrodzenia za te 

usługi  w stosunku  do  kosztów  jakie  usługi  te  generują,  zamierza  pokryć  z  wynagrodzenia 

i pr

owizji  uzyskiwanych  za  usługi  z  innych  pozycji  lub  wręcz  sfinansować  skrośnie 

z 

przychodów uzyskiwanych poza tym zamówieniem. 

Zarzut nr 3 

Odwołujący  wskazał,  że  w  rozdziale  26  SWZ  Zamawiający  określił  wymagania 

dotyczące  wadium,  zobowiązując  wykonawców  do  wniesienia  wadium  w  wysokości 

000,00  zł.  Termin  związania  ofertą  upływa  14  października  2022  r.  Konsorcjum  wniosło 

wadium  w  formie  gwarancji  bankowej  nr  86200-02-03577

90.  W  treści  gwarancji  bankowej 

określono  jej  ważność  do  14  października  2022  r.  oraz  wskazano,  że  gwarancja  bankowa 

wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli żądanie zapłaty oraz oświadczenie beneficjenta nie 

zosta

ną  złożone  u  gwaranta  zgodnie  z  postanowieniami  gwarancji  do  tego  dnia.  Po  tym 

terminie gwarancja st

aje się bezprzedmiotowa i nieważna. 

Zdaniem  Odwołującego  z  powyższego  wynika,  że  gwarancja  bankowa  została 

ukształtowana  w  taki  sposób,  że  realizacja  uprawnień  beneficjenta  gwarancji 

(Zamawiającego)  może  zostać  dokonana  wyłącznie  w  terminie  ważności  gwarancji,  który 

został wyznaczony na ostatni dzień terminu związania ofertą (a więc został z nim zrównany). 

Ponadto, jak 

wynika z treści gwarancji, żądanie zapłaty dla jego uznania za skuteczne musi 

być sporządzone i przedłożone do Banku-Gwaranta w ściśle określonej formie (w oryginale, 

l

ub  za  pośrednictwem  systemu  SWIFT,  w  każdym  przypadku  z  podpisami  potwierdzonymi 

przez  bank  Beneficjenta-

Zamawiającego).  Uniemożliwia  to  Zamawiającemu  zgłoszenia 

żądania zapłaty z tytułu zdarzeń, które wystąpią w ostatnim dniu ważności gwarancji. 

Z  uwagi  na 

powyższe  Odwołujący  podniósł,  że  ww.  gwarancja  bankowa  nie  jest 

bezw

arunkowa i nie zabezpiecza oferty Konsorcjum oraz nie chroni interesu Zamawiającego 

w  sposób  prawidłowy.  W  sytuacji,  gdyby  roszczenie  Zamawiającego  zostało  zgłoszone  po 

dacie  wskazanej  w  gwarancji, 

nawet  jeśli  przesłanka  zatrzymania  wadium  ziściłaby  się 

Sygn. akt  KIO 2192/22 

w 

okresie  ważności  gwarancji  (w  ostatnim  dniu  terminu  związania  ofertą),  to  Zamawiający 

nie  mógłby  skutecznie  dochodzić  zaspokojenia  swoich  roszczeń.  Odwołujący  powołał  się 

w tym  zakresie  na  wyrok  z 

5 lutego 2021 r. Sądu Okręgowego w Częstochowie (sygn. akt: 

V Ga 328/20).  

O

dwołujący podkreślił, że wniesienie wadium można uznać za prawidłowe, jeżeli daje 

o

no  zamawiającemu  możliwość  skutecznego  zrealizowania  swoich  roszczeń  w  przypadku 

zaist

nienia  okoliczności  uzasadniających  zatrzymanie  wadium  w  całym  okresie  związania 

ofertą,  gdyż  wtedy  może  ono  spełnić  swoją  funkcję  zabezpieczającą.  Takim  wymogom  nie 

odpowiada  jednak 

treść  gwarancji  bankowej  złożonej  przez  Konsorcjum,  wobec  czego 

złożona  oferta  nie  jest  należycie  zabezpieczona  wymaganym  wadium  i  powinna  podlegać 

odrzuceniu. 

