KIO 2369/22 WYROK dnia 26 września 2022 r.

Sygn. akt KIO 2369/22 

WYROK 

z dnia 26 

września 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Maksym Smorczewski 

Bartosz Stankiewicz 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant: 

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 

23 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez wykonawcę Erbud 

spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Miasto 

Szczecin  przy  udziale  wykonawcy  Adami

etz  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Strzelcach  Opolskich  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Erbud  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w 

Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Erbud spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Erbud spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Gminy Miasto 

Szczecin 

kwotę  690  zł  95  gr  (słownie:  sześćset  dziewięćdziesiąt  złotych 

dziewięćdziesiąt  pięć  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  z  tytułu  dojazdu  na  wyznaczone  posiedzenie  i  innych  uzasadnionych 

wydatków. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.  – Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ……………………………… 

……………………………… 

………………………………

Sygn. akt: KIO 2369/22 

UZASADNIENIE 

W  dniu 

12  września  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie  wykonawcy  -  Erbud  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako 

„Odwołujący”)  –  na  dokonane  przez  zamawiającego  –  Gminę  Miasto  Szczecin  (dalej  jako 

„Zamawiający”)  -  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą 

„Dokończenie  budowy  Szkoły  Podstawowej  w  rejonie  ulic  Podbórzanskiej  i  Kredowej 

w Szczecinie  Numer  referencyjny:  BZP/18/22

”  (dalej  jako  „Postępowanie”)  czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  także  na  zaniechanie 

dokonani

a w Postępowaniu wyboru oferty Odwołującego. 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

„1)  art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 97 ust. 5 i 10 Pzp, poprzez nieprawidłowe uznanie 

przez 

zamawiającego,  iż  Odwołujący  nie  wniósł  wadium  i  w  konsekwencji  odrzucenie 

ofe

rty  Odwołującego  na  tej  podstawie,  pomimo,  że  Odwołujący  zgodnie  z  przepisami 

Pzp oraz wymogami SWZ, w 

sposób ważny i skuteczny oraz zabezpieczający w sposób 

należyty  interesy  ekonomiczne  zamawiającego,  wniósł  na  potrzeby  postępowania 

o udzielenie 

zamówienia wadium – w formie gwarancji ubezpieczeniowej przed upływem 

terminu  składania  ofert  oraz  utrzymywał  je  nieprzerwanie  do  dnia  upływu  terminu 

związania  ofertą,  a  nadto  przekazał  zamawiającemu  oryginał  gwarancji  w  postaci 

elektronicznej; 

2)  art.  239  ust.  1 

Pzp  w  zw.  z  art.  16  Pzp,  poprzez  nieprawidłowe  uznanie,  że  oferta 

wykonawcy  Adamietz  Sp.  z  o.o.  w  Strzelcach  Opolskich  jest  ofertą  najkorzystniejszą 

i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, a zaniechanie wyboru oferty 

Odwołującego, mimo, że najkorzystniejszą nie podlegająca odrzuceniu ofertą jest oferta 

Odwołującego”. 

Odwołujący wniósł o: 

„1.  Nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy  Adamietz  Sp.  z  o.  o.  w  Strzelcach  Opolskich  oraz  nakazanie 

zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  niepodlegających  odrzuceniu 

ofert  złożonych  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  następnie  powtórzenia 

kwalifik

acji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w wyniku 

ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  zakresie  braku  podstaw  wykluczenia  oraz 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

Obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  zgodnie 

z 

przedłożonymi podczas rozprawy rachunkami”. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Adamietz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (dalej 

jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co 

następuje: 

Zamawiający  prowadzi  Postępowanie  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  z  dnia 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej  jako  „Pzp”)  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego.  Warto

ść  zamówienia  przekracza  progi  unijne,  o  których  mowa  w  art.  3 

ust. 

1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 czerwca 2022 r. w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 114-320025. 

W rozdziale IX Wadium 

Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej 

jako „SWZ”) określono, że:  

„1.  Wadium należy wnieść w wysokości 1.700.000,00 zł (słownie: milion siedemset tysięcy 

złotych) przed upływem terminu składania ofert. Decyduje moment wpływu środków do 

zam

awiającego.  

Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) w pieniądzu – 

przelewem na konto depozytowe Zamawiającego Bank PKO BP S.A. I O/Szczecin Nr 47 

1020  4795  0000  9802  0277  8504  2)  gwarancjach  bankowych,  gwarancjach 

ubezpiec

zeniowych,  poręczeniach  udzielanych  przez  podmioty,  o  których  mowa  w  art. 

