Sygn. akt: KIO 306/22
WYROK
z dnia 24 lutego 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie:
Emil Kawa
Maksym Smorczewski
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawców:
Konsorcjum Firm: 1) Rubau Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) Poltores Sp. z o.o.,
ul. Trojańska 7, 02261 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:
ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa,
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie
z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874
Warszawa),
a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad,
Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz
przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) KOBYLARNIA S.A. (Lider Konsorcjum),
2) MIRBUD S.A. (Partner Konsorcjum), ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice;
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale wykonawc
ów
Konsorcjum Firm: 1) NDI S.A. (Lider), 2) NDI SOPOT S.A.
(Partner),
ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, 3) „SP" Sine Midas Stroy” Sp.
z o.o. (Partner), ul. Burabay nr 1393/30, Aktobe
090000, Kazachstan działająca przez
„SP" Sine Midas Stroy” Sp. z o.o., Oddział w Polsce, ul. Cybernetyki 193,
02-677 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera:
ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718
Sopot
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala od
wołanie
2. k
osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Rubau Polska Sp. z o.o.
(Lider), 2) Poltores Sp. z o.o.,
ul. Trojańska 7, 02261 Warszawa; z adresem dla
siedziby lidera konsorcjum:
ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Rubau Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) Poltores Sp. z o.o.,
ul. Trojańska 7, 02261 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Rubau Polska Sp. z o.o.
(Lider),
2) Poltores Sp. z o.o., ul. Trojańska 7, 02261 Warszawa; z adresem
dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa na rzecz
Skarbu
Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z siedzibą w
Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa),
a prowadzącym
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w
Bydgoszczy,
ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art.
580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……….………………………………
……….………………………………
……….………………………………
Sygn. akt: KIO 306/22
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej SIO Bydgoszcz-
Toruń, odcinek 4
od węzła Toruń Zachód do węzła Toruń Południe, numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-
3.2410.4.2021.5, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 14.07.2021 r. pod nr 2021/S 134-
355307 przez Skarb Państwa,
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa),
a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Bydgoszczy ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.),
zwana dalej:
„NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”.
W dniu 28.01.2022 r.
(za pośrednictwem
) Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Firm: 1) NDI S.A. (Lider),
2) NDI SOPOT S.A. (Partner),
ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, 3) „SP" Sine
Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner) ul. Burabay nr 1393/30, Aktobe 090000, Kazachstan
działająca przez „SP" Sine Midas Stroy” Sp. z o.o., Oddział w Polsce ul. Cybernetyki 193,
02-677 Warszawa; z adresem dla s
iedziby lidera: ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718
Sopot zwane dalej:
„Konsorcjum NDI” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”.
Druga pozycje w ranki
ngu zajęło Konsorcjum Firm: 1) Rubau Polska Sp. z o.o. (Lider),
2) Poltores Sp. z o.o. ul. Trojańska 7 02261 Warszawa: z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Rubau
Polska”
albo
„Odwołującym”. Szóstą pozycje w rankingu zajęło Konsorcjum Firm: 1) KOBYLARNIA
S.A. (Lider Konsorcjum), 2) MIRBUD S.A. (Partner Konsorcjum), ul. Unii Europejskiej 18,
96-100 Skierniewice; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Kobylarnia, ul. Zakole 1,
86-061 Brzoza zwane dalej:
„Konsorcjum
KOBYLARNIA” albo „Przystępującym po stronie
Odwołującego”.
Dnia 07.02.2022 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) odwołanie względem
czynności z 28.01.2022 r. złożyli wykonawcy:
Konsorcjum Rubau Polska. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).
Zarzucił naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum NDI
z postępowania w sytuacji, w której Konsorcjum NDI w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ, co
miało istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu;
2) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum NDI
z postępowania w sytuacji, w której Konsorcjum NDI w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 ust. 1 lit. a SWZ, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3) art. 128 ust. 1 Pzp poprze
z zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum NDI do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 ust. 1 lit. a SWZ, w sytuacji, w której
wykonawca ten nie potwierdził spełnianie przedmiotowego warunku;
4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum
NDI z postępowania w sytuacji, w której Konsorcjum NDI w wyjaśnieniach z 10.12.
2021 r. oświadczyło zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w Warunkach Kontraktu oraz określonymi w Załączniku 4
(Dokumentacja geologiczno-
inżynierska dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich
w podłożu projektowanej drogi ekspresowej S-10 na odcinku Bydgoszcz-Toruń pow.:
toruński, bydgoski, miasto Toruń i miasto Bydgoszcz, woj. kujawsko- pomorskie) oraz
Załączniku 18 (Warunki wykonania i odbioru robót budowlanych) do PFU.
W związku z powyższym, w imieniu Odwołującego wnosimy o uwzględnienie
n
iniejszego Odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 28.01.2022 r.;
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
3) wykluczenia Konsorcjum NDI z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz
art. 109 ust. 1 pkt 1
0 Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum NDI oferty
jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp;
4) wezwanie Konsorcjum NDI do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających, że Konsorcjum NDI spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ;
5) odrzucenie oferty Konsorcjum NDI na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Wniosek o zasądzenie kosztów: Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Zamawiający w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ określił warunek udziału w postępowaniu
dotyczący wiedzy i doświadczenia, jakim powinni legitymować się wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia: "Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem
w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
a) jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub
ulicy min.
GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 165 min PLN netto”.
W uwagach do opisu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
wskazał, że: „Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie
Świadectwa Przejęcia (wydawanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów
realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub pod
pisanie końcowego Protokołu odbioru
robót lub równoważnego dokumentu)w przypadku zamówień, w których nie wystawia się
Świadectwa Przejęcia.
Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach
innych niż wskazane przez Zamawiającego należy przeliczyć według średniego kursu NBP
na dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla
kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub na dzień podpisania końcowego
Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których
nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)."
W pkt. 9.2 ust. 8 i 10 SWZ Zamawia
jący określił, że będzie wykluczał z postępowania
wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp w przypadkach spełnienia się
przesłanek przewidzianych w tych przepisach. W postępowaniu oferty złożyło 7 (siedmiu)
wykonawców, w tym Konsorcjum NDI oraz Odwołujący. /W tym miejscu odwołania znajduje
się informacja z zestawianiem punktowym ofert/.
Zamawiający w dniu 21.11.2021 r. po raz pierwszy wezwał Konsorcjum NDI do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający zwrócił się o udzielenie
odpowiedzi na pytanie
"Czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił terminy niezbędne do
uzgodnień dokumentacji i uzyskania warunków technicznych oraz pozwoleń? Jeśli tak to
prosimy o podanie tych terminów?" (pytanie nr 41). Konsorcjum NDI odpowiedziało, że:
„Wykonawca wyjaśnia, że w swojej ofercie uwzględnił lei miny niezbędne do uzgodnień
dokumentacji i uzyskania warunków technicznych oraz pozwoleń wnikające z terminów
administracyjnych.”
Zamawiający w dniu 26.11.2021 r. ponownie skierował do Konsorcjum NDI w trybie
art. 223 ust. 1 Pzp żądanie do złożenia wyjaśnień w zakresie "weryfikacji zgodności treści
oferty z warunkami zamówienia''. Wezwanie miało na celu uzyskanie odpowiedzi
doprecyzowujących wcześniej złożone przez Konsorcjum NDI wyjaśnienia. Wykonawca
w dniu 10.12.2021 r. udzielił odpowiedzi na zadane pytania.
Zakres żądania Zamawiającego obejmował wniosek o doprecyzowanie odpowiedzi
udzielonej na pytanie nr 41:
"na jakiej podstawie Wykonawca założył 90 dni na uzyskanie
Decyzji ZRID?
Powyższe założenie jest niezgodne z obowiązującymi przepisami, biorąc pod
uwagę m.in. obowiązek uzyskania postanowienia RDOŚ w ramach ponownej oceny
oddziaływania na środowisko?"
Konsorcjum NDI udzieliło odpowiedzi, w której wskazało, że: "na gruncie
obowi
ązujących przepisów termin wydania decyzji ZRID wynosi 90 dni od złożenia wniosku
(art. 11 a ust. 3 oraz art. 11 h ust. 1 usta
wy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych
zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych). Zgodnie z art.
llh ust. 3 w/w ustawy do terminu 90 dni nie wlicza się terminów przewidzianych w przepisach
prawa do dokonania określonych czynności, okresów zawieszenia postępowania oraz
okresów opóźnień spowodowanych z winy strony albo z przyczyn niezależnych od organu.
Rzeczywisty termin uzyskania decyzji może być zatem dłuższy. Jednocześnie Wykonawca
nadmienia, że uzyskanie postanowienia RDOŚ w ramach ponownej oceny oddziaływania na
środowisko uzyskuje się przed złożeniem wniosku o wydanie decyzji ZRID 00r. Art. 11a ust.4
w/w ustawy."
Dodatkowo, Zamawiający zwrócił się także o wyjaśnienie czy "Wykonawca uwzględnił
opisane w załączniku nr 18 do PFU wymagania dotyczące warunków wykonania i odbioru
robót budowlanych (m.in. wzmocnienie podłoża gruntowego, wykonanie nasypów i zasypek
obiektów, wykonanie warstw nawierzchni, obiektów inżynierskich, itp.) oraz związane z tym
koszty? (...) Czy W
ykonawca w swojej ofercie skalkulował potrzebę wzmocnienia bądź
ulepszenia gruntów celem spełnienia wymaganych parametrów?"
Zamawi
ający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wskazał także, że: "Budowa nasypu
wg założeń Wykonawcy będzie odbywać się z materiału wykopowego G1 bez konieczności
dowozu. Rozpoznanie podłoża na etapie dokumentowania geologiczno- inżynierskiego jest
rozpoznaniem p
unktowym, dającym pewien obraz podłoża pod projektowaną drogę. Na tym
etapie nie ma 100% pewności dotyczącej parametrów przydatności i grupy nośności G1. Na
projektowanym przebiegu trasy SIO mamy do czynienia m.in. z piaskami równoziarnistymi
wymagającymi dodatkowych zabiegów umożliwiających uzyskanie właściwych parametrów
projektowych. Czy Wykonawca w swojej ofercie przewiduje m
ożliwość wystąpienia gruntów
należących do grupy nośności innej niż G1 i konsekwencje z tym związane?"
Konsorcjum NDI udzieli
ło następującej odpowiedzi:
"Wykonawca wyjaśnia, że uwzględnił opisane w załączniku nr 18 do PFU wymagania
dotyczące warunków wykonania i odbioru robót budowlanych (min. wzmocnienie podłoża
gruntowego, wykonanie nasypów i zasypek obiektów, wykonanie warstw nawierzchni,
obiektów inżynierskich, itp.) oraz związane z tym koszty. (...) potwierdza, że uwzględnił koszt
w postaci ryzyka koni
eczności wzmocnienia/ulepszenia gruntów w celu spełnienia wymagań
zawartych w Kontrakcie w zakresie możliwym do oszacowania na podstawie przedłożonego
przez Zamawiającego opisu przedmiotu Zamówienia (PFU).
Wykonawca potwierdza, że bazując na zapisach PFU oraz przyjętej niwelecie przyjął
podłoże gruntowe jako grupa nośności G1. Wykonawca zwraca uwagę, że podłoże gruntowe
z uwagi na ch
arakter pracy należy rozpatrywać jako układ powierzchniowy i punktowa
odmienność warunków wymaga każdorazowo analizy w stosunku do danego odcinka
z uwzględnieniem lokalnych warunków gruntowo-wodnych oraz zakresu i typu
przeprowadzonych
badań. Zmiana konstrukcji nawierzchni powinna być następstwem
rzetelnej analizy danego odcinka robót, a nie tylko punktowych anomalii.
Wykonawca potwierdza, że dokonał należytej analizy przekazanej przez
Zamawiającego dokumentacji warunków gruntowo-wodnych (zał.4 PFU) i na tej podstawie
skalkulował ofertę przyjmując możliwe do oszacowania na tym etapie ryzyka wynikające
z przedstawionych w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji. Wykonawca zwraca
uwagę, że w ślad za przywołanym przez Zamawiającego katalogiem (KTKNPiP),
w przypadku wystąpienia gorszej od zakładanej grupy nośności, korekcie ulegają jedynie
dolne warstwy konstrukcyjne (tablica 8.2) i nie występuje konieczność przeprojektowywania
całości konstrukcji nawierzchni.
Wykonawca zwraca uwagę, że przedłożony do wyjaśnień bilans mas ziemnych
zakłada nadwyżkę wykopów nad nasypami. Zabieg ten został zastosowany w celu
ograniczenia możliwości wystąpienia gruntów innych niż G1. Nadwyżka materiału
wykopowego pozw
ala w skrajnym wypadku na wyselekcjonowanie materiałów o obniżonej
przydatności lub koniecznych do ulepszenia, a następnie wbudowanie w sposób nie
wpływający negatywnie na przyjęte w założeniach grupy nośności podłoża gruntowego (np.
dolne warstwy nasypu)."
Następnie, oferta Konsorcjum NDI została najwyżej oceniona w ramach kryteriów
oceny ofert, wobec czego Zamawiający w dniu 21.12.2021 r. wezwał Konsorcjum NDI do
złożenia w trybie art. 126 ust. 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych potwierdzających
s
pełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia określonych
w SWZ.
Konsorcjum NDI w dniu 03.01.2022 r. prz
ekazało Zamawiającemu pismo przewodnie
wraz z kompletem żądanych dokumentów, w tym m.in. Wykaz zrealizowanych robót na
potwierdzen
ie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej, o którym mowa w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ.
Konsorcjum NDI w pozycji nr 1 Wykazu robót wskazało, że partner konsorcjum - „SP"
Sine Midas Stroy" LLP (dalej jako: "Sine Midas"
) brał udział w realizacji inwestycji pn.
Przebudowa (budowa) Odcinka drogi w km: 259.3- 304.4 w ramach realizacji zadania pn.
„Wschód-Zachód Projekt Drogowy: Zachodnia Europa - Zachodnie Chiny Międzynarodowy
Korytarz Transportowy (CAREC lb/ Pr
zebudowa (budowa) drogi „Almaty-Kokpek-Chunja-
Koktal-Khorgos"/"Almaty-Khorgos od km 0 do km 304.4" realizowanego na podstawie
Umowy generalnego wykonawstwa z dnia 30.07.2013 r. na odcinek 259.3 km 304.4 km:
(Umowa EWRP 259.3-304.4-ICB(W)-001/2013) (dalej jako: "Projekt Almaty- Khorgos").
Inwestycja była realizowana w ramach umowy podwykonawczej na rzecz jednego
z członków konsorcjum generalnego wykonawcy - Todini Construzioni Generali S.p.A. (dalej
jako: "Todini").
W Wykazie
robót zostało także wskazane, że Sine Midas wykonało roboty
o określonej wartości, które zostały zakończone w dacie:
Cechy zadania:
Zadanie polegało na budowie/przebudowie* drogi/HliEY* o
klasie GP, o wartości robót wynoszącej 207 559 795,72 PLN
netto.
W ramach zadania wykonano: (…)
Data wystawienia
Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla
kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub data podpisania końcowego
Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których
nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)
Do Wykazu robót została dołączona referencja wydana przez Todini, w której
wskazano, że: (i) Sine Midas w ramach umowy podwykonawczej nr 2 z 03.12.2013 r. (dalej
jako: "Umowa Podwykonawcza"
) wykonał zadanie pn. Wschód-Zachód Projekt Drogowy:
Zachodnia Europa -
Zachodnie Chiny Międzynarodowy Korytarz Transportowy (CAREC lb) /
Przebudowa (budowa) drogi "Almaty-Kokpek-Chunja-Koktal-Khorgos"/ "Almaty- Khorgos od
km 0
do km 304.4; (ii) data ukończenia wszystkich Robót to 15 maja 2019 r.; (iii) ostateczna
wartość Umowy Podwykonawczej to 19.186.315,13 USD oraz 14.911.285,96 EURO oraz
8.697.156.648,54 KZT (Tenge kazachski). Łącznie równe kwocie 52.376.300,29 EURO.
Zamawia
jący w dniu 28.01.2022 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum NDI jako oferty
najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego została podjęta
z naruszeniem szeregu przepisów ustawy Pzp. Po pierwsze, Odwołujący wskazuje, że
30.11.2016 r.
Konsorcjum NDI przedstawi
ło informacje nieprawdziwe w zakresie wartości robót
wykonanych w ramach Projektu Almaty-
Khorgos, czym wprowadziło Zamawiającego w błąd
co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej. Po drugie, zaoferowany
przez Konsorcjum NDI sposób wykonania zamówienia
jest sprzeczny z założeniami projektowymi i uniemożliwia prawidłową realizację zamówienia.
Udzielone przez Konsorcjum NDI odpowiedzi z 10.12.2021 r. nie pozostawiają wątpliwości,
że wykonawca ten nie dokonał wystarczającej weryfikacji zarówno wymagań Zamawiającego
opisanych w PFU, jak i charakterystyki terenu, na którym będą wykonywane roboty
budowlane.
A. Ad zarzut nr 1 oraz zarzut nr 2 Odwołania - wprowadzenie Zamawiającego w błąd
w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 ust. 1 lit.
a) SWZ
Konsorcjum NDI - w wynik
u zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa,
niedbalstwa lub lekkomyślności - wprowadziło Zamawiającego w błąd, w zakresie w jakim
oświadczyło, że wartość robót budowlanych zrealizowanych przez Sine Midas w ramach
Projektu Almaty-
Khorgos wynosiła 207.559.795,72 PLN netto, a zatem, że Konsorcjum NDI
spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
o którym mowa w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a SWZ, tj. wykonało zadanie o wartości robót co
najmniej 165 min PLN ne
tto. Słowem wstępu wskazać należy, że generalnym wykonawcą
Projektu Almaty było konsorcjum firm Todini-Impregilo-KazakhDorStro (dalej jako:
"Konsorcjum Todini"). Konsorcjum realizowało zamówienie na rzecz Komitetu Dróg
Samochodowych Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju Republiki Kazachstanu (ang. Committee
for Roads of the Ministry of Industry and Infrastructure Development of the Republic of
Kazakhstan, dalej jako: "Inwestor Kazachstan") na podstawie umowy o nr EWRP 259.3-
304.4-ICB(W)- 001/2013 zawartej w dni
u 30.07.2013 r. (dalej jako: "Umowa Główna").
Przedmiotem umowy głównej było wykonanie dokumentacji projektowej, robót budowlanych
oraz świadczenie nadzoru autorskiego na przedmiotowym odcinku drogi. Wartość robót
budowlanych finalnie wykonanych odebranych przez inwestora od generalnego wykonawcy
została określona w protokole odbioru z listopada 2017 r.: "Wartość zgodnie
z zatwierdzonym Kontaktem: łącznie 15,670,120,000.00 KZT, w tym za prace budowlano-
montażowe 14,950.613.000.00 KZT”.
Powyższa kwota stanowi - w przeliczeniu na polski złoty (PLN) po kursie z dnia
podpisania p
rotokołu odbioru w dniu 30 listopada 2017 r. i po odjęciu podatku VAT (12%) -
PLN
netto
Źródło:
https://www.nbp.pl/home.aspx?navid=archb&c=/ascx/tabarch.ascx&n=b048zl71129
0.010689 = 159,807,102.36 zł brutto; 159,807,102.36 zł - 12%VAT z 159,807,102.36 =
142,684,912.82 zł netto). Podkreślenia przy tym wymaga fakt, przedmiotowa wartość robót
dotyczy robót za których wykonanie na rzecz Inwestora Kazachstan odpowiedzialne było
Konsorcjum Todini, a nie wyłącznie Sine Midas, a przy tym jest niższa niż minimalna wartość
określona w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a SWZ (165 min PLN netto). Istotnym jest także fakty, że to
nie wartość robót zrealizowanych na podstawie Umowy Głównej, której Sine Midas nie był
stroną, powinna stanowić przedmiot badania i oceny w kontekście warunku udziału
w postępowaniu, ale wartość robót zrealizowanych i przekazanych do odbioru przez
podwykonawc
ę na podstawie Umowy Podwykonawczej.
Przyjęcie innego założenia prowadziłoby do sytuacji, w której podwykonawca jedynie
części zamówienia mógłby sobie przypisać wykonanie robót budowlanych, na których
wartość składałyby się również prace innych podmiotów, w tym także generalnego
wykonawcy. W świetle powyższego w sprawie kluczowym jest określenie wartości robót
zrealizowanych przez Sine Midas (które zostały sprzedane generalnemu wykonawcy -
Konsorcjum Todini). Zgodnie z Umową Podwykonawczą (vide pkt 2.1) wysokość
wynagrodzenia Sine Midas została określona na kwotę 6.066.735.984 KZT brutto, co daje
kwotę 74.165.847.40 PLN brutto oraz netto 66.219.506.61 PLN (podatek VAT - 12%)
(Według kursu z dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia (30.11.2016
r.)