Zarzut nr 4 

Odwołujący podniósł, że oferta Konsorcjum jest nieważna z uwagi na fakt, że została 

podpisana  i  złożona  przez  panią  A.  B.,  która  nie  była  umocowana  do  reprezentowania  ani 

Konsorcjum

, ani poszczególnych jego członków. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  dacie  udzielenie  pełnomocnictwa  pani  A.  B.  do 

reprezentowania  Konsorcjum  w  p

ostępowaniu, tj.  28 kwietnia 2022 r.,  lider  Konsorcjum  nie 

był  umocowany  do  reprezentowania  Konsorcjum,  a  co  więcej,  w  tej  dacie  Konsorcjum  nie 

zos

tało  jeszcze  nawet  zawiązane.  Konsorcjum  zostało  utworzone  na  mocy  umowy 

konsorcjum zawartej 27 czerwca 

2022 r., zaś pełnomocnictwo dla lidera Konsorcjum zostało 

udzielone  dopiero  w  dniu  28  czerwca  2022  r.  Ponadto, 

pełnomocnictwo  dla  pani  A.  B.  do 

reprezentowania  Konsorcjum 

zostało  udzielone  wyłącznie  w  imieniu  lidera  Konsorcjum  – 

Bankowe Biuro 

Podróży Travelbank Sp. z o.o., a nie w imieniu całego Konsorcjum (o czym 

w

prost  świadczy  treść  pełnomocnictwa  załączonego  do  oferty)  i umocowuje  do 

reprezentowania Konsorcjum, ale już nie jego Partnera, który w postępowaniu składa własne 

oświadczenia  i  dokumenty  odrębne  (np.  JEDZ).  W  związku  z tym  oferta oraz  załączniki  (w 

tym  m.in.  JEDZ  lidera  i  p

artnera  Konsorcjum)  została  podpisana  przez  osobę 

nieupoważnioną do reprezentowania tak Konsorcjum, jak i indywidualnie jego członków, a w 

związku z powyższym jest nieważna i podlega odrzuceniu. 

Odwołujący  powołał  się  na  przepis  art.  104  Kc  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

i 

wskazał,  że  udzielenie  pełnomocnictwa  stanowi  jednostronną  czynność  prawną 

o charakterze upo

ważniającym, niewymagającą zgody pełnomocnika. Mając na uwadze, że 

jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu jest nieważna, pełnomocnictwo 

udzielone przez lidera Konsorcjum  pani A. B. 

należy uznać za nieważne. Lider Konsorcjum 

dzi

ałał  w  momencie  udzielania  pełnomocnictwa  pani  A.  B.,  tj.  28  kwietnia  2022  r.  bez 

Sygn. akt  KIO 2192/22 

umocowania,  w  tej  dacie  bowiem 

nie  zostało  udzielone  żadne  pełnomocnictwo  do 

reprezentowania Konsor

cjum, a co więcej Konsorcjum nie zostało nawet jeszcze utworzone. 

Zgodnie  z  niekw

estionowaną  zasadą,  nemo  plus  iuris  in  alium  transferrepotesl  quam  ipse 

habet, 

nie  ulega  wątpliwości,  że  lider  Konsorcjum  nie  mógł  skutecznie  udzielić 

pełnomocnictwa pani A. B., skoro sam nie był umocowany do reprezentowana Konsorcjum. 

Wątpliwe jest również, aby pani A. B. legitymowała się jakimkolwiek innym pełnomocnictwem 

pochodzącym  od  obu  członków  Konsorcjum,  wystawionym  przed  datą  podjęcia  przez  nią 

czynności  w postępowaniu.  W  takiej  sytuacji  oferta  podlegała  będzie  odrzuceniu  bez 

możliwości jej sanowania. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  post

ępowania  oraz  biorąc  pod 

uwag

ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustali

ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki 

korzystania  ze 

środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia, 

a naruszenie  przez  Zama

wiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody polega

jącej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Do  p

ostępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpiło 

Konsorcjum:  

Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o. o., eTravel S.A. Izba stwierdziła, 

że  ww.  Konsorcjum  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  w ustawowym  terminie, 

wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. 

Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  daty 

udzielenia pełnomocnictwa osobie, która podpisała ofertę Przystępującego. 

W poz

ostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut nr 1 i 2 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W rozdz. 24 SWZ Zamawiaj

ący określił następujące kryteria oceny ofert: 

Lp. 

KRYTERIUM 

WAGA 

KRYTERIA CENOWE 

Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet lotniczy na trasie krajowej (OTLk)  

Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet lotniczy na trasie międzynarodowej (OTLm)  

Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet kolejowy na trasie krajowej (OTKk)  

Sygn. akt  KIO 2192/22 

Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet kolejowy na trasie międzynarodowej (OTKm)  

KRYTERIA POZACENOWE 

Czas dostarczenia biletów w sytuacjach nagłych (CzD)  

Czas  na  bezkosztowe  anulowanie/zamiana  biletu  przed  odlotem  (czas  w  godzinach 
przed odlotem zakres 0-24 godz.) (BAL)  

Czas  na  bezkosztowe  anulowanie/zamiana  biletu  przed  odj

azdem  pociągu  (czas  w 

godzinach przed odjazdem zakres 0-24 godz.) (BAK)  

Zatrudnienie osoby niepełnosprawnej (On)  