6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju 

Przedsiębiorczości  (z  zastrzeżeniem,  że  poręczenie  jest  zawsze  poręczeniem 

pieniężnym) - wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia 

w postaci elektronicznej na Platformie.  

3.  W przypadku wnoszenia wadium w 

pieniądzu zaleca się, aby w tytule przelewu wyraźnie 

oznaczyć wykonawcę wnoszącego wadium, szczególnie w przypadku, gdy wadium jest 

wnoszone przez pełnomocnika/pośrednika.  

W przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji lub poręczenia: 

dokument  gwarancji/poręczenia  sporządzony  w  języku  obcym  należy  złożyć  wraz 

z 

tłumaczeniem na język polski,  

gwarancje/poręczenia  podlegać  muszą  prawu  polskiemu;  wszystkie  spory 

dotyczące  gwarancji/poręczeń  będą  rozstrzygane  zgodnie  z prawem  polskim  i 

poddane jurysdykcji sądów polskich.  

5.  W przypadku

, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji lub poręczenia z treści 

tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać: 

zobowiązanie  gwaranta/poręczyciela  do  zapłaty  całej  kwoty  wadium  nieodwołalnie 

i 

bezwarunkowo 

na 

pierwsze 

żądanie 

zamawiającego 

(beneficjenta 

gwarancji/poręczenia  –  Gminy  Miasto  Szczecin)  zawierające  oświadczenie,  że 

zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, bez potwierdzania 

tych okoliczności,  

termin obowiązywania gwarancji/poręczenia, który nie może być krótszy niż termin 

związania ofertą.  

Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie 

gwarantowi  lub  poręczycielowi  oświadczenia  o  zwolnieniu  wadium.  W  związku 

z 

powyższym  zaleca  się  aby  w  treści  gwarancji/poręczenia  wskazano  adres  poczty 

elektronicznej, n

a który należy przesłać oświadczenie o zwolnieniu wadium.  

7.  W 

formularzu  oferty  należy  wpisać  nr  rachunku,  na  które  zamawiający  ma  zwrócić 

wadium wniesione w pieniądzu.  

Jeżeli  Wykonawca  nie  wskaże  nr  rachunku,  o  którym  mowa  w  pkt  7,  wadium  zostanie 

zwrócone na rachunek, z którego wpłynęło”. 

Termin  składania  ofert  w  Postępowaniu  upływał  w  dniu  8  sierpnia  2022  roku 

o godz. 9.00. 

Odwołujący  złożył  ofertę  w  Postępowaniu.  Do  upływu  terminu  składania  ofert 

w 

Postępowaniu  Odwołujący  nie  wniósł  wadium  w  pieniądzu  ani  w  formie  gwarancji 

bankowej czy poręczenia udzielanego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 

ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, 

jak  również  nie  przekazał  Zamawiającemu  gwarancji  ubezpieczeniowej  w  postaci 

elektronicznej. 

W  dniu 

2  września  2022  roku  Zamawiający  poinformował,  że  w  Postępowaniu 

dokonał  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Przystępującego,  oraz  o  odrzuceniu  oferty 

O

dwołującego, jako „podstawę prawną odrzucenia” wskazując „art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy 

–  Wykonawca  nie  wniósł  wadium,  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy  lub  nie  utrzymał 

wadium  nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożył  wniosek  o  zwrot 

wadium w 

przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3”, zaś jako „powód odrzucenia”, iż 

„Zgodnie  z  Rozdziałem  IX  pkt  1  SWZ  wadium  należało  wnieść  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  tj.  do  dnia  08.08.2022  r.  do  godz.  9  00.  Wadium  wykonawcy  nie  zostało 

wniesione

”.  

Odwołujący  w  dniu  5  września  2022  roku  przekazał  Zamawiającemu  w  formie 

elektronicznej  gwarancj

ę  ubezpieczeniową  udzieloną  w  dniu  3  sierpnia  2022  roku, 

oznaczon

ą  nr  280000200382  (dalej  jako  „Gwarancja”),  o  treści  „Sopockie  Towarzystwo 

Ubezpie

czeń  ERGO  Hestia  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Sopocie  (…)  jest  zobowiązane 

wobec  Beneficjenta  gwarancji,  którym  jest  Gmina  Miasto  Szczecin  z  siedzibą:  70-456 

Szczecin, Plac Armii Krajowej 1 (dalej zwanej „Zamawiającym”) w kwocie 1 700 000,00 PLN 

(słownie  złotych:  jeden  milion  siedemset  tysięcy  00/100),  którą  Gwarant  zobowiązuje  się 

wypłacić  Zamawiającemu  tytułem  wadium  w  w/w  postępowaniu,  co  potwierdza  niniejszym. 

