KIO 2390/22 WYROK dnia 2 września 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2390/22 

WYROK 

z dnia 2

8 września 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:   Anna Osiecka-Baran 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

26  września  2022  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  września  2022  r.  przez 

wykonawcę  Serwis  Pojazdów  Szynowych  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Lisim  Ogonie  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  w  zakresie  zadania  2  oraz 

zadania  3  zmian

ę  pkt  8.1.2.4  specyfikacji  warunków  zamówienia  oraz  pkt  III.1.3 

o

głoszenia  

o zamówieniu i nadanie im następującego brzmienia:  

Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 

3  lat,  a jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy,  w  tym  okresie,  wykonał 

dla: 

Zadania  2:  co  najmniej  jedną  usługę,  obejmującą  swoim  zakresem  wymianę 

wszystkich  kół  monoblokowych  w  co  najmniej  czterech  elektrycznych  zespołach 

trakcyjnych.  

Zadania  3:  co  najmniej  jedną  usługę,  obejmującą  swoim  zakresem  wymianę 

wszystkich  kół  monoblokowych  w  co  najmniej  czterech  elektrycznych  zespołach 

trakcyjnych. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 

2.1.  zalicza 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego,  tytułem  wpisu  

od odwołania;  

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18  600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł 

oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. 

Stosownie  do  art.  579  i  art.  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 2390/22 

U z a s a d n i e n i e  

Koleje  Dolnośląskie  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Legnicy,  dalej  „Zamawiający”, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pn. 

Wymiana kół monoblokowych w zestawach kołowych pojazdów Spółki 

Koleje  Dolnośląskie  S.A.  wraz  z  pracami  dodatkowymi.  Postępowanie  prowadzone  jest  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. 

U.  z  2022  r.  poz.  1710 

ze  zm.),  dalej  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  2  września  2022  r.  pod 

numerem 2022/S 169-480225.        

W  dniu 

12  września  2022  r.  wykonawca  Serwis  Pojazdów  Szynowych  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Lisim  Ogonie,  dalej 

„Odwołujący”,  wniósł  odwołanie,  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  art.  16  pkt  1-3 

ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy 

Pzp w  związku  z  art.  112 ust.  2  pkt  4 ustawy  Pzp w  związku  z  art.  116  ust.  1  ustawy  Pzp 

przez  określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej dla zadnia nr 2 i 3 w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz 

wskazujący  na  konkretnego  wykonawcę,  tj.  sformułowanie  warunku,  który  narusza  zasadę 

uczciwej  konkurencji,  zasadę  równego  traktowania,  zasadę  udzielania  zamówienia 

zapewniającego  najlepszą  jakość  uzasadnioną  charakterem  zamówienia,  jest  nadmierny  i 

nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co postępowanie straciło walor 

przejrzystości. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

zmiany  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia  oraz  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  sposób 

określony w odwołaniu.  

Do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca. 

Pismem  z  dnia  21  wrze

śnia  2022  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o jego oddalenie.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  ogłoszenia o zamówieniu  oraz  specyfikacji  warunków  zamówienia. Izba 

wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie, 

a 

także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  wyrażone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia 

i rozprawy w dniu 

26 września 2022 r.  

Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  wymiana  kół  monoblokowych  w  pojazdach 

Zamawiającego.  Postępowanie  zostało  podzielone  na  trzy  części,  w  tym:  Zadanie  2  - 

Wymiana  kół  monoblokowych  w  zestawach  kołowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych 

45WE  i  31WE  wraz  z  pracami  dodatkowymi.  Zadanie  3  - 

Wymiana  kół  monoblokowych  w 

zestawach  kołowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  31WE  i  36  WEa  wraz  z  pracami 

dodatkowymi. 

Zamawiający  w  pkt  8.1.2.4  specyfikacji  warunków  zamówienia,  dalej  „SWZ”,  oraz 

III.1.3  o

głoszenia  o  zamówieniu  określił  następujące  warunki  udziału  w  postępowaniu 

dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: 

Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał dla: 

Zadania 2: co najmniej jedną usługę, obejmującą swoim zakresem wymianę wszystkich kół 

monoblokowych  w  co  najmniej 

sześciu elektrycznych zespołach trakcyjnych typu 31WE lub 

45 WE.  

Zadania 3:  co najmnie

j jedną usługę, obejmującą swoim zakresem wymianę wszystkich kół 

monoblokowych  w  co  najmniej 

sześciu elektrycznych zespołach trakcyjnych typu 31WE lub 

36 WEa. 

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

W  drugiej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonych  w  odwołaniu 

czynności.   

Dalej,  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w 

niniejszym  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp,  rozpoznawane 

odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Odwołujący  podnosił,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  w  zakresie  wymagań  postawionych  przez  Zamawiającego  dla 

zadnia  nr  2  i  3  są  nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia,  a  także  nadmierne  i  nie 

znajdujące  uzasadnienia  w  przedmiocie  zamówienia,  tj.  naruszają  zasadę  uczciwej 

konkurencji  i 

równego  traktowania.  Ponadto,  wskazane  warunki  udziału  wskazują  na 

konkretnego  wykonawcę,  który  jako  jedyny  je  spełnia.  Odwołujący  wnosił  o  zmianę 

warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  rezygnację  z  odniesienia  do  elektrycznych 

zespołach  trakcyjnych  określonego  typu  oraz  zmniejszenie  wymagania  do  czterech 

elektrycznych zespołach trakcyjnych w ramach jednej umowy. 

Izba 

podzieliła powyższe stanowisko Odwołującego wskazując, że  stosownie do art. 

58  ust.  1  dyrektywy  2014/24/UE 

Instytucje  zamawiające  mogą  nakładać  na  wykonawców 

kryteria,  o  których  mowa  w  ust  2,  3  i  4,  wyłącznie  jako  wymogi  dotyczące  udziału. 

Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent 

posiadają  zdolność  prawną,  finansową,  techniczną  i  zawodową  niezbędne  do  realizacji 

udzielanego  zamówienia.  Wszystkie  wymagania  muszą  być  związane  z  przedmiotem 

zamówienia  i  proporcjonalne  do  tego  przedmiotu.  Zgodnie  z  art.  112  ust.  1  ustawy  Pzp 

zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności. 

Przepis  ma  na  celu  przede  wszystkim  niedopuszczenie  do  sytuacji,  w  której  zamawiający 

formułowaliby  nadmierne  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  warunki  udziału  w 

postępowaniu,  tj.  takie  warunki,  których  spełnienie  nie  jest  niezbędne  do  należytego 

wykonania zamówienia i które w efekcie – w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do 

zamówienia niektórym wykonawcom. 

Na 

konieczność  przestrzegania  zasady  proporcjonalności  zwracał  również  uwagę 

TSUE w wyroku z 23 grudnia 2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. 

Comune  di  Milano,  ECLI:EU:C: 

2009:808,  w  którym  wskazał,  że  przy  określaniu,  jacy 

wykonawcy  nie 

mogą  wziąć  udziału  w  postępowaniu,  niezbędne  jest  zachowanie  zasady 

proporcjonalności,  a  więc  ograniczania  konkurencji  gwarantowanej  w  Traktacie 

ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla 

osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl, 

Oxigen 

Salud  SA  v.  Instituto  Nacional  de  Gestión  Sanitaria  (Ingesa),  ECLI:EU:C:2005:644, 

TSUE  orzekł,  że  naruszeniem  Traktatu  jest  żądany  przez  zamawiającego  wymóg 

doświadczenia,  który  powinni  udowodnić  wykonawcy,  jeśli  nie  jest  niezbędny  dla  oceny 

zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. 

Przenosząc  powyższe rozważania na  stan  niniejszej  sprawy,  w  pierwszej  kolejności 

należy  zauważyć,  że  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  nie  kwestionuje,  że 

postawione  warunki 

udziału  w  postępowaniu  wprost  wskazują  na  konkretnego  wykonawcę 

oraz uniemożliwiają złożenie oferty Odwołującemu. Zamawiający nie zaprzeczył również, że 

kwestionowane 

warunki stanowią powtórzenie zakresu wskazanych w odwołaniu zamówień, 

uzyskanych i zrealizowanych przez wykonawcę Newag S.A. 

W drugiej kolejności należy wskazać, że Zamawiający nie wykazał uzasadnienia dla 

określenia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  przez  siebie  narzucony.  Nie 

wykazał,  że  wykonawca  posiadający  doświadczenie  w  wymianie  kół  monoblokowych  w 

zestawach  kołowych elektrycznych  będzie  miał  problem  z  wymianą  kół  monoblokowych na 

pojazdach objętych niniejszym zamówieniem. Odwołujący wyjaśnił, że pojazdy 31WE, 45WE 

oraz  36WEa  nie  cechują  się  żadnymi  szczególnymi  rozwiązaniami,  które  miałby  wpływ  na 

odmienność  procesu  wymiany  kół  monoblokowych.  Odwołujący  podkreślał,  że  koła  w 

pojazdach  szynowych  objęte  są  standaryzacją  tzn.  certyfikacją  WE.  Ponadto,  proces 

realizacji  zamówienia  musi  być  zgodny  z  wymaganiami  wynikającymi  z  rozporządzenia 

Ministra  Infrastruktury  w  sprawie  ogólnych  warunków  technicznych  eksploatacji  pojazdów 

kolejowych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 226 z późn zm.). Zgodnie z postanowieniami § 2 ust. 5 

projektu  umowy  każdy  wykonawca  związany  jest  dokumentacją  techniczną,  która  określa 

sposób wykonania poszczególnych czynności. 

Izba  uznała  więc,  że  nie  jest  uzasadnione  wymaganie  doświadczenia  odnoszącego 

się do  konkretnych  modeli,  bowiem  proces  wymiany  kół  oparty  o dokumentację  techniczną 

danego pojazdu stanowi standardową usługę w przedmiotowej branży, czemu Zamawiający 

nie  zaprzeczył.  Wykonawcy  posiadający  doświadczenie  przy  wymianie  kół  monoblokowych 

oraz mający dostęp do dokumentacji technicznej pojazdów 31WE, 45WE oraz 36WEa będą 

w  stanie  należycie  wykonać  przedmiotowe  zamówienie.  Nieuzasadnione  jest  więc 

preferowanie doświadczenia odnoszącego się do konkretnych typów (modelów) pojazdu. 

Nieuzasadnione  jest  też  wymaganie  pełnej  wymiany  kół  w  sześciu  elektrycznych 

zespołach  trakcyjnych.  Projekt  umowy  zakłada  realizację  zamówienia  w  terminie  do  36 

miesięcy  (§9  projektu  umowy),  a  wymiana  będzie  odbywać  się  w  sposób  sukcesywny. 

Ponadto,  w

ykonawca wykona przedmiot umowy na każdym pojeździe w terminie do 15 dni 

roboczych  liczonych  od  dnia  przekazania  w

ykonawcy  pojazdu  przez  Zamawiającego 

(zgodnie  z  §3  ust.  16  projektu  umowy).  Zatem,  proponowane  przez  Odwołującego 

ograniczenie liczby 

z sześciu do czterech pojazdów nie wpłynie na zdolność wykonawcy do 

realizacji  zamówienia.  Izba  podziela  w  tym  zakresie  pogląd  Odwołującego,  że  wykonawca 

który  serwisował  cztery  pojazdy  w  ramach  jednej  umowy  posiada  dokładnie  to  samo 

doświadczenie, co wykonawca serwisujący sześć pojazdów w ramach jednej umowy. 

Dalej,  należy  wskazać,  że  rozważania  Zamawiającego  dotyczące  różnic  między 

kołami  monoblokowymi  a  kołami  obręczowanymi  są  bezprzedmiotowe,  bowiem 

proponowana  przez  Odwołującego  zmiana  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczyła  kół 

monoblokowych

, czyli takich które znajdowały się w pierwotnym brzmieniu warunku.  

Ponadto,  niezrozumiały  jest  argument  związany  z  obowiązkiem  Zamawiającego 

dostosowania  wymagań  w  zakresie  doświadczenia  potencjalnego  wykonawcy  do  zaleceń 

Prezesa  Urzędu  Transportu  Kolejowego,  mających  wpływ  na  bezpieczeństwo  w  ruchu 

kolejowym. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  czerwcu  2022  r.  uzyskał  certyfikat  podmiotu 

odpowiedzialnego za utrzymanie, dalej 

„ECM”, co wiąże się z koniecznością respektowania 

przepisów  zawartych  w  rozporządzeniu    Komisji  (UE)  2019/779  z  16  maja  2019  r.,  gdzie 

Załącznik  II  do  ww.  rozporządzenia  nakłada  obowiązki  na  ECM,  jeśli  decyduje  się  na 

korzystanie  z  wykonawców  zewnętrznych,  tj.  wykonawcy  muszą  posiadać  odpowiednie 

kwalifikacje.  

Niemniej  sam  Z

amawiający  przyznał,  że  powyższe  rozporządzenie  nie  wskazuje 

szczegółowych  wymogów,  jakie  musi  spełniać  wykonawca,  decyduje  więc  o  tym  ECM, 

zgodnie  z  art.  9  ust.3 

ww. rozporządzenia,  gdzie wskazano, że podmiot  odpowiedzialny za 

utrzymanie pozostaje odpowie

dzialny za wynik zleconych na zewnątrz działań związanych z 

utrzymaniem  i  ustanawia  system  monitorowania  ich  realizacji. 

Natomiast  sam  Zamawiający 

na  rozprawie  n

a  pytanie  przewodniczącej,  który  przepis  rozporządzenia  wykonawczego 

Komisji  wskazuje,  iż  w  ramach  określonych  wymogów  należy  podać  konkretny  model 

pojazdu  odpowied

ział,  iż  nie  model  tylko  oczekiwania  odnoszące  się  do  doświadczenia. W 

tym miejscu przywołał art. 9 ust. 3 oraz zał. nr II pn. Wymogi i kryteria oceny w odniesieniu 

do organizacji składających wniosek o certyfikat podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie 

lub  o  certyfikat  w  zakresie  funkcji  utrzymania 

zleconych  na  zewnątrz  na  zasadzie 

outsourcingu  przez  podmiot  odpowiedzialny  za  utrzymanie

.  Skład  orzekający  nie  dopatrzył 

się w przywołanych przepisach wymogu żądania konkretnego modelu pojazdu. 

Wobec  powyższego  Izba  nakazała  Zamawiającemu  w  zakresie  zadania  2  oraz 

zadania 3 zmianę pkt 8.1.2.4 specyfikacji warunków zamówienia oraz pkt III.1.3 ogłoszenia o 

zamówieniu i nadanie im brzmienia tak jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  

na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:      ………………………………