Zgodnie  z 

§  7  ust.  2  projektu  umowy,  na  całkowitą  wartość  umowy  składają  się: 

koszty rezerwacji, sprze

daży i dostawy biletów lotniczych na zagraniczne i krajowe wyjazdy 

służbowe,  koszty  zakupu  biletów  kolejowych  krajowych  i  międzynarodowych  oraz  opłaty 

transakcyjne wskazane w Formularzu of

ertowym wykonawcy, stanowiącym załącznik nr 2 do 

umowy.  Stosownie  do 

§  8  ust.  1  projektu  umowy,  wynagrodzenie  za  realizację  przedmiotu 

umowy  b

ędzie  płatne  na  podstawie  faktur,  stanowiących  rozliczenie  wynagrodzenia 

wykonawcy, wystawianych oddzielnie dla ka

żdego zlecenia i dostarczane tygodniowo (piątek 

do godz. 14:00). Zgodnie natomiast z 

§ 8 ust. 1 projektu umowy, zapłata za usługę nastąpi 

prze

lewem w terminie 21 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury VAT.  

W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami opłat transakcyjnych: 

  Wykonawca  

Kryteria cenowe 

Cena 

opłaty 

transakcyjnej 
za 

bilet 

lotniczy 

na 

trasie krajowej 

Cen

a 

opłaty 

transakcyjnej  za  1 
bilet 

lotniczy 

na 

trasie 
międzynarodowej 

Cena 

opłaty 

transakcyjnej 
za 

bilet 

kolejowy 

na 

trasie krajowej 

Cena 

opłaty 

transakcyjnej 

za 

jeden  1  kolejowy  na 
trasie 
międzynarodowej 

WHYNOTTRAVEL 
Sp. z o. o. Sp. k. 

0,01 zł 

77,00 z

ł 

6,90 zł 

6,90 zł 

Konsorcjum: 
Bankowe 

Biuro 

Podróży 
"TRAVELBANK", 
eTRAVEL S.A. 

zł 

zł 

6,00 zł 

zł 

BUSINESS  TRAVEL 
CLUB sp. z o.o. 

40,00 zł 

80,00 zł 

20,00 zł 

40,00 zł 

Pismem  z  20  lipca  2022  r.  Zama

wiający  wezwał  Przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących zaoferowanych cen za opłaty transakcyjne. 

Sygn. akt  KIO 2192/22 

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, których treść 

zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przystępujący  zastrzegł  również  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa załączniki nr 1-25 oraz 43-45 do wyjaśnień. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  ustawy  Pzp  z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli:  została 

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (pkt  7)  oraz 

zawiera  rażąco  niską  cenę  lub 

koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia (pkt 8). 

Stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, o

bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

Art.  224  ust.  6 

ustawy  Pzp  stanowi,  że  odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną 

l

ub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym 

terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie 

ceny lub kosztu. 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Zgodnie  z  art.  15  ust.  1 pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  czynem 

nieuczciwej 

konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku, 

w szcze

gólności  przez sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców. 

W  ocenie  Izby  nie  zaistniały  przesłanki  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp. 

Izba  nie  podz

iela  stanowiska  Zamawiającego,  zgodnie  z  którym  zarzut  dotyczący 

rażąco  niskiej  ceny  jest  bezprzedmiotowy  z  uwagi  na  fakt,  że  Odwołujący  nie  zna  treści 

złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień  i  nie  wniósł  o  dokonanie  ich  odtajnienia.  Nie 

sposób  zgodzić  się  z  tezą,  że  w  tych  okolicznościach  podniesienie  zarzutu  rażąco  niskiej 

ceny  było  niedopuszczalne.  Podkreślenia  wymaga,  że  wykonawca  ma  prawo  podnieść 

zarzut dotycz

ący każdej czynności i każdego zaniechania zamawiającego i – o ile taki zarzut 

zostanie  podniesiony  w  terminie 

–  Izba  zobowiązana  jest  go  merytorycznie  ocenić. 

W sytuacji  jednak,  gdy 

treść  wyjaśnień,  które  są  kluczowe  dla  ustalenia  kwestii  realności 

ceny,  pozostaje  niejawna, 

Odwołującego  obciąża  ryzyko  związane  z  formułowaniem 

zarzutów bez znajomości tych wyjaśnień. 