źródło:
https://www.nbp.pl/home. aspx?navid-archb&c-/ascx/ta barch.ascx&n~b048zl61130
74,165,847.40 zł brutto; 74,165,847.40 - 12% VAT z 74,165,847.40 = 66,219,506.61) /W tym
miejscu odwołania stosowny fragment w j. angielskim/.
Powy
ższe potwierdza również dokument rozliczenia robót wykonanych w ramach
Umowy Podwykonawczej, który został sporządzony w dniu 13.12.2016 r. i zawierał
zes
tawienie wartości robót wykonanych przez Sine Midas na dzień przejęcia robót z dnia 30
listopada 2016 r. Z d
okumentu wynika, że ostateczna wartość odebranych prac uległa
nieznacznemu zwiększeniu i finalnie wynosiła 7.154.806.146,75 KZT brutto /
73,89 KZT netto, co daje kwotę 78.095.988.20 PLN netto. /W tym miejscu
odwołania stosowny fragment w j. angielskim i rosyjskim/.
Mając na względzie powyższe okoliczności, nie sposób uznać, że wskazana przez
Konsorcjum NDI w Wykazie robót informacja na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 8.2.4
ust. 1 lit. a) SWZ, tj. Projekt Almaty-
Khorgos którego rzekoma wartość wynosiła
207.559.795,72 PLN netto, test info
rmacją prawdziwa, w sytuacji gdy z oficjalnych
dokumentów dotyczących tego projektu infrastrukturalnego wynika, że wartość
wynagrodzenia uzyskanego przez Sine Midas w ramach Umowy Podwykonawczej (a wiec
war
tość robót wykonanych przez Sine Midas, wynosiła 78.095.988,20 PLN netto. W ocenie
Odwołującego Konsorcjum NDI działało z przynajmniej z zamiarem wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, nie dokonując weryfikacji podnoszonych przez Odwołującego
okoliczności, na etapie przygotowania oferty, ponieważ przedłożone przez Odwołującego
dokumenty zostały pozyskane ze stron internetowych Inwestora Kazachstan.
Wskazać ponadto należy, że referencja wskazuje na "wartość umowy
podwykonawczej"
, a nie wartość robót budowlanych zrealizowanych przez Sine Midas, które
zostały przez generalnego wykonawcę odebrane w dniu 30.11.2016 r. i taka wartość należy
przyjąć za relewantną dla oceny spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, o którym mowa w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ. Istotnym jest także fakt, iż
z ref
erencji wynika, że Umowa Podwykonawcza wygasła dopiero w 2019 r. - tj. 3 lata po
wykon
aniu zadania, na które Konsorcjum NDI powołało się w Wykazie robót. W świetle
powyższego profesjonalny i rzetelny wykonawca winien dojść do przekonania, że określona
przez wystawcę referencji wartość odnosi się również do prac, które wychodzą poza jego
zak
res i dotyczy prac niezwiązanych z wykonaniem projektu referencyjnego.
Powyższe należy odnieść również do brzmienia warunku udziału w postępowaniu,
który wprost wskazuje, że zadanie polega na wykonaniu (zakończeniu) robót budowlanych
stwierdzonych wydaniem
Świadectwa Przejęcia / protokołu odbioru robót / innego
równoważnego dokumentu. Wszystkie prace zatem wykonane po tej dacie, nawet jeśli
pośrednio lub bezpośrednio, są skorelowane lub związane z tym zadaniem nie zwiększają
jego zakresu i wartości. Brak jest możliwości przyjęcia innego stanowiska z uwagi na
określony przez Zamawiającego moment graniczny stanowiący kierunek ustalenia wartości
robót wyrażonej w walucie obcej. Zamawiający wskazuje, że dzień wydania Świadectwa
Przejęcia / protokołu odbioru robót / równoważnego dokumenty i ogłoszony przez NBP
obowiązującym w tym dniu kurs danej waluty powinny stanowić postawę dla dokonania
stosownych obliczeń dla określenia wartości odebranych robót. Wartość robót czy prac, które
nie zostały na ten dzień zrealizowane, nie może zostać doliczona do wartości prac, które były
przedmiotem przejęcia (gdyż w tej dacie nie istnieją lub nie zostały ukończone). Zatem
Konsor
cjum NDI, które w Wykazie robót (i) wskazało jako datę wydania Świadectwa
Przejęcia dzień 30.11.2016 r. i jednocześnie oświadczyło, że (ii) wartość odebranych w tym
dniu robót wynosiła 207.559.795,72 PLN netto wprowadziło Zamawiającego w błąd, w celu
wykaz
ania projektu referencyjnego w którym wartość robót to co najmniej 165 mln PLN netto.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp:
"Z postępowania wyklucza się wykonawcę, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych". Z kolei
pkt 10 przywołanej powyżej regulacji nakazuje wykluczyć z przetargu wykonawcę "który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia."
Podsumowując powyższe - dla wykazania istnienia wyżej wskazanych przesłanek
wykluczenia niezbędne jest wykazanie, że:
a. Wykonawca w wyniku zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub
lekkomyślności wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału
w postępowaniu,
b. Wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały obie z wyżej przywołanych
przesłanek. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że
działanie Konsorcjum NDI, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane
przez jednego z członków konsorcjum doświadczenie faktycznie potwierdza spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ. Takie
działanie wykonawcy powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo.
Powoływane przez Odwołującego jako uzasadnienie zarzutów Odwołania informacje
oraz dowody są publicznie dostępne na stronach internetowych Inwestora Kazachstan,
a możliwość zapoznania się z nimi nie jest nawet obwarowana koniecznością kierowania do
instytucji publicznych zapytań o zakres realizowanych przez Sine Midas prac etc. Nie bez
znaczenia pozostaje fakt, że przedmiotowa inwestycja jest doświadczeniem własnym
partnera konsorcjum, zatem Konsorcjum NDI nie może powoływać się na okoliczność braku
możliwości pozyskania szczegółowych danych od podmiotów zewnętrznych i wynikającej
z tego powodu niewiedzy jako przesłanki wyłączającej zastosowanie wyżej przywalonych
przepisów Pzp. Sine Midas dysponowało i dysponuje dalej wszystkimi dokumentami, które
zostały dołączone do Odwołania zatem, w ocenie Odwołującego, podmiot ten posiadał
wiedzę na temat wartości wykonywanych prac, która w ostateczności została znacznie
zawyżona w Wykazie robót z przyczyn znanych wyłącznie Konsorcjum NDI. Wskazał na
orzecznictwie KIO o sygn. akt: KIO 1397/20, czy też KIO 904/20. W sprawie niewątpliwie
doszło również do zmaterializowania się drugiej z przesłanek, albowiem przedstawienia
przez Konsorcjum NDI w Wykazie robót nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania,
że spełnia ono wszystkie warunki udziału w postępowaniu a jego oferta może zostać uznana
jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum NDI miało
bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygniecie postępowania. Z tych
względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania
wykluczenia Konsorcjum NDI z postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być
"książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd.
B. Ad zarzut nr 3 Odwołania - zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do uzupełnienia
Wykazu robót w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a SWZ
Odwołujący wskazuje, że - bez względu na podzielenie przez Izbę argumentów
wskazanych powyżej w treści uzasadnienia Odwołania co do wprowadzenia przez
Konsorcjum NDI Zamawiającego w błąd - Projekt Almaty-Khorgos nie spełnia wymagań
określonych w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a SWZ, albowiem wartość robót wykonanych przez Sine
Midas była w rzeczywistości niższa niż wymagane 165 mln PLN netto. W świetle
powyższego Konsorcjum NDI nie potwierdziło, że spełnia przedmiotowy warunek w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej. W konsekwencji Zamawiający winien zostać
zobowiązany do wezwania Konsorcjum NDI w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych, a w sytuacji braku dokonania takiego uzupełnienia - do
odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp.
C. Ad zarzut nr 4 odwołania - zaniechanie odrzucenia niezgodnej z warunkami zamówienia
oferty Konsorcjum NDI
Odwołujący wskazał, że udzielone przez Konsorcjum NDI w dniu 10.12.2021 r.
odpowiedzi na pytania Zamawiającego potwierdzają, że oferowany przez Konsorcjum NDI
sposób wykonania zamówienia nie odpowiada określonym w dokumentacji przetargowej
warunkom zamówienia, wymaganiami Zamawiającego określonymi w Załączniku 4
(Dokumentacja geologiczno-
inżynierska dla określenia warunków geologiczno- inżynierskich
w podłożu projektowanej drogi ekspresowej S-10 na odcinku Bydgoszcz- Toruń pow.:
toruński, bydgoski, miasto Toruń i miasto Bydgoszcz, woj. kujawsko- pomorskie) oraz
Załączniku 18 (Warunki wykonania i odbioru robót budowlanych) do PFU.
Zak
ładany przez Konsorcjum NDI termin na uzyskanie decyzji o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej (ZRID)
Jak wynika z prze
dstawionego powyżej stanu faktycznego, Konsorcjum NDI przyjęło,
że "na gruncie obowiązujących przepisów termin wydania decyzji ZRID wynosi 90 dni od
złożenia wniosku (art. 11 a ust. 3 oraz art. 11 h ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r.
o s
zczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych).
Zgodnie z art. 11h ust. 3 w/w ustawy do termi
nu 90 dni nie wlicza się terminów
przewidzianych w przepisach prawa do dokonania określonych czynności, okresów
zawieszeni
a postępowania oraz okresów opóźnień spowodowanych z winy strony albo
z przyczyn niezależnych od organu. Rzeczywisty termin uzyskania decyzji może być zatem
dłuższy. Jednocześnie Wykonawca nadmienia, że uzyskanie postanowienia RDOŚ
w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko uzyskuję się przed złożeniem
wniosku o wydanie decyzji ZRID por. Art.11 a ust.4 w/w ustawy."
Odwołujący potwierdza, że ustawowy termin na wydanie decyzji o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej (decyzji o ZRID) wynosi 90 dni od dnia złożenia wniosku ojej
wydanie. Do wyżej wskazanego 90-dniowego terminu - jak słusznie wskazało Konsorcjum
NDI w swoich wyjaśnieniach - nie wlicza się terminów przewidzianych do dokonania
określonych czynności, okresów zawieszenia postępowania oraz okresów opóźnień
spowodowanych z winy strony albo z przyczyn niezależnych od organu. Taka sytuacja ma
miejsce w przypadku tzw. ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko,
którą z reguły przeprowadza się w ramach postępowania w sprawie wydania decyzji o ZRID.
Organ prowadzący postępowanie w sprawie wydania decyzji o ZRID (np. wojewoda) ma
obowiązek wydania postanowienia o zawieszeniu postępowania do czasu przedłożenia
przez wnioskodawcę raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko (art. 88 ust. 4
ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie,
udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko
(Dz.U.2021.2373 t.
j., dalej jako: "u.o.o.ś."). Zawieszenie postępowania skutkuje
wstrzymaniem biegu terminu na wydanie decyzji o ZRID. Po otrzymaniu raportu
o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, zgodnie z art. 89 ust. 1 u.o.o.ś.), organ
w
łaściwy do wydania decyzji o ZRID występuje do właściwego regionalnego dyrektora
ochrony środowiska albo Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z wnioskiem
o uzgodnienie warunków realizacji przedsięwzięcia. Ustawowy termin na wydanie takiego
postanowienia wynosi 45 dni od dnia otrzymania dokumentów od organu. Zatem 45-
dniowego terminu na wydanie przez RD
OŚ postanowienia o uzgodnieniu nie wlicza się do
dniowego terminu na wydanie decyzji o ZRID przez właściwy organ. W konsekwencji,
wydanie decyzji o ZRID winno nastąpić - co do zasady - w ciągu 135 dni od dnia złożenia
wniosku o jej wydanie. Okres ten obejmuj
e czas RDOŚ na wydanie postanowienia
o uzgodnieniu, w wymiarze 45 dni oraz czas na wydanie ZRID, tj. 90 dni.
Zgodnie z Programem Funkcjonalno -
Użytkowym (dalej jako: "PFU"): "Podane
w PFU minimalny zakres i m
inimalne wymagania do zrealizowania mogą ulec zwiększeniu
w wyniku przyjętych rozwiązań projektowych, uzyskanych opinii i warunków technicznych,
uzgodnień, pozwoleń, zezwoleń, decyzji i zgód.” (str. 44). W pkt 2.2.2 na str. 122 PFU
wskazano t
akże, że: "W szczególności należy uwzględnić w Harmonogramie dla etapu prac
projektowych terminy niezbędne na przeprowadzenie przeglądów i akceptacji a w tym na
procedury audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego, procedury zatwierdzenia Projektu
budowlanego o
raz uzgadniania raportu oddziaływania na środowisko obowiązujące
w ramach procedur GDDKiA oraz term
iny_ na uzyskanie uzgodnień, zezwoleń i zatwierdzeń
wydawanych przez organy uzgadniające dokumenty i właściwe decyzyjnie organy
admini
stracyjne. Zgodnie z Subklauzulą 8.3 [Harmonogram] Warunków Kontraktu
wykonawca w terminie 21 dni od Daty Rozpoczęcia zobowiązany jest przedłożyć Inżynierowi
oraz Zamawiającemu szczegółowy Harmonogram dla etapu prac projektowych.
Harmonogram dla etapu prac
projektowych (...) będzie zawierał:
(i) kolejność, w jakiej Wykonawca zamierza realizować prace projektowe oraz pozostałe
czynności niezbędne do uzyskania ZRID (na uzyskanie decyzji ZRID należy przewidzieć
w harmonogramie 7 miesięcy) z wyraźną graficzną ilustracją ścieżki krytycznej, tj.: terminy
wykonywania Dokumentów Wykonawcy oraz kolejność i terminy wykonywania prac, tak aby
osiągnąć zakończenie zakresu określonego w każdym Kamieniu Milowym dla tego etapu,
Natomiast w Danych Ko
ntraktowych zdefiniowano Wymaganą Minimalną Ilość
Wykonania (Kamień Milowy) według Subklauzul 1.1.16 oraz 8.14 jako:
Wymag
ana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) stanowi:
Kamień Milowy nr 1 - złożenie do właściwego organu administracji publicznej
w terminie 15 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID.
Powyższe oznacza, że Wykonawca przyjmując krótszy czas na procedurę uzyskania
decyzji ZRID, nieuwzględniającą nawet czasu na procedurę środowiskową, którą wieńczy
uz
yskanie postanowienia uzgadniającego realizację przedsięwzięcia, nie wziął pod uwagę
nie tylko ustawowych, ale r
ównież rzeczywistych terminów na uzyskanie decyzji ZRID, które
wprost wskazał Zamawiający, określając czas procedury na 7 miesięcy.
Uwzględniając treść Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania - Kamień Milowy nr 1,
w którym określono termin na złożenie wniosku o ZRID na 15 miesięcy od Daty
Rozpoczęcia, czas na uzyskanie decyzji ZRID przyjęty przez Konsorcjum NDI nie gwarantuje
prawidłowości opracowania harmonogramu z uwagi na niedoszacowanie wymaganych
okresów na poszczególne procedury projektowe i urzędowe. Podejście Konsorcjum NDI,
skracającego czas na uzyskanie decyzji ZRID wskazuje na możliwość przedłużenia etapu
Robót, który według danych przetargowych powinien rozpocząć się w terminie 15 miesięcy
(okres do złożenia wniosku o ZRID) + 7 miesięcy (czas na uzyskanie decyzji ZRID), co daje
łącznie 22 miesiące etapu projektowania.
Natomiast w wyjaśnieniach Konsorcjum NDI wskazało, że terminy te wyglądają
na
stępująco: 15 miesięcy (okres do złożenia wniosku o ZRID) + 90 dni (czas na uzyskanie
decyzji ZRID), co daj
e łącznie 18 miesięcy etapu projektowania. Powyższe założenie
oznacza, że Konsorcjum NDI, poprzez błędne i niezgodne z przepisami i wymaganiami
Zamawiającego założenia, przedłuży okres realizacji Kontraktu o 4 miesiące. Mając na
względzie powyższe nie powinno budzić także żadnych wątpliwości, że Konsorcjum NDI,
w związku z błędną oceną stanu prawnego, przyjmuje, że uzyska decyzję ZRID w terminie
90 dni od dnia złożenia wniosku. Obawy Zamawiającego wyrażone w treści pytania nr 41
o nieuwzględnienie dodatkowych okoliczności związanych z uzyskaniem postanowienia
RDOŚ były słuszne, a udzielona przez Konsorcjum NDI odpowiedź potwierdza, że
wykonawca ten oferuje wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z PFU. w którym
nałożono obowiązek uwzględnienia w harmonogramie danego etapu czasu niezbędnego na
pozyskanie tego rodzaju dokumentów. Na marginesie należy wskazać, że sam Zamawiający
dostrzega fakt braku możliwości uzyskania decyzji ZRID w takich terminach i w nowych
postępowaniach w oparciu o dotychczasowe doświadczenia Zamawiający przyjmuje jeszcze
dłuższy okres na uzyskanie decyzji ZRID w wymiarze 9 miesięcy zamiast jak
dotyc
hczasowych 7 miesięcy. /W ty miejscu odwołania stawny fragment z dokumentów
GDDKiA
– Harmonogram – Istotne obszary w których dokonano zmian/. Oferta Konsorcjum
NDI w tym zakresie nie odpowiada zatem warunkom zamówienia i powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Nieuwzględnienie przez Konsorcjum NDI specyfiki gruntu
Również udzielone przez Konsorcjum NDI odpowiedzi w zakresie klasyfikacji gruntu,
na którym będzie realizowana inwestycja, świadczą o tym, że zakładany przez Konsorcjum
ND
I sposób wykonania zamówienia jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w Załączniku 4 (Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla określenia
warunków geologiczno-inżynierskich w podłożu projektowanej drogi ekspresowej 5-10 na
odcinku Bydgoszcz-
Toruń pow.: toruński, bydgoski, miasto Toruń i miasto Bydgoszcz, woj.
kujawsko-
pomorskie) oraz Załączniku 18 (Warunki wykonania i odbioru robót budowlanych)
do PFU. Konsorcjum NDI wskazało bowiem, że: "bazując na zapisach PFU oraz przyjętej
niwelecie przyj
ął podłoże gruntowe jako grupa nośności G1. Wykonawca zwraca uwagę, że
podłoże gruntowe z uwagi na charakter pracy należy rozpatrywać jako układ powierzchniowy
i punktowa odmienność warunków wymaga każdorazowo analizy w stosunku do danego
odcinka z uw
zględnieniem lokalnych warunków gruntowo-wodnych oraz zakresu i typu
przeprowadzonych badań." oraz, że: "przedłożony do wyjaśnień bilans mas ziemnych
zakłada nadwyżkę wykopów nad nasypami. Zabieg ten został zastosowany w celu
ograniczenia możliwości wystąpienia gruntów innych niż G1. Nadwyżka materiału
wykopowego pozwala w skrajnym wypadku na wyselekcjonowanie materia
łów o obniżonej
przydatności lub koniecznych do ulepszenia. a następnie wbudowanie w sposób nie
wpływający negatywnie na przyjęte w założeniach grupy nośności podłoża gruntowego ino,
dolne warstwy nasypu)."
Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, iż Konsorcjum NDI opierając się na
badaniach geotechnicznych, które wskazują na obecność piasków w podłożu gruntowym,
zakwalifikował je jako grunt G1 tzn. taki, który nie wymaga żadnych zabiegów
wzmacniających lub uszlachetniających i nadaje się do bezpośredniego posadowienia na
nim konstrukcji drogi. Odwołujący wskazuje, że taka kwalifikacja gruntu jest nieprawidłowa,
a zakładany na jej podstawie sposób wykonania zamówienia nie pozwala na prawidłowa
realizacje umowy zawartej w ramach postępowania. W ocenie Odwołującego Zamawiający
nie bez przyczyny zwrócił się do Konsorcjum NDI o udzielenie odpowiedzi na pytanie:
„Udokumentowane grunty zalegające w podłożu, pomimo potencjalnej przydatności mogą
wymagać podczas wbudowywania dodatkowego wzmocnienia bądź ulepszenia. Czy
Wykonawca w swojej ofercie skalkulował potrzebę wzmocnienia bądź ulepszenia gruntów
celem spełnienia wymaganych parametrów?"