Zobowiązujemy  się  bezwarunkowo  i  nieodwołalnie  do  wypłacenia  Zamawiającemu  całej 

kwoty wadium w 

wysokości określonej powyżej na pierwsze żądanie podpisane przez osoby 

uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile 

Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z 

zaistnieni

em, co najmniej jednej z przesłanek żądania zapłaty wadium, określonych w art. 98 

ust.  6  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  bez  konieczności 

potwierdzania tych okoliczności. Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 8 sierpnia 2022 r. 

do  dnia  21  listopada  2022  r.  włącznie  (okres  ważności  gwarancji).  Wszelkie  roszczenia 

odnośnie  niniejszej  Gwarancji  Gwarant  powinien  otrzymać  w  okresie  ważności  gwarancji. 

Żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone również w formie elektronicznej opatrzonej 

kwalifikowanym podpisem 

elektronicznym zgodnie z zasadami reprezentacji Zamawiającego. 

W  takim  przypadku  żądanie  zapłaty  powinno  zostać  złożone  na  następujący  adres  poczty 

elektronicznej  Gwaranta:  [email protected] 

(…)  Niniejsza  Gwarancja  jest 

wykonalna  na 

terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej.  Wszelkie  spory  dotyczące  niniejszej 

Gwarancji podlegają rozstrzygnięciu zgodnie z prawem Rzeczypospolitej Polskiej i podlegają 

właściwości sądu właściwego dla siedziby Zamawiającego.”. 

Ustala

jąc stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji 

Postępowania. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka 

ochrony  prawnej  w  świetle  art.  505  ust.  1  Pzp  oraz  że  nie  zachodzi  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp. 

Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, 

wyrażoną  w  pismach  wniesionych  w  postępowaniu  odwoławczym  oraz  przedstawionymi 

w trakcie  rozprawy  w  dniu 

23 września 2022 roku, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje 

na uwzględnienie. 

Za  nieuzasadniony  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  14)  Pzp 

w zw

iązku z art. 97 ust. 5 i 10 Pzp. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp, z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca 

nie  wniósł  wadium,  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy  lub  nie  utrzymywał  wadium 

nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożył  wniosek  o  zwrot  wadium 

w 

przypadku,  o  którym  mowa  w  art.  98  ust.  2  pkt  3  Pzp.  Stosownie  do  art.  97  ust.  5  Pzp, 

„wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia 

upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 

pkt  2  i  3  oraz  ust.  2

”.  Art.  97  ust.  10  Pzp  stanowi  zaś,  że „jeżeli  wadium  jest  wnoszone  w 

formie  gwarancji  lub  poręczenia,  o  których  mowa  w  ust.  7  pkt  2-4,  wykonawca  przekazuje 

zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej”. 

Kluczowym zagadnieniem dla 

rozstrzygnięcia sprawy było to, czy w sytuacji – co nie 

było  sporne  między  stronami  postępowania  odwoławczego  –  gdy  Gwarancja  została 

udzielona  w  dniu  3  sierpnia  2022  r.,  a  przekazana  Zamawiającemu  po  terminie  składania 

ofert - 

w dniu 5 września 2022 roku, Odwołujący wniósł wadium w Postępowaniu. 

Nie  budzi

ło  zaś  wątpliwości,  iż  Gwarancja  jest  gwarancją  ubezpieczeniową 

w rozumieniu 

Rozdziału VII ust. 2 pkt 2) SWZ, kwota wadium w Gwarancji wynosi 1.700.000 

złotych, „okres ważności” Gwarancji obejmuje okres od dnia 8 sierpnia 2022 roku do dnia 21 

listopada  2022  roku 

włącznie,  a  Gwarancja  została  przekazana  Zamawiającemu  przez 

Odwołującego  w  postaci  elektronicznej  przy  użyciu  środka  komunikacji  elektronicznej 

określonego w SWZ - Platformy Portal Smart PZP. 