Sygn. akt  KIO 2192/22 

Dalej 

stwierdzić należy, że przedmiotem orzekania Izby nie jest całokształt wyjaśnień 

złożonych przez wykonawcę, ale ocena tych w wyjaśnień przez Zamawiającego w zakresie, 

w  ja

kim zostało to zakwestionowane w odwołaniu i w granicach zakreślonych tam podstaw 

fak

tycznych zarzutów. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do 

zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Nie  jest  więc  tak,  że  samo  wniesienie 

odwołania  kwestionującego  złożone  wyjaśnienia,  powoduje,  że  Izba  dokonuje  ich  badania 

w 

każdym aspekcie, w oderwaniu od tego, co zostało zakwestionowane w odwołaniu. Zakres 

zarzutu  wyznaczają  bowiem  okoliczności  faktyczne,  w  których  Odwołujący  upatruje 

niezgodności  z  przepisami  ustawy.  Należy  więc  stwierdzić,  że  w  przedmiotowej  sprawie 

ocenie Izby podlegało to, czy złożone przez Przystępującego wyjaśnienia pozwalały uznać, 

że cena oferty nie jest rażąco niska, ocena ta dotyczy jednak tych aspektów wyjaśnień, które 

zostały zakwestionowane w odwołaniu. 

Odnosząc  się  do  zakwestionowanych  aspektów  wyjaśnień,  z  uwagi  na  objęcie  ich 

treści tajemnicą przedsiębiorstwa, uzasadnienie dokonanej przez Izbę oceny musi pozostać 

na takim poziom

ie ogólności, który nie ujawni informacji stanowiących tę tajemnicę. 

Po  pierwsze  wskazać  należy,  że  samo  porównanie  zaoferowanych  w  niniejszym 

postępowaniu  cen  za  opłaty  transakcyjne  nie  może  być  argumentem  przemawiającym  za 

uznaniem ceny za r

ażąco niską. Dotyczy to w szczególności zamówienia, z jakim mamy do 

czynienia  w  rozpoznawanej  sprawie,  gdzi

e  istotną  rolę  odgrywają  przychody  pozyskiwane 

przez  wykonawców  z  tytułu  pośrednictwa  w  zakupie  biletów  lotniczych  i  kolejowych.  Jak 

wynika  z  przedstawionych  prze

z  Zamawiającego  i  Przystępującego  informacji  z  otwarcia 

ofert  w  innych  postępowaniach,  zarówno  istotne  różnice  w  oferowanych  cenach,  jak 

i oferowanie cen na poziomie 0,01 z

ł, są dla tej branży typowe. 

Następnie  Izba  wskazuje,  że  Przystępujący  złożył  obszerne,  szczegółowe  i  poparte 

dowodami  wyjaśnienia,  w  których  wykazał  przyjęte  do  kalkulacji  założenia  dotyczące 

wszystkich rodzajów kosztów oraz przychodów dla poszczególnych usług.  

Przystępujący  zamieścił  w  wyjaśnieniach  kalkulację  określającą  rodzaje  i  wysokość 

zakładanych  przychodów  oraz  rodzaje  i  wysokość  uwzględnionych  kosztów,  w tym  m.in. 

koszty personelu 

(przedstawił umowy o pracę), a także koszty utrzymania sprzętu i zaplecza 

biurowego. 

Przedstawił  rodzaje  i  kalkulację  kosztów  bezpośrednich  oraz  kosztów 

pośrednich, udokumentował te koszty zapisami księgowymi. Wskazał ponadto, jakie ryzyka 

i 

w  jakiej  wysokości  zostały  wkalkulowane  w  cenę  oferty.  Przedstawił  również  wyliczenia 

rentowności dla poszczególnych rodzajów usług, wykazując zysk w ramach każdej usługi.  

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  wyjaśnieniami  wysokość  zakładanych  przychodów 

i 

kosztów  została  ujęta  w  podziale  na  poszczególne  usługi  składające  się  na  przedmiot 

Sygn. akt  KIO 2192/22 

zamówienia,  a  z  danych  tych  wynika,  że  Przystępujący  nie  zakłada  finansowania  kosztów 

wykonania 

jednej z usług przychodami z wykonania innej. Zaprzecza to tezie Odwołującego 

o niedopuszczalnym finansowaniu k

rzyżowym. 

W  odniesieniu  d

o  opłaty  transakcyjnej  za  bilety  lotnicze  na  trasie  międzynarodowej 

zł)  Przystępujący  przedstawił  kalkulację  dla  poszczególnych  biletów  lotniczych 

z 

podziałem na rodzaje kosztów, podał rodzaje i wysokość otrzymywanych prowizji, w tym od 

linii  lotnicznych,  oraz 

przedstawił  potwierdzające  je  umowy.  Wyjaśnienia  zawierają  popartą 

dowodami 

kalkulację dotyczącą  zakładanych  wpływów  z prowizji. Informacje przedstawione 

w  wyjaśnieniach  zaprzeczają  tezie  Odwołującego,  że  wpływy  z  prowizji  nie  są  w  stanie 

pokryć kosztów związanych bezpośrednio z daną usługą. 

