KIO 2665/22 WYROK dnia 28 października 2022 r.

Sygn. akt KIO 2665/22 

WYROK 

z dnia 

28 października 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  Michał Pawłowski 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25 

października  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  października  2022  r.

przez 

w

ykonawcę  MS-EKO  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Suchedniów 

orzeka: 

1.  Oddala odw

ołanie w całości.

2.  Kosztami  p

ostępowania  odwoławczego  obciąża  w  całości  odwołującego  –  wykonawcę 

MS-

EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  – 

w

ykonawcę  MS-EKO  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania. 

Zasądza  od  odwołującego  –  wykonawcy  MS-EKO  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  zamawiającego  Gminy 

Suchedniów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 

dni  od  dnia  jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ………….…………………………….. 

Sygn. akt KIO 2665/22 

Uzasadnienie 

Gmina  Suchedniów,  zwana  dalej  „Zamawiającym”,  działając  na  podstawie  przepisów  ustawy 

z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  PZP”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  „odbiór, 

transport  i  zagospodarowanie 

odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych 

z 

terenu gminy Suchedniów oraz z PSZOK”. 

Ogłoszenie o przedmiotowym  zamówieniu zostało opublikowane w  Dzienniku Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 

28 września 2022 r. pod nr 2022/S 187-529468. 

W  dniu 

10  października  2022  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej) 

wykonawca  MS-EKO  S

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  Warszawie,  zwany 

dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą MS-EKO”, wniósł odwołanie wobec warunków zamówienia 

ustalonych w Specyfikacji W

arunków Zamówienia (dalej jako „SWZ"] przez Zamawiającego. 

Uwzględniając  sprostowanie  oczywistej  omyłki  pisarskiej  dokonane  pismem  z  dnia  24 

października 2022 r., Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 433 pkt 2 i art. 431 

ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy 

PZP w zw. z art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. 

– Kodeks cywilny (dalej jako „KC”) w zw. 

z art. 353

 KC w zw. z  art. 354 KC w zw. z  art. 471 KC w zw. z  art. 473 

§ 1 i § 2 KC poprzez 

zastrzeżenie  na  rzecz  Zamawiającego  kar  umownych  za  nieosiągnięcie  przez  Wykonawcę 

poziom

u  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu  odpadów  komunalnych  w  sytuacji, 

gdy stanowi to ustalenie kary umownej za zachowanie w

ykonawcy niezwiązane z prawidłowym 

wykonaniem  Umowy. 

Rozwijając  postawione  w  zarzucie  uchybienie  Odwołujący  wskazał,  że 

wykonawca m

oże zrealizować umowę prawidłowo, a mimo to, nie osiągnąć ustalonego poziomu 

recyklingu,  ponieważ  osiągnięcie  poziomu  recyklingu  uzależnione  jest  od  kodów  odpadów, 

przekazywanych  do  odbioru  i 

zagospodarowania  przez  mieszkańców  oraz  sposobu 

prowadzonej  przez  nich  segregacji,  na  co  w

ykonawca nie ma wpływu.  Całkowite przerzucenie 

na  w

ykonawcę  odpowiedzialności  za  osiągnięcie  tzw.  poziomu  recyklingu  w  sytuacji,  gdy 

oczywistym  jest,  że  wykonawca  nie  ma  wpływu  na  osiągnięcie  tego  poziomu,  jest  niezgodne 

z  obowiązkiem  współdziałania  Zamawiającego  z  wykonawcą  przy  wykonaniu  umowy. 

Odpowiedzial

ność wykonawcy za prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy kształtować się 

winna  stosownie  do  odpowiedzial

ności  tego  wykonawcy,  jaka  może  być  mu  z  tego  tytułu 

rze

czywiście  przypisana,  biorąc  pod  uwagę  opisany  przedmiot  zamówienia,  ustalenie  kary 

umownej w sposób opisany w § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, jest nieadekwatne do okoliczności, 

za  które  wykonawca  ponosi  odpowiedzialność  i  została  oparta  na  zasadzie  ryzyka,  a  nie  na 

zasadzie  winy.  Jednocześnie  działanie  takie  narusza  art.  16  ustawy  PZP,  gdyż  pozostaje 

nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  utrudnia  uczciwą  konkurencję  i  tworzy  po 

stronie  wykonawców  stan  niepewności,  który  może  skutkować  złożeniem  nieporównywalnych 

ofert. 

W  konsekwencji 

tak  sformułowanego  zarzutu  odwołania,  uwzględniając  przy  tym  modyfikację 

żądania dokonaną pismem z dnia 24 października 2022 r., Odwołujący wniósł o uwzględnienie 

odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji  dokumentacji  postępowania 

(SWZ,  wzoru  umowy) 

w  ten  sposób,  aby  zobowiązał  wykonawcę  do  podejmowania  działania 

przyczyniającego  się  do  osiągnięcia  wymaganego  poziomu  przygotowania  do  ponownego 

użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości wskazanej w ustawie z dnia 13 września 

1996  r. 

o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  (dalej  jako  „ustawa”),  Rozporządzeniu 

Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów 

przygotowania do ponown

ego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, w tym do przekazania 

możliwie największej ilości odpadów segregowanych nadających się do recyklingu i odzysku do 

podmiotów  zajmujących  się  taką  działalnością  w  tym  o  przekazanie  następujących  odpadów: 

papier  (15  01  01,  20  01  01,  19  12  01) 

–  w  ilości  minimum  65%  masy  przekazanej  przez 

Zamawi

ającego,  tworzyw  sztucznych  (15  01  02,  15  01  06,  20  01  39,  19  12  04)  –  30%  masy 

przeka

zanej  przez  Zamawiającego;  szkła  (15  01  07,  20  01  02,  19  12  05)  –  80%  masy 

przekazanej  przez  Za

mawiającego; Popiołu (20 01 99,  ex 20 01 99) – 35% masy przekazanej 

przez  Zamawiającego;  bioodpadów  (20  02  01,  20  01  08)  –  70%  masy  przekazanej  przez 

Zamawiającego oraz o wykreślenie § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy. 

Ponad

to Odwołujący sformułował żądanie ewentualne na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę 

podstawowego 

żądania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji 

dokumentacji postępowania (SWZ, wzoru umowy) w ten sposób, aby zobowiązał wykonawcę do 

podejmowania  dzia

łania  przyczyniającego  się  do  osiągnięcia  wymaganego  poziomu 

przygoto

wania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu  odpadów  komunalnych  w  wysokości 

wskazanej w ustawie 

z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, 

Rozporządzeniu  Ministra  Klimatu  i  Środowiska  z  dnia  3  sierpnia  2021  r.  w  sprawie  sposobu 

obli

czania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, 

w  tym  do  przekazania możliwie największej  ilości  odpadów  segregowanych nadających  się doj 

recyklingu  i  odzysku  do  po

dmiotów  zajmujących  się  taką  działalnością  w  tym  o  przekazanie 

następujących odpadów: papier (15 01 01, 20 01 01, 19 12 01) – w ilości minimum 65% masy 

przekazanej przez Zamawiającego, tworzyw sztucznych (15 01 02, 15 01 06, 20 01 39, 19 12 

– 30% masy przekazanej przez Zamawiającego; szkła (15 01 07, 20 01 02, 19 12 05) – 80% 

masy  pr

zekazanej  przez  Zamawiającego;  popiołu  (20  01  99,  ex20  01  99)  –  35%  masy 

przekazanej przez Zamawiającego; bioodpadów (20 02 01, 20 01 08) – 70% masy przekazanej 

przez  Zamawi

ającego  oraz  o  modyfikację  §  7  ust.  1  pkt  3  wzoru  umowy  poprzez  nadanie  mu 

następującego brzmienia: 

„za  nieprzekazanie  do  recyklingu  i  odzysku  do  podmiotów  zajmujących  się  taką 

działalnością  następujących  odpadów:  papier  (15  01  01,  20  00  01,  19  12  01)  –  w  ilości 

minimum  65%  masy  przekazanej  przez  Zam

awiającego,  tworzyw  sztucznych  (15  01  02, 

– 30% masy przekazanej przez Zamawiającego; szkła (15 

– 80% masy przekazanej przez Zamawiającego; Popiołu (20 

01  99,  ex20  01  99) 

– 35% masy przekazanej przez Zamawiającego; bioodpadów (20 02 

–  70%  masy  przekazanej  przez  Zamawiającego  –  kary  w  wysokości 

obliczonej  jako  iloczyn  jednostkowej  stawki  opłaty  za  umieszczenie  niesegregowanych 

(zmieszanych) odp

adów komunalnych na składowisku określonej w przepisach wydanych 

na  podstawie  art.  290  ust.  2  ustawy  z  dnia  27  kwietnia  2001  r. 

–  Prawo  ochrony 

środowiska  –  w  wysokości  obowiązującej  na  dzień  stwierdzenia  nieprzekazania  do 

recyklingu i  odzysku do podmiotów  zajmujących się taką działalnością  i  brakującej  masy 

od

padów  komunalnych  w/w  frakcji  koniecznych  do  uzyskania  w/w  poziomów  frakcji 

odpadów komunalnych”. 

W uzasadnieniu odw

ołania wykonawca MS-EKO podał, że zgodnie z regulacją art. 3b ust. 1 pkt 

1 i 2 usta

wy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Gminy są 

obowi

ązane  osiągnąć  poziom  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu  odpadów 

komunalnych w wysokości co najmniej 35% wagowo – za 2023 r. oraz co najmniej 45% wagowo 

–  za  2024  r.  Z  przepisu  tego  wynika,  że  obowiązek  osiągania  poziomów  przygotowania  do 

ponow

nego  użycia  i  recyklingu  odpadów  komunalnych  w  określonych  wysokościach  nałożony 

został  bezpośrednio  na  gminy  i  stanowi  jej  zadanie.  To  gminy  są  rozliczane  z  osiągania 

poziomów  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu  odpadów  komunalnych  i  ponoszą 

od

powiedzialność  za  ich  nieosiągnięcie.  Odwołujący  podał  też,  że  jego  zdaniem  Zamawiający 

w  Rozdziale  II  ust  2.3.  pkt  2  SWZ  i 

§  7  ust.  1  pkt  3  wzoru  umowy  bezpodstawnie  delegował 

swoje  obowiązki  w  postaci  osiągania  poziomów  przygotowania  do  ponownego  użycia 

i  rec

yklingu  odpadów  komunalnych  w  latach  2023  oraz  2024  na  wykonawcę  i  obarcza 

w

ykonawcę wysokimi karami umownymi, opartymi na zasadzie ryzyka, a nie winy, w przypadku 

ich  niespełnienia.  Według  Odwołującego  jedyną  sytuacją,  w  której  odpowiedzialność  za 

osiągnięcie  poziomów  recyklingu  leży  na  podmiocie  dokonującym  odbioru  odpadów,  zgodnie 

z 

regulacją  art.  9g  pkt  1  ustawy  z  dnia 13  września 1996  r. o utrzymaniu  czystości  i  porządku 

w  gminach  jest  przypadek, 

w  którym  podmiot  dokonuje  odbioru  odpadów  z  nieruchomości  na 

podstawie umowy 

z właścicielem nieruchomości, a nie z gminą. 

Odwołujący  wskazał  też,  że  w  2021  r.  realizował  usługę  na  rzecz  Zamawiającego,  w  związku 

z  czym  b

ył  w  stanie  dokonać  analizy  poziomu  recyklingu  uzyskiwanego  przez  Zamawiającego 

również  w  2021  r.  Poziom  ten  wynosił  21%  (tu:  tabela  na  str.  7  odwołania).  Następnie 

O

dwołujący powołał się na zamieszczone przez Zamawiającego w Rozdziale II ust. 2 pkt 2 SWZ 

szacowane  dane  dot

yczące  ilości  odpadów  do  odbioru,  transportu  i  zagospodarowaniu  przez 

okres 24 mies

ięcy w ramach realizacji zamówienia (tu: tabela na str. 8 odwołania). Odwołujący 

wskaz

ał, że z danych zawartych w treści SWZ wynika, iż wykonawca nie będzie miał możliwości 

osiągnięcia  wymaganego  w  2023  r.  poziomu  recyklingu  35%,  a  w  2024  r.  45%.  Odwołujący 

dokonał własnych wyliczeń matematycznych w oparciu o szacowane dane udostępnione przez 

Zamawiającego  w  SWZ,  zgodnie  z  regulacją  art.  3  ust.  1  Rozporządzenia  Ministra  Klimatu 

i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczenia poziomów przygotowania 

do  ponownego  użycia  i  recyklingu  odpadów  komunalnych,  z  których  wynika,  że  szacowany 

poziom recyklingu wynosi zaledwie 18 %. B

iorąc zatem pod uwagę szacowane ilości odpadów 

podlegających odbiorowi i zagospodarowaniu w 2023 i 2024 r. wykonawca nie ma jakichkolwiek 

możliwości na osiągnięcie wymaganych ustawowo poziomów recyklingu. 

Odwołujący  zauważył,  że  w  przypadku,  gdy  Zamawiający  nie  podejmie  radykalnych  kroków 

mających na celu osiągnięcie poziomów recyklingu, w tym uświadomienia mieszkańców gminy 

Suchedniów  o  zasadach  prawidłowej  segregacji  odpadów  poprzez  ich  edukację  w  postaci 

licznych  kampanii  reklamowy

ch,  promowania  segregacji  odpadów  poprzez  akcje  promocyjne 

(np. 

wysyłanie  wiadomości  e-mail  do  mieszkańców  wyjaśniających  zasady  dotyczące 

prawidłowej  segregacji  i  wskazujących  na  korzyści  takiej  segregacji  dla  środowiska  oraz 

przyszłych  pokoleń,  wysyłanie  SMS-ów  do  mieszkańców,  przypominających  o  prawidłowej 

segregacji, rozdawanie 

ulotek, edukowanie młodzieży na zajęciach w szkołach / przedszkolach, 

organizowanie  wydarzeń  typu  sprzątanie  gminy  z  uwzględnieniem  prawidłowej  segregacji 

odpadów itd.), a także uświadamianie ich o realnym zagrożeniu dla mieszkańców gminy, którym 

jest  nie

wątpliwie  nieuzyskanie  minimalnych  poziomów  recyklingu,  w  wyniku  których  na  gminę 

nałożone  zostaną  kary  zgodnie  z  art.  290  ust.  1  ustawy  z  dnia  27  kwietnia  2001  r.  –  Prawo 

ochrony środowiska, to nie ma możliwości osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. 

Wykonawca  MS-EKO 

podkreślił,  że  wykonawca  nie  posiada  narzędzi  znajdujących  się 

w  dyspozycji  Zamawiającego  (np.  akcje  edukacyjne,  system  sankcyjny,  tworzenie  planów 

i regulaminów), dzięki zastosowaniu których można by zdyscyplinować mieszkańców Gminy do 

zwiększenia udziału odpadów selektywnie zbieranych w ogólnym strumieniu odpadów. Poza tym 

w

ykonawca  realizując  zamówienie  nie  ma  realnych  narzędzi  wpływających  na  ilość 

wytwarzanych  odpadów  komunalnych  przez  mieszkańców  jak  i  sposób  ich  segregacji. 

Odwołujący ma świadomość, że na wykonawcy ciąży obowiązek sprawdzania jakości sposobu 

segregac

ji  prowadzonej  przez  mieszkańców  gminy,  do  czego  zobowiązują  go  postanowienia 

zawarte w Rozdziale II ust. 2.3 pkt 13 SWZ, jednak w przypadku braku pr

awidłowej segregacji 

(np.  w  worku  przeznaczonym  na  odpady  typu  papie

r, zostaną pomieszane różne odpady takie 

jak  papier  i  obierki,  albo  pojemnik  z  olejem  /  farbą  itp.,  zanieczyszczą  one  odpady  w  stopniu 

uniemożliwiającym zaklasyfikowanie ich jako selektywnych), wykonawca zgodnie z regulacją art. 

6ka  ust.  1  ustawy  o  utrzymaniu  czysto

ści  i  porządku  w  gminach,  ma  obowiązek  odbioru 

odpadów  jako  niesegregowane  (zmieszane)  odpady  komunalne.  Zatem  w  przypadku,  gdy 

mieszkańcy  nieprawidłowo segregują  odpady,  wykonawca nie  ma możliwości  odmowy  odbioru 

odpadów,  natomiast  musi  dokonać  ich  odbioru  i  poinformować  o  nieprawidłowej  segregacji 

Zamawiającego  ze  wskazaniem  adresów,  pod  którymi  segregacja  dokonywana  jest  w  sposób 

nieprawidłowy.  Dopiero  na  podstawie  informacji  o  nieprawidłowej  segregacji  Zamawiający 

nakłada kary na mieszkańców, którzy dokonują nieprawidłowej segregacji. Ustawa o utrzymaniu 

czystości i porządku w gminach zakłada, że tzw. kara stanowi wielokrotność opłaty za odpady 

zbierane  selektywnie 

–  od  dwukrotności  do  czterokrotności  tej  stawki.  W  przypadku  Gminy 

Suchedniów koszt odbioru odpadów od osoby w 2021 r. wynosił 25 złotych. 

Odwołujący zauważył, że w przypadku nałożenia na mieszkańca gminy podwyższonej opłaty za 

nieprawidłową segregację opłata taka zasila budżet Zamawiającego, natomiast wykonawca nie 

uzyskuje z tego tytułu żadnych korzyści finansowych, co jego zdaniem jest istotne w kontekście 

kary 

umownej,  jaką  Zamawiający  przewidział  w  §  7  ust.  1  pkt  3  wzoru  umowy.  Odwołujący 

wskaz

ał, że powyższe postanowienie umowne w zakresie kary umownej zostało sformułowane 

z  przekroczeniem  granic  swo

body  umów,  w  sposób  naruszający  zasady  współżycia 

społecznego  i  równowagi  rozłożenia  ryzyka  kontraktowego  między  stronami  oraz  w  sposób, 

k

tóry  nie  uwzględnia  rzeczywistych  możliwości  realizacji  usługi  i  zakresu  odpowiedzialności 

wykonawcy  prze

z  nałożenie  na  wykonawcę  odpowiedzialności  za  osiągnięcie  poziomu 

przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu na  zasadzie ryzyka,  a  nie na  zasadzie  winy. 

Zdaniem 

Odwołującego  Zamawiający  w  taki  sposób  ukształtował  postanowienia  dokumentacji 

p

ostępowania,  że  bez  wątpienia  przeniósł  na  wykonawcę  pełną  odpowiedzialność,  jaką  może 

ponieść Zamawiający za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z regulacją art. 9z ustawy 

z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ponadto Odwołujący 

podkreślił, że w uzasadnieniu do projektu ustawy PZP z 2019 r. ustawodawca wyraźnie wskazał 

na 

zasadę  zakazu  kształtowania  praw  i  obowiązków  zamawiającego  i  wykonawcy  w  sposób 

rażąco  nieproporcjonalny  do  rodzaju  zamówienia  oraz  ryzyk  związanych  z  jego  realizacją. 

O

dwołujący dodał też, że postanowienia dotyczące poziomów recyklingu i kar umownych za ich 

nieosiągnięcie  zawarte  w  dokumentacji  postępowania  są  wyrazem  naruszenia  przepisów  art. 

433  ust.  2  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  431  ustawy  PZP

,  a  osiągnięcie  ustalonego  poziomu 

recyklingu  doznaje  jeszcze 

większych  przeszkód,  ponieważ  ryzyko  jego  nieosiągnięcia  jest 

wyższe niż w poprzednich latach ze względu na wzrastające z roku na rok minimalne poziomy 

recyklingu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  nie  ma  najmniejszego  wpływu  na  szereg 

o

bowiązków,  które  w  celu  osiągnięcia  poziomów  recyklingu  zrealizować  musi  gmina  (czyli 

Zamawiający).  Powołał  się  przy  tym  na  treść  regulacji  prawnych  wskazujących  na  takie 

obowiązku gminy. Na przykład zgodnie z regulacją art. 6c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości 

i 

porządku w gminach to Zamawiający jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów 

komunalnych  od 

właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy,  natomiast 

zgodnie  z 

regulacją  art.  4  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  rada  gminy 

uchwala regulamin  utrzymania czystości  i  porządku  na  terenie gminy,  który jest  podstawowym 

aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie.  

Odwołujący  skonstatował,  że  to  Zamawiający  sprawuje  kontrolę  nad  wypełnieniem  obowiązku 

zbierania  odpadów  komunalnych  w  sposób  selektywny,  ustalając  m.  in.  zasady  nakładania 

i  okr

eślania  opłaty  podwyższonej  w  przypadku  stwierdzenia  naruszenia  zasad  selektywnej 

zbiórki odpadów. W jego ocenie wykonawca w tym zakresie nie ma najmniejszej przestrzeni do 

działania,  więc  skoro  to  Zamawiający  posiada  odpowiednie  instrumenty,  które  mają  wpływ  na 

zdyscyplinowanie mieszkańców do selektywnej zbiórki odpadów i bezpośrednio mogą przełożyć 

się na realizację poziomu recyklingu, to właśnie naruszeniem przepisów ustawy jest obarczenie 

wykon

awcy pełną odpowiedzialnością za jego nieosiągnięcie. Odwołujący podkreślił również, że 

Zamawi

ający  ma  ustawowe  uprawnienie  wliczenia  do  poziomów  recyklingu  odpadów 

pochodzących  z  innych  źródeł  np.  z  punktów  skupu  czy  wliczenia  kompostu  z  przydomowych 

kompostowników. Natomiast wykonawcy nie dysponują takimi danymi, a także ani nie dokonują 

oni obli

czeń poziomów recyklingu, ani nie czuwają nad ich prawidłowością, ponieważ nie mają 

nad tym żadnego nadzoru. Zważywszy na treść postanowień SWZ i wzoru umowy Odwołujący 

wskaz

ał, że ryzyko nieosiągnięcia poziomu recyklingu obciąża jedynie wykonawcę pomimo, że 

nawe

t  w  przypadku  prawidłowego  zrealizowania  usługi  odbioru,  zbierania,  transportu 

i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  pochodzących  z  terenu  gminy  Suchedniów, 

w

ykonawca może  nie  osiągnąć  minimalnego  poziomu  recyklingu,  co  jest  niemal  pewne  biorąc 

pod 

uwagę wyliczenia Odwołującego zawarte w odwołaniu. Poza tym przedmiotem umowy nie 

jest  osiągnięcie  poziomu  recyklingu,  lecz  wykonanie  usługi  odbioru,  zbierania,  transportu 

i zagospodarowania odpadów komunalnych. Zatem Zamawiający ustanowił karę umowną, która 

jest niezwiązana z prawidłowym wykonaniem umowy. 

Ponadto  zdaniem  wykonawcy  MS-EKO 

Zamawiający  we  wzorze  umowy  ukształtował  stosunki 

pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcą  w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  współdziałania  przy 

wykonywaniu  umowy

,  która  wynika  z  regulacji  art.  431  ustawy  PZP.  Odwołujący  uważa,  że 

o

dpowiedzialność  wykonawcy  za  prawidłowe  zrealizowanie  przedmiotu  umowy  winna  zostać 

uk

ształtowana stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu 

r

zeczywiście przypisana, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia. Według niego kara umowna 

wskazana  we  wzorze  umowy  jest  nieadekwatna  do  okoliczności,  za  które  wykonawca  ponosi 

odpowiedzialność  i  stanowi  ona  istotne  naruszenie  przepisów  prawa,  albowiem  to  właśnie  od 

współdziałania  Zamawiającego  z  wykonawcą  zależy  osiągnięcie  poziomów  recyklingu,  dlatego 

też  pełna  odpowiedzialność  za  ich  osiągniecie  nie  może  spoczywać  tylko  na  wykonawcy. 

Podsumowuj

ąc swoje stanowisko Odwołujący jeszcze raz w sposób szczególny zaakcentował, 

że  nawet  przy  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  umowy  i  jednoczesnym  podjęciu  najwyższych 

starań  ze  strony  wykonawcy  istnieje  ryzyko  nieosiągnięcia  poziomu  recyklingu  z  przyczyn 

zaniechan

ia  przez  Zamawiającego  podjęcia  czynności,  które  mają  na  celu  zdyscyplinowanie 

mieszka

ńców,  szerzenie  społecznej  świadomości  dotyczącej  sposobu  segregowania  odpadów 

i wagi segregacji odpa

dów dla środowiska. Wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności 

za zaniechania 

Zamawiającego, a według postanowień zawartych w SWZ i we wzorze umowy, 

to 

właśnie wykonawca, pomimo braku wpływu na taką sytuację, będzie musiał ponosić wyłączną 

odpowiedzialność na zasadzie kary umownej. 

Uwzg

lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym dowody złożone przez odwołującego na 

rozprawie, ja

k również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, które zostały 

złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona 

żadna  z  przesłanek  negatywnych  wynikająca  z  art.  528  ustawy  PZP,  która  uniemożliwiałaby 

merytoryczne rozpoznanie odwo

łania. 

Izba  stwierdziła  też,  że wypełnione zostały  wskazane  w  art.  505 ust.  1 ustawy  PZP  ustawowe 

przesłanki  istnienia  interesu  Odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz 

m

ożliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. 

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie w trybie art. 555 ustawy PZP zarzutu 

odwołania – po jego sprostowaniu przez Odwołującego pismem z dnia 24 października 2022 r. 

Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  24  października  2022  r.  dokonał  jedynie  sprostowania  oczywistej 

omyłki pisarskiej w ten sposób, że zamiast „§ 3 ust. 23 wzoru umowy” wpisał „§ 7 ust. 1 pkt 3 

wzoru  umowy

”.  Natomiast konstrukcja  normatywna  zarzutu,  jak również jego opis,  wskazujące 

na uchybienia 

zarzucane Zamawiającemu, nie zostały w ogóle zmienione. Nie ma więc podstaw 

do  wywodzenia,  że  Odwołujący  dokonał  takiej  modyfikacji  zarzutu  odwołania,  którą  można  by 

trak

tować jako zupełnie nowy zarzut, który pierwotnie nie został zawarty w odwołaniu. 

Izba rozpoznając  sprawę uwzględniła akta  sprawy  odwoławczej,  które  zgodnie  z regulacją  § 8 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy 

roz

poznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią 

odw

ołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacj

i,  o  której  mowa  w  §  7  ust.  2  rozporządzenia, 

a  także  inne  pisma  składane  w  sprawie  oraz  pisma  kierowane  przez  Prezesa  Izby  w  związku 

z wniesionym odwołaniem. 

I

zba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony oraz uwzględniła 

stanowisko zaprezentowane 

przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie złożonej na 

rozprawie. 

Izba  wydała  na  rozprawie  postanowienie  o  dopuszczeniu  dowodu  z  akt  sprawy  odwoławczej, 

w tym 

z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie: 

− 

Wyliczenia 

własnego  Odwołującego  dotyczącego  poziomu  recyklingu na  podstawie 

da

nych  udostępnionych  przez  Zamawiającego  w  SWZ  i  szacunkowych  kar 

umownych za 

niespełnienie poziomów recyklingu (dowód nr 1), 

− 

Tabel,  na  podstawie 

których  sporządzono  wykresy  obrazujące  ilości  zebranych 

odpadów (dowód nr 2), 

− 

Wydruku internetowego danych z GUS 

(dowód nr 3), 

− 

O

świadczenia  spółki  PGK  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Opocznie z 

dnia 24 października 2022 r. (dowód nr 4), 

− 

O

świadczenia  spółki  REMONDIS  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z siedzibą w Warszawie z dnia 24 października 2022 r. (dowód nr 5), 

− 

Wydruk

ów  ze  strony  internetowej  Gminy  Suchedniów  oraz  ze  strony  internetowej 

Ministerstwa Klimatu 

i Środowiska (dowód nr 6), 

− 

Dokumentu 

zatytułowanego  „Warunki  i  zasady  przyjęcia  makulatury  przez  STORA 

ENSO

” (dowód nr 7), 

− 

Dokumen

tu zatytułowanego „Instrukcja kwalifikacji jakościowej i warunków przyjęcia 

stłuczki szklanej przekazywanej do Krynicki Recykling S.A.” (dowód nr 8), 

− 

Dokument

ów  dotyczących  podobnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego prowadzonego przez 

Gminę Bliżyn (dowód nr 9). 

Izba  uznała  wiarygodność  i  moc  dowodową  dokumentów  znajdujących  się  w  aktach  sprawy 

odwoławczej  oraz  dowodów  złożonych  przez  Odwołującego  na rozprawie.  Dokumenty  złożone 

przez  Odwołującego  na  rozprawie  pozwoliły  poznać  Izbie  szerszy  kontekst  sprawy,  ale  wobec 

treści  postawionego  zarzutu  odwołania  i  jego  szerokiego  uzasadnienia  nie  miały  one  większej 

wartości dowodowej i decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. 

Izba 

ustaliła następujący stan faktyczny: 

Na  podstawie  art.  552  ust. 1  ustawy  PZP  Izba 

wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy 

ustalony w toku postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  –  Gmina  Suchedniów  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na 

„odbiór, transport  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości 

zamieszkałych  z  terenu  gminy  Suchedniów  oraz  z  PSZOK”.  Numer  referencyjny  tego 

zamówienia to GNI.271.11.2022.AJ. 

Ogłoszenie o przedmiotowym  zamówieniu zostało opublikowane w  Dzienniku Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 28 w

rześnia 2022 r. pod nr 2022/S 187-529468. 

W Ro

zdziale II SWZ zostało przewidziane, że w ramach realizowanej usługi wykonawca będzie 

zobow

iązany  do  odbierania  i  zagospodarowania  masy  odpadów  komunalnych  zebranych 

selektywnie  od 

mieszkańców  miasta  i  gminy  Suchedniów  zgromadzonych  w  Punkcie 

Selektywnej  Zbiórki  Odpadów  Komunalnych  (PSZOK).  W  dokumentacji  postępowania  zostało 

zastrzeżone,  że  ze  względu  na  przedmiot  zamówienia,  Zamawiający  nie  jest  w  stanie 

precyzyjnie  określić  ilości  odpadów  komunalnych,  które  zostaną  zgromadzone  na  terenie 

PSZOK  w  okresie  realizacji  umowy.  Zarówno  Zamawiający,  jak  i  wykonawcy  biorący  udział 

w  postępowaniu  w  swoich  szacunkach  mogą  opierać  się  wyłącznie  na  danych  archiwalnych 

opisanych w SWZ, własnej wiedzy i posiadanym doświadczeniu. 

W  Rozdziale  II  ust.  2.3.  SWZ 

Zamawiający  postawił  wykonawcy  szereg  wymagań,  które  ten 

musi  sp

ełnić  w  zakresie realizacji  zamówienia. W  punkcie 2 tego rozdziału SWZ  Zamawiający 

nałożył  na  wykonawcę  obowiązek  zagospodarowania  zebranych  odpadów  w  sposób,  który 

zapewni  osiągnięcie  poziomów  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  odzysku 

innymi  metodami, 

o  których  mowa  w  Rozporządzeniu  Ministra  Klimatu  i  Środowiska  z  dnia 

3 sierpnia 2021 r. 

w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia 

i  recyklingu  odpadów  komunalnych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1530)  w  odniesieniu  do 

następujących frakcji odpadów: papier, tworzywa sztuczne i szkło. 

W 

§ 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 4 do SWZ, Zamawiający przewidział 

o

bowiązek zapłaty kary umownej przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego za nieosiągnięcie 

wymaganego  poziomu  recyklingu,  przygotowanie  do  pon

ownego  użycia  i  odzysku  innymi 

metodami 

–  w  wysokości  obliczonej  jako  iloczyn  jednostkowej  stawki  opłaty  za  umieszczenie 

niesegregowanych  (zmieszanych)  odpadów  komunalnych  na  składowisku  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. 

– Prawo 

ochrony  środowiska  –  w  wysokości  obowiązującej  na  dzień  stwierdzenia  nieosiągnięcia 

wymaganego  poziomu  recyklingu,  przygotowanie  do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi 

metodami 

– i brakującej masy odpadów komunalnych. 

Pona

dto  Zamawiający  zastrzegł  w  §  7  wzoru  umowy,  że  wszelkie  kwoty  należne 

Zamawiającemu,  w  szczególności  z  tytułu  kar  umownych  i  innych  odszkodowań,  będą 

po

trącane z płatności realizowanych na rzecz wykonawcy. Jeżeli kwota kary przekroczy wartość 

ostatniej  fa

ktury  wówczas  pozostała  kara  będzie  naliczana  notą  księgową  (ust.  2).  Łączna 

wysokość kar umownych naliczonych przez Zamawiającego nie może przekroczyć 30 % łącznej, 

szacowanej  wartości  zamówienia  brutto  określonej  w  umowie  (ust.  3).  Zamawiający  zastrzegł 

też  sobie  prawo  do  dochodzenia  odszkodowania  przewyższającego  wysokość  zastrzeżonych 

kar  umownych,  do  wysokości  rzeczywiście  poniesionej  szkody,  na  zasadach  ogólnych 

uregulowanych w Kodeksie Cywilnym (ust. 4). 

Zgodnie  z  rozdziałem  III  SWZ  Zamawiający  okres  realizacji  przedmiotu  umowy  określił  na  24 

miesiące liczone od dnia podpisania umowy. Rozpoczęcie realizacji zadania nastąpi w terminie 

3 dni roboczych od dnia podpisania umowy z zastrzeżeniem, że w przypadku, w którym umowa 

zostanie podpisana przed  dniem 1 stycznia 

2023 r. realizacja usługi rozpocznie się dopiero od 

dnia 1 stycznia 2023 r. Zatem przewidywany okres real

izacji zamówienia to 1 stycznia 2023 r. – 

31  grudnia  2024  r. 

z  zastrzeżeniem,  że  może  on  ulec  zmianie  w  związku  z  możliwością 

rozs

trzygnięcia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

W  ocenie  Izby  o

dwołanie  złożone  przez  wykonawcę  MS-EKO  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący w swoim środku ochrony prawnej podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego 

wielu 

przepisów ustawy PZP oraz KC. Zgodnie natomiast z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP 

uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem 

przepisów prawa. 

Zaskarżone w odwołaniu przepisy ustawy PZP to: 

− 

art. 433 pkt 2 ustawy PZP

, który stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie 

mogą  przewidywać  naliczania  kar  umownych  za  zachowanie  wykonawcy 

nie

związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym 

wykonaniem, 

− 

art.  431  ustawy  PZP  stanowi

ący,  że  Zamawiający  i  wykonawca  wybrany 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  obowiązani  są  współdziałać  przy 

wykonaniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  celu  należytej  realizacji 

zamówienia, 

− 

art.  16  ustawy 

PZP  określający  podstawowe  zasady  prawa  zamówień  publicznej, 

zgodnie  z  którym  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji ora

z równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, 

− 

art.  17  ust.  1  ustawy  PZP

,  w  którym  została  unormowana  zasada  efektywności, 

według  której  Zamawiający  udziela  zamówienia  w  sposób  zapewniający: 

1)  najlepszą  jakość  dostaw,  usług,  oraz  robót  budowlanych,  uzasadnioną 

charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć 

na  jego  realizację,  oraz  2)  uzyskanie  najlepszych  efektów  zamówienia,  w  tym 

efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych 

efektów  jest  możliwy  do  uzyskania  w  danym  zamówieniu,  w  stosunku  do 

poniesionych 

nakładów, 

− 

art.  8  ust.  1  ustawy  PZP  zaw

ierający  odesłanie  do  przepisów  Kodeksu  Cywilnego, 

zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców 

oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  konkursie 

oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 

23  kwietnia  1964  r. 

–  Kodeks cywilny (Dz.  U.  z 2022  r.,  poz.  1360), jeżeli  przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej. 

Natomiast przepisami 

Kodeksu Cywilnego, które zaskarżył w swoim odwołaniu Odwołujący są: 

− 

art.  58  KC

,  który  stanowi,  że:  §  1.  Czynność  prawna  sprzeczna  z  ustawą  albo 

mająca  na  celu  obejście  ustawy  jest  nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis 

przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień 

czynności  prawnej  wchodzą  odpowiednie  przepisy  ustawy.  §  2.  Nieważna  jest 

czynność  prawna  sprzeczna  z  zasadami  współżycia  społecznego.  §  3.  Jeżeli 

nie

ważnością  jest  dotknięta  tylko  część  czynności  prawnej,  czynność  pozostaje 

w  mocy  co  do  pozostałych  części,  chyba  że  z  okoliczności  wynika,  iż  bez 

postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana, 

− 

art.  353

  KC

,  zgodnie  z  którym  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek 

prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się 

właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, 

− 

art.  354  KC,  stano

wiący, że: § 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie 

z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz 

zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje 

– także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. § 2. W taki sam sposób powinien 

współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel, 

− 

art. 471 KC, wed

ług którego dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej 

z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie 

lub  nienależyte  wykonanie  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik 

odpowiedzialności nie ponosi, 

− 

art. 473 

§ 1 KC stanowiący, że dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność 

za  niewykonanie  lub  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  powodu 

oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi, 

− 

art.  473 

§  2  KC,  według  którego  nieważne  jest  zastrzeżenie,  iż  dłużnik  nie  będzie 

o

dpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie. 

Izba 

rozpoznając odwołanie uznała, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego licznych 

przepis

ów  ustawy  PZP  i  KC,  które  w  swoim  odwołaniu  wymienił  wykonawca  MS-EKO  Spółka 

z  ogranic

zoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie.  Odwołujący  poprzez  wniesienie 

środka ochrony prawnej dążył do usunięcia z dokumentacji zamówienia jednego z postanowień 

zawartych we wzorze 

umowy, w którym Zamawiający dopuścił karę umowną za nieosiągnięcie 

wymaganego poziomu recyklingu odpad

ów, przygotowania ich do ponownego użycia i odzysku 

innymi metodami. Analiza zapis

ów wzoru umowy wskazuje na to, że kara umowna opisana w § 

7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, je

st odpowiednikiem kary pieniężnej, jaka może zostać nałożona na 

G

minę w razie nieosiągnięcia przez nią poziomów recyklingu odpadów wymaganych ustawą. 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  1

3  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku 

w  gminach  u

trzymanie  czystości  i  porządku  w  gminach  należy  do  obowiązkowych  zadań 

własnych gminy.  Natomiast  w  art.  3  ust.  2 tej  ustawy  został  przewidziany  przykładowy  katalog 

czynności,  na  podstawie  których  gminy  zapewniają  czystość  i  porządek  na  swoim  terenie 

i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania. Ponadto zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy gminy są 

obowiązane  osiągnąć  poziom  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  recyklingu  odpadów 

k

omunalnych  w  wysokości  co  najmniej  35%  wagowo  –  w  roku  2023  i  45%  wagowo  –  w  roku 

2024.  W  art.  9z  ust.  2a  tej 

ustawy  zostało  przewidziane,  że  gmina,  która  nie  wykonuje 

obowiązków, o których mowa w art. 3b ustawy, podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla 

wymaganego  poz

iomu:  1)  przygotowania  odpadów  komunalnych  do  ponownego  użycia 

i  recyklingu;  2)  ograniczenia  masy  odpadów  komunalnych  ulegających  biodegradacji 

przekazywanych do składowania; 3) składowania. Zgodnie z art. 9z ust. 3 i art. 9x ust. 3 ustawy 

kary  pieni

ężne,  o  których  mowa  w  art.  9z  ust.  2a  pkt  1  i  2  ustawy,  oblicza  się  jako  iloczyn 

jednostkowe

j  stawki  opłaty  za  umieszczenie  niesegregowanych  (zmieszanych)  odpadów 

komunalnych  na składowisku,  określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie art.  290  ust.  2 

ustawy  z  dnia  27  kwietnia  2001  r. 

–  Prawo  ochrony  środowiska,  i  brakującej  masy  odpadów 

komunal

nych  wyrażonej  w  Mg,  wymaganej  do  osiągnięcia  odpowiedniego  poziomu 

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy 

odpadów  komunalnych  ulegających  biodegradacji  przekazywanych  do  składowania.  Natomiast 

zgodnie z art. 9z ust. 3 i art. 9x ust. 4 u

stawy karę pieniężną, o której mowa w art. 9z ust. 2a pkt 

3  ustawy, 

oblicza  się  jako  iloczyn  jednostkowej  stawki  opłaty  za  umieszczenie 

ni

esegregowanych  (zmieszanych)  odpadów  komunalnych  na  składowisku,  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. 

– Prawo 

ochrony  środowiska,  i  masy  składowanych  odpadów  komunalnych  przekraczającej  poziom 

składowania  wyrażonej  w  Mg.  Pisząc  zatem  w  skrócie  –  kara  pieniężna  będzie  nakładana  na 

gminę  każdorazowo  w  wysokości  proporcjonalnej  do  stopnia  nieosiągnięcia  obowiązującego 

w danym roku poziomu recyklingu. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  regulacje  prawne  zawarte  w  ustawie  z  dnia  13  września  1996  r. 

o utrzymaniu 

czystości i porządku w gminach należy stwierdzić, iż gdyby Gmina Suchedniów nie 

zadbała w dokumentacji zamówienia o stworzenie mechanizmów prawnych zabezpieczających 

należyte wykonanie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych przez 

wybranego  wykon

awcę,  to  wówczas  Zamawiającemu  można  by  postawić  zarzut  naruszenia 

przepisów prawa, w tym m. in. art. 17 ust. 1 ustawy PZP i art. 433 pkt 2 ustawy PZP. Wskazać 

należy,  że  ustawa  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach, 

w  ramach  realizacji  z

adań  własnych  gminy,  nakłada  na  nie  prawny  obowiązek  osiągnięcia 

odpowiedniego poziomu recyklingu odpa

dów komunalnych, który to poziom z każdym kolejnym 

rokiem kal

endarzowym będzie wzrastał. Dodatkowo realizacja tego obowiązku prawnego gminy 

została obwarowana odpowiednimi administracyjnoprawnymi sankcjami pieniężnymi. Wysokość 

kar 

pieniężnych  jest  adekwatna  i  proporcjonalna  do  stopnia  niewypełnienia  nałożonego 

o

bowiązku. Wobec tego nawet regulacja art. 474 KC, który stwierdza, że dłużnik odpowiedzialny 

jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą 

zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza, obliguje 

Gminę Suchedniów do tego, żeby w dokumentacji zamówienia przewidzieć takie postanowienia 

umowy, które w jak największym stopniu zabezpieczą prawidłową realizację zamówienia przez 

wykonawcę.  W  tej  sytuacji  taki  sposób  zorganizowania  przez  Zamawiającego  usługi  odbioru, 

transportu i zagospodarowania 

odpadów komunalnych, gdzie gmina poprzez zastrzeżenie kary 

umownej  obc

iąża  wykonawcę  realizującego  usługę  na  jej  rzecz  obowiązkiem,  którym  sama 

wcześniej  została  obciążona  przez  prawodawcę,  jest  prawnie  uzasadniony.  Co  więcej,  takie 

ukształtowanie postanowień umowy – stanowiące niejako automatyczne przeniesienie regulacji 

ustawowej 

do  treści  umowy  –  nie może  być  uznawane  za  naruszenie jakiegokolwiek  przepisu 

prawa

. Niezależnie od powyższego wypada też zauważyć, że wprowadzenie do wzoru umowy 

kary  umownej  za  nie

osiągnięcie  odpowiedniego  poziomu  recyklingu  odpadów  komunalnych 

czyn

i zadość unormowanej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP zasadzie efektywności, gdyż 

z  jednej  strony  zapewnia  ono 

najlepszą  jakość  usługi  uzasadnioną  charakterem  zamówienia 

w  ramach  środków,  które  Zamawiający  może  przeznaczyć  na  jego  realizację,  z  drugiej  zaś 

strony  zapewnia  uzyskanie  najle

pszych  efektów  zamówienia,  w  tym  efektów  społecznych, 

środowiskowych  oraz  gospodarczych,  w  stosunku  do  poniesionych  nakładów.  Jedynie  na 

margin

esie należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał w ogóle w odwołaniu, na czym miałoby 

polegać  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  17  ust.  1  pkt  1  i  2  ustawy  PZP  i  dlaczego 

w  sposobie  zredagowania  dokumentacji  zam

ówienia,  w  tym  §  7  ust.  1  pkt  3  wzoru  umowy 

upatruje  on  naruszenia  zasad

y  efektywności  przez  Zamawiającego.  Izba  podziela  przy  tym 

zapatrywanie prawne 

wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2022 r. 

w sprawach połączonych KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22, 

KIO  1123/22,  KIO  1124/22  i  KIO  1125/22

,  tj.  że  uwolnienie  od  obowiązku  osiągnięcia 

wymaganych  poziomów  recyklingu  wykonawców  odbierających  odpady  komunalne  w  ramach 

zorganizowa

nego  przez  gminę  przetargu  jest  wątpliwe  w  kontekście  wynikającego  z  regulacji 

art. 9g ustawy o utrzymaniu 

czystości i porządku w gminach obowiązku osiągnięcia określonego 

w art. 3b ust. 1 tej ustawy 

poziomu recyklingu przez podmiot odbierający odpady komunalne na 

podstawie umowy z 

właścicielem nieruchomości, z czego można wyprowadzić logiczny wniosek, 

że przedsiębiorca już przez sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie odbioru, 

transportu  i  zagos

podarowania  odpadów  komunalnych  powinien  liczyć  się  z  koniecznością 

rea

lizacji obowiązku osiągania wymaganego przez ustawodawcę poziomu recyklingu odpadów. 

Wykonawca ME-E

KO nie wykazał również w swoim odwołaniu, aby Zamawiający w § 7 ust. 1 

pkt  3  wzoru  umowy  nałożył  na  wykonawcę  karę  umowną  za  zachowanie  niezwiązane  choćby 

po

średnio  z  przedmiotem  umowy  lub  z  jej  prawidłowym  wykonaniem.  Wobec  powyższego  nie 

może być mowy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 433 pkt 2 ustawy PZP i art. 17 ust. 1 

ustawy PZP. 

Dlatego też w tym zakresie zarzuty odwołania nie mogły zostać uwzględnione. 

Przechodząc  do  omówienia  kolejnych  zarzutów  odwołania  wykonawca  MS-EKO  zarzucając 

Zamawiającemu jednoczesne naruszenie art. 431 ustawy PZP i art. 354 KC w zw. z art. 8 ust. 1 

ustawy  PZP 

nie  dostrzega,  że  powyższe  przepisy  odnoszą  się  do  obowiązku  współdziałania 

stron  umowy,  ale  dopiero  na  etapie  wykonania  umowy.  Przepisy  te  n

ie  mogą  zatem  znaleźć 

zastosowania  do  etapu  projektowania  i 

formułowania  postanowień  umownych,  kiedy  umowa 

w  sprawi

e  zamówienia  publicznego  nie  została  jeszcze  zawarta.  Odwołujący  braku 

współdziałania  stron  w  wykonaniu  umowy  upatruje  w  całkowitym  przerzuceniu  na  wykonawcę 

odpowiedzial

ności  za  nieosiągnięcie  poziomu  recyklingu  odpadów,  czyli  Odwołującemu chodzi 

właśnie  o  ukształtowanie  treści  postanowień  umowy  a  nie  o  etap  realizacji  umowy.  Zatem 

o  ewentualnym  naruszeniu 

powyższych  przepisów  prawa  można  mówić  dopiero  po  zawarciu 

umowy, a do czego b

yłaby niezbędna wykładnia treści umowy i ocena zachowania stron umowy 

w  kon

tekście  ich  obowiązków  wynikających  zarówno  z  postanowień  samej  umowy,  jak 

i  z 

przepisów  prawa,  zasad  współżycia  społecznego  czy  ustalonych  zwyczajów.  Izba  nie 

stwierdziła zatem naruszenia art. 431 ustawy PZP i powiązanego z nim art. 354 KC, który może 

być stosowany w prawie zamówień publicznych na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy PZP. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  odwołania  dotyczących  naruszenia  art.  353

  KC,  art.  471  KC  i  art. 

§ 1 i § 2 KC (stosowanych w prawie zamówień publicznych na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy 

PZP),  to  ich  postawienie 

przez  Odwołującego  jest  całkowicie  nieuzasadnione  w  kontekście 

stanu  faktycznego  tej  sprawy.  Wykonawca  MS-EKO  u

waża,  że  zastrzeżenie  kary  umownej  za 

nieo

siągnięcie wymaganych przepisami  prawa poziomów recyklingu jednocześnie prowadzi  do 

naruszenia  zasady  swobody  umów,  zasady  odpowiedzialności  kontraktowej  na  zasadzie  winy, 

zasady  odpowiedzi

alności  kontraktowej  na  zasadzie  ryzyka  poprzez  umowne  rozszerzenie 

zakresu  odpowiedzi

alności,  jak  również  że  narusza  zakaz  czynienia  zastrzeżeń  umownych, 

które wyłączają odpowiedzialność dłużnika za szkodę wyrządzoną wierzycielowi umyślnie. Tak 

sformułowane zarzuty odwołania nie mogą zostać przez Izbę uwzględnione. Przede wszystkim 

podnieść  należy,  iż  to  Zamawiający  jako  gospodarz  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

w  granicach  obowiązujących  przepisów  prawa  i  w  sposób  odpowiadający  swoim 

uzasadnionym potrzebom, ustala jego warunki

. Podkreślić też należy, że z unormowanej w art. 

 KC 

zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron, a więc na 

brak 

równowagi ich wzajemnej sytuacji prawnej. Nie można z tego przepisu wywodzić prawa do 

domagania 

się  przez  stronę  zawarcia  umowy  na  warunkach  przez  nią  postulowanych,  jak 

również do żądania ukształtowania treści postanowień umowy w sposób przez nią oczekiwany. 

Z  uzasadnienia  zar

zutów  odwołania  wybrzmiewa  pogląd  Odwołującego,  że  odpowiedzialność 

kontraktowa wykonawcy 

za nieosiągnięcie wymaganych przepisami prawa poziomów recyklingu 

odp

adów komunalnych powinna zostać ustalona w dokumentacji zamówienia na zasadzie winy 

wynikającej  z  art.  471  KC,  tymczasem  z  regulacji  art.  433  pkt  3  ustawy  PZP  jednoznacznie 

wynika, 

że  projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą  jedynie  przewidywać 

odpowiedzialności  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi 

zamawiający. Na gruncie prawa zamówień publicznych nie ma zatem przeszkód, aby ustanowić 

odpowie

dzialność wykonawców na zasadzie ryzyka. Powoływanie się zaś przez Odwołującego 

na  naruszenie  art.  473 

§  2  KC  w  sytuacji,  gdy  skarżony  przez  niego  §  7  ust.  1  pkt  3  wzoru 

umowy wcale nie zmierza do 

wyłączenia odpowiedzialności wykonawcy za szkodę wyrządzoną 

Zamawiającemu umyślnie, jest całkowicie niezrozumiałe. Z powyższych względów Izby orzekła 

o oddaleniu 

zarzutów odwołania w zakresie wskazującym na naruszenie art. 353

 KC, art. 471 

KC i art. 

473 § 1 i § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP. 

Oprócz  zarzucenia  naruszenia  opisanych  powyżej  przepisów  Kodeksu  Cywilnego  Odwołujący 

p

odniósł również zarzut naruszenia art. 58 KC, który przewiduje nieważność czynności prawnej 

sprzecznej  z 

ustawą,  mającej  na  celu  obejście  ustawy  lub  sprzecznej  z  zasadami  współżycia 

społecznego. Izba wyraźnie podkreśla, iż tego rodzaju zarzuty odwołania, które opierają się na 

bliżej niedookreślonych klauzulach generalnych, podnosi się w ostateczności – czyli wtedy, gdy 

nie  da  się  już  sformułować  żadnego  konkretnego  zarzutu  naruszenia  prawa  materialnego  w 

oparciu o przepisy ustawy PZP, inne przepisy KC lub ewentualnie 

innych ustaw szczegółowych. 

Natomiast  w  niniejszej  sprawie  wykonawca  MS-

EKO  w  swoim  środku  ochrony  prawnej  zawarł 

wiele zarzutów dotyczących naruszenia norm prawa zamówień publicznych i prawa cywilnego, 

które  nie  znalazły  uznania  w  oczach  Izby.  Niezależnie  od  powyższego trzeba  też  podnieść,  iż 

Odwołujący  nie  wymienił  i  nie  opisał  w  swoim  odwołaniu  żadnych  skonkretyzowanych  zasad 

współżycia  społecznego,  które  miałyby  zostać  naruszone  przez  Zamawiającego  poprzez  takie 

a nie inne sform

ułowanie projektowanych postanowień umownych. Analizując stan faktyczny tej 

sprawy  należy  wysnuć  wręcz  wniosek  przeciwny  –  rażąco  sprzeczne  z  zasadami  współżycia 

społecznego,  w tym  z  zasadą  uczciwości  i  zasadą  przyzwoitości,  byłoby  doprowadzenie  przez 

Zamawiaj

ącego  do  takiej  sytuacji,  w  której  przedsiębiorcy  zarabialiby  na  odbiorze,  transporcie 

i  za

gospodarowywaniu odpadów dzięki środkom uzyskanym od Gminy Suchedniów, natomiast 

to  na  cz

łonków  wspólnoty  samorządowej  Gminy  Suchedniów  zostałyby  przerzucone  wszelkie 

negatywne  skutki  finan

sowe,  które mogłyby  powstać  w  przypadku  nieosiągnięcia  wymaganych 

przepisami  prawa  poziom

ów  recyklingu  odpadów.  Mając  powyższe  na  względzie  Izby  oddaliła 

zarzut odwołania w odniesieniu do naruszenia art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP. 

Izba  nie 

uwzględniła  również  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  podstawowych  zasad  prawa 

zamówień  publicznych  określonych  w  art.  16  pkt  1  i  3  ustawy  PZP,  albowiem  Odwołujący  nie 

wykazał w ogóle w odwołaniu na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego zasad 

uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasady  proporcjonalności.  Stąd 

też zarzut odwołania w zakresie dotyczącym naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP nie został 

przez Iz

bę uwzględniony. 

Podsumowując,  w  ocenie Izby  nie  było podstaw  ani  do  wykreślenia ze wzoru  umowy jego  §  7 

ust. 1 pkt 3, który przewiduje karę umowną za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu, 

przygotowania 

do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi  metodami,  ani  do  innych  modyfikacji 

post

anowień  SWZ  zgodnie z  żądaniami  odwołania  wykonawcy  MS-EKO  po jego sprostowaniu 

pismem z dnia 24 października 2022 r. Wobec powyższego zarzut odwołania w odniesieniu do 

wszystkich wymienionych w nim naruszeń przepisów prawa podlegał oddaleniu. 

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy 

PZP  oraz  w  oparciu  o  przepi

sy  §  8  ust.  2  pkt  1 w  zw.  z §  5  pkt  1  i  2 rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministr

ów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba oddalając odwołanie zasądziła od Odwołującego 

na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego w związku z poniesionym 

wydatkiem  na  wynagrodzenie 

pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset 

złotych zero groszy). 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:  ………….……………………………..