Obszar, na
którym znajduje się projektowana droga przebiega przez jeden
z największych w Polsce teren wydm śródlądowych, które charakteryzują się
występowaniem piasków równoziarnistych, co oznacza, że będą one stanowić podłoże
dopiero po wy
konaniu działań uszlachetniających, optymalnie przez doziarnienie brakującymi
frakcjami kruszyw. Powyższe założenie wynika bezpośrednio z Załącznika 4 do PFU:
„Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich
w po
dłożu projektowanej drogi ekspresowej S-10 na odcinku Bydgoszcz-Toruń pow.:
toruński, bydgoski, miasto Toruń i miasto Bydgoszcz, woj. kujawsko-pomorskie",
w której wskazano m.in.:
.4 Geomorfologia
Obszar badań zlokalizowany jest (...) w obrębie mezoregionu Kotlina Toruńska. (...)
W Kotlinie dominują formy pochodzenia rzecznego oraz związane z procesami eolicznymi.
Największą powierzchnię zajmują tarasy erozyjno-akumulacyjne (wyższe) występujące na
wysokościach od około 50 do 75 m n.p.m. (...) Klasyczne wydmy śródlądowe występują
praktycznie na całym obszarze badań o wysokości 72 - 79 m n.p.m. Są to wydmy
paraboliczne, wały i pagórki wydmowe o wysokości względnej do 30 m, przeciętnie 10 - 15
m. W podsumowaniu stwierdzono:
Podłoże gruntowe w trasie projektowanego odcinka drogi krajowej
Na odcinkach projektowanej drogi ekspresowej S-
10, gdzie w podłożu gruntowym,
rozumianym jako podłoże drogowej budowli ziemnej (do głębokości strefy aktywnej zmax wg.
PN-B-
03020) występują nasypy niekontrolowane (warstwa Ib), grunty niespoiste wstanie
luźnym (warstwy lg1, Ila1, Ilb1, lic1, IVa1, IVb1 oraz IVc1), grunty spoiste w stanie
plastycznym i miekkoplastycznym (warstwy If1-2, III1-2 oraz VI-2) oraz grunty organiczne
(warstwy Id i Ie) należy bezwzględnie wykonać sprawdzające obliczenia osiadania. Zgodnie
z normą PN-98/S-02205 dopuszczalne osiadania nie powinny przekroczyć 10 cm.
Już pobieżna ocena przekrojów geotechnicznych na podstawie legendy do Dokumentacji
geologiczno -
inżynierskiej wskazuje, że praktycznie na całym odcinku objętym kontraktem
w podłożu gruntowym dominują piaski aluwialne, oznaczone symbolami II (a, b, c) oraz
piaski eoliczne, oznaczone jako grupa Ig. Grunty te przeważająco występują w stanie
średniozagęszczonym i luźnym, co wskazuje na wysokie prawdopodobieństwo, wręcz
pewność, że są one równoziarniste. Powyższe oznacza, że dodatni bilans robót ziemnych
nie gwarantuje wykonania robót w całości z gruntu miejscowego i do realizacji robót
niezbędne jest dowiezienie gruntu spoza budowy (z dokopu), który będzie zawierał
odpowiednie frakcje kruszywa. Następnie grunt rodzimy po zmieszaniu z dowiezionym
uzyska parametry gruntu G1.
Dodatkowo stwierdził, że Zamawiający na podstawie WWIORB jednoznacznie określił
w Załączniku 18 do PFU - WARUNKI WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT BUDOWLANYCH
(WWiORB):
- D-
02.00.01 ROBOTY ZIEMNE. WYMAGANIA OGÓLNE
- D-
02.01.01 ROBOTY ZIEMNE. WYKONANIE WYKOPÓW,
że według D-02.00.01 ROBOTY ZIEMNE. WYMAGANIA OGÓLNE:
2.2 Podział gruntów i materiałów nasypowych
2.2.6. Do budowy nasy
pów nieprzydatne są materiały nie spełniające wymagań
podanych w Tablicy 2.2, z uwzględnieniem zapisów punktu 2.2.8. W szczególności
nieprzydatne są następujące grunty i materiały antropogeniczne, przy czym nieprzydatność
może mieć charakter trwały lub czasowy:
b) równoziarniste (o wskaźniku jednorodności uziarnienia Cu<2,5),
oraz według D-02.01.01 ROBOTY ZIEMNE. WYKONANIE WYKOPÓW:
5.6 Wymagania dotyczące zagęszczenia i nośności podłoża gruntowego nawierzchni
w wykopie i miejscach zerowych r
obót ziemnych
Jeżeli podłoże gruntowe nawierzchni (grunt rodzimy lub warstwa ulepszonego
podłoża) w wykopach i miejscach zerowych nie spełnia wymagań w zakresie minimalnej
wartości wskaźnika zagęszczenia, to przed ułożeniem pierwszej warstwy konstrukcji
nawierzchni należy je dogęścić do wartości IS, podanych w Tablicy 5.1.
Jeżeli wartości wskaźnika zagęszczenia określone w tablicy 5.1 nie mogą być
osiągnięte, to należy określić przyczynę i podjąć środki w celu ulepszenia gruntu podłoża
nawierz
chni, umożliwiające uzyskanie wymaganych wartości wskaźnika zagęszczenia.
Możliwe do zastosowania środki, o ile nie są określone w WWiORB, proponuje Wykonawca
i przedstawia do akceptacji Inżyniera/Inspektora nadzoru.
Konsorcjum NDI nie przewidziało takich działań pomimo informacji zawartych
w dokumentacji geologiczno -
inżynierskiej udostępnionej przez Zamawiającego. Na
podstawie powyższego wynika, że Konsorcjum NDI nie wyceniło w ofercie ulepszenia gruntu
rodzimego, błędnie i sprzecznie z danymi Zamawiającego kwalifikując ten grunt jako G1,
przez co oferta Konsorcjum N
DI została złożona niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Powyższe będzie prowadzić do konieczności wykonania szeregu dodatkowych czynności
oraz zwiększenia kosztów realizacji zadania, których Konsorcjum NDI nie uwzględniło
w swojej oferc
ie. Oferta Konsorcjum NDI nie obejmuje konieczności wykonania takich
czynności jak: (i) zakup i transport materiału do doziarnienia na plac budowy, (ii) mieszanie
materi
ału dowiezionego z miejscowym, (iii) budowanie zmieszanego materiału nasypowego,
(iv) k
ontrola jakości i zagęszczenia materiału, (v) odwóz dodatkowego materiału z wykopu -
według deklaracji Konsorcjum NDI w bilansie robót ziemnych przeważały wykopy i nie był
planowany dowóz materiału. W związku z koniecznością dowozu materiału, bilans wykopu
powiększy się, stąd dodatkowy odwóz równy dokopowi. Na potwierdzenie powyższego
Odwołujący wskazuje, że nieuwzględnienie specyficznego rodzaju gruntu rodzimego,
pomimo opisania jego specyfiki w dokumentacji projektowej autostrady A1 na odcinku
Czerniewice -
Odolion (obecne nazwy: Toruń Południe - Ciechocinek) przez wykonawcę
autostrady Al w tym rejonie było powodem roszczeń wykonawcy. Projekt odległych o kilka
kilom
etrów od węzła Toruń Południe MOP Otłoczyn Wschód i Otłoczyn Zachód z kolei
zakładał wykonanie skarp zewnętrznych o pochyleniu 1:2 ze względu na mały jak na piaski
kąt tarcia gruntu, nie pozwalający na zastosowanie standardowego pochylenia skarp 1:1,5.
W w
yjaśnieniach Konsorcjum NDI nie wskazano również pochylenia skarp jako możliwego
środka zaradczego na obsypywanie się skarp, co wskazuje, że Konsorcjum NDI nie ujęło
specyfiki gruntów rodzimych w kalkulacji ceny, o czym świadczą odpowiedzi tego podmiotu.
Jednoc
ześnie dowodzi to nieujęciu wszystkich kosztów oferty Konsorcjum NDI, jakie powinny
być w niej zawarte na podstawie danych zawartych w dokumentacji przetargowej, i jakich
wymagał Zamawiający. O tym, że Konsorcjum NDI niewłaściwie zidentyfikowało rodzaj
gru
ntu świadczy również odpowiedź udzielona na pytanie nr 50 Zamawiającego (wezwanie
do wyjaśnień z 28.11.2021 r.) w brzmieniu: "W związku z przyjęciem niskich kosztów na
niektóre pozycje np. dokumentację geologiczno-inżynierską czy Wykonawca w swojej ofercie
skalkulował ryzyko zwiększenia tych kosztów?". Konsorcjum NDI odpowiedziało, że: "w
swojej ofercie przyjął ogólny koszt na ryzyka związane z realizacją przedmiotowego zadania,
w którym zawiera się m.in. zwiększenie kosztów na opracowanie dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej.". Z powyższego wynika, że Konsorcjum NDI pominęło istotne, jeśli nie główne
ryzyko, jakim jest określenie warunków podłoża. Wykonawca ten nie tylko zlekceważył
dostępną dokumentację wskazującą na występowanie niezagęszczalnych - równoziarnistych
piasków wydmowych, ale również nie uznał za zasadne wykonać uzupełniającej
dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej, co potwierdza wyjaśnienie tego wykonawcy
w związku z niskimi kosztami przeznaczonymi na ten cel - vide odp. 50 na pytanie
Zamawiającego. Udzielona na pytanie nr 50 odpowiedź wskazuje, że Konsorcjum NDI na
etapie projektowanie nie zakłada dodatkowego badania gruntów - i takie badanie wykona
dopiero na etapie realizacji robót budowlanych. Powyższe może sugerować na celowe
działanie Konsorcjum NDI związane z brakiem doświadczenia przy realizacji tego rodzaju
zamówień. Wskazać bowiem należy, że zidentyfikowanie odmiennych warunków gruntowych
na etapie realizacji robót budowlanych stanowi przesłankę do żądania zwiększenia
wynagrodzenia wykonawcy zgodnie
z Subklauzulą 20.1 w zw. z 4.12 Warunków Kontraktu.
Natomiast, jeśli taka odmienność zostanie dostrzeżona na etapie projektowania to
wykonawca jest obowiązany do zrealizowania zadania na podstawie właściwego
rozpoznania terenu i odpowiednich technik wzmo
cnienia podłoża.
W świetle powyższego można założyć, że Konsorcjum NDI w sposób celowy
i świadomy przyjmuje sposób wykonania zamówienia, który umożliwi mu kreowanie roszczeń
o dodatkowe wynagrodzenie. Taka strategia pozwala Konsorcjum NDI na zmniejszenie ceny
ofertowej, a tym samym uzyskanie konkurencyjnej pozycji w rankingu ofert. Wskazać
bowiem należy, że w na koszty związane z przedmiotowym zakresem robot składają się: (i)
zakup i transport mate
riału do doziarnienia na plac budowy; (ii) mieszanie materiału
dowiezionego z miejscowym; (iii) wbudowanie zmieszanego materiału nasypowego; (iv)
kontrola jakości i zagęszczenia materiału; oraz (iv) odwóz dodatkowego materiału z wykopu.
Jeżeli Konsorcjum NDI nie wkalkulowało tego zakresu robót to oferta Konsorcjum NDI nie
obejmuje szeregu prac, których wartość może wynosić kilkadziesiąt milionów złotych. Koszt
jednostkowy 1 m3 nasypu z gruntu z wykopu z ulepszeniem w stosunku do kosztu 1m3
nasypu z gruntu b
ez ulepszenia zwiększa się w przedziale od 2 do 2,5 razy, przy założeniu,
że grunt należy doziarnić w 30%, co oznacza, że: (i) 30% ilości gruntu na nasyp należy
pozyskać z dokopu/ z kopalni (zakup z transportem) - koszt zależy od ceny zakupu materiału
i dy
stansu z jego będzie transportowany na budowę; oraz (ii) 30% ilości gruntu na nasyp
pozyskanego z wykopu należy odwieźć i zutylizować jako nienadający się do wbudowania.
Szacunkowo na 100 tys. ton wykopu przypada 30 tys. ton materiału o wyselekcjonowanych
frakcjach, których koszt wraz z dowozem zawiera się w przedziale: 28-36 zł za tonę.
Konsorcjum NDI nie uwzględniło natomiast tych kosztów w swojej ofercie. Odwołujący nie
zgadza się na tego rodzaju praktykę wskazując, że jest ona niekorzystna tak dla samego
Zamawiającego, jak i dla całego rynku zamówień publicznych. Zamawiający dostrzegając
tego rodzaju nieprawidłowości powinien reagować już na etapie postępowania
przetargowego w celu niedopuszczenia do sytuacji, w której zamówienie zostanie
powierzone wyko
nawcy, który nie wkalkulował w cenę oferty znaczących i możliwych do
dostrzeżenia na etapie przygotowania oferty ryzyk. Brak skalkulowania przez Konsorcjum
NDI tego rodzaju czynności koniecznych do wykonania w ramach udostępnionej przez
Zamawiającego dokumentacji geologiczno - inżynierskiej, powoduje również ryzyko
niewykonania robót w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Ryzyko związane
z wykryciem odmiennych warunków gruntowych, którego w kalkulacji nie ujęło Konsorcjum
NDI, jes
t natomiast do uniknięcia przy uwzględnieniu wymagań Zamawiającego. Mając
powyższe na względzie nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że Konsorcjum NDI nie
uwzględniło w swojej ofercie kluczowych dla wykonania zamówienia informacji oraz oferuje
wykonanie
zamówienia w sposób niemożliwy do zastosowania na terenie, gdzie mają zostać
wykonane roboty. W świetle powyższego oferta Konsorcjum NDI jest niezgodna z warunkami
zamówienia i na tej podstawie powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5
Pz
p. Następnie przywołał orzecznictwo KIO o sygn. akt: KIO 2009/19, KIO 1864/20.
Zamawiający w dniu 08.02.2022 r. (za pośrednictwem
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania
przetargowe
go do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 11.02.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum KOBYLARNIA
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Konsorcjum
KOBYLARNIA.
W dniu 11.02.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum NDI
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum NDI.
W dniu 21.02.2022 r. (e-
mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów w całości.
I. wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ, gdzie
został określony warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej.
Konsorcjum NDI przedłożyło wymagany przez Zamawiającego wykaz robót budowlanych,
z którego wynika, że warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2.4 ust. 1 lit. a)
SWZ spełnia Partner Konsorcjum „SP” Sine Midas Stroy” sp. z o.o., który jako
podwykonawca Konsorcjum, którego liderem było Todini Construzioni Generali (dalej jako
Todini), realizował na jego rzecz zadanie: Przebudowa (budowa) Odcinka drogi w km: 259.3
– 304.4 na podstawie Umowy Podwykonawczej nr 2 z 03.12.2013r. w ramach realizacji
inwestycji pn.
„Wschód-Zachód Projekt Drogowy: Zachodnia Europa – Zachodnie Chiny
Międzynarodowy Korytarz Transportowy (CAREC 1b/ Przebudowa (budowa) drogi „Almaty-
Kokpek-Chunja-Koktal-
Khorgos”/”Almaty-Khorgos od km 0 do km 304.4” realizowanej na
podstawie Umowy generalnego wykonawstwa z 30.07.2013r. na odcinek 259.3 km 304.4 km:
(Umowa EWRP-259.3-304.4.ICB(W)-001/2013). W wykazie w
skazano, że wartość ww. robót
wynosiła 207.559.795,75 PLN netto, a data wystawienia Świadectwa Przejęcia lub
podpisania końcowego Protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu to 30.11.2016r.
Zatem z wykazu robót budowlanych, który datowany jest na dzień 22.01.2022r. wynika, że
Kons
orcjum NDI spełniało warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2.4 ust. 1 lit
a) SWZ ponieważ wskazane w pkt 1 wykazu zadanie:
zostało wykonane w okresie 7 lat przed upływem terminu składania ofert;
polegało na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie min. GP dwujezdniowych;
wartość robót wynosiła co najmniej 165 mln PLN netto.
Na potwierdzenie powyższego Konsorcjum NDI przedłożyło wraz z wykazem
referencje od Todi
ni z 12.10.2020r. Referencje te potwierdzają wykonanie przez „SP” Sine
Midas Stroy” umowy podwykonawczej wskazanej w wykazie robót budowlanych oraz
parametry drogi i wartość wykonanych robót. Z dokumentu wynika, że wartość robót
wynosiła 52.376.300,29 Euro brutto, co przy 12% stawce VAT daje kwotę 46.764.553,83
Euro nett
o, która po przeliczeniu według średniego kursu NBP na dzień 30.11.2016r.
(4,4384) daje kwotę 207.559.795,72 PLN netto. Fakt, że w referencjach wskazano, iż data
zakończenia wszystkich robót to 15.05.2019r. nie oznacza, że Świadectwo Przejęcia (lub
in
ny równoważny dokument) nie mogło być wydane 30.11.2016r. jak to wskazano
w wykazie. Ponadto należy wskazać, że zakończenie robót zarówno dnia 30.11.2016r., jak
i 15.05.2019r. spełnia warunek określony w pkt 8.2.4 SWZ ukończenia robót w okresie
ostatnich 7 lat przed u
pływem terminu składania ofert. Mając powyższe na uwadze
Zamawiający uznał, że Konsorcjum NDI spełnia m.in. przedmiotowy warunek udziału
w postępowaniu i dnia 28.01.2022r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum NDI jako oferty
najkorzystnie
jszej. Podkreślenia wymaga, że na dzień dokonywania wyboru oferty
najkorzystniejszej Zamawiający nie miał wiedzy ani świadomości o występowaniu
jakichkolwiek okoliczności świadczących o tym, że informacje i dokumenty przekazane celem
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum NDI są
nieprawdziwe. Zamawiający standardowo nie badają referencji inaczej niż na podstawie
samej ich treści i takie zachowanie jest zgodne z prawem zamówień publicznych. Wskazał
na wyrok KIO z 13.12.2021r.,
sygn. akt: KIO 3467/21. Rodzaj dokumentów jakich
Zamawiający może wymagać od wykonawców określa ściśle Rozporządzenie Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020r. w sprawie podmiotow
ych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz. U. 2020.2415). W § 9 tego rozporządzenia określono podmiotowe środki
dowodowe p
otwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Z powyższych regulacji wynika
zatem, że Zamawiający nie jest uprawniony do wychodzenia ponad ramy prawne w zakresie
żądanych dokumentów. Zamawiający w niniejszym postępowaniu zażądał dokumentu
w
ynikającego wprost z treści § 9 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 4 pkt. 1 wyżej powołanego
rozporządzenia i dokonał jego oceny. Żadne przepisy nie nakazują Zamawiającemu
prowadzenia swego rodzaju
„śledztwa”, co do informacji przedstawionych w żądanych
dokumentach
ani każdorazowego wyjaśniania ich treści. Działania Zamawiającego były więc
zgodne z przepisami prawa. Jak już wskazano powyżej, w momencie dokonywania wyboru
oferty najkorzystniejszej Zam
awiający nie miał wątpliwości, co do prawdziwości
przedstawionych p
rzez Konsorcjum NDI referencji oraz doświadczenia wskazanego
w wykazie robót, ani też do tego czasu nie dostał żadnych dodatkowych informacji
„z zewnątrz” jakoby miał być wprowadzany w błąd. Tym samym na dzień 28.01.2022r.
Zamawiający nie miał podstaw do wzywania Konsorcjum NDI do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp ani do wykluczenia Konsorcjum NDI
z postepowania na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Powyższe
oznacza, że w czynnościach oraz rzekomych zaniechaniach Zamawiającego nie sposób
dopatrzyć się naruszeń wskazanych przez Odwołującego przepisów. Odnosząc się
natomiast do informacji i dowodów przekazanych przez Odwołującego wraz z odwołaniem,
Zamawiający wskazuje, że nie ma wiedzy skąd Odwołujący takie dane uzyskał i czy są to
dane prawdziwe chociażby dlatego, że Odwołujący nie ujawnia dokładnego źródła ich
pochodzenia posługując się jedynie lakonicznym określeniem, iż zostały pozyskane „ze stron
internetowych Inwestora Kazachstan”. Zatem w ocenie Zamawiającego dokumenty te nie
posiadają waloru przydatności do rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, nie są
wiarygodne ani nie mogą stanowić podstawy do przesądzenia, iż zaistniały wobec
Konsorcjum NDI przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Jednocześnie celem zachowania należytej staranności i wyjaśnienia wątpliwości opisanych
w
treści
odwołania,
Zamawiający
pismem
z
16.02.2022r.
nr
GDDKiA.O.BY.D3.2410.4.2021.5.30.gk skierował do Todini prośbę o potwierdzenie
informacji przedstawionych przez Konsorcjum NDI w swojej ofercie.