W  odniesieniu  do 

biletów  kolejowych  na  trasach  międzynarodowych  Odwołujący 

podniósł,  że  cena  zaoferowana  przez  Przystępującego  nie  pokryje  kosztów  obsługi 

po

średnictwa, z uwagi na brak możliwości zakupu biletów PKP Intercity S.A. przez Internet. 

Odwołujący przedstawił na tę okoliczność zrzuty ekranu z informacjami o możliwości zakupu 

wybranych biletów w kasie, dotyczy to jednak próby zakupu wybranych biletów na ten sam 

dzie

ń,  nie  stanowi  zatem  dowodu  na  generalny  brak  możliwości  zakupu  biletów  przez 

Internet.  W

skazany  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Regulamin 

internetowej sprzedaży „PKP Intercity” S.A. potwierdza natomiast możliwość zakupu biletów 

online. Ponadto, 

Przystępujący przedstawił umowy potwierdzające wysokość prowizji, w tym  

otrzymywanych  od  przewo

źników  kolejowych  (wbrew  twierdzeniom  przedstawionym 

w 

odwołaniu nie jest to tylko jeden przewoźnik). 

Ni

e  zasługuje  na  uwzględnienie  argumentacja  dotycząca  potrzeby  kredytowania 

zakupu  biletów.  Odwołujący  przyjął  założenie  o  konieczności  konieczność  pozyskiwania 

przez  Przystępującego  kredytów  bankowych  na  ten  cel,  nie  wskazał  jednak  żadnych 

podstaw  faktycznych  takiego  założenia.  Dodatkowo,  jak  słusznie  wskazał  Zamawiający, 

umowa  przewiduje  krótki  okres  rozliczeniowy  (7  dni),  zatem  stałe  i  częste  płatności 

pozwalają  zachować  płynność  finansową.  Zamawiający  dokona  płatności  za  usługę 

rezerwacji i sprzedaży biletów wg cen ich zakupu przez wykonawcę oraz doliczy do każdego 

zakupionego  biletu  opłatę  transakcyjną  wynikającą  z  oferty  wykonawcy,  z  którym  zawrze 

umowę.  Jednocześnie  projektowane  postanowienia  umowy  zawierają  postanowienia 

dotyczące  klauzul  waloryzacyjnych,  wynikających  z  obowiązku  nałożonego  na 

zamawiającego  przepisami  art.  436  oraz  art.  439  ustawy,  co  znacznie  niweluje  ryzyko 

finansowe po stronie wykonawcy. 

Dodatkowo, Przystępujący złożył na rozprawie dowody na 

okoliczność  posiadania  własnych  środków,  pozwalających  realizować  zamówienie  bez 

zaciągania kredytów (opinie bankowe, potwierdzenie posiadania lokat bankowych).  

Sygn. akt  KIO 2192/22 

Dowody  przeds

tawione  przez  Odwołującego  w  postaci  opracowań  własnych 

i r

aportów  zawierających  dane  historyczne,  nie  mogą  być  uznane  za  podważające 

kalkulację, którą nie tylko  przedstawił,  ale i  udokumentował  Przystępujący. Okoliczność,  że 

zakres  wykonywanego  prz

ez  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  zamówienia 

i 

związane z tym koszty miały w przeszłości określony poziom oraz że Odwołujący zakłada, 

że przy realizacji przyszłego zamówienia będzie podobnie, nie oznacza, że nie było możliwe 

skalkulowanie  oferty 

na  niższym  poziomie  niż  Odwołujący  i  wykazanie  prawidłowości  tej 

kalkulacji. 

Odwołujący  –  nie  znając  szczegółów  kalkulacji  Przystępującego  –  próbował 

zakwestionować jej rzetelność przeciwstawiając jej swoje własne założenia i przypuszczenia, 

co nie może być uznane za wystarczające. 

W 

związku z powyższym Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia zasadności 

zarzutu 

dotyczącego rażąco niskiej ceny. 

Z 

tych  samych  powodów  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  zarzut  dotyczący  czynu 

nieuczciwej  konkurencji,  który  był  przez  Odwołującego  wywodzony  z  tych  samych 

okoliczności  faktycznych.  W  tym  zakresie  aktualne  pozostaje  stanowisko  Izby  dotyczące 

zarzutu rażąco niskiej ceny. Dodatkowo, w odniesieniu do tego zarzutu zauważyć należy, że 

ciężar  dowodu  obciążał  Odwołującego,  który  zobowiązany  był  wykazać  m.in.  że  działanie 

Przystępującego miało na celu wyeliminowanie innych przedsiębiorców. Nie można uznać za 

takie wykaza

nie porównania zaoferowanych cen z kryteriami oceny ofert, zwłaszcza że cena 

,1 zł została zaoferowana za usługę, której przypisano najniższą wagę w kryteriach oceny 

ofert.  

