KIO 3118/22 POSTANOWIENIE dnia 2 grudnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3118/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 2 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:  Agnieszka Trojanowska 

po rozpoznaniu na 

posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika postępowania w Warszawie w 

dniu 2 grudnia 2022 r. odw

ołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

listopada 

r. 

przez 

wykonawcę  Strabag  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pruszkowie,  ul.  Parzniewska  10  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez zamawiającego  Dyrekcji  Rozbudowy  Miasta  Gdańska  działającego 

w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku, ul. Żaglowa 11 

przy udziale 

Polimex Infrastruktura spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzi-

bą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 12 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. 

akt KIO 3118/22 po stronie 

odwołującego  

postanawia: 

Umorzyć postępowanie, 

Nakazać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty 

000zł.  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawc

ę  Strabag  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 ty

tułem zwrotu 90% wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Prawo za-

mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Pre-

zesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………………. 

 
Sygn. akt KIO 3118/22 

Uzasadnienie 

P

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  w trybie  przetargu  nieo-

graniczonego pn.: Przebudowa fragmentu DW 218 

– ul. Kielnieńska na odcinku od obwodni-

cy S6 do wiaduktu kolejowego na styku Obwodnicy Trójmiasta z Obwodnicą  Metropolitalną 

Etap I 

zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europej-

skiej w dniu 25 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/S 080-214202. 

W  dniu  14  listopada 

2022  r.  zamawiający  zmienił  SWZ,  zmieniając  kwestionowane  przez 

odwołującego postanowienia § 15 ust. 2 załączniku nr 9 do SWZ „Projektowane postanowie-

nia umowy w sprawie zamówienia publicznego (wzór umowy)”. Tego samego dnia informa-

cja  o  zmianie  SWZ  została  zamieszona  na  stronie  internetowe  –  platformie  zakupowej  za-

mawiającego. 

W dniu 24 listopada 2022 r. wykonawca Str

abag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika 

działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  23  listopada  2022  r.  udzielonego  przez 

dwóch prokurentów ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Odwoła-

nie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 24 listopada 2022 r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy, w zw. z art. 3531 k.c., 

art. 58 

k.c., art. 3581 § 2 k.c., art. 439 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 16 ust. 1 i 3 ustawy przez 

ukształtowanie  klauzuli  waloryzacyjnej  w  sposób  nie  pozwalający  na  zapewnienie  ekwiwa-

lentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami  kosz-

tów wykonania zamówienia publicznego, co przejawia się m.in. w ustanowieniu mechanizmu 

przewidującego  możliwość  obniżenia  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  nawet  wtedy, 

gdy ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia będą wzrastały. 

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ przez zmianę § 

15 ust. 2 pkt 6 i 7 załącznika nr 9 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie 

zamówienia publicznego (wzór umowy)”, aby zastrzeżenia te otrzymały odpowiednio brzmie-

nie: 

„6)  waloryzacja  będzie  się  odbywać  w  oparciu  o  wskaźnik  cen  produkcji  budowlano-

montażowej (tablica 1) OGÓŁEM publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycz-

nego.  W  przypadku,  gdyby  te  wskaźniki  przestały  być  dostępne,  zastosowanie  będą  miały 

inne, na

jbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa GUS; 

7) obliczenie wysokości kwot do zapłaty wykonawcy nastąpi wg. wzoru: 

Kz=Kp*W/100 

gdzie: 

Kz 

– kwota waloryzacji 

Kp 

– kwota do zwaloryzowania 

W 

– wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej (tablica nr 1) OGÓŁEM;”. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest podmio-

tem  profesjonalnie działającym  na rynku  budowlanym,  w  tym  w  sektorze  inwestycji realizo-

wanych w trybie zamówień publicznych. Postanowienia zawarte w załączniku nr 9 do SWZ 

„Projektowane postanowienia umowy  w  sprawie zamówienia publicznego  (wzór  umowy)”  w 

zakresie odnoszącym się do waloryzacji wynagrodzenia w brzmieniu nadany zmiany z dnia 

14.11.2022  r.  są  niezgodne  z  ustawy  oraz  kodeksem  cywilnym.  Formułując  zapisy  wzoru 

umowy  z

amawiający  narusza  podstawowe  uprawnienia  wykonawcy,  gdyż  w  sposób  nie-

zgodny z ustawą wprowadza mechanizm waloryzacji, który nie niweluje ryzyk związanych ze 

zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego. 

Na skutek uchy

bień zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwoła-

nia, odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z ustawą oferty, 

podczas 

gdy  posiada  wymagane  w  postępowaniu  kwalifikacje  tj.  wiedzę,  doświadczenie  i 

poten

cjał wymagany przez zamawiającego. 

Odwołujący zamierza złożyć ofertę w tym postępowaniu, a tym samym ma realne szanse na 

realizację zamówienia. W obliczu kwestionowanych uregulowań projektu umowy, odwołujący 

nie jest w stanie skalkulowa

ć ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi ustawy. Ponadto 

wskaza

ł, że w sytuacji, gdy postanowienia umowy zostały sformułowane w sposób sprzecz-

ny z ustawy 

oraz kodeksem cywilnym, odwołujący ma ograniczone możliwości złożenia kon-

kurencyjnej  oferty.  Kwest

ionowane  postanowienia  umowy  pozbawiają  odwołującego  możli-

wości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  i  jego  realizacji  na  najkorzystniejszych  dla 

zamawiającego w warunkach uczciwej konkurencji. 

W kontekście interesu prawnego odwołujący wskazuje na aktualne stanowisko KIO dotyczą-

ce  przesłanki  materialnoprawnej  dopuszczalności  odwołania  w  przypadku  odwołań  wobec 

treści SWZ - wyrok KIO z 4.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10. 

Interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  występuje  również,  gdy  następstwem  uzyskania 

zamówienia  jest  zawarcie  umowy,  której  warunków  na  etapie  realizacji  nie  można  kwestio-

nować.  Dla  uznania  interesu  danego  wykonawcy  wystarczająca  jest  jedynie  deklaracja,  że 

jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. 

Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego 

słowa znaczeniu (por. wyrok KIO z 30.08.2017 r., sygn. akt KIO 1718/17). 

W dniu 25 listopada 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.  

W dniu 28 listop

ada 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił 

swój  udział  wykonawca  Polimex  Infrastruktura  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Warszawie,  wnosząc  o  uwzględnienie  odwołania.  Wskazał,  że  jest  podmiotem, 

który  w  ramach  prowadzonej  działalności  gospodarczej  zajmuje  się  w  szczególności  wyko-

nywaniem  inwestycji  takich  jak  zakres  przedmiotowego  zamówienia  i  jest  zainteresowany 

złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Tymczasem  treść  klauzuli  dotyczącej  waloryzacji  wynagrodzenia  ukształtowanej  przez  za-

mawiającego we wzorze umowy, wprowadzonej na skutek zmian w dniu 14 listopada 2022 

roku rodzi ryzyko braku zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Ponadto na-

rusza przepisy z art. 8 ust. 1 ustawy, w zw. z art. 353(1) k.c., art. 58 k.c., art. 358(1) 

§ 2 k.c., 

art. 439 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 16 ust. 1 i 3 ustawy. Klauzula nie niweluje ryzyk 

związa-

nych  ze  zmianami  kosztów  wykonania  zamówienia  publicznego,  co  przejawia  się  m.in.  w 

ustanowieniu  mechan

izmu  przewidującego  możliwość  obniżenia  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy, nawet wtedy, gdy ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamó-

wienia  będą  wzrastały.  Przystępujący  wykazuje  swój  interes  w  tym,  aby  odwołanie  zostało 

rozstrzygnięte  na  korzyść  odwołującego.  Uwzględnienie  bowiem  odwołania  i  tym  samym 

zmiana treści wzoru umowy, wyeliminuje wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów pra-

wa  i  umożliwi  wykonawcom  złożenie  prawidłowych,  korzystnych  ofert.  Następnie  pozwoli 

zawrzeć poprawną i zgodną z przepisami umowę z  zamawiającym oraz zrealizować zamó-

wienie i otrzymać należne wynagrodzenie. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika 

działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 maja 2022 r. udzielonego przez preze-

sa zarządu i prokurenta upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. 

Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom.  

W dniu 2 

grudnia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o umorzenie 

postępowania na podstawie art. 568 pkt. 2 ustawy , względnie o jego oddalenie i zasądzenie 

na  rzecz  zamawiającego  kosztów  postępowania.  Zamawiający  poinformował,  że  w  dniu  1 

grud

nia  2022  r.  dokonał  zmiany  treści  SWZ,  w  tym  zakwestionowanego  par.  15  ust.  2  za-

łącznika nr 9, zatem obecnie nie występują już kwestionowane postanowienia SWZ.  

W dniu 2 grudnia 2022 r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.  

Posiedzenie z 

udziałem stron zostało zaplanowane na dzień 5 grudnia 2022 r.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  525 

ust. 1 

– 3 ustawy. 

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 528 ustawy, które skutko-

wałyby odrzuceniem odwołania.  

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-

nia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.  

Zgodnie  z  art.  520  ust.  1  ustawy  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu  zamknięcia 

rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wnie-

sieniem odwołania do Prezesa Izby. 

Stosownie  do  art. 

568 pkt.  1 ustawy Izba  umarza postępowania odwoławcze,  w formie po-

stanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. 

Na  podstawie  §  9  ust.  1  pkt.  3  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wyso-

kości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania  z  dnia 30  grudnia 2020 r. (Dz.U. z  2020  r. 

poz.  2437)  w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  przez  Izbę  w  całości  na 

skutek  cofnięcia  odwołania  przed  otwarciem  rozprawy  najpóźniej  w  dniu  poprzedzającym 

dzień,  na  który  został  wyznaczony  termin  rozprawy  lub  posiedzenia  z  udziałem  stron  lub 

uczestników  postępowania  odwoławczego  -  odwołującemu  zwraca  się  90%  wpisu;  w  takim 

przypadku  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  kwoty  uisz-

czonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił 

wpis  w  wysokości  20  000zł.,  to  do zwrotu  pozostała kwota  18  000  zł.  o czym  orzeczono  w 

pkt. 2 sentencji.  

Przewodniczący: ………………………..