W odpowiedzi Todini potwierdziło informacje przedstawione przez Konsorcjum NDI
oraz własne referencje z 12.10.2020r., iż „SP” Sine Midas Stroy” w ramach umowy
podwykonawczej realizowało roboty na zadaniu pn. „Wschód-Zachód Projekt Drogowy:
Zachodnia Europa
– Zachodnie Chiny Międzynarodowy Korytarz Transportowy (CAREC 1b/
Przebudowa (budowa) drogi „Almaty-Kokpek-Chunja-KoktalKhorgos”/”Almaty-Khorgos od km
0 do km 304.4”, w tym wykonał roboty dla Odcinka 6 (km 259,3 do km 304,4) o wartości
52.376.300,29 euro. Celem potwierdzenia ww. informacj
i Todini udostępniło „Świadectwo
rozliczenia końcowego”. Z ww. „Świadectwa rozliczenia końcowego” wynika, iż termin
zakończenia robót to 30.11.2016r. oraz że wszystkie roboty zostały wykonane przez „SP”
Sine Midas Stroy”, natomiast samo Todini nie wykonywało żadnych prac, co potwierdzają
cyfry 0 przy każdej z pozycji z wykazu. Zwrócił uwagę, że Odwołujący załączył do odwołania
świadectwo nr 30, a nie świadectwo końcowe, a taki dokument nie określa końcowej
i rzeczywistej wartości wykonanych robót, gdyż jest którymś z kolei, cząstkowym,
dokumentem rozl
iczeniowym na inwestycji. Zatem przedstawiony przez Odwołującego
dokument nie może służyć weryfikacji informacji przedstawionych przez Konsorcjum NDI
w wykazie robót oraz podważeniu wiarygodności referencji od Todini. Nadto odręczny wpis
pr
zedstawiciela „SP” Sine Midas Stroy na świadectwie nr 30 wskazuje, iż podwykonawca
potwierdza wystawienie dokumentu jedynie pod względem formalnym, natomiast jego
podpisanie nie stanowi akceptacji kwot zawartych w tym dokumencie, a podwykonawca
zastrzega s
obie prawo dochodzenia roszczeń wynikających z umowy. Taki wpis potwierdza,
iż danych i kwot wskazanych w tym dokumencie nie można traktować jako ostateczne,
a strony pra
wdopodobnie będą dokonywać dalszych rozliczeń. Za ostateczne należy
nato
miast uważać „Świadectwo rozliczenia końcowego”, które zostało podpisane bez
żadnych zastrzeżeń i które określa wartość zrealizowanych robót na moment ich
zakończenia. Mając na uwadze powyższe okoliczności Zamawiający stwierdza, iż
w postępowaniu nie zaszły okoliczności skutkujące koniecznością wezwania Konsorcjum
NDI do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, ani nie zostały spełnione przesłanki
wyklu
czenia Konsorcjum NDI, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 Pzp, co oznacza
jednocześnie, że zarzuty podniesione w odwołaniu są niezasadne i nie zasługują na
uwzględnienie.
II. Zakładany przez Konsorcjum NDI termin na uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację
inwestycji drogowej (ZRID)
Zamawiający wskazuje, co także prawidłowo przywołuje Odwołujący, że ustawowy
termin na wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (decyzji o ZRID)
wynosi 90 dni od dnia złożenia wniosku o jej wydanie (art. 11a ust. 3 ustawy o szczególnych
zasadach przygotowani
a i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych). Do ww. terminu
nie wlicza się terminów przewidzianych w przepisach prawa do dokonania określonych
czynności, okresów zawieszenia postępowania oraz okresów opóźnień spowodowanych
z wi
ny strony albo z przyczyn niezależnych od organu (art. 11h ust. 3). Wskazania wymaga,
iż ww. reguła dotycząca niewliczania określonych terminów czy też okresów do 90-dniowego
terminu na wyd
anie decyzji o ZRID, będzie miała zastosowanie we wszelkich sytuacjach,
w których przepisy prawa przewidują termin do dokonania określonej czynności, a także
w przypadku zawieszenia postępowania (przez okres jego trwania) oraz w przypadku
opóźnień spowodowanych z winy strony albo z przyczyn niezależnych od organu.
Przykładowo do terminu na wydanie decyzji nie będzie wliczany termin na przeprowadzenie
oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko lub okres na uzupełnienie braków
formalnych lub też do złożenia wyjaśnień itp. Konsorcjum NDI przyjęło zatem termin
uzyskania decyzji o ZRID z ustawy i
zgodny z ustawą i słusznie w swojej odpowiedzi
wskazało, że rzeczywisty termin uzyskania decyzji może być dłuższy, co dla Zamawiającego
oznacza uwzględnienie w ofercie takiej możliwości. Z całą pewnością na termin wydania
decyzji ZRID będzie mieć wpływ jakość i kompletność złożonego przez Wykonawcę wniosku
oraz terminy udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień bądź dokonywanie uzupełnień
do
kumentacji po złożeniu wniosku o wydanie ZRID. Zamawiający w Subklauzuli 8.3
[Harmonogram] SWK /W tym miejscu przytoczył niniejszy fragment/. Zamawiający biorąc pod
uwagę doświadczenia z szeregu realizacji autostrad i dróg ekspresowych ustalił granice
odpo
wiedzialności Stron Kontraktu za termin wydania decyzji ZRID tj. 7 miesięcy od dnia
złożenia wniosku. Powyższe oznacza, że jeżeli wykonawca dozna opóźnienia lub poniesie
Koszt w wyniku opóźnień (ponad 7 miesięcy określone w Warunkach Kontraktu)
spowodowany
ch przez organy administracji, będzie uprawniony z zastrzeżeniem
po
stanowień Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] do Przedłużenia Czasu na
Ukończenie i/lub żądania zapłaty takiego Kosztu. Reasumując w przypadku jeśli wykonawca
uzyska ZRID w terminie szy
bszym aniżeli określone graniczne 7 miesięcy – Harmonogram
będzie odpowiednio zaktualizowany, a Wykonawca uzyska więcej czasu dla etapu realizacji
Robót. W przypadku jeśli Wykonawca uzyska ZRID w terminie późniejszym aniżeli określone
graniczne 7 miesięcy – Harmonogram również będzie odpowiednio zaktualizowany, a czas
dla
etapu realizacji Robót odpowiednio dostosowany (przy założeniu, że opóźnienia były
spowodowane przez organy administracji publicznej). Nadto jeżeli wykonawca założy
w ha
rmonogramie termin krótszy niż 7 miesięcy Inżynier nie zaakceptuje takiego
Harmonogramu i zwróci go wykonawcy celem dokonania zmian, co nie oznacza, jak już
wskazano powyżej, że wykonawca nie może uzyskać ZRID w krótszym terminie. Nie można
natomiast zgodz
ić się z Odwołującym, który w pkt. 53 wskazuje, że Wykonawca „nie wziął
pod uwagę nie tylko ustawowych, ale również rzeczywistych terminów na uzyskanie decyzji
ZRID, które wprost wskazał Zamawiający, określając czas procedury na 7 miesięcy”. Prawdą
jest, że Zamawiający zobowiązał do założenia w Harmonogramie okresu 7 miesięcy dla
uzyskania decyzji ZRID, natomiast nie jest to sztywny i rzeczywisty termin, bowiem
Zamawiający nie ma wiedzy ile faktycznie będzie trwać cała procedura. Z ustawy wynika, że
termin
dla organu na wydanie decyzji ZRID to 90 dni, natomiast z doświadczenia
Zamawiającego to ok 200 dni, stąd takie założenie w Harmonogramie. Dodatkowo zauważył,
że przyjęty termin uzyskania ZRID nie stanowił kryterium oceny ofert, wykonawcy nie byli
także zobowiązani do wskazywania go w ofercie. Jedynym terminem wymaganym przez
Zamawiającego do przedstawienia w Ofercie jest termin wykonania zamówienia wynikający
z pkt. 7 SWZ. Zamawiający określił termin wykonania zamówienia na 44 miesiące,
a Wykonawcy w ramach kryteriów oceny ofert mogli dokonać skrócenia tego terminu
o maksymalnie 3 miesiące. W pkt 21.1.2.3. pkt 2) SWZ Zamawiający wskazał:
/W tym
miejscu przytoczył niniejszy fragment/. Zarówno Konsorcjum NDI, jak i Odwołujący, a także
wszyscy pozostali oferenci, celem uzyskania
dodatkowych 10 pkt wskazali, że wykonają
zamówienie w skróconym o 3 miesiące terminie. Uznać zatem należy, że oferta Konsorcjum
NDI spełnia warunki określone w SWZ w zakresie terminu realizacji i nie można uznać jej za
niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp nie p
otwierdził się.
III. Nieuwzględnienie przez Konsorcjum NDI specyfiki gruntu
W dniu 21.10.2021r. Zamawiający wystosował do Konsorcjum NDI pytania techniczne
dotyczących realizacji Inwestycji. W tym miejscu Zamawiający zaznacza, iż zgodnie
z przyjętą praktyką, przy tak skomplikowanych zadaniach, standardowo kieruje do
wykonawców w trybie art. 223 ust. 1 Pzp tzw. pytania techniczne celem wyjaśnienia
i usta
lenia przyjętego przez wykonawcę planu realizacji zamówienia oraz jego zgodności
z warunkami ustalonymi przez Zamawiającego. Zamawiający zadał Konsorcjum NDI
następujące pytania (nr 42 i 44) dotyczące kwestii wykorzystania zalegającego gruntu lub
uwzględnienia zabiegów ulepszenia występujących gruntów.
Pyt. Nr 42
Jakie przewidziano technologie wzmocnienia podłoża i umocnienia skarp? Jakie założenia
przyjęto do wyceny oferty w tym zakresie? Prosimy o wskazanie ilość gruntu jaką przewiduje
się do wzmocnienia. Prosimy o wskazanie miejsc (zgodnie z pikietażem drogi głównej),
w których założono dane wzmocnienia.
Pytanie nr 44
Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił koszt wykonania dodatkowych obserwacji, badań
geologicznych i/lub g
eotechnicznych w celu uszczegółowienia budowy geologicznej
podłoża? Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie wykonanie uzupełniającej dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej w formie dodatku do przekazanej dokumentacji? Czy Wykonawca
uwzględnił w ofercie koszty związane z wymogiem wzmocnienia podłoża gruntowego dla
uz
yskania właściwych warunków posadowienia dróg i obiektów inżynierskich oraz korpusu
wysokich nasypów wraz z powierzchniowym umocnieniem skarp? Jaką technologię
wzmocnienia podłoża gruntowego przyjął Wykonawca w ofercie. Prosimy o podanie kosztu
netto zarówno dla wykonania dodatkowych badań, jak i dla wykonania wzmocnienia podłoża.
Na przedmiotowe pytania Konsorcjum NDI udzieliło odpowiedzi w dniu 05.11.2021r.
Odpowiedź na pyt. nr 42 stanowiła tajemnice przedsiębiorstwa i została przytoczona
w piśmie, a w orzeczeniu usunięta.
Odpowiedź na pyt. nr 44
„Wykonawca potwierdza, że uwzględnił koszt wykonania dodatkowych obserwacji, badań
geologicznych i/lub
geotechnicznych w celu uszczegółowienia budowy geologicznej podłoża.
Wykonawca uwzględnił w ofercie wykonanie uzupełniającej dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej w formie dodatku do przekazanej dokumentacji. (cd. stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa). Fragment dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa zostały usunięte
z orzeczenia.
Po
otrzymaniu odpowiedzi Zamawiający w dniu 26.11.2021r, w celu wyjaśnienia
wszystkich wątpliwości, zadał Konsorcjum NDI dodatkowe pytania uszczegóławiające, w tym
do udzielonych odpowiedzi na pyt. 42 i 44
Ad 42 i 44
„Czy w swojej ofercie Wykonawca uwzględnił opisane w załączniku nr 18 do PFU
wymagania dotyczące warunków wykonania i odbioru robót budowlanych (min. wzmocnienie
po
dłoża gruntowego, wykonanie nasypów i zasypek obiektów, wykonanie warstw
nawi
erzchni, obiektów inżynierskich, itp.) oraz związane z tym koszty?
Czy przyjęta przez Wykonawcę do wyceny niweleta nie wykracza poza zakres rozpoznania
geologicznego p
rzekazanego przez Zamawiającego?
Przekazana przez Zamawiającego dokumentacja jest jedynie interpretacją rzeczywistych
warunków gruntowo-wodnych powstałą na podstawie badań punktowych.
Udokumentowane grunty
zalegające w podłożu, pomimo potencjalnej przydatności mogą
wymagać podczas wbudowywania dodatkowego wzmocnienia bądź ulepszenia. Czy
Wyko
nawca w swojej ofercie skalkulował potrzebę wzmocnienia bądź ulepszenia gruntów
celem spełnienia wymaganych parametrów?
Zgodnie z zapisami PFU dotyczącymi konstrukcji nawierzchni oraz powołanych tam
Katalogów Typowych Konstrukcji Nawierzchni, Wykonawca ma obowiązek przeprowadzić
badania kontrolne potwierdzające założenia dotyczące nośności podłoża, przyjęte w czasie
proj
ektowania. Jeżeli badania kontrolne wykażą, że grupa nośności określona w czasie robót
jest gorsza od przyjętej do projektowania konstrukcji nawierzchni to należy przeprojektować
całą konstrukcję z uwzględnieniem niższej nośności. Czy Wykonawca w swojej ofercie
przewidział taką konieczność?
Budowa nasypu wg założeń Wykonawcy będzie odbywać się z materiału wykopowego G1
bez konieczności dowozu. Rozpoznanie podłoża na etapie dokumentowania
geologic
znoinżynierskiego jest rozpoznaniem punktowym, dającym pewien obraz podłoża
pod projektowana drogę. Na tym etapie nie ma 100% pewności dotyczącej parametrów
przydatności i grupy nośności G1. Na projektowanym przebiegu trasy S10 mamy do
czynienia m.in. z p
iaskami równoziarnistymi wymagającymi dodatkowych zabiegów
umo
żliwiających uzyskanie właściwych parametrów projektowych. Czy Wykonawca w swojej
ofercie przewiduje możliwość wystąpienia gruntów należących do grupy nośności innej niż
G1 i konsekwencje z tym
związane?”
Na przedmiotowe pytania Konsorcjum NDI udzieliło odpowiedzi w dniu 05.11.2021r.:
Odpowiedź Konsorcjum NDI
„Wykonawca wyjaśnia, że uwzględnił opisane w załączniku nr 18 do PFU wymagania
dotyc
zące warunków wykonania i odbioru robót budowlanych (min. wzmocnienie podłoża
gruntowego, wykonanie nasypów i zasypek obiektów, wykonanie warstw nawierzchni,
obiektów inżynierskich, itp.) oraz związane z tym koszty. Przyjęta przez Wykonawcę niweleta
nie wykracza poza zakres rozpoznania geologicznego. Wykonawca
informuje, że wycena
robót została oparta o dokumentację udostępnioną przez Zamawiającego oraz
z u
względnieniem możliwych do oszacowana na etapie sporządzania oferty ryzyk.
Wykonawca odnotowuje, że dokumentacja będąca zał.4 do PFU została sporządzona
w oparciu o wymagania, które stosowane są powszechnie w procesach inwestycyjnych i na
ich podstawie możliwa jest rzetelna wycena przewidywanego zakresu prac. Wykonawca
potwierdza, że uwzględnił koszt w postaci ryzyka konieczności wzmocnienia/ulepszenia
gruntów w celu spełnienia wymagań zawartych w Kontrakcie w zakresie możliwym do
oszacow
ania na podstawie przedłożonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu
Zamówienia (PFU). Wykonawca potwierdza, że bazując na zapisach PFU oraz przyjętej
niwelecie przyjął podłoże gruntowe jako grupa nośności G1. Wykonawca zwraca uwagę, że
podłoże gruntowe z uwagi na charakter pracy należy rozpatrywać jako układ powierzchniowy
i p
unktowa odmienność warunków wymaga każdorazowo analizy w stosunku do danego
odcinka z uwzględnieniem lokalnych warunków gruntowo-wodnych oraz zakresu i typu
przeprowadzonych badań. Zmiana konstrukcji nawierzchni powinna być następstwem
rzetelnej analizy danego odcinka robót, a nie tylko punktowych anomalii. Wykonawca
potwierdza, że dokonał należytej analizy przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji
warunków gruntowo-wodnych (zał.4 PFU) i na tej podstawie skalkulował ofertę przyjmując
możliwe do oszacowania na tym etapie ryzyka wynikające z przedstawionych w przekazanej
przez Zamawiającego dokumentacji. Wykonawca zwraca uwagę, że w ślad za przywołanym
przez Zamawiającego katalogiem (KTKNPiP), w przypadku wystąpienia gorszej od
zakładanej grupy nośności, korekcie ulegają jedynie dolne warstwy konstrukcyjne (tablica
8.2) i nie występuje konieczność przeprojektowywania całości konstrukcji nawierzchni.
Wykonawca zwraca uwagę, że przedłożony do wyjaśnień bilans mas ziemnych zakłada
nadwyżkę wykopów nad nasypami. Zabieg ten został zastosowany w celu ograniczenia
możliwości wystąpienia gruntów innych niż G1. Nadwyżka materiału wykopowego pozwala
w skrajnym wypadku na wyselekcjonowanie materia
łów o obniżonej przydatności lub
koniecznych do ulepszenia, a następnie wbudowanie w sposób nie wpływający negatywnie
na przyjęte w założeniach grupy nośności podłoża gruntowego (np. dolne warstwy nasypu)”.
Zamawiający wskazuje, że grupa nośności podłoża gruntowego nawierzchni klasyfikuje
nośność podłoża gruntowego nawierzchni w zależności od rodzaju i stanu gruntu podłoża,
warunków wodnych w podłożu, wysadzinowości gruntu oraz od charakterystyki korpusu
drogowego. Występują cztery grupy nośności podłoża gruntowego oznaczone symbolami:
G1, G2, G3 i G4. Grupa G1 oznacza niewysadzinowe podłoże o wskaźniku nośności nie
mniejszym niż 10%. Obowiązująca w Polsce klasyfikacja obejmuje kilkadziesiąt rodzajów
gruntów, ale dla celów projektowych zastosowano klasyfikujące grunty w ramach czterech
wymienionych grup, przy czym rodzaj gruntów występujących w podłożu powiązano
z poziomem swobodnego zwierciadła wody gruntowej. W przypadku, gdy podłoże
nawierzchni zostało zaklasyfikowane do grupy G2, G3 lub G4 to oznacza, że podłoże nie ma
odpowiedniej nośności. Należy je wówczas doprowadzić do grupy nośności G1 stosując
odpow
iednie metody techniczne (np. stabilizację mechaniczną lub chemiczną, geosyntetyki
itp.). Jeśli nie jest to możliwe, konieczna jest wymiana gruntu. W celu określenia grupy
nośności podłoża nawierzchni projektant zobowiązany jest ocenić:
a) warunki wodne do
głębokości 2 m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni,
b)
rodzaj i właściwości gruntu zalegającego do głębokości 1 m od zakładanego spodu
konstrukcji nawierzchni.
Projektant także ocenia czy w warstwach dolnych podłoża, poniżej 1 m od spodu konstrukcji
nawierzchni, nie występują warstwy słabe, wymagające indywidualnego projektowania.