Zarzut nr 3 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie z rozdz. 13 pkt 1 SWZ termin z

wiązania ofertą upływa 14 października 2022 

r.  W  rozdz.  26  SWZ  Zam

awiający  wymagał  wniesienia  wadium  w  wysokości  20.000,00  zł. 

W odniesieniu  do  wadium  w  formie  gwarancji/por

ęczenia  SWZ  zawiera  m.in.  następujące 

postanowienia: 

−  rozdz.  26  pkt  8:  Wadium  w  formie  gwarancji/poręczenia  musi  obejmować  cały  okres 

związania ofertą.  

−  rozdz.  26  pkt  9:  Z  treści  gwarancji/poręczenia  winno  wynikać  nieodwołalne 

i 

bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez zamawiającego w terminie 

związania  ofertą,  zobowiązanie  gwaranta  do  wypłaty  zamawiającemu  pełnej  kwoty 

wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.  

Sygn. akt  KIO 2192/22 

Przystępujący  wniósł  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej  z  12  lipca  2022  r.  nr 

86200-02-0357790  wystawionej  przez  Bank  Millennium  S.A. 

W  treści  gwarancji  wskazano 

m.in.: 

Gwarancja 

jest ważna do dnia 14 października 2022 r. i wygasa automatycznie i całkowicie, 

jeśli  Żądanie  zapłaty  oraz  Oświadczenie  Beneficjenta  nie  zostaną  złożone  u  Gwaranta 

zgodnie  z  postanowieniami  Gwarancji  do  tego  dnia.  Po  tym  termin

ie  Gwarancja  staje  się 

bezpr

zedmiotowa i nieważna. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  14 

ustawy  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

wykonawca  nie  wniósł  wadium,  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy  lub  nie  utrzymywał 

wadium  nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożył  wniosek  o  zwrot 

wadium w przypadku

, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3, 

Art.  97  ust.  5  ustawy  Pzp 

stanowi,  że  wadium  wnosi  się  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  i  utrzymuje  nieprzerwanie  do  dnia  upływu  terminu  związania  ofertą, 

z 

wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2

W oceni

e Izby Zamawiający nie naruszył ww. przepisów ustawy. 

Odnosząc  się do  przedmiotowego  zarzutu  wskazać  należy,  że w  orzecznictwie Izby 

z

aistniała  rozbieżność  dotycząca  oceny  prawidłowości  gwarancji  wadialnej,  w  której 

zastrzeżono,  że  roszczenia  z  tytułu  wadium  muszą  być  zgłoszone  gwarantowi  w  terminie 

ważności wadium. Wątpliwości budzi w tym zakresie fakt, czy tak skonstruowana gwarancja 

daje zama

wiającemu pewność zaspokojenia roszczeń z tytułu zdarzeń zaistniałych w całym 

okresie ważności wadium.  

Izba  wskazuje  jednak

,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  powyższe  zagadnienie  nie  ma 

charakteru rozstrzygającego.  Podkreślić bowiem należy, że Zamawiający w rozdz. 26 pkt 9 

SWZ 

wprost  wskazał,  że  z  treści  gwarancji  winno  wynikać  nieodwołalne  i bezwarunkowe 

zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium, na każde pisemne 

żądanie  zgłoszone  przez  zamawiającego  w  terminie  związania  ofertą.  Oznacza  to,  że 

Zamawiający żądał gwarancji, z której roszczenia będzie mógł zgłosić w terminie związania 

ofertą, a zatem w terminie ważności gwarancji. Taką też gwarancję przedłożył Przystępujący.  

Po

wyższe  Izba  uznała  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  za  rozstrzygające. 

Nawet 

gdyby bowiem uznać, że treść gwarancji przedłożonej przez Przystępującego stwarza 

mniejsze  lub  większe  ryzyko  związane  z  roszczeniami  z  tytułu  zdarzeń,  które  zaistniały 

w terminie 

związania  ofertą,  zwłaszcza  w  jego  ostatnim  dniu,  to  nie  można  wyciągać 

Sygn. akt  KIO 2192/22 

negatywnych  konsekwencji  wobec  wykonawcy  dzi

ałającego  w zaufaniu  do  postanowień 

SWZ i dostosowującego się do ich niebudzących wątpliwości postanowień.  

W związku z powyższym zarzut należało uznać za niezasadny. 