W  p

ierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  przepis  art.  97  ust.  5  Pzp  odnosi  się 

wadium  wnoszonego  w 

każdej  z  form  określonych  w  art.  97  ust.  7  Pzp.  Jest  on  przy  tym 

przepisem bezwzględnie obowiązującym,  w  związku  z  czym  postanowienia SWZ  nie mogą 

skutkować  tym,  że  wadium  w  jakiejś  z  ww.  form  nie  będzie  musiało  być  wniesione  przed 

upływem terminu składania ofert. W konsekwencji postanowienie Rozdziału IX ust. 1 zdanie 

drugie SWZ 

musi być uznane za irrelewantne dla określenia, czy wadium zostało wniesione 

przed 

upływem terminu składania; zupełnie nietrafne jest więc twierdzenie Odwołującego, że 

Rozdział  IX  ust.  1  zdanie  pierwsze  SWZ  dotyczy  wyłącznie  wadium  wnoszonego  w  formie 

pieniężnej. 

Zdaniem  Izby,  z  przepisów  art.  97  ust.  5  i  10  Pzp  wynika  norma  prawna,  zgodnie 

z 

którą  jeżeli  wadium  jest  wnoszone  w  formie  gwarancji  lub  poręczenia,  o  których  mowa 

w art. 97  ust.  7  pkt  2-4  Pzp,  wykonawca 

zobowiązany  jest  przekazać  zamawiającemu 

oryginał  gwarancji  lub  poręczenia,  w  postaci  elektronicznej,  przed  upływem  terminu 

s

kładania ofert. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazywała  już  w  uzasadnieniach  wyroków  z  dnia  8 

kwietnia 2013 roku, 

wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 683/13, że „czynność wniesienia 

wadium  w  formie  gwarancji  (bankowej  lub  ubezpieczeniowej)  obejmuje  dwa  elementy  - 

ustanowienie  gwarancji  w  wymagany  właściwymi  przepisami  sposób  oraz  przekazanie 

dokumentu  gwarancji  do  Zamawiającego.  Nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniem 

Odwołującego,  iż  wystarczające  jest  wystawienie  dokumentu  gwarancji  przez  bank  czy 

ubezpieczyciel

a.  Czynności  te  mają  charakter  zewnętrzny  wobec  Zamawiającego. 

Skuteczność  wobec  Zamawiającego  uzyskują  one  dopiero  po  przekazaniu  dokumentu 

Zamawiającemu”, oraz z dnia 24 czerwca 2013 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 

,  iż  „wadium  jest  wnoszone  do  zamawiającego  –  a  zatem  jeśli  ma  ono  formę 

pieniężną, wpłaca się je na rachunek bankowy zamawiającego (art. 45 ust. 7 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych),  a  jeśli  formę  dokumentu  –  dokument  ten  musi  być  złożony  u 

zamawiającego. Nie zostało to bezpośrednio opisane w przepisach ustawy Prawo zamówień 

publicznych,  jednak  wynika  z  istoty  takiej  formy  wadium.  Zasadniczy  jest  tu  element 

wniesienia 

–  a  zatem  wpłacenia  kwoty  pieniężnej  (a  nie  jedynie  jej  posiadania  czy  np. 

zablokowania  przez  bank  na  rachunku  bankowym  wykonawcy)  lub  przekazania  dokumentu 

zamawiającemu  jako  nośnika  jego  praw.  Dlatego  samo  „ustanowienie”  wadium,  czyli 

sporządzenie  dokumentu  bez  jego  przekazania  zamawiającemu,  nie  oznacza  dla  niego 

uzyskania  praw  do  żądania  od  gwaranta  kwoty  wadium.  Tu  należy  zwrócić  też  uwagę,  iż 

posiadanie  tego  dokumentu  chroni  zamawiającego  przed  przedwczesnym  wygaśnięciem 

wadium  związanym  ze  zwrotem  dokumentu  gwarancji  wadialnej”  (por.  także  uzasadnienie 

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2021 roku wydanego w postępowaniu 

o sygn. KIO 1422/21). 

Podzielając  powyższe  stanowisko  należy  wskazać,  że  aby  uznać,  że  wadium  w 

formie  gwarancji 

ubezpieczeniowej  zostało  przez  wykonawcę  wniesione  przed  terminem 

składania ofert, konieczne jest przekazanie-Zamawiającemu przed tym terminem dokumentu 

gwarancji  ubezpieczeniowej. 

O  ile  można  przyjąć,  że  z  chwilą  udzielenia  gwarancji 

ubezpieczeniowej 

zapłaty  kwoty  wadium  powstaje  zobowiązanie  do  tej  kwoty  na  żądanie 

zamawiającego,  to  stwierdzić  należy,  że  samo  udzielenie  gwarancji  ubezpieczeniowej  nie 

daje  zamawiającemu  praktycznej  możliwości  zgłoszenia  tego  żądania  –  do  chwili 

przekazania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej nie ma on wiedzy, czy gwarancja taka 

w ogóle została udzielona, a tym bardziej - kto jej udzielił. Dopiero z chwilą przekazania tego 

dokumentu  zamawiający  dowiaduje  się,  że  dany  wykonawca  wnosi  wadium  w  formie 

gwarancji ubezpieczeniowej,  a 

także od kogo może żądać zapłaty kwoty wadium w sytuacji 

okre

ślonej  w  art.  98  ust.  6 Pzp (często  zaś  również w  jaki  sposób  żądanie to powinno być 

zgłoszone). 

Mieć  przy  tym  należy  na  względzie,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

rolą  wadium  jest  „zabezpieczenie  zamawiającego  przed  nierzetelnym 

wykonawcą,  w  taki  sposób,  aby  zamawiający  był  uprawniony,  na  podstawie  posiadanego 

dokumentu,  do  żądania od  gwaranta  zapłaty  kwoty  z  niego wynikającej,  w razie  ziszczenia 

się jednej z przesłanek stanowiących podstawę do skorzystania z tego zabezpieczenia” (tak 

Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 grudnia 2019 roku, wydanego 

w 

postępowaniu  sygn.  KIO  2418/19).  Wydaje  się  nie  budzić  wątpliwości,  że  w  przypadku 

wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej (bądź bankowej)  zamawiający ma 

mieć możliwość uzyskania kwoty wadium w sposób maksymalnie tak łatwy jak w przypadku 

wniesienia  wadium  w  formie  pieniężnej.  Jak  zaś  wskazano  powyżej,  w  przypadku,  gdyby 

uznać,  że  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  jest  wniesione  już  z  chwilą 

udzielenia tej gwarancji, do chwili przekazania dokumentu gwarancji 

zamawiający nie miałby 

praktycznej możliwości żądania zapłaty kwoty wadium. 

Niezasadne  jest  tym  samym  stanowisko  Odwołującego,  iż  „o  wniesieniu  wadium, 

które  ma  formę  gwarancji  ubezpieczeniowej  należy  mówić  wtedy,  gdy  gwarant  dokona 

ważnej i skutecznej czynności prawnej, w której zobowiąże się do określonego świadczenia 

na  rzecz  zamawiającego  jako  uprawnionego  z  gwarancji,  a  dodatkowo,  treść  tego 

zobowiązania  będzie  zgodna  z  wymogami  ust.  4  (co  do  języka  i  właściwości  prawa 

polskiego) i 5 (co 

do treści) w rozdziale IX SWZ”. 

W s

ytuacji, gdy Odwołujący do upływu terminu składania ofert w Postępowaniu nie 

przekazał  Zamawiającemu  dokumentu  Gwarancji,  zasadnie  Zamawiający  stwierdził,  iż 

Odwołujący  nie  wniósł  wadium  w  Postępowaniu,  a  czynność  odrzucenia  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp należy uznać za prawidłową.  

Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw

iązku z art. 16 Pzp nie był uzasadniony. 

Zgodnie  z  art.  239  ust.  1 

Pzp,  „zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na 

podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Stosownie zaś do 

art.  16 

Pzp,  „zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie wykona

wców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. 

Naruszenia  tych  przepisów  Odwołujący  upatrywał  w  „nieprawidłowym  uznaniu,  że 

oferta wykonawcy  Adamietz  Sp. z  o.o.  w  Strzelcach Opolskich jest  ofertą  najkorzystniejszą 

i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy

” oraz „zaniechanie wyboru oferty 

Odwołującego,  mimo,  że  najkorzystniejszą  nie  podlegająca  odrzuceniu  ofertą  jest  oferta 

Odwołującego”. 

W  zakresie  w  jakim  zarzut  ten  dotyczy  art.  239  ust.  1  Pzp,  n

iezasadność 

przedmiotowego  zarzutu  była  konsekwencją  uznania,  że  nie  był  uzasadniony  zarzut 

naruszenia  art.  226  ust. 1  pkt  14)  Pzp  w  zw

iązku z art. 97 ust. 5 i 10 Pzp. W sytuacji, gdy 

oferta  Odwołującego  podlegała  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  14)  Pzp,  nie 

można  uznać,  że  „najkorzystniejszą  nie  podlegająca  odrzuceniu  ofertą  jest  oferta 

Odwołującego”.  Zważywszy,  że  nie  jest  sporne,  że  spośród  pozostałych  ofert  złożonych  w 

Postępowaniu  oferta  Przystępującego  została  oceniona  najwyżej,  nie  ma  podstaw  do 

przyjęcia, że oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą, a w konsekwencji – do uznania, że 

wybór tej oferty jako najkorzystniejszej nie był prawidłowy. 

W  zakresie  w  jakim  ww.  zarzut  dotyczy  art.  16  Pzp  stwierdzić  należy,  że  „zarzut 

twor

zą  okoliczności  faktyczne  i  prawne  wskazujące  na  naruszenie  przepisów  ustawy 

w 

związku  z  dokonaną  czynnością  lub  zaniechaniem  czynności,  do  której  zamawiający  był 

zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej 

z dnia  1  lutego  2022  r., 

wydanego  w  postępowaniu  o  sygn.  KIO  124/22).  W  odwołaniu  nie 

wskaza

no, w jaki sposób w zakresie dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

wyboru  oferty 

Przystępującego  czy  zaniechania  wyboru  oferty  Odwołującego  Zamawiający 

przeprowadził  Postępowanie  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji 

lub  równego  traktowania  wykonawców  lub  w  sposób  nieprzejrzysty  lub  w  sposób 

nieproporcjonalny.  W  tym  stanie  rzeczy  nie  było  jakichkolwiek  podstaw  do  uznania,  że 

przepis ten został naruszony przez Zamawiającego. 

O kosztach po

stępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 

Pzp  oraz  §  2  ust.  2  pkt  2),  §  5  pkt  1)  i  2)  oraz  §  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania. 

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie 

odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego”,  stosownie  zaś  do 

art. 575  Pzp  strony 

oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw 

ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2) 

ww. rozporządzenia wynika,  że  wysokość  wpisu wnoszonego w  postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  na  roboty  budowlane  o  wartości  przekraczającej  progi  unijne,  o  których  mowa 

w 

art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia 

do  kosztów  postępowania  odwoławczego  zalicza  się  wpis  oraz  „uzasadnione  koszty  stron 

postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu 

kosztów,  złożonych  do  akt  sprawy,  obejmujące:  a)  koszty  związane  z  dojazdem  na 

wyznaczone  posiedzenie  lub  rozprawę  (…)  d)  inne  uzasadnione  wydatki,  w  tym  koszty 

przeprowadzenia  innych  dowo

dów  w  postępowaniu  odwoławczym  niż  dowód  z  opinii 

biegłego,  dopuszczonych  przez  Izbę  na  wniosek  strony  lub  uczestnika  postępowania 

odwoławczego”.  § 8  ust.  1)  ww.  rozporządzenia  stanowi,  że  „przypadku  odrzucenia 

odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 

pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”. 

Stosownie  do  §  5  pkt  1)  ww.  rozporządzenia,  do  kosztów  postępowania 

odwoławczego  zaliczono  wpis  w  wysokości  uiszczonej  przez  Odwołującego,  tj.  20.000 

złotych. 

Wob

ec oddalenia odwołania zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia koszty 

postępowania  ponosi  Odwołujący,  a  Izba  zasądziła  od  Odwołującego  na  rzecz 

Zamawiającego kwotę 690,95 złotych, stanowiącą równowartość sumy kosztów związanych 

z  dojazdem  na  wyznaczone  posiedzenie

,  w  wysokości  określonej  według  złożonego  spisu 

kosztów  (i potwierdzonej  złożonymi  biletami)  na  kwotę  68,55  złotych  oraz  155  zł,  oraz 

wydatku  za  usługę  noclegową,  którą  należy  uznać  za  „inny  uzasadniony  wydatek”  w 

rozumieniu 

§ 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, w wysokości określonej według złożonego spisu 

kosztów (i potwierdzonej złożoną fakturą) na kwotę 467,10 złotych. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………