Projektant jest zobowiązany do podania w projekcie grupy nośności podłoża gruntowego
nawierzchni, przyjętej jako podstawa do projektowania konstrukcji nawierzchni na podstawie:
sporządzonych przez wykonawcę (projektanta) geotechnicznych warunków posadowienia
obiektów budowlanych (opinia geotechniczna, dokumentacja badań podłoża gruntowego,
projekt geotechniczny);
oraz w razie potrzeby uzupełniającej dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i dokumentacji
hydrogeologicznej sporządzonej w formie dodatków do dokumentów przekazanych przez
Zamawiającego. W czasie robót budowlanych, bezpośrednio po odsłonięciu podłoża
gruntowego nawierzchni w wykopach lub po uformowaniu nasypów, przed wykonaniem
warstwy ulepszonego podłoża lub pierwszej warstwy konstrukcji nawierzchni, wykonawca
zobowiązany jest przeprowadzić badania kontrolne potwierdzające założenia dotyczące
nośności podłoża, przyjęte w czasie projektowania. Powyższe wymagania stanowią
podstawy do projektowania realizacji budowy drogi i nie mogą być w żaden sposób zniesione
bądź unieważnione. Z uwagi na fakt, że Inwestycja realizowana jest w systemie projektuj
i buduj, wszelkie wymienione wyżej czynności są dokonywane przez projektantów na etapie
realizacji. Natomiast na etapie składania ofert wykonawcy opierają się jedynie na wstępnych
założeniach i badaniach. Z powyżej przytoczonych odpowiedzi Konsorcjum NDI wynika, że
wykonawca wstępnie, na podstawie przyjętej niwelety oraz materiałów udostępnionych przez
Zamawiającego, założył występowanie gruntów kategorii G1 czyli nie wymagających
dodatkowych zabiegów w celu doprowadzenia gruntu do zakładanych parametrów
(odpowiedź na pytanie nr 42). Jednakże Konsorcjum NDI przewiduje wykonanie
uzupełniającej dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (odpowiedź na pytanie 44), a jedynie
na etapie spo
rządzania oferty dokonał wstępnych założeń na podstawie dokumentacji
udostępnionej przez Zamawiającego. Jednakże chcąc mieć pewność, że Wykonawca
zrozumiał przedmiot zamówienia Zamawiający zadał dodatkowe pytania dotyczące
wykorzystania gruntu. Zamawiający otrzymał potwierdzenie, że Wykonawca uwzględnił
w swojej ofercie koszt wzmocnienia lub ulepszenia gruntu z
wykopu w celu spełnienia
wymagań zawartych w Kontrakcie oraz, że skalkulował możliwe ryzyka jakie mógł na tym
etapie założyć. Zamawiający wskazuje, że założenia dokonywane przez wykonawców na
tym etapie są założeniami jedynie wstępnymi, natomiast przedstawienie właściwych
rozwiązań możliwe jest dopiero na etapie projektowania. Po dokonaniu weryfikacji złożonych
odpowiedzi Zamawiaj
ący uznał, że Konsorcjum NDI uwzględniło wszystkie wymagania
Zamawiającego i nie miał podstaw do odrzucenia Oferty Wykonawcy na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp i zarzut w tym zakresie uznać należy za bezzasadny.
W dniu 22.02.2022 r. (e-mailem podpisany
m podpisem cyfrowym) Przystępujący po
stronie Zamawiającego złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutów rzekomego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, czy też
braku spełnienia/ wykazania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (zarzut 1,
2 i oznaczony w odwołaniu jako 6), zwrócenia uwagi już w tym miejscu wymaga, że
zaprezentowany przez Kon
sorcjum Rubau stan sprawy („stan faktyczny”), można by określić,
nawiązując do wartości, jakimi posługuje się Odwołujący, nie jest nawet w połowie
prawdziwy. Jest to również konsekwencja posłużenia się niepełną treścią załączonych do
odwołania dokumentów – interpretowanych w sposób wybiórczy i nakierowany na wykazanie
słuszności z góry przyjętych twierdzeń. Zauważył, że w trakcie lektury odwołania nie sposób
oprzeć się wrażeniu próby ograniczenia przez Konsorcjum Rubau - wszelkimi możliwymi
sposobami - zakr
esu prac, jakie zostały faktycznie wykonane przez „SP” Sine Midas Stroy”
(„Sine Midas”), a których wartość powinna zostać uwzględniona. Odwołujący zdaje się
zapominać przy tym, że zasadniczą ideą, jaka towarzyszy wprowadzaniu tego typu wartości
do warunków udziału w przetargu, jest zweryfikowanie, czy 3 konkretny wykonawca będzie
w stanie wykonać odpowiednio „pokaźne” zamówienie. Jak zostanie wykazane, nie istnieją
powody, dla których Sine Midas należałoby odmówić prawa do uznania referencyjnego
zadania za
spełniające to oczekiwanie Zamawiającego. Uwagi te Wykonawca czyni jedynie
w celu ukazania działań, jakie podejmuje Odwołujący, aby dopasować pewien stan faktyczny
do swojej tezy. Już w tym miejscu warto bowiem zaznaczyć, że wartość prac do wystawienia
Świadectwa Przejęcia osiągnęła pułap oczekiwany przez Zamawiającego (a nawet znacznie
go przekraczający), wyartykułowany w warunku udziału, co też zostanie wykazane w dalszej
części niniejszego pisma. Także gdy idzie o zarzuty dotyczące rzekomej niezgodności treści
oferty z SWZ, stanowisko w tym zakresie
– podobnie jak w przypadku zarzutów dotyczących
wprowadzenia w błąd – jawi się raczej jako podjęta przez Odwołującego próba „nagięcia
rzeczywistości” celem odrzucenia w pełni zgodnej z SWZ oferty Przystępującego. Co
charakterystyczne dla Konsorcjum Rubau, przyjmuje Ono w odwołaniu własne rozumienie
udzielanych przez Wykonawcę odpowiedzi i wyjaśnień (niezgodnie z intencją i treścią
nadaną przez Konsorcjum NDI), a następnie wykazuje ich niezgodność z dokumentacją
postępowania.
II. ZARZUT WPROWADZENIA W BŁĄD/ BRAKU WYKAZANIA WARUNKÓW UDZIAŁU
Konsorcjum Rubau w swoim odwołaniu wskazuje, że doświadczenie, na które powołał się
Przystępujący /Inwestycja z pozycji 1 Wykazu robót budowlanych („Zadanie”)/, nie spełnia
w
arunków udziału w postępowaniu. Wynikać to ma z faktu, że – w ocenie Odwołującego -
wartość zrealizowanych robót budowlanych w ramach referencyjnego projektu nie
przekroczyła – wbrew stanowisku Konsorcjum NDI – 165 mln zł netto. W tej sytuacji uznać
należy, zdaniem Odwołującego, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, co
prowadzić powinno do uznania Wykonawcy za wykluczonego z postępowania, a jego oferty
za odrzuconą. Na uzasadnienie swojego stanowiska Odwołujący powołał się w swoim piśmie
na nas
tępujące dokumenty: 1. wyciąg z umowy podwykonawczej z 03.12.2013 r., zawartej
pomiędzy Todini /Zarówno przedmiotową nazwę, jak i dalsze nazewnictwo w niniejszym
piśmie, przyjęto za treścią odwołania/, jako Głównym Wykonawcą, a Sine Midas, jako
podwykonawc
ą robót; 2. zestawienie z 13.12.2016 r., zawierające – jak wskazuje
Odwołujący – rzekomo finalne - rozliczenie wykonanych prac przez podwykonawcę; 3.
ostateczne sprawozdanie rozliczenia prac z 27.02.2018 r. (wraz
z wyciągiem tłumaczenia na
język polski); 4. protokół odbioru z listopada 2017 roku (wraz z wyciągiem tłumaczenia na
język polski); 5. treść referencji wystawionych Sine Midas przez Todini.
W tym miejscu Wykonawca podkreślił, że – jak zostanie to wykazane na podstawie
pełnej dokumentacji dotyczącej realizacji referencyjnego projektu – stanowisko
Odwołującego jest błędne, a wartość zrealizowanych przez Sine Midas robót przekroczyła
165 mln zł netto. Co przy tym istotne, Konsorcjum Rubau oparło swoje twierdzenia wyłącznie
na części dokumentacji odnoszącej się do Zadania, dlatego uznać je należy za błędne.
Odnosząc się do powyższego, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż umowa
podwykonawcza (nota bene -
podobnie jak Umowa Główna – o czym dalej) podpisana przez
Sine Midas a Todini nie była umową ryczałtową, a kosztorysową. Wynika to z szeregu jej
postanowień, w tym m.in. klauzuli 2.3 tej umowy: 2.3 Roboty zlecone w ramach
po
dwykonawstwa będą podlegać w celu ustalenia płatności pomiarowi na podstawie
rzeczywistych ilości wykonanych zgodnie z instrukcjami WYKONAWCY w oparciu o stawki
i ceny określone w Przedmiarze Robót w sposób i w terminach określonych w Artykule 22
niniejszej Umowy
. Podkreślił, że Odwołujący dysponował pełną treścią umowy
podwykonawczej
– została ona załączona do odwołania, jednak przetłumaczonych zostało
jedyn
ie kilka (pasujących pod tezy odwołania) postanowień. W celu rozwiania wszelkich
wątpliwości co do faktycznej treści umowy podwykonawczej, Przystępujący załącza pełne jej
tłumaczenie. Powyższa okoliczność (kosztorysowy charakter wynagrodzenia z umowy
podwy
konawczej) jest istotna z dwóch powodów. Po pierwsze, umowa podwykonawcza
wskazywała jedynie na zakładaną przez strony przed przystąpieniem do realizacji prac
wartość umowy (wartość wyjściową). Zgodnie z taką konstrukcją rozliczenia ostateczna
(faktyczna)
wartość wykonanych przez Sine Midas prac mogła być znana dopiero po
wykonaniu całego zadania (jak zostanie wykazane w dalszej części pisma – wartość ta
znacznie się różniła (wzrosła) od tej pierwotnie zakładanej). Po drugie, wartość wskazana
w umowie podwykonawczej wynikała z początkowo przyjętego do wykonania przez Sine
Midas
zakresu prac, opisanego w Załączniku nr 3 do umowy podwykonawczej, tj.
dokumentu, którego Odwołujący nie przedłożył. Na powyższe wskazuje postanowienie 5.1
umowy podwykonawczej:
Artykuł 5 – Przedmiar Robót w ramach podwykonawstwa 5.1
Przedmiar Robót zleconych stanowi integralną część niniejszej Umowy o Podwykonawstwo
(Załącznik nr 3). Ponadto potwierdza to także treść artykułu 14 – Obowiązki WYKONAWCY,
zgodnie z którym: 14.2 WYKONAWCA zapłaci PODWYKONAWCY za roboty wykonane
zgodnie z Umową o Podwykonawstwo, w tym dodatkowe ilości robót (jeśli wystąpią)
przekraczające te określone w Przedmiarze Robót Umowy o Podwykonawstwo, ale tylko
w zakresie uzgod
nionym przez INŻYNIERA i opłaconym przez ZAMAWIAJĄCEGO. Nota
bene na fakt, że określona w umowie podwykonawczej wartość nie jest ostateczna
(a przynajmniej może nie być) wskazuje również pośrednio przywołana, ale nieopisana już
w odwołaniu w tej części, klauzula dotycząca wynagrodzenia Sine Midas. Warto zauważyć,
że Konsorcjum Rubau poprzestało jedynie na opisie pierwszej części zdania, całkowicie
pomijając drugą z nich, w której Todini zobowiązuje się również do zapłaty ewentualnych
„innych kwot”: Artykuł 2 — Cena Robót zleconych w ramach podwykonawstwa 2.1
PODWYK
ONAWCA zobowiązuje się do wykonania, ukończenia i utrzymania Robót
zleconych w ramach podwykonawstwa za kwotę 6 066 735 984,00 KZT (sześć miliardów
sześćdziesiąt sześć milionów siedemset trzydzieści pięć tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt
cztery) (wielkość i wartość) lub inne kwoty, które mogą stać się należne zgodnie
z warunkami niniejszej Umowy o Podwykonawstwo. Cena Umowy o Podwykonawstwo
za
wiera podatek VAT 12% (dwanaście procent). 20% (dwanaście procent) tej kwoty zostanie
za
płacone w euro zgodnie z kursem wymiany walut wynoszącym 194,42 KZT za euro, 20%
(dwadzieścia procent) tej kwoty zostanie zapłacone w USD zgodnie z kursem wymiany walut
wynoszącym 151,1 KZT za USD, oraz 60% (sześćdziesiąt procent) tej kwoty zostanie
zapłacone w KZT. Co dodatkowo warto podkreślić, umowa podwykonawcza miała charakter
umowy
„back-to-back”, a zatem stanowiła niejako „lustrzane odbicie” Umowy Głównej.
Oznacza
to, że na Sine Midas przeniesiono prawa i obowiązki wynikające z umowy 6 między
Konsorc
jum Todini a Inwestorem Kazachstan, w tym zakres prac. Wskazują na to
następujące postanowienia umowy podwykonawczej: [General Conditions] [Warunki Ogólne]
Umowa o Podw
ykonawstwo jest umową typu back-to-back, w ramach której
PODWYKONAWCA na mocy niniejszej Umowy o Podwykonawstwo przyjmuje, o ile nie
określono inaczej, te same obowiązki i zobowiązania wobec WYKONAWCY, jakie
WYKONAWC
A przyjmuje na podstawie Umowy Głównej z ZAMAWIAJĄCYM. Powyższe
potwierdza również sposób opisu przedmiotu umowy podwykonawczej, zgodnie z którym
Sine Midas miał wykonać roboty zlecone w ramach Umowy Głównej, co też zostało nie tylko
całkowicie pominięte (przemilczane) przez Odwołującego (mimo dostępu do tego
dokumentu), ale w odwołaniu pojawiają się twierdzenia zupełnie odmienne. Artykuł 1 –
Przedmiot Umowy 1.1 Roboty zlecone w ramach podwykonawstwa polegają na wykonaniu,
ukończeniu i utrzymaniu oraz usunięciu wad robót drogowych w ramach: Umowy: EWRP-
259.3-304.4- ICB(W)-
001/2013: Budowa (przebudowa) odcinka drogi, w tym między innymi
prace porządkowe na terenie budowy, roboty ziemne, budowa sztucznych struktur,
podbudów dróg i nawierzchni, roboty umocnieniowe, system odwadniania, urządzenia
drog
owe i zarządzania ruchem, obiekty utrzymania, rekultywacja terenu i inne roboty zgodnie
z Umową i Przedmiarem Robót, a także roboty w celu zapewnienia bezpieczeństwa ruchu;
rozmieszczenie oświetlenia na węzłach komunikacyjnych oraz podjęcie działań
ogranic
zających oddziaływanie na środowisko. Powyżej wskazane okoliczności są o tyle
istotne dl
a rozstrzygnięcia analizowanej sprawy, że – jak wynika z poniższej tabeli, a także
załączonych do przedmiotowego pisma dokumentów - ostatecznie Sine Midas wykonało
pona
d dwukrotnie więcej prac niż pierwotnie zakładano. Oczywiście przełożyło się to również
na otrzymane przez tego wykonawcę wynagrodzenie. Znajduje to swoje potwierdzenie
w prostym porównaniu ilości prac początkowo zakładanych do wykonania przez Sine Midas,
opisanych w Załączniku nr 3 do umowy 7 podwykonawczej („Zakres podstawowy”), oraz
przedłożonym i zatwierdzonym zarówno przez Todini, jak i Inżyniera, Oświadczeniu
końcowym (Final Settlement Certificate). Zgodnie z Załącznikiem nr 3 (Przedmiar robót; Bill
of Quantities -
BoQ), wartości za określone prace, oszacowane na podstawie ich ilości,
wynosiły (na etapie zawierania umowy podwykonawczej, do której, próbując ustalić
wysokość wynagrodzenia Sine Midas, referuje Odwołujący): /W tym miejscu pisma stosowny
fragment z tego dokumentu/. Analogiczna suma, jako wyjściowa, znalazła się w zestawieniu
z dnia 13.12.2016 r., złożonym wraz z odwołaniem: /W tym miejscu pisma stosowny
fragment z tego dokumentu/.
Co ważne, już w tym dokumencie zawarto oświadczenie Sine
Midas (odręczny dopisek), że wskazana w tym dokumencie kwota nie wyczerpuje roszczeń
podwykonawcy wynikających z łączącej go Todini umowy: /W tym miejscu pisma stosowny
fragment/. Okoliczność ta została przez Odwołującego pominięta (dopisek nie został również
przetłumaczony w polskojęzycznej wersji dokumentu). A zatem kwota, jaka została
wskazana w tym dokumencie , jako
– krótko rzecz ujmując – bezsporna i nie budząca
wątpliwości, mogła zostać wypłacona bez zbędnej zwłoki. Taki też był cel Sine Midas. Inne
natomiast roboty, a zatem płatności, nieprzewidziane pierwotnie przez umowę
podwykonawczą, jako wykraczające poza Zakres podstawowy, zgodnie z artykułem 14.2
umowy podwykonawczej, jak to bywa w tego
typu przypadkach, musiały zostać dopiero
przeanalizowane -
„uzgodnione przez INŻYNIERA i opłacone przez ZAMAWIAJĄCEGO”
/WYKONAWC
A zapłaci PODWYKONAWCY za roboty wykonane zgodnie z Umową
o Podwykonawstwo, w tym dodatkowe ilości robót (jeśli wystąpią) przekraczające te
określone w Przedmiarze Robót Umowy o Podwykonawstwo, ale tylko w zakresie
uzgodnionym przez
INŻYNIERA i opłaconym przez ZAMAWIAJĄCEGO/. W dniu 21.03.2018
r. Sine Midas, nawiązując do zawiadomienia o ukończeniu prac z 15.11.2016 r., powołując
się przy tym na treść klauzuli 18.1 umowy podwykonawczej (przywołana poniżej),
w załączeniu do swojego pisma z tego dnia przedłożyło Todini Oświadczenie końcowe (Final
Settlement Certificate), zawierające ostateczny wykaz ilości i wartości wykonanych prac
(Przedmiar ro
bót; BoQ). Artykuł 18 – Zakończenie Robót zleconych w ramach
p
odwykonawstwa 18.1 Po zakończeniu Robót zleconych w ramach podwykonawstwa
PODWYKONAWCA złoży WYKONAWCY Oświadczenie końcowe o zakończeniu zgodnie
z procedurą określoną w Umowie Głównej. Oświadczenie końcowe zostało zatwierdzone
przez Todini o
statecznie w dniu 01.10.2018 r. Co przy tym ważne, a co wynika z jego treści –
wbrew gołosłownym sugestiom Odwołującego – dotyczyło ono prac wykonanych właśnie do
30.11.2016 r., a nie po tej dacie. Jeśli chodzi o zakres prac - wartości ujęte w Oświadczeniu
końcowym, jak i w Przedmiarze robót (BoQ), są ponad dwukrotnie większe niż pierwotnie
zakładano, co jednoznacznie dowodzi, że zakres pierwotnie przewidziany w umowie
podwykonawczej nie był tym, który faktycznie Sine Midas wykonało. Jak wskazano u dołu
Oświadczenia końcowego, Sine Midas z tytułu wykonania robót, było uprawnione do
następujących płatności: 1.14.911.285, 96 euro brutto 2. 19.186.315, 13 dolarów brutto 3.
8.697.156.648, 54 tenge brutto. /W tym miejscu pisma poniżej wycinek z oryginalnego
dokum
entu (z podpisami) oraz tłumaczenie/. Biorąc pod uwagę kurs ww. walut z dnia
wystawienia Świadectwa Przejęcia, tj. 30.11.2016 r. /Zgodnie z pkt. 8.2.4 Instrukcja dla
Wykonawców wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku
w walutach obcych należy przeliczyć według średniego kursu NBP na dzień wystawienia
Świadectwa Przejęcia/, wartość wykonanych prac kształtuje się następująco:
Płatność
Kurs
Tabela kursów
średnich NBP
Wartość finalna
14.911.285, 96
euro
nr 231/A/NBP/2016 z
dnia 30-11-2016
66.182.251, 60 zł
brutto
19.186.315, 13
dolarów
nr 231/A/NBP/2016 z
dnia 30-11-2016
80.047.225, 35 zł
brutto
8.697.156.648, 54
tenge
0,012225 nr 048/B/NBP/2016 z
dnia 30-11-2016
106.332.740, 02 zł
brutto
Razem:
252.562.216, 97 zł
brutto/
225.493.050, 88 zł
netto
Jak już wynika z powyższego, ale co także znajduje potwierdzenie w innych
przedłożonych przez samego Odwołującego dokumentach, nie jest prawdą, że
wynagrodzenie Todini (jako generalnego wykonawcy)
wynosiło ok. 14,5 mld tenge.
Wystarczy spojrzeć na ostateczne sprawozdanie rozliczenia prac z dnia 24 lutego 2018 r.
(załączone do odwołania), w którym to widnieje kwota ponad 19 mld tenge (III Suma
z podatkiem/ To
tal including Tax), którą pomniejszono o wypłaconą już wcześniej zaliczkę
w wysokości ponad 2 mld tenge: /W tym miejscu pisma stosowny fragment/.
Znajduje to swoje potwierdzenie w postanowieniu nr 23.2 umowy podwykonawczej,
zgodnie z kt
órym po osiągnięciu odpowiedniego poziomu wypłaty wynagrodzenia, potrącane
będzie 20% kwoty każdego PŚP celem zwrotu zaliczki. Jeśli spojrzeć na kolumnę drugą,
w której zawarto opis pozycji (nr 8; pod Suma z podatkiem) wyraźnie widać tam potrącenie
(odliczone) 20%, k
tóre wcześniej w formie zaliczki otrzymało Todini oraz Sine Midas.
23.2. Po osiągnięciu przez PODWYKONAWCĘ 30% całkowitej kwoty Umowy
o Podwykonawstwo WYKONAWCA zatrzymuje 20% kw
oty każdego Przejściowego
Świadectwa Płatności, z uwzględnieniem korekty ceny, aż do całkowitego zwrotu całej kwoty
zaliczki wpłaconej przez WYKONAWCĘ PODWYKONAWCY. Różnica w wynagrodzeniu
(upraszczając: ok. 19 mld tenge do ok. 14,5 mld tenge) Todini i Sine Midas przy całkowitym
podzleceniu prac w
ynika oczywiście z przyjętych przez te podmioty różnych wartości (cen)
poszczególnych prac (pozycji) w Przedmiarze robót – nieznacznie wyższych w Umowie
Głównej niż w umowie podwykonawczej). Biorąc pod uwagę powyższe, jakiekolwiek sugestie
związane także z Protokołem 6 z listopada 20017 r., że to Todini otrzymało ok. 15 mld tenge,
są całkowicie chybione i nieprawdziwe. Odwołujący w tym zakresie zdaje się spekulować
i wprowadzać Izbę w błąd. Ponadto należy podkreślić, że Załącznik nr 9 do Odwołania jest
dokumentem będącym odpowiednikiem pozwolenia na użytkowanie i nie stanowi dokumentu
rozliczeniowego między stronami umowy. Nie może być on zatem wyznacznikiem wartości
robót zrealizowanych przez Sine Midas. Niesłuszne są także uwagi dotyczące referencji
wystawionych przez Todini dla Sine Midas. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że
podpisał je Dyrektor Oddziału w Ałmatach, a zatem osoba niejako bezpośrednio
zaangażowana w realizację projektu tj. będąca „na miejscu”, nie zaś np. osoba z siedziby
głównej Todini (Rzym – Włochy), która mogła ewentualnie mieć ograniczoną wiedzę na
temat realizacji projektu. Po drugie, uwzględniając treść umowy podwykonawczej, do której
przecież Odwołujący miał dostęp (przedłożył ją wraz z odwołaniem), jakiekolwiek
podnoszenie, że w treści referencji użyto sformułowania „wartość Umowy Podwykonawczej”
a nie
„wartość robót”, należy postrzegać wyłącznie jako próbę zaciemnienia całego obrazu
sprawy (potocznie rzecz ujmując – „szukania dziury w całym”, aby udowodnić z góry
założoną tezę). Jak już bowiem wskazano powyżej, przedmiotem umowy podwykonawczej
było wykonanie tożsamych robót objętych Umową Główną. Jakiekolwiek zatem sugestie, że
wskazana w referencjach wartość odnosi się jeszcze do czegoś innego, są całkowicie
chybione i nakierowane na wprowadzenie w błąd Izby. Biorąc wszystko to, co powyżej, pod
uwagę, należy jeszcze raz wyraźnie podkreślić, że Odwołujący swoje tezy z odwołania
formułuje wyłącznie w oparciu o część dokumentacji odnoszącej się do realizacji
prze
dsięwzięcia. Dlatego też obraz, jaki nakreślił w swoim stanowisku, nie ma nic wspólnego
z ostatecznym przebiegiem realizacji Zadania. Na marginesie i z ostrożności Konsorcjum
NDI wskazuje, że Partner Sine Midas ma jeszcze inne doświadczenia, które spełniają
warunek udziału. Z oczywistych względów w takiej sytuacji pojawia się pytanie, po co miałby
wprowadzać Zamawiającego w błąd, przedstawiając mu projekt, który nie spełnia oczekiwań
Generalnej Dyrekcji? Zdecydował się natomiast na wskazanie tego, a nie innych 12
projektów, również z tego względu, że był on już weryfikowany np. przez krakowski Oddział
Generalnej Dyrekcji w 2018 roku. Na jego podstawie została przyznana temu wykonawcy do
realizacji umowa pn.:
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy woj.
świętokrzyskiego do Krakowa, odcinek: węzeł Miechów (bez węzła) - węzeł Szczepanowice
(bez węzła)”. Przystępujący załącza referencje z zadania: „Rekonstrukcja korytarza Centrum
– Południe «Аstana-Кaraganda-Bałchasz-Аłmaty» odcinek drogi samochodowej «Granica
FR (na Jekaterinburg) -
Аłmaty» obwodnica wschodnia miasta Karaganda 1472-1497 km»”,
które również spełniają wymagania Zamawiającego. Powyższe jest o tyle istotne, że – jak
zauważa się w najnowszym orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie (Sąd Zamówień
Publicznych) -
o ile nawet uznać, że Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego (czemu
stanowczo zaprzecza), a spełniał w momencie składania ofert i spełnia nieprzerwanie
warunki udziału w postępowaniu z uwagi na inne posiadane doświadczenie, wykluczenie
z postępowania takiego wykonawcy w świetle opisanych powyżej okoliczności, jawi się jako
zbyt rygorystyczne; stanowi to argument za brakiem podstaw do stawiania wykonawcy
zarzutu w postaci wprowadz
enia zamawiającego w błąd (tak: SO w W-wie w wyroku
z 16.12.2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 123/21; analogicz
nie wcześniej: SO w Katowicach
w wyroku z 13.09.2019 r., sygn. akt: XIX Ga 953/19).
III. ZARZUT NIEZGODNOŚCI TREŚCI OFERTY Z SWZ III.1. ZAKŁADANY PRZEZ
KONSORCJUM NDI TERMIN NA UZYSKANIE DECYZJI O ZEZWOLENIU NA REALIZACJĘ
INWESTYCJI DROGOWEJ (ZRID).
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący nie
przyjął nieprawidłowego, nieuwzględniającego czasu na procedurę środowiskową, okresu
uzyskania decyzji ZRI
D. Twierdzenie takie nie wynika w szczególności ze złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień z 10.12.2021 r. Odwołujący ponownie (analogicznie jak przy
zarzucie dotyczącym doświadczenia Sine Midas) wybiórczo wykłada dokumenty
postępowania. W celu wykazania wadliwości stanowiska Odwołującego, w pierwszej
kolejności zasadne jest przywołanie pełnej treści udzielonej przez Przystępującego
odpowiedzi (nr 41):
„Wykonawca wyjaśnia, że na gruncie obowiązujących przepisów termin
wydania decyzji ZRID wynosi 90 dni od
złożenia wniosku (art. 11a ust. 3 oraz art. 11h ust. 1
ustawy z dnia 10 kwietnia 20
03 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych). Zgodnie z art. 11h ust. 3 w/w ustawy do terminu 90
dni nie wlicza się terminów przewidzianych w przepisach prawa do dokonania określonych
czynności, okresów zawieszenia postępowania oraz okresów opóźnień spowodowanych
z winy strony albo z przyczyn niezależnych od organu. Rzeczywisty termin uzyskania decyzji
może być zatem dłuższy. Jednocześnie Wykonawca nadmienia, że uzyskanie postanowienia
RDOŚ w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko uzyskuje się przed
złożeniem wniosku o wydanie decyzji ZRID por. Art.11a ust.4 w/w ustawy”. W treści zarzutu
(oznaczony
nr. 3) Odwołujący w ogóle nie wskazał na czym polegać ma wadliwość
w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 41. Analizując jednak całość odwołania dojść można do
wniosku, że Odwołujący doszukuje się, po pierwsze, rzekomej deklaracji Przystępującego
o uzyskaniu decyzji ZRiD w terminie 90 dni, po drugi
e, niezgodności oferty z wymogami
ujętymi w Subklauzuli 1.1.16 oraz pkt. 8.14 Danych Kontraktowych. Odnosząc się do tak
nakreślonego
stanowiska
Odwołującego
stwierdził,
że:
a)
Przystępujący
w odpowiedzi na pytanie nr 4
1 jednoznacznie wskazał, że ustawowy 90-dniowy termin
wydania decyzji ZRiD może ulec wydłużeniu (co wprost wynika z treści odpowiedzi);
b) Przystępujący nie naruszył wymogów ujętych w Subklauzuli 1.1.16 oraz pkt. 8.14 Danych
Kontr
aktowych (czego najlepszym dowodem jest to, że Odwołujący nie jest w stanie wskazać
na czym miałoby polegać naruszenie tych postanowień przez Przystępującego).
Przystępujący wyjaśnia, iż w istocie w momencie złożenia wniosku o ZRID będzie
dysponował raportem ponownej oceny oddziaływania na środowisko, nie zaś
postanowieniem dotyczącym ponownej oceny oddziaływania na środowisko, które to
p
ostanowienie uzyskuje się w trakcie wydawania decyzji ZRID. Ponowna ocena
oddziaływania na środowisko – jako postępowanie wpadkowe – prowadzona jest w okresie
zawieszenia postępowania głównego, tj. właśnie postępowania w sprawie decyzji ZRID.
Wobec powyższego, raport ponownej oceny odziaływania na środowisko zostanie
opracowany w końcowej fazie wykonywania Projektu Budowlanego i uzyskiwania wszelkich
pozwoleń opinii i uzgodnień tak, aby można go było złożyć łącznie z wnioskiem o wydanie
decyzji ZRiD. W związku z powyższym organ prowadzący przedmiotowe postępowanie nie
będzie zmuszony do zawieszenia postępowania na czas pozyskiwania przez
Przystępującego raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko (art. 88 ust.
4 ustawy z dnia 3
października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego
ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na
środowisko (Dz.U.2021.2373 t. j., dalej jako: "u.o.o.ś."). Prawdą jest, że po otrzymaniu
raportu o od
działywaniu przedsięwzięcia na środowisko, który zostanie złożony wraz
z wnioskiem o wydanie Dec
yzji ZRiD, zgodnie z art. 89 ust. 1 u.o.o.ś., organ właściwy do
wydania decyzji o ZRID występuje do właściwego regionalnego dyrektora ochrony
środowiska albo Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z wnioskiem o uzgodnienie
warunków realizacji przedsięwzięcia. Ustawowy termin na wydanie takiego postanowienia
wynosi 45 dni od dnia otrzymania dokumentów od organu. Przy czym Przystępujący
w żadnym fragmencie swych wyjaśnień nie założył i nie zadeklarował, iż 45-dniowy termin na
uzgodni
enie warunków środowiskowych realizacji przedsięwzięcia biegnie w toku 90-
dniowego okresu na uzyskanie decyzji ZRID. Wręcz przeciwnie, Przystępujący zaznaczył
wprost, iż do terminu 90 dni nie wlicza się terminów przewidzianych w przepisach prawa do
dokona
nia określonych czynności, okresów zawieszenia postępowania, a zatem rzeczywisty
termin uzyskania decyzji ZRID może być dłuższy (tak – końcówka udzielonej odpowiedzi).
Przystępujący w swojej odpowiedzi na pytanie nr 41 udzielonej Zamawiającemu
w wyjaśnieniach z dnia 10.12.2021 r. zastrzegł, że zgodnie z art. 11h ust. 3 w/w ustawy do
terminu 90 dni nie wlicza
się terminów przewidzianych w przepisach prawa do dokonania
określonych czynności, okresów zawieszenia postępowania oraz okresów opóźnień
spowodowanych z winy strony albo z przyczyn niezależnych od organu. Przystępujący -
wbrew twierdzeniom Odwołującego – nigdy nie twierdził, że uzyska decyzję ZRiD
w przeciągu 90 dni od dnia złożenia wniosku. Odpowiedział jedynie, że termin ustawowy
przewidziany do wydania decyzji ZRiD wynosi 90 dni, mając jednocześnie świadomość, że
czas t
en w rzeczywistości jest dłuższy, a mając na uwadze, niezależne od wykonawcy
procedury administracyjne właściwych organów, nie jest stały i w pełni przewidywalny.
Przystępujący potwierdza, że zna postanowienia PFU, w tym pkt 2.2.2 na str. 122 i że
wszystki
e terminy niezbędne do przeprowadzenia przeglądów i akceptacji i procedury tam
wskazane uwzględnił w swojej ofercie, a w szczególności w określeniu czasu niezbędnego
do złożenia wniosku o wydanie decyzji ZRiD. Odwołujący, przytaczając jedynie PFU oraz
wybi
órcze odpowiedzi Przystępującego w ramach procedury wyjaśniania oferty, w żaden
sposób nie wykazuje, że Przystępujący oferuje wykonanie zamówienia rzekomo w sposób
niezgodny z PFU, tj. ani nie wskazuje, z jaką konkretnie częścią PFU oferta Konsorcjum NDI
j
est niezgodna, ani na czym konkretnie ta niezgodność ma polegać. W tym zakresie
twierdzenia Odwołującego – jako niepoparte jakimkolwiek dowodem – uznać należy za
gołosłowne. Przywołane przez Odwołującego postanowienia z Subklauzuli 8.3
[Harmonogram] mówią o terminach, jakie należy przyjąć do Harmonogramu Głównego
Kontraktowego, natomiast faktyczne uzyskanie decyzji ZRiD (co
wedle doświadczenia
Przystępującego nie jest odosobnione) może nastąpić wcześniej niż zakładane przez
Zamawiającego 7 miesięcy. Tym samym nie ma powodów, aby dany Wykonawca, pomimo
dysponowania
decyzją ZRID, wstrzymywał rozpoczęcie prac do czasu upłynięcia
zakładanego, jedynie szacunkowego terminu 7 miesięcy. Za swego rodzaju kuriozum należy
uznać twierdzenia i zarzut Odwołującego jakoby skrócenie powyższego terminu miało
stanowić niezgodność z dokumentacją postępowania. Wskazany w Danych Kontraktowych
Kami
eń Milowy nr 1 mówiący o złożeniu do właściwego organu administracji publicznej
w terminie 15 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID nie zabrania
Wykonawcy
złożenia tego wniosku szybciej, np. po 14 miesiącach od Daty Rozpoczęcia, jak
wskazał Przystępujący w swoich odpowiedziach na pytanie nr 41, złożonych do
Zamawiającego w wyjaśnieniach z 05.11.2021 r. oraz 10.12.2021 r. Odnosząc się do zarzutu
związanego z rzekomym naruszeniem Subklauzuli 1.1.16 oraz 8.14 wskazać należy, że
Odwołującym, pomimo sformułowania zarzutu opartego na niezgodności oferty z warunkami
zamówienia, nie jest w stanie wykazać na czym ta niezgodność ma polegać. Jest to
oczywiste, biorąc pod uwagę, że określony w tych postanowieniach Kamień Milowy nr 1
został ograniczony wymogiem 15 miesięcy, a Przystępujący tego limitu nie narusza. Już
zatem na tej podstawie widać, że zarzut odwołania jest niczym nieuzasadniony. Twierdzenie
Odwołującego, że Konsorcjum NDI, poprzez błędne i niezgodne z przepisami i wymaganiami
Zamawiającego założenia, przedłuży okres realizacji Kontraktu o 4 miesiące jest pozbawione
podstaw. Analiza odwołania prowadzi do 15 wniosku, że wykonawca który przyjął zgodnie
z Danymi Kontraktowymi i Kamieniem Milowym nr 1 czas
15 miesięcy od Daty Rozpoczęcia
potrzebny na złożenie wniosku o wydanie decyzji ZRiD oraz zgodnie z Subklauzulą [8.3] 7
miesięcy na uzyskanie decyzji ZRiD, co łącznie oznacza 22 miesięcy czasu przeznaczonego
na okres projektowania, dotrzyma Czasu na Ukończenie, a wykonawca który planuje
uzyskać szybciej decyzję ZRiD przedłuży okres realizacji Kontraktu o 4 miesiące. Trudno
zgodzić się z taką „logiką”. Przystępujący wyjaśnia, że przyjęty przez niego całkowity czas
niezbędny na uzyskanie decyzji ZRiD, wskazany w odpowiedziach na pytanie nr 41,
złożonych do Zamawiającego w wyjaśnieniach z 05.11.2021 r. oraz 10.12.2021 r., gdzie
przyjęto: 1. Wykonanie prac projektowych wraz z uzyskaniem wszystkich warunków
technicznych w ciągu pierwszych 9 miesięcy od podpisania umowy, 2. Uzyskanie wszystkich
niezbędnych uzgodnień do dokumentacji w ciągu kolejnych 5 miesięcy, 3. Uzyskanie decyzji
ZRiD wciągu 90 dni od dnia złożenia wniosku, z zastrzeżeniem, że do terminu 90 dni nie
wlicza się terminów przewidzianych w przepisach prawa do dokonania określonych
czynności, okresów zawieszenia postępowania oraz okresów opóźnień spowodowanych
z winy s
trony albo z przyczyn niezależnych od organu, a zatem wynoszący łącznie co
najmniej 17 miesięcy, nie jest terminem nierealnym i niemożliwym do osiągnięcia. Powyższe
znajduje potwierdzenie chociażby w pozyskaniu przez współpracujące z Przystępującym
biuro p
rojektowe na rzecz tożsamego Zamawiającego, tj. Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad, w toku realizacji podobne
go (w szczególności pod względem
uwarunkowań i parametrów technicznych) zadania pn. „Budowa drogi S3 Troszyn-
Świnoujście. Odcinek 2 Dargobądz (z węzłem) - Troszyn" decyzji ZRiD wraz z wykonaniem
Projektu Budowlanego oraz uzyskaniem wszystkich niezbędnych uzgodnień, opinii i decyzji
w terminie 16 miesięcy od Daty Rozpoczęcia. Poniżej tabela porównawcza wspomnianych
inwestycji obrazująca realność założeń Przystępującego. Dodatkowo, w załączeniu
Pr
zystępujący przedkłada informację z oficjalnej strony internetowej GDDKiA o Dacie
Rozpoczęcia ww. inwestycji na budowę drogi S3 odc. 2, jak również wyciąg – strony tytułowe
wniosku o wydanie decyzji ZRID z 28.06.2021 r. (str. 1-2) oraz samej decyzji zezwal
ającej na
realizację inwestycji drogowej z 23.12.2021 r. (str. 1). Porównanie parametrów technicznych
zamówienia pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz Toruń, odcinek 4 od
węzła Toruń Zachód do węzła Toruń Południe" z realizowanym zadaniem pn. „Budowa drogi
S3 Troszyn-
Świnoujście. Odcinek 2 Dargobądz (z węzłem) - Troszyn".
Lp.
Parametry techniczne
S10 odc.4
S3 odc.2
Długość odcinka
11,9 km
16 km
Rodzaj drogi
ekspresowa
ekspresowa
Klasa techniczna
S
S
Przekrój budowany
2x2
2x2
Przekrój docelowy
2x3
2x2
Prędkość projektowa
120 km/h 100 km/h
(w obrębie
istniejących
obiektów inż. nie
przewidzianych do
rozbiórki oraz pod
obiektami w węźle
Toruń Czerniewice)
120 km/h
80 km/h (teren
zabudowany)
Kategoria ruchu
KR7
KR6
dopuszczalny nacisk pojedynczej
osi napędowej pojazdu na
nawierzchnię
115 kN/oś
115 kN/oś
Ilość węzłów drogowych
Miejsc
Obsługi
Podróżnych
MOP+OUD
Ilość
obiektów
inżynierskich
(mosty/wiadukty)
6 - nowych,
5 - remontowanych,
6 - do rozbiórki
Konieczne
do
uzyskania
odstępstwa
drogowe - 1, kolejowe
- 1, morskie - 0
drogowe - 2, kolejowe
- 1, morskie - 1
Nadmienił, że Zamawiający na etapie postępowania przetargowego nie wymagał od
oferentów opracowania i złożenia wraz z ofertą wstępnego harmonogramu na realizację
przedmiotowego zadania, uwzględniającego okres projektowania. Odwołujący – opierając się
jedynie na wybiórczych informacjach odnośnie do wymienionych przez Przystępującego
w ramach w
yjaśnień na etapie oceny oferty terminów – nie ma zatem żadnych podstaw do
twierdzenia że Przystępujący nie tylko rzekomo nie dotrzyma Czasu na Ukończenie, a wręcz
wydłuży go o 4 miesiące. Tym bardziej, że wszyscy oferenci wyceniali ten sam zakres robót
wskazany w SWZ oraz PFU.
II
I.2. RZEKOME NIEUWZGLĘDNIENIE PRZEZ KONSORCJUM NDI SPECYFIKI GRUNTU
W kolejnym zarzucie Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum NDI nie uwzględniło wymagań
określonych w załączniku nr 4 do PFU (Dokumentacja geologiczno – inżynierska) oraz
załączniku nr 18 do PFU (Warunki wykonania i odbioru robót). Również ten zarzut jest
jednak nieuzasadniony, opiera się na życzeniowej koncepcji Odwołującego, który nie tylko
doszukuje się w treści wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego niewyrażonych tam
treści, ale i zupełnie zapomina, że mamy do czynienia z inwestycją realizowaną w formule
zaprojektuj i wybuduj. Wskazał na wyrok KIO z 24.08.2021 r., sygn. akt: KIO 1466/21.
Tymczasem analizowany zarzut opiera się na przyjętej przez Odwołującego hipotezie
odnośnie klasyfikacji gruntu. Jak jednak wynika z wyjaśnień Przystępującego, wyjaśnienia te
nie zawierają twierdzeń, których doszukuje się Odwołujący. Ponadto, Odwołujący traktuje
jako pewne przyjęte przez siebie założenia odnośnie gruntów, zupełnie pomijając obowiązek
dow
odowy w tym zakresie. Jako punkt wyjścia dla swojego zarzutu Odwołujący przyjął, że
Przystępujący zakwalifikował podłoże gruntowe jako G1, tzn. rzekomo takie, które nie
wymaga żadnych zabiegów wzmacniających lub uszlachetniających i nadaje się do
bezpośredniego posadowienia na nim konstrukcji drogi. Przystępujący wskazuje, że
stwierdzenie jakoby grunty o współczynniku nośności G1 nie wymagały żadnych zabiegów
wzmacniających lub uszlachetniających nie znajduje potwierdzenia w adekwatnych
dokumentach źródłowych, w tym w Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych
i Półsztywnych (KTKNPiP), będącym dokumentem wiążącym wg PFU (pkt. 3.1.2
Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad ppkt. 32). Przystępujący
wyjaśnia, iż także grunty o nośności G1 mogą wymagać drobnych zabiegów wzmacniających
lub uszlachetniających. Przystępujący mając tego świadomość, uwzględnił je w swojej
ofercie, zarówno w kosztach bezpośrednich, jak i ogólnych ryzykach realizacyjnych.
Odwołujący po raz kolejny nadinterpretowuje/ przeinacza odpowiedzi wykonawcy i próbuje
wprowadzić Izbę w błąd. Przystępujący wyjaśniająco dodaje, iż klasyfikacja grup nośności
oparta na KTKNPiP wskazuje na klasyfikacje gruntów w zakresie grup nośności podłoża od
G1 do G4. 50. Wyżej wymienionej klasyfikacji dokonuje projektant w oparciu o KTKNPiP
zgodnie z punktem 7.15 b) według wysadzinowości gruntu i warunków wodnych (możliwe do
określenia na podstawie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej). Przystępujący na etapie
przygotowania
oferty zatrudnił profesjonalne biuro projektowe, którego projektant określił
grupę nośności podłoża jako G1, ponieważ zalegające w podłożu grunty są gruntami
niespoistymi, a co za tym idzie niewysadzinowymi oraz nie są gruntami nawodnionymi.
Natomiast na etapie realizacji zgodnie z pkt
7.15 a) KTKNPiP według wartości wskaźnika
nośności CBR, potwierdza się, czy dane podłoże spełnia daną grupę nośności.
Przystępujący nadmienia, iż w uproszczeniu procedura ta wygląda następująco: • po
odhumusowaniu terenu spr
awdza się wilgotność podłoża gruntowego i w razie potrzeby
doprowadza się je do wilgotności optymalnej, • następnie dogęszcza się je maszynami
budowlanymi np. walcami wibracyjnymi, • i dopiero po wykonaniu w/w czynności podczas
badania odpowiednio przygoto
wanego podłoża za pomocą płyty VSS określa się jego wtórny
moduł odkształcenia E2, a na jego podstawie klasyfikuje się zgodnie z Tablica 7.3
Klasyfikacja grup nośności podłoża gruntowego nawierzchni G1 nośność danego podłoża
g
runtowego. Jeżeli uzyskany moduł odkształcenia wtórnego jest za niski, to wówczas stosuje
się w/w zabiegi wzmacniające lub uszlachetniające mające na celu spełnienie warunku
nośności podłoża G1. Najczęściej stosowane zabiegi wzmacniające polegają na
dogęszczeniu istniejącego podłoża, co zostało ujęte w kosztach bezpośrednich oferty
Przystępującego. Przed wykonaniem pierwszej warstwy nasypu istniejące podłoże należy
wy
równać i dogęścić, co też zostało ujęte w cenie jednostkowej budowy 1m3 nasypu. Może
wystąpić również konieczność lokalnego, punktowego doziarnienia istniejącego podłoża, co
Przystępujący uwzględnił w ogólnych ryzykach realizacyjnych. Twierdzenia Odwołującego
w tym zakresie są zatem pozbawione jakichkolwiek podstaw. Warto również nadmienić, że
przedmiotowa i
nwestycja jest realizowana po istniejącym śladzie drogi DK10, co powoduje,
że w praktyce grunty pozyskiwane z wykopu będą gruntami, które kilkanaście lat temu
zostały tam wbudowane zagęszczone i spełniają tym samym nośność podłoża G1. W świetle
powyższego, twierdzenie Odwołującego jakoby przyjęta przez Przystępującego kwalifikacja
nośności gruntu była nieprawidłowa, nie zakładając przy tym jakichkolwiek zabiegów
wzmacniających lub ulepszających, a zakładany na jej podstawie sposób wykonania robót,
nie pozwa
lał na prawidłową realizację zamówienia, jest nieprawdziwe i niezgodne z zapisami
KTKNPiP, a co za tym idzie z postanowieniami PFU. Już samo przyjęcie, że Wykonawca
rzekomo przeszedł do porządku dziennego nad faktem, że „droga przebiega przez jeden
z największych w Polsce terenów wydm śródlądowych”, a do tego właściwie sprowadza się
stanowisko Odwołującego, kłóci się z jakąkolwiek logiką i doświadczeniem życiowym. Takie
postępowanie, w którym to Odwołujący przyjmuje „jakieś” rozumienie odpowiedzi
Wykonawcy (niezgodne z jego treścią i intencjami Konsorcjum NDI) a następnie stara się
z tym rozprawić, ukazując jego rzekomą niezgodność z SWZ, charakterystyczne nota bene
dla całego odwołania, nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący odpowiadając na
zadane pytanie, wskazał i potwierdził, że przygotował ofertę w sposób prawidłowy w oparciu
o dokumenty udostępnione przez Zamawiającego w ramach opisu przedmiotu zamówienia
(m.in. PFU), a tym samym Prz
ystępujący nie ma obowiązku dodatkowego szacowania
elementów, których 19 uprzednio nie zweryfikował sam Zamawiający, a których nie można
było przewidzieć na etapie ofertowania przy dochowaniu należytej staranności. Jednocześnie
w wyjaśnieniach udzielonych dnia 10.12.2021 r. do pytania (42, 44, 49), Przystępujący
jednoznacznie
potwierdził,
że
uwzględnił
ryzyko
wystąpienia
konieczności
wzmocnienia/uszlachetnienia gruntów z zakresie możliwym do oszacowania na podstawie
udostępnionej dokumentacji. Przystępujący wskazuje, że Odwołujący nie przedstawił
żadnych dodatkowych badań na potwierdzenie swojej tezy. Aktualna praktyka prowadzenia
robót ziemnych i dostępne maszyny pozwalają z powodzeniem uzyskiwać prawidłowe
zagęszczenia nasypów dla gruntów, które wykazują się wskaźnikiem Cu <3. Za przykład
może posłużyć odcinek drogi S7 przebiegający przez teren Żuław Wiślanych, gdzie na cele
budowy nasypów wykorzystano z powodzeniem piaski rzeczne pochodzące z refulacji dna
rzeki Wisła, które często osiągały wartości bliskie Cu=2,5, jednak dzięki odpowiedniemu
planowaniu prac, używaniu nowoczesnych walców o dużej energii wibracji oraz
odpowiedniemu dozowaniu wody podczas procesu zagęszczenia, skutkowała osiąganiem
wartości wskaźnika zagęszczenia podczas sondowań kontrolnych wykonywanych przez
Zamawiającego na poziomie przekraczającym wartości Is>1,0 w całym przekroju nasypu.
Odwołujący być może nie ma doświadczenia w realizacji zadań z wykorzystaniem
materiałów niespoistych w stanie luźnym, gdyż materiały te jak to wykazał Przystępujący
w
odp. na pytanie 63, przy pomocy nowoczesnych metod można z powodzeniem
doprowadzić do parametrów, które zapewnią prawidłową pracę podłoża gruntowego.
Przystępujący wykazał powyżej, że przyjmowanie jedynie parametru różnoziarnistości jako
jedynego, które determinuje przyjęcie odpowiedniej grupy nośności, wskazywać może na
brak zrozumienia, a co za tym idzie błędnego posługiwania się postanowieniami z KTKNPiP.
Zgodnie z przytoczonym katalogiem o nośności podłoża decydują warunki wodne,
wysadzinowość gruntu, którymi kieruje się projektant na etapie sporządzania dokumentacji
projektowej oraz ich nośność weryfikowana na etapie realizacji robót budowlanych. Tym
samym klasyfikowanie nośności gruntu jedynie w oparciu o pojedynczy parametr, zdaje się
być co najmniej dalece niemiarodajne. Przystępujący pragnie podkreślić, że – wbrew
twierdzeniom Odwołującego – w udzielonej Zamawiającemu odpowiedzi z 10.12.2021 r. na
pytania nr 42, 44, 49 potwierdził wprost, że uwzględnił koszt w postaci ryzyka konieczności
wzmocnienia
/ulepszenia gruntów w celu spełnienia wymagań zawartych w Kontrakcie
w zakresie możliwym do oszacowania na podstawie przedłożonego przez Zamawiającego
opisu przedmiotu Zamówienia (PFU). Dodatkowo Przystępujący przypomina, że w ramach
pra
c objętych Kontraktem, przewidziana jest rozbiórka istniejącego korpusu drogi S10, a co
za tym idzie, w trakcie rozbiórki pozyskany materiał (podbudowa KŁSM, warstwy
mrozoochronne) z dużym prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością stanowić będą
materiał, który będzie można z powodzeniem zastosować do lokalnego doziarnienia
w miejscach, gdzie grunty punktowo nie będą spełniać określonych wymagań zawartych
w wymaganiach Zamawiającego. Odwołujący w sposób świadomy cytuje wyrywkowo
WWIORB D-
02.01.01. Wykonawca wskazuje, że Zamawiający w ww. dokumencie w pkt.
2.2.6 zapisał: „2.2.6. Do budowy nasypów nieprzydatne są materiały nie spełniające
wymagań podanych w Tablicy 2.2, z uwzględnieniem zapisów punktu 2.2.8. W szczególności
nieprzydatne są następujące grunty i materiały antropogeniczne, przy czym nieprzydatność
może mieć charakter trwały lub czasowy: a) organiczne (tj. o zawartości substancji
organicznych ponad 2 %), b) równoziarniste (o wskaźniku jednorodności uziarnienia Cu
<2,5
(np. keramzyt). Zasady zastosowania takich materiałów należy określić indywidualnie”.
Przystępujący zgodnie z odpowiedzią na pytania nr 42/44/49 w ramach wyjaśnień
udzielonych Zamawiającemu dnia 10.12.2021 r. jeszcze raz podkreśla, że uwzględnił koszt
w postaci ryzyka konieczności wzmocnienia/ulepszenia gruntów w celu spełnienia wymagań
zawartych w Kontrakcie w zakresie możliwym do oszacowania na podstawie przedłożonego
przez Zamawiającego opisu przedmiotu Zamówienia (PFU). Dodatkowo należy wspomnieć,
że w odpowiedzi na pytanie nr 69 do wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu dnia
05.11.2021 r., Przystępujący wskazał, że aby zminimalizować ryzyko, na etapie
przygotowania Oferty wystąpił do potencjalnych dostawców o oferty na dostawę kruszyw do
wykonani
a nasypów i wymiany gruntu. Pozyskane oferty znajdują się w załącznikach 21.2,
69.1., 69.2. Wbrew dywagacjom Odwołującego w tym zakresie, świadczy to ewidentnie
o tym, że Przystępujący założył w swojej ofercie ewentualną konieczność punktowego
wzmocnienia podłoża gruntowego. W odpowiedzi na pytanie nr 69 do wyjaśnień udzielonych
Zamawiającemu z 05.11.2021 r. Przystępujący wskazał, że w swojej ofercie przyjął
maksymalne wyko
rzystanie materiału pochodzącego z wykopu do zrealizowania nasypów,
co jednoznacznie wskazuje na możliwość zastosowania dobrych jakościowo materiałów
pochodzących z rozbiórki (podbudowa KŁSM, warstwa mrozochronna), a co za tym idzie
brak konieczności zakupu i dowozu materiałów z poza obszaru budowy. Odnosząc się do
rzeko
mej analogii do dokumentacji projektowej dotyczącej autostrady A1, Przystępujący
podkreśla, że przedmiotowe postępowanie nie dotyczy budowy autostrady A1, a budowy
drogi ekspresowej S10. Budowa autostrady A1 na odcinku Czerniewice - Odolion (obecne
nazwy:
Toruń Południe - Ciechocinek), była realizowana przez tego samego Zamawiającego,
stąd założenie, że Zamawiający dysponował wiedzą na temat potencjalnych problemów,
jakie mogą wystąpić w tym rejonie. Powyższe powinno być jasno ujęte w opisie przedmiotu
zamówienia. Nie jest rolą oferenta rozpoznawanie sąsiednich odcinków już zrealizowanych
inwestycji, gdyż takie zadanie nie wynikało z opisu przedmiotu zamówienia, tj. zapisów
SWZ/PFU. W kontekście niewykazania pochylenia skarp, Przystępujący wyjaśnia, że
dodat
kowe pochylenie skarp jest tylko jedną z wielu dostępnych metod zabezpieczenia
skarp. Przystępujący w odpowiedzi na pytanie nr 42 w wyjaśnieniach udzielonych
Zamawiającemu w dniu 05.11.2021 r. wskazał przyjęte umocnienia skarp w postaci:
humusowania wraz
z obsianiem mieszanką traw oraz wykonanie umocnień antyerozyjnych
dla wysokich skarp. Świadczy to dobitnie o tym, że zarzut Odwołującego o nieujęciu
wszystkich kosztów w ofercie Konsorcjum NDI jest nieprawdziwy. Odnosząc się do zarzutu
o niewłaściwym zidentyfikowaniu rodzaju gruntu, Przystępujący podnosi, że sformułowanie
Odwołującego jest nieprawdziwe. Przystępujący w udzielonej przez siebie odpowiedzi na
pytanie nr 50 z 05.11.2021 r. wykazał, że na opracowanie m.in. uzupełniającej dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej przeznaczył stosowną kwotę, natomiast w odpowiedzi
uszczegóławiającej z 10.12.2021 r. na pytanie Zamawiającego, czy Wykonawca w swojej
of
ercie skalkulował ryzyko zwiększenia tych kosztów, Przystępujący wyjaśnił, że w swojej
ofercie przyjął ogólny koszt na ryzyka związane z realizacją przedmiotowego zadania
(obejmującego zarówno etap projektowy, jak i etap realizacji robót budowlanych), w którym
zawiera się m.in. zwiększenie kosztów na opracowanie dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej. Tym samym konstatacja Odwołującego jakoby Przystępujący na etapie
projektowania nie zakładał dodatkowego badania gruntu jest nietrafiona, nie znajdując
potwie
rdzenia w faktycznym stanie rzeczy. Powyższy zarzut stawiany przez Odwołującego
świadczyć może o małym doświadczeniu i braku rzeczowej analizy SWZ/PFU.
Postanowienia PFU wprost wskazują, że w zakresie tzw. Dokumentów Wykonawcy
wskazane j
est sporządzenie jedynie Uzupełniającej Dokumentacji Geologiczno-Inżynierskiej/
Dokumentacji
Hydrologiczno-
Inżynierskiej,
wskazując
jednocześnie
jako
jeden
z dokumentów wiążących Zarządzenie Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
nr 22 z 2019 roku. Dokument ten opisuje metodologie i zakres badań dla poszczególnych
etapów przygotowywanych do realizacji inwestycji. Przystępujący podnosi, że w świetle
przywołanego Zarządzenia nr 22 z 2019 etap realizacji tej inwestycji to etap Projektu
Budowlanego, a co za tym idzie, zakres rozpoznania różni się np. od etapu Stadium
Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego-R.
Odwołujący
błędnie
interpretuje
postanowienia PFU, które nie wskazują na konieczność sporządzania całkowicie nowego
rozpoznania p
odłoża. Przystępujący przypomina, że w ślad za PFU pkt. 1.2 Aktualne
uwarunkowania […] pkt.4 – badania podłoża stanowią dokument, na podstawie którego
należy przystąpić do projektowania. Przystępujący w sposób całkowicie uprawniony mógł
założyć, co potwierdził w udzielonych wyjaśnieniach, że założył przebieg trasy zbliżony do
wskazanego w STEŚ-R, a tym samym przyjął niezbędny zakres uzupełniającego
rozpoznania podłoża w zakresie wynikającym z indywidualnych rozwiązań, jakie przyjął
w oferci
e. Niezrozumiałym jest zatem zarzut, jakoby było to celowe i nieprawidłowe działanie,
gdyż zarówno na etapie realizacji prac projektowych jak i robót stałych, do procedowania
ewentualnych rozbieżności służą odpowiednie, przewidziane przez Zamawiającego
pos
tanowienia aktu Umowy w szczególności SWK. Twierdzenie Odwołującego, że
Konsorcjum NDI w sposób celowy i świadomy przyjmuje metodę wykonania zamówienia,
która
umożliwi
mu
kreowanie
roszczeń
o
dodatkowe
wynagrodzenie,
jest
nieusprawiedliwione i mocno krzywd
zące. Należy postrzegać to jako próbę dyskredytowania
Konsorcjum NDI i wywarcia zarówno na Zamawiającym, jak i na Izbie mylnego wrażenia.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w formule zaprojektuj i wybuduj, co daje
każdemu oferentowi, w tym Przystępującemu, pewną – ograniczoną rzecz jasna
postanowieniami PFU
– swobodę do ukształtowania np. niwelety, przebiegu drogi w planie,
mieszczącego się w liniach DŚU, jak również do dalszych optymalizacji, nie wykraczających
poza zapisy SWZ. Naturalnym jest zatem
, że każdy oferent przyjmuje w tej sytuacji
indywidualne założenia (optymalizacje), skutkujące finalnie wartością oferty i w zależności od
przyjętych rozwiązań, pomysłów, ilości robót – poszczególne oferty się różnią. Każdy oferent
dobie
ra strategię pozwalającą mu na zmniejszenie ceny ofertowej, a tym samym uzyskanie
konkurencyjnej pozycji w rankingu ofert
, co jest w pełni naturalne, a wręcz oczekiwane.
Przystępujący nie zgadza się z Odwołującym, że cały materiał pozyskany z wykopu należy
uszlachetnić czyli doziarnić. Z uwagi na charakter przedmiotowego zadania polegający
w dużej mierze na rozebraniu istniejącej nawierzchni drogowej jezdni lewej drogi DK 10
i tylko częściowe dobudowanie nasypu dla jezdni prawej, materiał pozyskany z tak zwanego
wykopu jest materiałem z istniejącego nasypu, który został już kiedyś odebrany i można
zakładać z dużą dozą prawdopodobieństwa, że spełnia warunki nośności podłoża G1.
Odwołującemu umyka, iż niniejsze zadanie różni się znacząco od sąsiednich, które
w większości przebiegają po nowym śladzie, w dziewiczym terenie. Natomiast przedmiotowa
inwestycja S10, przebiega po istniejącym śladzie, a co za tym idzie, po istniejących w dużej
części nasypach. Nadmienił, że oferta Przystępującego nie była badana pod kątem rażąco
niskiej ceny, w związku z powyższym Przystępujący nie był zobowiązany do ujawniania
wybranych cen jednostkowych.
Sk
ład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
n
astępuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
S
kład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokument
acji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” /tom I – Instrukcji dla Wykonawców/, Programu
Funkcjonalno -
Użytkowego zwany dalej: „PFU”
/tom III
– Instrukcji dla Wykonawców/, Zał. Nr
4 do PFU /Dokumentacja geologiczno -
inżynierska/, Legenda do dokumentacji geologiczno
– inżynierskiej /Dokumentacja geologiczno – inżynierska/ B- zał. graficzny/ Cz. II – Ob. Dróg/
Zał.B.II.2 Objaśnienia do przekrojów/, Zał. Nr 18 do PFU /Warunki Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych = WWiORB/; Szczególnych Warunków Kontraktu - Część A Dane
Kontraktowe - tom II
– Instrukcji dla Wykonawców, Szczególnych Warunków Kontraktu –
Część B Postanowienia Szczególne - tom II – Instrukcji dla Wykonawców, oferty
Przystępującego, wezwania z 21.10.2021 r., odpowiedzi na pytania Zamawiającego – pismo
z 05.11.2021 r. /
część jawna oraz stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa/, wezwania
z 26.11.2021 r., odpowiedzi na pytania
Zamawiającego – pismo z 10.12.2021 r., wezwania
Z
amawiającego z 21.12.2021 r., wykazu robót Konsorcjum NDI wraz z pismem przewodnim
z 03.01.2022 r., referencji z 12.10.2020 r. wydanej Sine Midas przez Todini, informacji
z zestawieniem punktowym ofert,
czy też informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Nadto, zaliczono do ma
teriału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwo
łującego na okoliczności wskazane w odwołaniu:
Protokół odbioru robót z 27.02.2018 r. (wraz z tłumaczeniem na język polski) ;
Protokół odbioru z listopada 2017 (wraz z wyciągiem tłumaczenia na język polski);
Wyciąg z umowy podwykonawczej nr 2 z 03.12.2013 r. nr EWRP-259.3304.4-ICB(W)-
001/2013 (wraz z tłumaczeniem na język polski);
Zestawienie zawierające rozliczenie wykonanych prac przez podwykonawcę dokument
z 13.12.
2016 r. (wraz z tłumaczeniem na język polski).
Podobnie
, zaliczono do materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na
odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi:
1) Pismo Zamawiaj
ącego z 16.02.2022r., nr GDDKiA.O.BY.D-3.2410.4.2021.5.30.gk wraz
z tłumaczeniem;
2) P
isma Todini wraz z „Świadectwem rozliczenia końcowego” oraz tłumaczeniami
p
rzysięgłymi.
Jednocześnie, zaliczono do materiału dowodowego załączone do pisma
procesowego przez
Przystępującego na okoliczności wskazane w piśmie:
1) Umowa podwykonawcza
(całość) wraz z tłumaczeniem;
Oświadczenie końcowe z 01.10.2018 r.;
3) Nowa referencje na inne zadanie;
Dokumentacja z postępowania Budowa drogi S3 Troszyn-Świnoujście. Odcinek 2
Dargobądz (z węzłem) – Troszyn.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez
Odwołującego na rozprawie:
1) Tabela z przeliczeniem
wartości tenge na złotówki oparta na dowodach złożonych przez
Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie wraz tabelami kursów średnich NBP tenge
i euro;
2) Tabela z przeliczeniem
wartości waluty tenge na euro i na złotówki;
na okoliczność tego, że
otrzymane wartości nie osiągają wartości wymaganej przez
Zamawiającego i są skrajnie odmienne od podanych w referencji/;
3) P
ełną wersję protokołu nr 6 z listopada 2016r., które wyciąg przedłożył wraz
z odwołaniem;
4) Wydruki stron internetowych, tj.
źródło, z którego m.in. pochodzą dowody z odwołania, tj.
Centrum Zamówień Publicznych Republiki Kazachstanu;
W
yciąg opisu technicznego projektu wykonawczego MOP Otłoczyn na autostradzie A1
Toruń-Styków
/na okoliczność tego, że Przystępujący w sposób niewłaściwy dokonał oceny gruntu,
a w szczególności nie wziął pod uwagę, że na tym terenie mamy do czynienia
z gruntem o charakterze wydmowym/;
4) Graf z terminami oraz t
abele nr 3.2. pochodzącą z zarządzenia GDDKiA
na okoliczność tego, że Przystępujący nieprawidłowo podał termin na uzyskanie decyzji
ZRID/.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy s
kład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko
wynikające z odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego
oraz stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum NDI
z postępowania w sytuacji, w której Konsorcjum NDI w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a) SWZ, co
miało istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu;
2) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum NDI
z postępowania w sytuacji, w której Konsorcjum NDI w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a SWZ, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3) art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zanie
chanie czynności wezwania Konsorcjum NDI do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 ust. 1 lit. a SWZ, w sytuacji, w której
wykonawca ten nie potwier
dził spełnianie przedmiotowego warunku;
4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum
NDI z postępowania w sytuacji, w której Konsorcjum NDI w wyjaśnieniach z 10.12.2021 r.
oświadczyło zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w Warunkach Kontraktu oraz określonymi w Załączniku 4
(Dokumentacja geologiczno-
inżynierska dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich
w podłożu projektowanej drogi ekspresowej S-10 na odcinku Bydgoszcz-Toruń pow.:
toruński, bydgoski, miasto Toruń i miasto Bydgoszcz, woj. kujawsko- pomorskie) oraz
Załączniku 18 (Warunki wykonania i odbioru robót budowlanych) do PFU.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolej
ności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Do pozostałych kwestii
Izba odniesi
e się w ramach rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materia
łu (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, drugiego, trzeciego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty
podlega
ją oddaleniu.
W pierwszej
kolejności, wymaga zastrzeżenia, że z uwagi na ich charakter, Izba
odnies
ie się do tych zarzutów łącznie. W dalszej kolejności, konieczne jest podkreślenie, że
nie potwierdziły się zarzuty wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania
warunku udziały w postepowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 ust.1 lit. a SWZ. Należy
bowiem
zgodzić się z Przystępującym, że bez względu na sposób dojścia do rozliczenia
wartości podanej przez Przystępującego są to wartości zgodne z prawdą. W konsekwencji
można byłoby co najwyżej stwierdzić nie potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie
oczekiwanej przez
Zamawiającego wartości robót, w zakresie której należało się wykazać
w
kontekście wykazywanego doświadczenia. Przy czym, w ocenie Izby, także ten zarzut nie
z
ostał potwierdzony.
Jednocześnie, Izba uznała, że Odwołujący nie kwestionował, a wiec uznał
następujące okoliczności, jako wynikające z przedłożonej przez Przystępującego wraz
z pismem procesowym umowy podwykonawczej
wraz z tłumaczeniem. Po pierwsze, wartość
wynikająca z umowy podwykonawczej miała charakter wstępny i mogła ulec podwyższeniu.
Po drugie,
sposobem rozliczenia umowy było wynagrodzenie kosztorysowe. Po trzecie,
Generalny W
ykonawca scedował na podwykonawcę pełen zakres prac w wykazanym
zakresie.
Odnośnie, zaś istoty zarzutu, tj. tego, czy wartość robót wykazanych prac jest
wartością wyrażona w tengach przeliczoną według średniego kursu NBP z dnia podpisania
Świadectwa Przejęcia /30.11.2016 r./ na złotówki, czy wartością robót wynikającą ze
świadectwa końcowego (certyfikatu końcowego), tj. przeliczenia wartości wyrażonych
w trzech walutach
na złotówki. Izba przychyla się do stanowiska Przystępującego, uznając,
że wartość wynagrodzenia Sine Midas, to de facto wartość robót, czyli to co Sine Midas
otrzym
ała jako wynagrodzenie w trzech walutach na zasadach wynikających z pkt 2.1
umowy podwykonawczej /
”Artykuł 2 — Cena Robót zleconych w ramach podwykonawstwa
2.1 P
ODWYKONAWCA zobowiązuje się do wykonania, ukończenia i utrzymania Robót
zleconych w rama
ch podwykonawstwa za kwotę 6 066 735 984,00 KZT (sześć miliardów
sześćdziesiąt sześć milionów siedemset trzydzieści pięć tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt
cztery) (wiel
kość i wartość) lub inne kwoty, które mogą stać się należne zgodnie
z warunkami niniejszej Umowy o Podwykonawstwo. Cena Umowy o Podwykonawstwo
zawiera podatek VAT 12% (dwanaście procent). 20% (dwanaście procent) tej kwoty zostanie
zapłacone w euro zgodnie z kursem wymiany walut wynoszącym 194,42 KZT za euro, 20%
(d
wadzieścia procent) tej kwoty zostanie zapłacone w USD zgodnie z kursem wymiany walut
wynoszącym 151,1 KZT za USD, oraz 60% (sześćdziesiąt procent) tej kwoty zostanie
z
apłacone w KZT”/, co było następnie podstawą do przeliczenia według średniego kursu
walut z daty podpisania
Świadectwa Przejęcia /30.11.2016 r./, co zostało wyartykułowane
w
piśmie procesowym Przystępującego (str. 9-10).
Izba nie zgadz
a się, ze stanowiskiem Odwołującego, że wartość robót to wartość
w tengach, a strony umówiły się tylko na określoną wartość, która jedynie referowała do
wartości w tengach. W ocenie Izby, to zbytnie uproszczenie, ze strony Odwołującego,
przygotowane na potrzeby postepowania
odwoławczego. Po pierwsze, dlatego, że
Odwołujący abstrahuje od określonych uwarunkowań istniejących w krajach takich, jak
Kazachstan i
konieczności przyjęcia określonych zasad gwarantujących pewną dozę
pewności, zabezpieczający przed sztucznym wahaniem miejscowej waluty, zwłaszcza przy
finansowaniu ze
Środków Banku Światowego. Po drugie, wartość robót jest wartością na
jaką obciążono inwestora(czyli Generalnego Wykonawcę), czyli jest to przysporzenie jakie
uzyskało Sine Midas, inwestor nie został obciążony na wartość w tengach, ale w trzech
walutach. Po trzecie,
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że wartość wynagrodzenia
jest nieadekwatna do
wartości robót, z uwagi na zaistnienie jakiejkolwiek okoliczności
w zakresie
, których Odwołujący spekulował na rozprawie (np. dotyczących zapłaty kary
umownej
, czy też płatności na rzecz dalszego podwykonawcy).
Powyższe stanowisko Izby, potwierdza także treść referencji, która także odnosi się
do
wartości w trzech walutach, które pokrywają się ze świadectwem końcowym (certyfikatem
końcowym). Istniejące różnice między wartością końcową z wykazu usług, a wartością
z pisma procesowego nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie,
gdyż każda z nich
przekracza znacznie
wartość robót oczekiwana przez Zamawiającego w ramach wymogu.
Podobnie
, nie zmienia stanowiska Izby wartość podana w euro w referencji przez
Generalneg
o Wykonawcę, gdyż wcześniej są podane wartości w owych trzech walutach,
takie jak na
świadectwie końcowym, a podwykonawca nie miał wpływu na wartość podaną
przez Generalnego
Wykonawcę.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego (w jego ramach zarzut błędnego wskazania terminu na
uzyskanie decyzji o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej – ZRID oraz zarzut
odnośnie nieuwzględnienia przez Przystępującego specyfiki gruntu), Izba uznała, że
niniejszy zarzut podlega oddaleniu.
W
zględem zarzut odnośnie nieuwzględnienia przez Przystępującego specyfiki gruntu
jest on niezasadny. W pierwszej ko
lejności wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie
wymagał wskazania w ramach oferty danej grupy nośności gruntu. Było to spowodowane
chociażby formuła postepowania „zaprojektuj i wybuduj”. Kwestia ta bowiem będzie
podl
egała dalszej weryfikacji na etapie projektowania m.in. przez badania terenowe, co
potwierdził na rozprawie Przystępujący. W dalszej kolejności, należy nie zgodzić się
z
Odwołującym, że Przystępujący nie uwzględnił w ofercie ryzyka związanego
z wzmocnieniem/ulepszeniem gruntu. Wskazana
odpowiedź na pytania 44, 44 i 49 (łącznie)
/pismo z 10.12.2021 r./
wyraźnie referuje do tej kwestii /”Wykonawca potwierdza, że
uwzględnił koszt w postaci ryzyka konieczności wzmocnienia/ulepszenia gruntów w celu
spełnienia wymagań zawartych w Kontrakcie w zakresie możliwym do oszacowania na
podstawie przedłożonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu Zamówienia (PFU)”/.
W konsekwencji, Zamawia
jący nie mógł wybiórczo jej odczytywać i odwoływać się jedynie do
fragment
ów dotyczących się grupy nośności gruntu G1 pomijając fragment dotyczący
uwzględnienia ryzyka związanego z koniecznością wzmocnienia gruntu. Nie mógł także
abstrah
ować od kontekstu i formuły zamówienia. Izba także nie podzieliła stanowiska, że
udzielone odpowiedzi
są wewnętrznie sprzeczne, a stanowisko Przystępującego nie ma
żadnego przełożenia w dokumentacji inżyniersko – geologicznej. Jest wręcz przeciwnie
wskazywana przez Przys
tępującego dokumentacji inżyniersko – geologiczna (zał. nr 4 do
PFU) str. 97-100 daje
podstawę do takich, a nie innych założeń przyjętych przez
Przystępującego. Przy czym, co wymaga wyraźnego podkreślenia są to założenia wstępne,
które będą podlegały weryfikacji na etapie projektowania. Izba także podkreśla, że
w udzielonej odpowiedzi
Przystępujący wyraźnie zadeklarował, że uwzględnił wszystkie
wymagania
wynikające z zał. nr 4 /”Wykonawca odnotowuje, że dokumentacja będąca zał.4
do PFU zos
tała sporządzona w oparciu o wymagania, które stosowane są powszechnie
w procesach inwestycyjnych i na ich podstawie możliwa jest rzetelna wycena
przewidywanego zakresu prac
” (…) „Wykonawca potwierdza, że dokonał należytej analizy
przeka
zanej przez Zamawiającego dokumentacji warunków gruntowo-wodnych (zał.4 PFU)
i na tej podstawie skalkulował ofertę przyjmując możliwe do oszacowania na tym etapie
ryzyka wynikające z przedstawionych w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji.”/
i 18 do PFU /
”Wykonawca wyjaśnia, że uwzględnił opisane w załączniku nr 18 do PFU
wymagania dotyczące warunków wykonania i odbioru robót budowlanych (min. wzmocnienie
podłoża gruntowego, wykonanie nasypów i zasypek obiektów, wykonanie warstw
nawierzchni, obiektów inżynierskich, itp.) oraz związane z tym koszty”/. Jednocześnie, biorąc
pod uwa
gę, udzielone odpowiedzi, w ocenie Izby, brak jest niebezpieczeństwa, na które
wskazuje
Odwołujący, że Przystępujący będzie chciał z uwagi na nieujęcie określonych ryzyk
zwiększyć swoje wynagrodzenie. Wyraźnie, tak w postępowaniu (w ramach odpowiedzi na
pytania), jak i na rozprawie
oświadczył, że wszystkie ryzyka ujął bazując na udostępnionej
przez
Zamawiającego dokumentacji, a dalsza weryfikacja będzie na etapie realizacji, tj.
projektowania. Przy czym, co wymaga
podkreślenia, zarzut sformułowany przez
Odwołującego, nie odnosi się do ceny zaoferowanej, ale tego, czy oferta odzwierciedla
w
ymagania z zał. Nr 4 i 18 do PFU. Dodatkowo, Izba nie zgadza się z tezami odwołania, że
Przy
stępujący nie przewiduje dodatkowego badania gruntu na etapie projektowania. Przeczy
temu
odpowiedź na pytanie 44 (pismo z 05.11.2021 r.) /w części jawnej/.
Względem zarzutu błędnego wskazania terminu na uzyskanie decyzji o zezwoleniu
na realizację inwestycji drogowej – ZRID jest on niezasadny.
Odwołujący w ramach swojego stanowiska dokonał określonych założeń. Po
pierwsze,
Odwołujący uznał, że Przystępujący nie wliczył do 90 dniowego terminu, terminu
na wydanie przez RDOS postanowienia o uzgodnieniu (45 dniowego)
warunków realizacji
przedsięwzięcia. Po drugie, wskazane 90 dni są niezgodne z Subklauzulą 8.3 Harmonogram,
zgodnie z która na uzyskanie decyzji ZRID należy przewidzieć w harmonogramie 7 miesięcy.
Po trzecie, uzyskanie decyzji ZRID
mieści się w 1 Kamieniu Milowym. Po czwarte, 90 dni jest
terminem nierealnym wobec
przyjęcia przez Zamawiającego 7 miesięcy. Po piąte, wskazane
90 dni wpływa na harmonogram, gdyż w ocenie Odwołującego, wskazując owe 90 dni
Przyst
ępujący wydłużył sobie czas na realizacje robót, tj. harmonogram, w tym zakresie z 19
do 23
miesięcy (czyli skrócił o 4 miesiące), przy generalnym zadeklarowanym skróceniu
czasu realizacji przez
Przystępującego i innych Wykonawców o 3 miesiące.
W pierwszym wypadku, nal
eży stwierdzić, że 90 dni to termin ustawowy wynikający
z art. 11a ust. 3
ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania
i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych. Do ww. terminu nie wlicza się terminów
przewidzianych w przepisach prawa do dokonania określonych czynności, okresów
zawieszenia postępowania oraz okresów opóźnień spowodowanych z winy strony albo
z przyczyn niezależnych od organu (art. 11 h ust. 3 ustawy przywołanej powyżej). Przyjęto
zatem termin
wynikający z ustawy. Nadto, Przystępujący zastrzegł w odpowiedzi na pytanie
41 (pismo z
10.12.2021 r.), że: „Rzeczywisty termin uzyskania decyzji może być zatem
dłuższy”. Termin ZRID nie stanowi kryterium oceny ofert. W konsekwencji należy uznać, że
Przystępujący nie założył, ze termin 45 dniowy na wydanie postanowienia o uzgodnieniu
biegnie w toku owych 90 dni, al
e wobec nie wliczenia do owych 90 dni terminów
przewidzianych w przepisach prawa do dokonywania okr
eślonych czynności, okresów
zwieszenia postepowania, rzeczywisty termin uzyskania decyzji ZRID
może być dłuższy. Nie
wskazał więc sztywnego terminu.
W drugim wypadku,
należy zgodzić się tak z Zamawiającym, jak i Przystępującym, że
miesięczny
termin (Szc
zególne Warunki Kontraktu – Część B Postanowienia Szczególne -
tom II
– Instrukcji dla Wykonawców – str. 56) jest terminem wyjściowym do harmonogramu.
Na etapie projektowania
może uleć aktualizacji (zmianie) na krótszy lub dłuższy, co w tym
ostatnim wypadku
będzie wiązało się z określonymi konsekwencjami. Tym bardziej, że
Przystępujący wykazał przykładem (w piśmie procesowym oraz na rozprawie), tj. S3 odc. 2
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz Toruń, odcinek 4 od węzła Toruń
Zachód do węzła Toruń Południe" z realizowanym zadaniem pn. „Budowa drogi S3 Troszyn-
Świnoujście. Odcinek 2 Dargobądz (z węzłem) - Troszyn"/, że taka możliwość uzyskania
decyzji ZRID, w terminie
krótszym niż 7 miesięcy jest możliwa, co skutkuje tym, że nie
można założyć „z góry”, że termin 90 dniowy jest terminem nierealnym.
W dalszej
kolejności, Izba stwierdza, że uzyskanie decyzji ZRID nie mieści się w 1
Kamieniu Milowym, lecz poza nim, co
potwierdzają Szczególne Warunki Kontraktu - Część A
Dane Kontraktowe - tom II
– Instrukcji dla Wykonawców (str. 5).
Odnośnie kwestii, celowego wydłużenia czasu realizacji robót przez Przystępującego,
Przystępujący stanowczo zaprzeczył powyższemu założeniu Odwołującego. Stwierdzając, że
nigdy nie dążył do wydłużenia terminu realizacji robót, nigdy także takie sformułowania nie
padły z jego strony w ramach złożonych wyjaśnień. Stwierdził, że skrócił wykonanie
1 Kamienia Milowego z 15 na 14
miesięcy, w zakresie decyzji ZRID nie ma na to wpływu (90
dni + to co wygeneruje organ). Realizacja kontraktu przewiduje na 41
miesięcy i za ten
termin ponosi
odpowiedzialność, co nie oznacza, że jeśli decyzja ZRID zostanie uzyskana
wcześniej, realizacja nie zostanie ukończona w terminie wcześniejszym.
Bio
rąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba
oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 5
54 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
po
niżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego i nakazując Odwołującemu
dokonanie zwrotu
Zamawiającemu kwoty 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika
na podstawie
przedłożonego rachunku.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
ora
z art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……….………………………………
……….………………………………
……….………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"