Zarzut nr 4 

Izba ustali

ła następujący stan faktyczny: 

Oferta 

Przystępującego  oraz  załączone  do  niej  dokumenty  zostały  podpisana  przez 

panią A. B.. Do oferty załączono: 

−  pełnomocnictwo dla pani A. B., udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji Spółki 

Bankowe  Biuro  Podróży  Travelbank  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w Warszawie  jako  Lidera 

Konsorcjum,  

W tre

ści pełnomocnictwa wskazano, że dotyczy ono reprezentowania Konsorcjum Spółek 

eTrav

el S.A. i Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o. o. i obejmuje: (…) wszystkie 

czynności  związane  z  ubieganiem  się  przez  Konsorcjum  o  udzielenie  zamówienia 

pub

licznego  określonym  w pełnomocnictwie  udzielonym  Liderowi  Konsorcjum, 

a w 

szczególności:  

-  pra

wo  do  złożenia,  podpisania  i  udzielania  wyjaśnień  w  zakresie  wniosku 

o z

akwalifikowanie  do  udziału  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  oraz  wszelkich 

dokumentów i oświadczeń wymaganych na etapie kwalifikacji do udziału w postępowaniu 

o zamówienie publiczne,  

prawo  do  złożenia,  podpisania  i  udzielania  wyjaśnień  w  zakresie  oferty  złożonej 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wszelkich innych dokumentów 

związanych z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,  

- podpisan

ie pytań o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,  

- podpisanie oferty,  

- podpis

anie wniosku o zapoznanie się z treścią złożonej oferty,  

podpisanie umowy o wykonanie zamówienia publicznego,  

- podejmowanie innych decyzji i czynn

ości prawnych, składania oświadczeń wiedzy i woli 

w związku z ubieganiem się Konsorcjum o udzielenie zamówienia publicznego.  

Pełnomocnictwo  upoważnia  do  występowania  w  imieniu  Konsorcjum  w  trakcie 

postępowania  przed  Prezesem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  tym  składania  w  toku 

Sygn. akt  KIO 2192/22 

postępowania  oświadczeń  i  wyjaśnień  oraz  przedstawiania  dowodów  wymaganych 

w sprawie, 

podpisania przystąpienia do postępowania odwoławczego i odwołania. 

−  pełnomocnictwo,  w  którym  spółki:  Bankowe  Biuro  Podróży  Travelbank  Sp.  z  o.  o.  oraz 

eTravel  S.A. 

ustanawiają  Bankowe  Biuro  Podróży  „Travelbank”  Sp.  z  o.o.  liderem 

i ud

zielają  pełnomocnictwa  do  reprezentowania   wszystkich  wykonawców,  jak  również 

każdego z nich z osobna, do reprezentowania w przedmiotowym postępowaniu; 

W treści pełnomocnictwa wskazano, że obejmuje ono w szczególności umocowanie do:  

a) podpisan

ia i złożenia w imieniu wykonawców oferty;  

b)  składania  w  imieniu  wykonawców  w  toku  postępowania  wszelkich  oświadczeń 

i 

dokonywania  czynności  przewidzianych  przepisami  prawa  oraz  składania  innych 

oświadczeń  w  związku  z  postępowaniem,  w  tym  zadawania  pytań,  składania  wyjaśnień 

dotyczących  treści  oferty  oraz  innych  dokumentów  składanych  przez  wykonawców 

w 

związku z postępowaniem;  

c)  wnoszenia  w  imieniu  wykonawców  przysługujących  im  w  postępowaniu  środków 

ochrony  prawnej  jak  również  złożenia  oświadczenia  o  przyłączeniu  do  odwołania 

złożonego przez innego wykonawcę w postępowaniu;  

d)  wnoszenia  w 

imieniu  Wykonawców  pism  procesowych  w  postępowaniu  przed 

Prezesem  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  Krajową  Izbą  Odwoławczą  przy  Prezesie 

Urzędu Zamówień Publicznych oraz Sądem Okręgowym;  

e)  reprezentowania  Wykonawców  na  posiedzeniu  i  na  rozprawie  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  przy  Prezesie  Urzędu  Zamówień  Publicznych  oraz  przed  Sądem 

Okręgowym;  

f) podpisania w im

ieniu wykonawców umowy z zamawiającym. 

−  umowę  Konsorcjum  zawartą  27  czerwca  2022  r.  przez  Bankowe  Biuro  Podróży 

Travelbank  Sp.  z  o.  o.  (lidera)  oraz  eTravel  S.A.  jako  (partnera), 

w  której:  Strony 

oświadczają,  że  niniejszym  tworzą  Konsorcjum,  składające  się  z  Lidera  oraz  Partnera, 

w celu 

wspólnej  realizacji  zamówienia  publicznego  na  „na  usługę  rezerwacji,  sprzedaży 

i 

dostawy  biletów  lotniczych,  kolejowych  na  zagraniczne  i  krajowe  wyjazdy  służbowe  na 

potrzeby Ministerstwa Obr

ony Narodowej” (…). 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  za

mawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest 

n

ieważna na podstawie odrębnych przepisów. 

Sygn. akt  KIO 2192/22 

Stosownie  do  art.  104  Kc  jednostronn

a  czynność  prawna  dokonana  w  cudzym 

imieniu  bez  umocowania  lub  z  przekroczeniem  jego  zakresu  jest  nieważna.  Jednakże  gdy 

ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez 

umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. 

Zgodnie  z  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia, 

o 

którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów 

lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy, 

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia 

w wyznaczonym terminie, chyba 

że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 

albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub 

poprawienie lub 2) zac

hodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

W ocenie Izby pełnomocnictwo dla pani A. B. było prawidłowe.  

Wskazać  należy,  że  do  pełnomocnictwa  znajdują  zastosowanie  reguły  wykładni 

oświadczeń woli określone w art. 65 § 1 Kc, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak 

tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało, 

zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. 

Nie  ma  wątpliwości,  że  spółka  Bankowe  Biuro  Podróży  „Travelbank”  została 

skutecznie  umocowana  do  reprezentowania  Konsorcjum  w 

przedmiotowym  postępowaniu, 

zarówno wszystkich wykonawców, jak również każdego z nich z osobna, do reprezentowania 

w 

przedmiotowym postępowaniu, co wynika literalnie z treści pełnomocnictwa dla tej spółki. 

Jednocześnie w umowie Konsorcjum wskazano, że lider jest upoważniony i zobowiązany do 

prowadzenia  spraw  Konsorcjum 

oraz  do  działania  we  własnym  imieniu  i  na  własną  rzecz 

oraz  w  imieniu  i  na  rzecz  Partnera,  w  tym  do  reprezentowania  Konsorcju

m  i  jego  członka 

w toku post

ępowania o udzielenie zamówienia (§ 4 ust. 1 umowy). Nie ma więc wątpliwości, 

że  lider  Konsorcjum  mógł  w  postępowaniu  podpisywać  dokumenty  dotyczące  zarówno 

całego  Konsorcjum,  jak  i  każdego  z  konsorcjantów,  co  nie  było  okolicznością  sporną,  ma 

jednak znaczenie dla oceny umocowania pani A. B.. 

Nieuzasadniona 

–  zdaniem  Izby  –  jest  przedstawiona  w  odwołaniu  teza,  jakoby 

pełnomocnictwo dla pani A. B. do reprezentowania Konsorcjum zostało udzielone wyłącznie 

w imieniu Lidera Konsorcjum 

– spółki Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o.o., a nie w 

imieniu całego Konsorcjum. Skoro w  pełnomocnictwie dla ww. osoby wprost wskazano, że 

spółka  Bankowe  Biuro  Podróży  Travelbank  udzielając  pełnomocnictwa  działa  jako  lider 

Konsorcjum, a jednocze

śnie z pełnomocnictwa dla lidera oraz z umowy Konsorcjum wynika, 

że spółka ta jest umocowana do reprezentowania Konsorcjum i jego członków, to nie sposób 

w  tych  okolicznościach  zakładać,  że  wolą  mocodawcy  było  umocowanie  pani  A.  B.  do 

Sygn. akt  KIO 2192/22 

działania wyłącznie w imieniu lidera. Ciąg pełnomocnictw oraz okoliczności ich udzielenia nie 

pozostawiają  –  zdaniem  Izby  –  wątpliwości,  że  pani  A.  B.  została  umocowana  do 

reprezentowania Konsorcjum 

w postępowaniu w takim zakresie, w jakim umocowany został 

jego lider

, tj. do wszystkich czynności związanych ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie 

zamówienia.  

Dodatkowo  zauważenia  wymaga,  że  chociaż  niektóre  dokumenty  składane 

w 

postępowaniu  dotyczą  odrębnie  poszczególnych  spółek  tworzących  konsorcjum  (np. 

dokument JEDZ), 

to jednak są one składane nie przez jedną spółkę samodzielnie, ale przez 

konsorcjanta,  w 

ramach  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia.  O  ile 

pełnomocnictwo udzielone pani A. B. z pewnością nie obejmowałoby reprezentowania spółki 

eTravel 

w  ramach  samodzielnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia,  to  brak  jest 

podstaw  do  twierdzenia,  że  nie  mogła  ona  działać  w  imieniu  tej  spółki  jako  członka 

Konsorcjum. 

Wobec  niestwierdzenia  naruszenia  prz

ez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztach post

ępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy 

Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  r.  w sprawie  szcz

egółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z 2020  r. 

poz. 2437), stosownie do wyniku 

postępowania obciążając kosztami Odwołującego.  

Przewodniczący: