KIO 3152/22 WYROK dnia 12 grudnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3152/22 

WYROK 

z dnia 12 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Joanna Gawdzik-Zawalska 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Klauziński Ernest 

Protokolant:   

Oskar Oksiński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia  2022 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 listopada 2022 rf. przez wykonawcę: 

Operator Chmury Krajowej Sp. z o.o. (ul. Grzybowska 62, 00-844 Warszawa)  

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego: 

Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych (ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-

909 Warszawa) 

przy udziale wykonawcy  

SoftwareONE Polska sp. z o.o. (ul. Siedmiogrodzka 9,  01-204 Warszawa) 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie  

Kosztami postępowania obciąża odwołującego  i: 

zalicza  w  ich  poczet  poniesioną  przez  odwołującego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz poniesioną 

przez  zamawiającego  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę    3  600  zł  00  gr  

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów 

Stosownie  do  art.  579  i  art. 

580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.  

1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Członkowie:   

…………………………….. 

…………………………….. 

UZASADNIENIE 

Z

amawiający  –  Centrum  Zasobów  Cyberprzestrzeni  Sił  Zbrojnych  (ul.  Żwirki  i  Wigury  9/13, 

00-909  Warszawa) 

(dalej  również:  „Zamawiający”  lub  „CZS”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

ograniczonego w  dziedzinach obronności  i  bezpieczeństwa  na  podstawie  ustawy z  dnia 11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.  1710 z późn. zm.)  

(dalej 

również:  „Ustawa”  lub  „Pzp”)    postępowanie,  którego  przedmiotem  jest  „Dostawa 

uprawnień 

do 

aktualizacji 

posiadanego 

oprogramowania, 

licencji 

wieczystych 

oprogramowania 

standardowego,  pakietów  subskrypcji  usług  standardowych  w  ramach 

nowej  rejestracji  Enterprise  Agreement”  (znak:  2616.39.2022.AC.;  ogłoszenie  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 lipca 2022 r. nr 2022/S 145-416489) (dalej również: 

„Postępowanie”).  Przedmiot  zamówienia  opisuje  specyfikacja  warunków  zamówienia  (dalej 

również : „SWZ”). 

W  dniu  28  listopada  2022  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie 

wpłynęło  odwołanie  wykonawcy  Operator  Chmury  Krajowej  Sp.  z  o.o.  (ul.  Grzybowska  62, 

00-844  Warszawa) 

(dalej  również:  „Wykonawca”  lub  „Odwołujący”)  ubiegającego  się  o 

udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  tj. 

nieodrzucenia  of

ert  Odwołującego,  Przystępującego  oraz  Crayon  Poland  sp.  z  o.o.  w 

Warszawie 

(dalej  również:  „Crayon”),  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  ewentualnie 

nieunieważnienia Postępowania wobec nieporównywalności ofert.  

Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił: 

W zakresie oceny ofer

ty złożonej przez SoftwareONE: 

1)  art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp 

poprzez  poprawienie  w  ofercie  SoftwareONE  innej  omyłki  polegającej  na 

niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w zakresie:  

a.  pozycji 

A4.2  kolumny  7  formularza  cenowego  dla  zamówienia  gwarantowanego 

stanowiącego  załącznik  do  oferty  wykonawcy,  poprzez  zmianę  zaoferowanego 

przez  SoftwareONE  rabatu  w  wysokości  53,24%  na  54,29%  podczas  gdy 

Zamawiający  nie  posiada  dostatecznej  wiedzy  umożliwiającej  samodzielną 

poprawę  omyłki,  a  dokonana  zmiana  stanowi  o  prowadzeniu  przez 

Za

mawiającego niedopuszczalnej negocjacji treści oferty;  

b.  pkt  4  lit.  e  formularza  ofertowego

,  poprzez  zmianę  zaoferowanego  przez 

SoftwareONE  rabatu  na  zamówienia  cennikowe  z  30,6%  na    34,67%,  podczas 

gdy  SoftwareONE  zaoferował  prawidłową  (zgodną  z  SWZ)  wartość  rabatu  na 

zamówienia  cennikowe,  przez  co  nie  można  mówić  o  wystąpieniu  w  ofercie 

wykona

wcy omyłki;  

c. 

pozycji  A.5  formularza  cenowego  dla  zamówienia  opcjonalnego  stanowiącego 

załącznik  do  oferty  wykonawcy,  poprzez  zmianę  zaoferowanego  przez 

S

oftwareONE rabatu w wysokości 54,29% na 55,75%, podczas gdy Zamawiający 

nie  posiada  dostatecznej  wiedzy 

umożliwiającej  samodzielną  poprawę  omyłki,  a 

dokonana zmiana stanowi o prowadzeniu 

przez Zamawiającego niedopuszczalnej 

negocjacji treści oferty;  

d. 

pozycji  A.12  formularza  cenowego  dla  zamówienia  opcjonalnego  stanowiącego 

załącznik  do  oferty  wykonawcy,  poprzez  zmianę  zaoferowanego  przez 

SoftwareONE rabatu w wysokości 36,99% na 52,79%, podczas gdy Zamawiający 

nie  posiada  dostatecznej  wiedzy  umożliwiającej  samodzielną  poprawę  omyłki,  a 

dokonana zmiana stanowi o prowadzeniu przez Zamawiającego niedopuszczalnej 

negocjacji treści oferty; 

2)   art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 411 ust. 6 Pzp w zw. z art. 137 ust. 1 Pzp 

w  zw.  z  art.  16  Pzp 

poprzez  faktyczną  zmianę  treści  SWZ  w  zakresie  wysokości 

rabatu  na  zamówienia  cennikowe  po  upływie  terminu  składania  ofert  na  skutek 

przyjęcia,  że  rabat  na  zamówienia  cennikowe  ma  wynosić  tyle,  ile  najniższy  rabat 

zawarty  w  ofercie  wykonawcy,  podczas  gdy 

z  dokumentów  zamówienia  wynika,  że 

rabat na zamówienia cennikowe ma być zgodny z Promo SKU firmy Microsoft (dalej: 

„MS”)  (tj.  ma  wynosić  dokładnie  30,6%),  czego  Zamawiający  nie  był  uprawniony 

zmienić po upływie terminu składania ofert; 

3)  art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 w 

zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 

16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji    (t.j.  Dz.U.  z  2022  r.  poz. 

1233 z 

późn. zm.) (dalej również: „UZNK”) w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia oferty  SoftwareONE,  w  sytuacji  w  której  wyjaśnienia ceny  rażąco  niskiej 

nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny,  a  nadto  istotne  części  składowe  oferty 

(poszczególne  produkty  objęte  ofertą)  będą  dostarczane  Zamawiającemu  poniżej 

ceny  ich  zakupu,  co  stanowi  o  popełnieniu  czynu  nieuczciwej  konkurencji  przez 

SoftwareONE; 

4)  art.  395  ust.  1  pkt  1)  lit.  a)  Pzp  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  5)  w  zw.  z  art.  16  Pzp 

poprzez  zaniechanie  o

drzucenia  oferty  SoftwareONE,  w  sytuacji,  w  której  ceny 

jednostkowe  poszczególnych  produktów  oferowanych  przez  tego  wykonawcę  w 

ramach zamówienia gwarantowanego są niższe od ceny ich nabycia od producenta 

oprogramowania,  co  oznacza,  że  nie  uwzględniają  one  wszystkich  kosztów  i 

składników związanych z realizacją zamówienia, co świadczy o niezgodności oferty z 

rozdz. 4 pkt 3 załącznika nr 5 do SWZ;  

W zakresie oceny oferty złożonej przez Crayon 

5)  art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 

pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Crayon z uwagi 

na  niezgodność  z  warunkami  zamówienia  oraz  poprawienie  w  ofercie  Crayon  innej 

omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w zakresie pkt 

4  lit.  e  formularza  ofertowego  na  skutek  uzupełnienia  formularza  ofertowego 

wykonawcy  o  wartość  rabatu  na  zamówienia  cennikowe  w  wysokości  32,60%, 

podczas  gdy  procedura  poprawienia  omyłki  innej  niż  rachunkowa  lub  pisarska  nie 

może prowadzić do wypełnienia oferty wykonawcy oświadczeniem woli; 

6)  art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 411 ust. 6 Pzp w zw. z art. 137 ust. 1 Pzp 

w  zw.  z  art.  16  Pzp 

poprzez  faktyczną  zmianę  treści  SWZ  w  zakresie  wysokości 

rabatu  na  zamówienia  cennikowe  po  upływie  terminu  składania  ofert  na  skutek 

przyjęcia,  że  rabat  na  zamówienia  cennikowe  ma  wynosić  tyle,  ile  najniższy  rabat 

zawarty  w  ofercie  wykonawcy,  podczas  gdy 

z  dokumentów  zamówienia  wynika,  że 

raba

t  na  zamówienia  cennikowe  ma  być  zgodny  z  Promo  SKU  firmy  MS  (tj.  ma 

wynosić  dokładnie  30,6%),  czego  Zamawiający  nie  był  uprawniony  zmienić  po 

upływie terminu składania ofert; 

7)  art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art.224 ust. 6 w 

zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK w zw. z 

art.  16  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Crayon,  w  sytuacji  w  której 

wyjaśnienia  ceny  rażąco  niskiej  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny,  a  nadto 

istotne  części  składowe  oferty  (poszczególne  produkty  objęte  ofertą)  będą 

dostarczane  Zamawiającemu  poniżej  ceny  ich  zakupu,  co  stanowi  o  popełnieniu 

czynu nieuczciwej konkurencji; 

8)  Zarzut nr 8 art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 

Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Crayon,  w  sytuacji,  w  której  ceny 

jednostkowe  poszczególnych  produktów  oferowanych  przez  tego  wykonawcę  w 

ramach  zamówienia  opcjonalnego  są  niższe  od  ceny  ich  nabycia  od  producenta 

oprogramow

ania,  co  oznacza,  że  nie  uwzględniają  one  wszystkich  kosztów  i 

składników związanych z realizacją zamówienia, co świadczy o niezgodności oferty z 

rozdz. 4 pkt 3 załącznika nr 5 do SWZ; 

W  zakresie  oceny  oferty  z

łożonej  przez  APN  Promise  S.A.  w  Warszawie  (dalej  również: 

„APN”): 

9)  art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 

pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty APN z uwagi na 

niezgodność z warunkami zamówienia oraz poprawienie w ofercie APN innej omyłki 

polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w zakresie pkt 4 lit. e 

formularza  ofertowego,  poprzez  zmianę  zaoferowanego  przez  APN  rabatu  na 

zamówienia  cennikowe  z  27,60%  na  30,68%,  podczas  gdy  prawidłowa  wartość 

upustu, 

który mieli zaoferować wykonawcy to 30,6%;  

10) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 411 ust. 6 Pzp w zw. z art. 137 ust. 1 Pzp 

w  zw.  z  art.  16  Pzp 

poprzez  faktyczną  zmianę  treści  SWZ  w  zakresie  wysokości 

rabatu  na  zamówienia  cennikowe  po  upływie  terminu  składania  ofert  na  skutek 

przyjęcia,  że  rabat  na  zamówienia  cennikowe  ma  wynosić  tyle,  ile  najniższy  rabat 

zawarty w ofercie wykonawcy, podczas gdy 

z postanowień SWZ wynika, że rabat na 

zamówienia  cennikowe  ma  być  zgodny  z  Promo  SKU  firmy  MS  (tj.  ma  wynosić 

dokładnie 30,6%), czego Zamawiający nie był uprawniony zmienić po upływie terminu 

składania ofert; 

W zakresie oceny oferty złożonej przez Odwołującego: 

11) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 

pkt 5 16 Pzp 

poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego 

polegającej  na  zaoferowaniu  w  formularzu  cenowym  w  pozycji  A.13  dotyczącej 

p

roduktu  Defender  Cloud  Apps  Sub  Per  User  upustu  prowadzącego  do 

przekroczenia  maksymalnej  ceny  MRP  i  niezasadnego  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  podczas  gdy  Zamawiający  znał  maksymalną  cenę  MRP  ustaloną 

przez  MS 

na  rzecz  Zamawiającego,  dzięki  czemu  Zamawiający  mógł  samodzielnie 

ustalić wartość prawidłowego rabatu dla przedmiotowej pozycji cenowej i dzięki temu 

poprawić ofertę Odwołującego; 

Zarzut ewentualny w odniesieniu do zarzutów 1-11 dotyczący Postępowania: 

12) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp 

poprzez  zaniechanie  unieważnienia  Postępowania  z  uwagi  na  wystąpienie 

niemożliwej  do  usunięcia  wady  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  podczas  gdy 

pos

tanowienia  dokumentów  zamówienia  mające  wpływ  na  sporządzenie  oferty  są 

niejednoznaczne  oraz  wzajemnie 

sprzeczne  co  powoduje,  że  zarówno  uczestnicy 

Postępowania  jak  i  sam  Zamawiający  interpretowali  je  w  odmienny  sposób,  co  w 

konsekwencji oznacza, że oferty złożone w Postępowaniu nie są porównywalne. 

Odwołujący  w  podnosząc  ww.  zarzuty  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu: 

u

nieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej;  przeprowadzenia  ponownego 

badania  i  oceny  ofert;  od

rzucenia  ofert  złożonych  przez  SoftwareONE,  Crayon  oraz  APN; 

w

yboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej;  ewentualnie  -  unieważnienie 

Postępowania. 

Dla poparcia twierdzeń Odwołujący przywołał dokumentację postępowania, w tym w 

szczególności udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia do SWZ z dnia 21 września 2022 

r. 

pytanie  i  odpowiedź  nr  10,  SWZ,  oferty  wykonawców  złożone  w  ramach  Postępowania, 

zapytania  i  wyjaśnienia  wykonawców  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny,  korespondencję 

pomiędzy  Zamawiającym  i  wykonawcami  dotycząca  innej  pomyłki  oraz  email  z  dnia  20 

września 2022 r. skierowany przez firmę MS do Wykonawcy.  

Odwołujący  wskazywał  między  innymi,  że  w  przypadku  omyłki  polegającej  na 

zaoferowaniu  różnych  upustów  dla  tożsamych  produktów  zaoferowanych  w  ramach 

zamówienia  podstawowego  i  opcjonalnego  Zamawiający  podjął  z  wykonawcą  negocjacje 

(Zamawiający  wprost  zapytał  o  wartość  prawidłowego  upustu)  i  doprowadził  do  zmiany 

oferty; 

Zamawiający nie miał podstaw do samodzielnego ustalenia prawidłowej treści oferty 

wykonawcy, bo nie m

iał informacji pozwalających na rozstrzygnięcie, który z dwóch rabatów 

powinien  mieć  zastosowanie.  Dalej,  że  w  przypadku  rabatu  na  zamówienia  cennikowe  w 

ogóle nie mamy do czynienia z omyłką, bo rabat został ustalony w kwocie 30,6 %, a zmiana 

wprowadzona do ofert w tym zakresie 

przez Zamawiającego prowadzi do niezgodności ofert 

z treścią SWZ a nadto do nieuprawnionej zmiany treści tegoż dokumentu po upływie terminu 

składania  ofert.  Wykonawca  twierdził  również,  że  wykonawcy  w  niektórych  pozycjach 

zaoferowali 

Zamawiającemu na tyle duży upust, że sprawi, że będą sprzedawać produkty po 

cenach jednostkowych niższych niż ceny, po których nabywają te produkty od firmy MS, co 

powodować  będzie  powstanie  w  tym  zakresie  straty,  że  udzielone  przez  wykonawców 

wyjaśnienia w  zakresie kalkulacji  ceny  były  ogólnikowe i  pobieżne oraz nie odnosiły  się do 

kwestii  oferowania  poszczególnych  produktów  w  cenach  poniżej  kosztów  ich  nabycia  a 

także,  że  każda  z  pozycji  formularza  cenowego  ma  istotny  charakter  (jest  ceną 

jednostkową), a cena globalna oferty ma znaczenie wyłącznie pomocnicze,  o czym stanowi 

dokumentacja przetargowa (a. rozdz. XII

I (sposób obliczenia ceny) pkt 5 SWZ: „Cena oferty 

określona  w  Formularzu  ofertowym  nie  stanowi  wynagrodzenia,  lecz  służy  jedynie  do 

porównania  złożonych  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej";  b.  pkt  4  lit.  d  formularza 

ofertowego: „zaproponowane ceny poszczególnych produktów wymienionych w Tabelach 1 i 

2 nie przekraczają wartości maksymalnych cen odsprzedaży przyznanych Resortowi Obrony 

Narodowej w Promo SKU przez MS" 

c. pkt 4 lit. f formularza ofertowego: „ceny jednostkowe 

brutto  z  uwzględnieniem  upustu  oferowane  przez  Wykonawcę  nie  ulegną  podwyższeniu  i 

będą  obowiązywały  w  całym  okresie  trwania  umowy  niezależnie  od  ilości  zamawianych 

produktów w ramach zamówień opcjonalnych do maksymalnej, przewidzianej na zamówienie 

opcjonalne  wartości";  d.  pkt  6  zał.  nr  5  do  SWZ  (opis  przedmiotu  zamówienia):  „Ceny 

jednostkowe subskrypcyjnych Produktów opcjonalnych w EUR muszą być tożsame z cenami 

jednostkowymi odpowiednich Produktów gwarantowanych zawartymi w ofercie Wykonawcy"; 

rozdz.  4  pkt  1  zał.  nr  5  do  SWZ:  „Do  określenia  cen  końcowych  dla  wszystkich  Produktów 

pozyskiwanych  w  ramach  niniejszego  postępowania,  o  ile  będą  to  Produkty  firmy  MS,  w 

całym  okresie  obowiązywania  umowy  Zamawiający  i  Wykonawca  posługiwać  będą  się 

oficjalnym  cennikiem  produktów  firmy  MS  z  lipca  2022  r.  wyrażonym  w  walucie  EUR  [...]"; 

rozdz. 4 pkt 3 zał. nr 5 do SWZ brzmi: „Zamawiający wymaga, aby cena każdego Produktu 

wyznaczona  na  bazie  ceny  ERP  i  zaproponowanego  upustu  zawierała  całkowitą  jej 

kalkulację,  tj.  wszystkie  koszty  i  składniki  związane  z  realizacją  zamówienia"  (takie  samo 

sformułowanie  zostało  zawarte  we  wzorze  umowy  w  §  3  ust.  8))  i  że  konsekwencje  tego 

stanu  rzeczy  z  punktu  widzenia  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

wydają  się  oczywiste:  zaoferowanie  produktów,  których  poszczególne  ceny  są  zaniżone, 

prowadzi  do  nieuprawnionego  uprzywilejowania  jednych  wykonawców  kosztem  innych 

po

przez  umożliwienie  zaoferowania  niskich  cen  i,  że  działania  wykonawców  stanowią 

przejaw  inżynierii  cenowej  stanowiącej  o  zaistnieniu  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK 

jak również naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, zgodnie z 

którą sprzedaż towarów lub usług za cenę dumpingową (rażąco niską), czyli poniżej kosztów 

ich wytworzenia lub świadczenia albo odprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów zakupu 

w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców  -  stanowi  przejaw  utrudniania  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  (w  tym  wypadku  -  uzyskania  zamówienia).  Wykonawca 

podniósł również, że oferty są niezgodne z SWZ wobec faktu oferowania produktów poniżej 

ceny  zakupu  wbrew 

rozdz.  4  pkt  3  załącznika  nr  5  do  SWZ,  który  wymaga,  aby  „cena 

każdego  Produktu  wyznaczona  na  bazie  ceny  ERP  i  zaproponowanego  upustu  zawierała 

całkowitą jej kalkulację, tj. wszystkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia".  

W  odniesieniu  do  zarzutu  odnoszącego  się  do  oceny  oferty  Odwołującego, 

Wykonawca  wskazał,  że  fakt  zaoferowania  w  kolumnie  nr  8  pozycji  A.13  formularza 

cenowego  ceny  wyższej  niż  wynikającej  z  kwoty  maksymalnej  odsprzedaży  (MRP) 

wskazanej w Promo SKU firmy MS 

pozwalał, na  dokonanie poprawy formularza ofertowego 

Odwołującego wobec tego, że zgodnie z SWZ konieczne było zapewnienie rabatu zgodnego 

z Promo SKU MS (30,6%), 

rabat na zamówienia musiał być najniższym rabatem na produkty 

desktop 

i usługi online, Odwołujący zaoferował w pozycji A.13 formularza cenowego rabat w 

wysokości  30,6%,  co  spowodowało,  że  cena  zaoferowanego  produktu  wyniosła  1,85  euro 

miesięcznie  za  jeden  produkt  (więcej  niż  najniższa  dopuszczalna  zgodnie  z  warunkami 

postępowania),  a  więc  należało  zmniejszyć  cenę  oferowaną  do  najwyższej  zgodnej  z 

powyższymi  zasadami  tj.  MRP  i  dodatkowo  podkreślał,  że  cena  zaoferowana  przez 

Odwołującego nieznacznie przekroczyła cenę MRP wyrażoną w Promo SKU firmy MS, która 

dla tej pozycji wyniosła 1,75 euro i w razie korekty zrównałaby się z maksymalną ceną MRP 

wynikającą z Promo SKU firmy MS wobec oczywistości intencji wykonawców zaoferowanie 

produktu  z  najwyższą  dopuszczalną  marżą  lub  ewentualnie  Zamawiający  mógł  dopytać  o 

treść oferty w tym zakresie. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  nieunieważnienia  Postępowania  Odwołujący  wskazał,  że 

warunki postępowania – dokumentacja postępowania -  nie pozwalały na złożenie poprawnie 

ofert,  a  r

ozbieżności  pomiędzy  wykonawcami  brały  się  z  różnych  interpretacji  postanowień 

SWZ,  przed

e  wszystkim  w  zakresie  rabatu,  jaki  miał  zostać  udzielony  na  zamówienia 

cennikowe

, co uczyniło oferty nieporównywalnymi.  

Zamawiający 

nie 

uwzględnił 

zarzutów, 

wskazując 

między 

innymi 

na  

niewykazanie żadnej z przesłanek warunkujących ewentualne uwzględnienie odwołania. 

W dniu 29 listopada 2022 r. 

do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego 

zgłosił  wykonawca  Crayon.  Izba  z  urzędu  stwierdziła  niedopuszczalność  zgłoszenia 

przystąpienia  do  postępowania  po  stronie  Odwołującego  a  także  wynikający  z  zakresu 

zarzutów odwołania brak interesu zgłaszającego przystąpienie w zgłoszeniu przystąpienia po 

stronie Odwołującego w rozumieniu art. 525 Pzp.  Izba stwierdza, że interes przystępującego 

nie  jest  nieograniczony  -  m

ieści  się  w  ramach  wyznaczonych  przez  treść  odwołania, 

przedmiot  danego  postępowania  i  sytuację,  w  jakiej  znajduje  się    przystępujący  w  danym 

postępowaniu. Wykonawca przystępując do postępowania staje się jego uczestnikiem i jego 

czynności,  z  mocy  prawa  (art.  525  ust.  4  Pzp)  nie  mogą  pozostawać  w  sprzeczności  z 

czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Jednocześnie uprawnienia tegoż 

podmiotu,  również  odnoszące  się  do  funkcji,  jakiej  służy  odwołanie,  nie  mogą  być  szersze 

ani sprzeczne z up

rawnieniami i celem odwołania dookreślonego interesem Odwołującego tj. 

uzyskaniem  przez 

tegoż  danego  zamówienia.  Ustawodawca  nie  przewidział  możliwości 

częściowego przystąpienia do strony postępowania i dla skuteczności tej czynności wymaga 

istnienia  inter

esu  przystępującego  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na  korzyść  jednej  ze  stron. 

Pomimo szerokiej 

wykładni pojęcia interesu przystępującego, Izba nie mogła pominąć faktu, 

że odwołanie skierowane było również przeciwko ofercie Crayon i zmierzało do usunięcia tej 

oferty  z  postępowania.  Zgłaszający  przystąpienie  nie  mógł  przystąpić  do  postępowania 

jedynie 

w  części  zarzutów  odwołania,  a  co  za  tym  idzie  musiałby  –  choćby  w  milczący 

sposób  -  popierać  również  zarzuty  skierowane  przeciwko  własnej  ofercie.  Tym  samym 

wobe

c  braku  możliwości  przystąpienia  Crayon  do  odwołania  w  części  oraz  oczywisty  brak 

interesu, c

o do przystąpienia Izba uznała je za niedopuszczalne.  

W  dniu  1  grudnia 

2022 r. do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego 

zgłosił  wykonawca    SoftwareONE  Polska  sp.  z  o.o.  (ul.  Siedmiogrodzka  9,    01-204 

Warszawa) 

(dalej  również  „Przystępujący”  lub  „SoftwareOne”).  Izba  stwierdziła,  że 

przystąpienie zostało dokonane skutecznie.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  nie  dopatrz

yła  się  zaistnienia  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania 

na  podstawie  art.  528  Ustawy. 

Izba  uznała  również,  że  Odwołujący  wykazał  interes  w 

uzyskaniu  zamówienia  i  możliwość  poniesienia  szkody  jako  przesłanki  materialnoprawnej 

dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.  

Mając  na  uwadze  zebrany  w  sprawie  materiał  dowodowy  oraz  stanowiska  stron  i 

uczestnika  Izba 

oddaliła  odwołanie.  Ustalając  stan  faktyczny  Izba  dopuściła  dowody 

wnioskowane  przez  Strony  i  Uczestnika  - 

oparła  się  na  dokumentacji  Postępowania, 

uwzględniając  stanowiska  i  oświadczenia  stron  i  uczestnika  zaprezentowane  w  pismach 

procesowych i na rozprawie.  

Izba  ustaliła,  że  w  niniejszej  sprawie  stan  faktyczny  Postępowania  nie  był  sporny 

pomiędzy  stronami.  Uzasadnienie  zarzutów  dotyczących  ofert  wykonawców  było 

analogiczne. Stąd Izba odnosi się do nich łącznie. 

Izba  ustaliła,  że  w  Postępowaniu  oferty  złożyły  cztery  podmioty.  Na  pierwszym 

miejscu  sklasyfikowana  jest  oferta  SoftwareONE  w  dalszej  kolejności  firmy  Crayon,  APN 

oraz  oferta 

Odwołującego,  która  została  odrzucona  z  uwagi  na  niepoprawialny  błąd. 

Z

amawiający dokonał pierwszego wyboru ofert w dniu 26 września 2022 r. - odrzucił ofertę 

Wykonawcy 

a następie dokonał wyboru oferty Przystępującego. W dniu 29 września 2022 r. 

Zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  W  dniu  7  października 

2022  r.  Zamawiający  ponownie  odrzucił  ofertę  Odwołującego  a  następnie  dokonał  wyboru 

oferty  SoftwareONE.  N

a  wskazane  czynności  odwołanie  złożył  Odwołujący.  Wskutek 

odwołania,  Zamawiający  unieważnił  drugą  czynność  wyboru  oferty,  dokonał  czynności 

weryfikacyjnych  w  odniesieniu  do  ofert  (wezwał  wykonawców  do  wyjaśnień,  uzyskał  je  i 

skorygował inne omyłki). W dniu 16 listopada 2022 r. Zamawiający dokonał ponownej oceny 

ofert  i  po  raz  kolejny 

odrzucił  ofertę Odwołującego  i  następnie  wybrał  ofertę SoftwareONE. 

Oferty, wobec analogicznych ocen innych kryteriów, konkurowały ze sobą wyłącznie ceną, a 

różnice były niewielkie: 

SoftwareONE 

oferta na kwotę 64.758.661,77 

Crayon oferta na 

kwotę 64.867.597,21 

OCHK 

oferta na kwotę 64.868.281,92 

APN 

Oferta na kwotę 67.039.858,09 

Przedmiot  zamówienia  obejmuje  dostarczanie  Zamawiającemu  przez  wykonawców 

produktów  MS  (dalej  również  „MS”)  w  ramach  umowy  Enterprise  zawartej  przez  MS  z 

Zama

wiającym,  która  reguluje  zasady  współpracy  pomiędzy  jej  stronami.  Na  mocy  umowy 

Enterprise  MS  oferuje  produkty 

Zamawiającemu  na  szczególnych  warunkach,  np.  określa 

rabaty  lub  maksymalna  cenę  określonych  produktów  (maximum  retail  price  -  MRP).  W 

ramach zamówienia oferowane mają być produkty gwarantowane (zamówienie podstawowe) 

na  odrębnym  formularzu  cenowym-  Tabela  1)  oraz  produkty  opcjonalne  (zamówienie 

opcjonalne)  na 

odrębnym  formularzem  cenowym  –  Tabela  2)  obejmującym  dwa  rodzaje 

zamówień  tzw.  Zamówienia  skorygowane  True-up    oraz  odrębnie  tzw.  zamówienia 

cennikowe  na  produkty 

z  cennika  MS,  które  nie  zostały  objęte  Tabelą  1  ani  Tabelą  2  ani 

formularzem  cenowym 

wykonawców.  Zamawiający  przewiduje  zamówienia  opcjonalne  w 

wysokości do 70% wartości zamówienia gwarantowanego. 

Zgodnie  z  deklaracją  zawartą  w  Formularzu  Ofertowym  „1.  W  ramach  zamówienia 

udzielamy upustów od ceny jednostkowej netto Producenta oprogramowania dla zamówienia 

gwarantowanego i 

zamówień opcjonalnych, ustalonych dla każdego produktu (oddzielnie) w 

trzech grupach produktów w wysokości wskazanej w Załączniku nr 2 do SWZ.” Zgodnie z § 2 

ust.  7  pkt.  3  Projektowanych  Postanowień  Umowy:  „7.  Zamawiający  wymaga  spełnienia 

warunków dla zamówień opcjonalnych: 1)  dla  zamówień  typu  „Licencja  +  Software 

A

ssurance”  lub  „Software  Assurance”  z  zamówienia  gwarantowanego  (Załącznik  nr  2  do 

umowy)  na  określony  produkt  przyznany  upust  ma  uprawniać  do  zakupu  w  trakcie trwania 

Rejestracji  EA  dodatkowych 

„Licencji  +  Software  Assurance”  na  ten  produkt  z  tym  samym 

upustem; 2) 

dla  zamówień  subskrypcyjnych  poszczególnych  produktów  z  zamówienia 

gwarantowanego  (Załącznik  nr  2  do  umowy)  przyznany  upust  ma  uprawniać  do  zakupu  w 

trakcie  trwania  Rejestracji  EA  doda

tkowych  ilości  licencji  subskrypcyjnych  na  ten  produkt  z 

tym  sa

mym  upustem;”.  Zgodnie  z  pkt.  4  formularza  ofertowego:  „d)  zaproponowane  ceny 

poszczególnych  produktów  wymienionych  w  Tabelach  1  i  2  nie  przekraczają  wartości 

maksymalnych  cen  odsprzedaży przyznanych Resortowi  Obrony  Narodowej  w  Promo SKU 

przez MS) w przyp

adku udzielenia zamówień opcjonalnych, w ramach umowy MS Enterprise 

Agreement  (lub  równoważnych)  dla  wszelakich  Produktów  dostępnych  na  skutek  zawarcia 

umowy  licencyjnej  z  Dostawcą,  a  nie  wycenionych  w  ofercie  (zamówienia  cennikowe), 

przyznajemy  Zamawiającemu  rabat  w  wysokości  …..%  na  oprogramowanie  standardowe z 

prawami  do  aktualizacji  oraz  na  subskrypcje; 

f)  ceny  jednostkowe  brutto  z  uwzględnieniem 

upustu oferowane przez Wykonawcę nie ulegną podwyższeniu i będą obowiązywały w całym 

okresie  trwania  umowy  n

iezależnie  od  ilości  zamawianych  produktów  w  ramach  zamówień 

op

cjonalnych do maksymalnej, przewidzianej na zamówienie opcjonalne wartości” 

Z

godnie  z  Rozdziałem  XIII  pkt.  1  SWZ  -  Sposób  obliczania  ceny:  „1.  Wykonawca 

oblicza  cenę  zamówienia  gwarantowanego  oraz  opcjonalnego  zgodnie  z  wytycznymi 

zawartymi  w  form

ularzu  cenowym.”  Jednocześnie  dla  zamówień  opcjonalnych  wymogiem 

było  przeniesienie  takich  samych  rabatów  z  Formularza  Cenowego  dla  zamówień 

gwarantowanych do Formularza Cenowego dla zamówień opcjonalnych: • 

Dla pakietów 

subskrypcyjnych  (Grupa  A) 

Załącznik  nr  3  -  Formularz  cenowy  (zamówienie  opcjonalne) 

ZAMÓWIENIE OPCJONALNE „Upust w [%] względem ceny ERP z lipca 2022 r, taki sam jak 

d

la  każdego  produktu  (oddzielnie)  subskrypcyjnego  opisanego  w  Tabeli  1  w  Sekcji  A 

(zamówienie gwarantowane) ZAMÓWIENIE OPCJONALNE I ROKU „Upust w [%] względem 

ceny  ERP  z  lipca  2022  r

.  taki  sam  dla  każdego  produktu  typu  SA  lub  L+SA  opisanego  w 

Tabeli 2 w Sek

cji B (zamówienie gwarantowane) 

Zgodnie  z  SWZ  (

Opis  Przedmiotu  Zamówienia  punkt  4.1  -  Załącznik  nr  5  do  SWZ) 

„4.1  Do  określenia  cen  końcowych  dla  wszystkich  Produktów  pozyskiwanych  w  ramach 

niniejszego postępowania, o ile będą to Produkty firmy MS, w całym okresie obowiązywania 

umowy  Zamawiający  i  Wykonawca  posługiwać  będą  się  oficjalnym  cennikiem  produktów 

firmy MS 

z lipca 2022 r. wyrażonym w walucie EUR. Jednocześnie Zamawiający dopuszcza 

wyjątki  od  tej  sytuacji,  kiedy  MS  nie  udzieli  rabatów  na  niektóre  produkty,  usługi  lub  usługi 

online,  takie  jak  MS  Azure  i  MS  Consulting  Services  oraz  pozycje  o  cenach  specjalnych 

zawartych  w  Promo  SKU. 

Na  nowe  produkty,  które  nie  będą  zamawiane  w  zamówieniu 

początkowym  (przy  podpisaniu  Rejestracji  EA)  Dostawca  przyzna  Zamawiającemu  rabat, 

który  jest  najniższym  rabatem  stosowanym  do  Produktów  Desktop  i  Usług  Online 

przyznanym na zamówienie początkowe.” 

Zgodnie z wyjaśnieniami do SWZ pytanie 9, 10 i 11, 29:  

Wniosek  nr  9  z  dnia  19.09.2022  r.: 

Dotyczy:  Załącznika  nr  6  do  SWZ 

(PROJEKTOWANE  POSTANOWIENIA  UMOWY)  §3,  ust.  6  oraz  §2,  ust.  7,  pkt  3) 

Zamawiający wymaga: §3,  ust.  6  „Do  określenia cen  końcowych  dla wszystkich  Produktów 

pozyskiwanych  w  ramach  niniejszej  umowy,  o  ile  będą  to  Produkty  firmy  MS,  w  całym 

okresie  obowiązywania  umowy  Zamawiający  i  Wykonawca  posługiwać  się  będą  oficjalnym 

cenni

kiem  produktów  firmy  MS  z  lipca  2022  r.  wyrażonym  w  walucie  EUR.  Jednocześnie 

Zamawiający  dopuszcza  wyjątki  od  tej  sytuacji,  kiedy  MS  nie  udzieli  rabatów  na  niektóre 

produkty, usługi lub usługi online, takie jak MS Azure i MS Consulting Services oraz pozycje 

o cenie specjalnej, takie jak Promo SKU.” W związku z tym proszę o odpowiedź:  

Prosimy o potwierdzenie, że powyższy punkt PROJEKTOWANYCH POSTANOWIEŃ 

UMOWY dotyczy tylko produktów firmy MS wymienionych w zamówieniu gwarantowanym i 

zamówieniu opcjonalnym w Tabeli 1 (Załącznik nr 5 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia, 

ppkt 1.1) i w Tabeli 2 (Załącznik nr 5 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia, ppkt 1.2) oraz 

Formularzu cenowym (Tabele 1-8).  

Prosimy  o  potwierdzenie,  iż  zgodnie  §2,  ust.  7,  pkt  3)  zamówienia  cennikowe 

realizowane  będą  przy  zastosowaniu  cennika  Umowy  Enterprise  (obowiązującego  w 

miesiącu składania zamówienia - cennik ERP) wyrażonego w EUR z uwzględnieniem upustu 

względem cen ERP, zgodnie z Formularzem ofertowym).  

Zamawiający  informuje,  iż  udzielił  wyjaśnienia  Zamawiający  potwierdza,  że  przedmiotowy 

punkt  dotyczy  produktów  MS.  Zamawiający  potwierdza,  że  zgodnie  z  §2,  ust.  7,  pkt  3) 

zamówienia  cennikowe  realizowane  będą  przy  zastosowaniu  cennika  Umowy  Enterprise 

(obowiązującego  w  miesiącu  składania  zamówienia  -  cennik  ERP)  wyrażonego  w  EUR  z 

uwzględnieniem upustu względem cen ERP, zgodnie z Formularzem ofertowym. 

Wniosek  nr  10  z  dnia  19.09.2022  r.: 

Dotyczy:  Załącznik  nr  5  do  SWZ,  OPIS 

PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, Pkt 4, ppkt 1, zdanie trzecie Prosimy o odpowiedź:  

Czy  przez  „Nowe  produkty”  Zamawiający  rozumie  produkty  dostępne  w  ramach 

bieżącego  cennika  MS  Enterprise  Agreement  do  których  Zamawiający  nabywa  prawo  po 

zawarciu rejestracji EA i zamawianych w ramach zamówień cennikowych? 

Prosimy  o  potw

ierdzenie,  iż  przez  Dostawcę  Zamawiający  rozumie  producenta 

oferowanych  produktów,  który  nie  jest  stroną  umowy  podpisanej  w  wyniku  rozstrzygnięcia 

przedmioto

wego postępowania. 

Zamawiający informuje, iż udzielił wyjaśnienia: Zamawiający oczekuje prawa do zamówienia 

cennikowego  dowolnego  produktu  nie  objętego  umową  nie  wymienionego  w  tabeli  1  i  2 

Załącznika  nr  5  do  SWZ,  OPIS  PRZEDMIOTU  ZAMÓWIENIA,  a  dostępnego  w  ramach 

bieżącego  cennika  MS.  Przez  Dostawcę  Zamawiający  rozumie  Wykonawcę  i  jego  upusty 

przyznane 

na  poszczególne  produkty.  Zamawiający  nie  zna  upustów  producenta 

oprogramowania, zna tylko upusty Wykonawcy. 

Wniosek  nr  11  z  dnia  19.09.2022  r.: 

Dotyczy:  Załącznika  nr  6  do  SWZ 

(PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY) §2, ust. 7, ppkt 3) oraz Załącznika nr 1 do 

SWZ Formularz ofertowy, pkt 4, ppkt e)  

1)  Prosimy  o  potwierdzenie,  iż  Wykonawca  ma  przyznać  jeden  rabat  dla  zamówień 

cennikowych  na  oprogramowanie  standardowe  z  prawami  do  aktualizacji  oraz  na 

subskrypcje. 

Zamawiający informuje, iż udzielił wyjaśnienia: Zamawiający potwierdza, że Wykonawca ma 

przyznać jeden rabat zgodnie z Promo SKU firmy MS. 

Wniosek nr 29 z dnia 19.09.2022 r.: 

Dotyczy załącznika nr 6 do SWZ - projektowane 

postanowienia umowy.  

1) zgodnie z §2 ust. 7 pkt 1 załącznika nr 6 do SWZ (projektowane postanowienia umowy): 

„dla zamówień typu „Licencja + Software Assurance” lub „Software Assurance” z zamówienia 

gwarantowanego  (Załącznik  nr  2  do  umowy)  na  określony  produkt  przyznany  upust  ma 

uprawniać  do  zakupu  w  trakcie  trwania  Rejestracji  EA  dodatkowych  „Licencji  +  Software 

Assurance” na ten produkt z tym samym upustem”. Zgodnie z §2 ust. 7 pkt 2 załącznika nr 6 

do  SWZ,  „dla  zamówień  subskrypcyjnych  poszczególnych  produktów  z  zamówienia 

gwarantowanego  (Załącznik  nr  2  do  umowy)  przyznany  upust  ma  uprawniać  do  zakupu  w 

trakcie  trwania  Rejestracji  EA  dodatkowych  ilości  licencji  subskrypcyjnych  na  ten  produkt  z 

tym samym upustem”. 

Pytanie:  Czy  przyto

czone  powyżej  fragmenty  wzoru  umowy  należy  interpretować  w  ten 

sposób,  że  obowiązkiem  Wykonawcy  jest  zapewnienie  tego  samego  upustu  (wyrażonego 

procentowo) zarówno dla zamówienia gwarantowanego, jak i zamówienia opcjonalnego? W 

przypadku 

udzielenia 

odpowie

dzi  negatywnej,  Wykonawca  prosi  o  objaśnienie 

przytoczonego fragmentu umowy. 

Zamawiający  informuje,  iż  udzielił  wyjaśnienia:  Intencją  Zamawiającego  jest  zobligowanie 

Wykonawcy  do  utrzymania  tego  samego  upustu  (wyrażonego  procentowo)  zarówno  dla 

zamówienia  gwarantowanego,  jak  i  zamówienia  opcjonalnego  (dla  każdego  produktu 

oddzielnie). 

Izba  ustaliła,  że  Promo  SKU  jest  to  dokumentem,  który  w  11  punktach  i  4 

załącznikach określa warunki specjalne jakie MS przyznał dla Zamawiającego. Warunki te są 

wykazem odstępstw od standardowej umowy Enterprise (EA), na które zgodziła się firma MS 

dla  CZC.  W  punkcie  7  Promo  SKU  MS 

przyznał  warunki  specjalne  w  zakresie  zakupu 

zamówień początkowych oraz nowych produktów pozyskiwanych po zawarciu umowy EA. W 

zakresie  nowych  prod

uktów  pozyskiwanych  po  podpisaniu  umowy  EA  MS  wskazał 

dodatkowe warunki i zasady ich pozyskania. Zasady sta

nowią iż: 1. 

„...Na 

nowe 

produkty,  które  nie  będą  zamawiane  w  zamówieniu  początkowym  (przy  podpisaniu 

Rejestracji  EA)  MS 

przyzna  Odsprzedawcy  spójne  warunki  rabatu,  które  są  najniższym 

rabatem  stosowanym  do  Produktów  Desktop  i  Usług  Online  przyznanym  na  zamówienie 

początkowe  (w  wybranym  wariancie).  2.  Nowe  produkty  zamawiane  po  podpisaniu 

Rejestracji  EA  będą  realizowane  przy  zastosowaniu  cennika  Umowy  Enterprise 

obowiązującego w miesiącu składania zamówienia wyrażonego w EURO z uwzględnieniem 

zapisów  wyrażonych  w  załączonym  aneksie  pt.  „  Aneks  CTM,  Rabat  na  Przyszłe 

Zamówienia”.  3.  MS  może  podjąć  decyzję  o  nieoferowaniu  lub  niestosowaniu  rabatów  na 

określone Produkty, takie jak MS Azure i MS Consulting Services, oraz na produkty (numery 

katalogowe),  których  cena  została  ustalona  jako  cena  promocyjna.  4.  Warunki  te  będą 

obowiązywały do czasu wygaśnięcia Rejestracji EA; zasady ich przyznania zostały określone 

w załączonym aneksie pt„ „Aneks CTM, Rabat na Przyszłe Zamówienia”. 

Aneks CTM do Promo SKU potwierdza z

apisy zawarte w punkcie 7 i będzie Aneksem 

do  Umowy  EA  podpisywanej  przez  CZC  oraz  MS 

a  także  dołączony  zostanie  do  umowy 

podpisywanej pomiędzy CZC a Wykonawcą. Zgodnie z aneksem „Wyłącznie w odniesieniu 

do  niniejszej  Rejestracji  i  Zarejestrowanego  Podmiot

u  Stowarzyszonego,  a  także  z 

zastrzeżeniem  wewnętrznych  zasad  MS  dotyczących  udzielania  rabatów  w  odniesieniu  do 

wszelkich nowych przyszłych zamówień, które nie zostały wyszczególnione w Arkuszu Cen 

Odsprzedawcy  (Channel  Price  Sheet),  MS 

zgadza  się  przyznać  Odsprzedawcy 

Zarejestrowanego  Podmiotu  Stowarzyszonego  ujednolicone  warunki  r

abatowe,  które  są 

najniższymi  rabatami  mające  zastosowanie  do  Produktów  MS  Desktop  i  Usług  Online. 

Zarejestrowany  Podmiot  Stowarzyszony  przyjmuje  do  wiadomości,  że  MS  może  podjąć 

decyzję o nieoferowaniu lub niestosowaniu rabatów dla Odsprzedawcy na niektóre Produkty, 

Usługi lub Usługi Online, takie jak MS Azure i MS Consulting Services oraz pozycje o cenie 

specjalnej, takie jak Promo SKU.

” Zgodnie z Promo SKU wraz aneksem rabat przyznawany 

jest  przez  MS 

dla  Odsprzedawcy,  stąd  w  dokumencie  Promo  SKU  dla  CZC  nie  jest 

wskazana  żadna  wysokość  upustu  a  jedynie  zasady  według  których  Odsprzedawca  udzieli 

rabatu dla Zamawiającego. 

Zgodnie z zasadą nr 1 Promo SKU Zamawiający wprowadził w punkcie 4.1 zdanie 3 

OPZ (Załącznik Nr 6 do SWZ) wymóg aby: „Na nowe produkty, które nie będą zamawiane w 

zamówieniu  początkowym  (przy  podpisaniu  Rejestracji  EA)  Dostawca  przyzna 

Zamawiającemu rabat, który jest najniższym rabatem stosowanym do Produktów Desktop i 

Usług Online przyznanym na zamówienie początkowe”. 

Formularz  Przeniesien

ia  Zniżki  ustalony  przez  MS  dla  Partnerów  Zamawiającego 

jednoznacznie określa politykę w zakresie stosowanych przez wykonawców (Partnerów) dla 

Zamawiającego (Klienta)  zniżek i  zgodnie z  nią  „Partner  Klienta uzyskał od  MS  dodatkową 

zniżkę  od  Ceny  Netto  dla  Partnera,  przy  czym  MS  wymaga,  aby  Partner  przeniósł  tę 

dodatkową zniżkę na Klienta w drodze obniżenia Klientowi ceny odsprzedaży Produktu MS o 

kwotę  nie  mniejsza  niż  kwota  zniżki.  W  tabeli  opracowanej  przez  MS  określono  cenę 

maksymalną,  jaką  partner  może  podyktować  za  Produkty  MS  zamawiane  na  mocy  tej 

rejestracji.  Maksymalna  Cena  Odsprzedaży  jest  obliczana  w  drodze  odjęcia  kwoty 

dodatkowej  zniżki  zaoferowanej  Partnerowi  od  łącznej  sugerowanej  ceny  odsprzedaży 

Produktów  MS.  Wymóg  przeniesienia  dodatkowej  zniżki  nie  oznacza,  że  MS  ustala  cenę 

rzeczywist

ą dla Klienta. Partnerzy mogą swobodnie ustalać cenę dyktowana za Produkty MS 

na dowolnym poziomie nie wyższym niż Maksymalna Cena Odsprzedaży. Rzeczywista cena 

dla Klienta zostanie uzgodniona przez Klienta i Partnera Klienta.

” MS potwierdził zasadę, że 

„...każdy z partnerów posiada pełną swobodę w kształtowaniu polityki cenowej wobec swoich 

klientów.  Finalny  poziom  upustu  dla  Klienta  to  wypadkowa  upustu  przyznanego  przez  MS 

oraz  zastosowanej  polityki  cenowej  przez  partnera  LSP.”  Każdy  z  wykonawców  ma 

obowiązek  znać  te  zasady  i  stosować  je  w  kontaktach  z  Zamawiającym.  Zamawiający 

skonstruował  w  SWZ  wymóg  przyznania  jednego  upustu  na  zamówienia  cennikowe 

zgodnego z upustami pr

zydzielonymi Zamawiającemu przez Oferenta zawarte w Załączniku 

nr  2  do  SWZ  - 

Formularz  Cenowy  (zamówienia  gwarantowane)  oraz  spełniające  wymogi 

Promo SKU dla CZC. 

Warunki Promo SKU wraz aneksem są znane wykonawcom. 

Zamawiający nie znał rabatów udzielonych przez MS wykonawcom. 

Wszystkie oferty zawierały niektóre pozycje w formularzach cenowych niższe od cen 

określonych  cennikiem  MS.  Oferty  innych  wykonawców  gwarantowały  zysk.    Zamawiający 

przeprowadził  analizę  rażąco  niskiej  ceny  w  oparciu  o  oferty  SoftwareONE,  APN  oraz 

Crayon, 

bez  uwzględnienia  oferty  odrzuconej  Odwołującego.  Różnica  pomiędzy 

zakwestionowanymi 

odwołaniem  w  zakresie  zarzutów  związanych  z  rażąco  niską  cena 

produktami  w  stosunku  do  średniej  z  rozpatrywanych  ofert  waha  się  od  1,36  do  3,90 

procenta dla poszczególnych produktów, natomiast różnica kwotowa ofert kwestionowanych 

w stosunku do średniej z rozpatrywanych ofert wynosi kilkaset tysięcy. 

W Postępowaniu nie zaistniały obligatoryjne przesłanki zakwalifikowania oferowanych 

cen 

jako rażąco niskich.   

Zgodnie z art. 223 Ustawy w zw. z art. 395 Ustawy w zw. z art. 16: 1. W toku badania 

i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  składanych 

dokumentów  lub  oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a 

wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, 

dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  2.  Zamawiający  poprawia  w  ofercie:  1) 

oczywiste  omyłki  pisarskie,  2)  oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z  uwzględnieniem 

konsekwencji  rachunkowych  dokonanych  poprawek, 

3)  inne  omyłki  polegające  na 

niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści 

oferty 

‒  niezwłocznie zawiadamiając o tym  wykonawcę, którego  oferta  została poprawiona. 

3.  W  przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  2  pkt  3,  zamawiający  wyznacza  wykonawcy 

odpowiedni  termin  na  wyrażenie  zgody  na  poprawienie  w  ofercie  omyłki  lub 

zakwestionowanie  sposobu  jej  poprawienia.  Brak  odpowiedzi  w  wyznaczonym  terminie 

uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.   

Zgodnie z art. 137 ust. 1 Ustawy w zw. z 395 i 411 Ustawy w zw. z art. 16 Ustawy: W 

uzasadnionych  przypadkach  zamawiający  może  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

zmienić treść SWZ. 

Zgodnie z 226 ust. 1 pkt.5) 7), 8) w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z  art. 3 ust. 1 art. 15 

ust. 1 pkt. 1 UZNK w zw. z art. 16 Ustawy, w zw. z art. 395 Ustawy:  

Zamawiający odrzuca 

ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; została złożona w warunkach 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  UZNK;  zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia;  (…)  Odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub 

ko

sztem,  podlega  oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie, 

lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  rażąco  niskiej  ceny  lub 

kosztu tej oferty

; oraz, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem 

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta i 

czynem nieuczciwej konkurencji j

est utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w 

szczególności  przez:  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców. 

Zgodnie  z  art.  255  pkt  6  Ustawy  w  zw.  z  art.  99  ust.  1  Ustawy  w  zw.  z  art.  395 

Ustawy:  z

amawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli:

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;  

Przy  czym 

w  każdym  przypadku  postępowanie  prowadzone  winno  być  w  sposób 

zapewniający  poszanowanie  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. 

W zakresie zarzutu 

dotyczącego poprawienia innej omyłki w ofercie Przystępującego 

w  zakresie  ceny  ofertowej  zamówienia  gwarantowanego  Izba  stwierdza,  że  w  formularzu 

cenowym na zamówienia gwarantowane w ofercie SoftwareONE dla pozycji A4.1 (produkt o 

numerze  katalogowym  QLS-

00007)  w  kolumnie  7  została  wpisana  wartość  54,29%,  a  w 

pozycji  A.4.2  w  kolumnie  7  wartość  53,24%  dla  tego  samego  produktu  (QLS-00007). 

Dodatkowo  w  formularzu  cenowym  na  produkty  opcjonalne  w  tabeli  4  pozycja  A.4  dla  tego 

samego  produktu  w  kolumnie  6  zosta

ła  wpisana  wartość  54,29%.  Jednocześnie  zgodnie  z 

Formularzem Ofertowym (załącznik nr 1 do SWZ) w punkcie 1 SoftwareONE wpisał, że „1. W 

ramach  zamówienia  udzielamy  upustów  od  ceny  jednostkowej  netto  Producenta 

oprogramowania dla zamówienia gwarantowanego i zamówień opcjonalnych, ustalonych dla 

każdego  produktu  (oddzielnie)  w  trzech  grupach  produktów  w  wysokości  wskazanej  w 

Załączniku  nr  2  do  SWZ.”.  Zgodnie  z  zapisami  SWZ  (Załącznik  Nr  6  -  Projektowane 

Postanowienia  Umowy  §2  ust.  7  pkt  2)  „Zamawiający  wymaga  spełnienia  warunków  dla 

zamówień  opcjonalnych:  2)  dla  zamówień  subskrypcyjnych  poszczególnych  produktów  z 

zamówienia gwarantowanego (Załącznik nr 2 do umowy) przyznany upust ma uprawniać do 

zakupu  w  trakcie  trwania Rejestracji  EA  dodatkowych ilości  licencji  subskrypcyjnych  na ten 

produkt  z  tym  samym  upustem;”  Tym  samym  skoro  wartości  upustu  w  pozycji  A.4.1 

zamówienia  gwarantowanego  (kolumna  7)  oraz  w  pozycji  A.4  (kolumna  6)  zamówienia 

opcjonalnego  są  równe  to  zgodnie  z  §2  ust.  7  pkt.2  (Załącznik  nr  6  do  SWZ)  pozycja  ta 

spełnia  warunki  SWZ.  Z  uwagi  na  to  iż  wartość  upustu  dla  pozycji  A.4.2  kolumna  7 

zamówienia gwarantowanego jest niewłaściwa w stosunku do pozostałych dwóch pozycji to 

zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP Zamawiający uznał ją za omyłkową niezgodność tj. inną 

omyłkę  polegającą  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych  zmian  w  treści  oferty.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  mógł,  na  podstawie  danych 

zawartych  w  ofercie,  stwierdzić  jaki  procent  upustu  powinien  być  wpisany  w  pozycję  A.4.2 

kolumna 7 formularza cenowego dla zamówień gwarantowanych (Załącznik 2 do SWZ), na 

podstawie danych zawartych 

w ofercie oraz pochodzących z treści SWZ.  

Analogicznie  w 

zakresie  zarzutów  dotyczących  poprawienia  innych  omyłek, 

polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia Izba ustaliła, że zgodnie z 

warunkami  postępowania  Zamawiający  dookreślił  zasady  przyznawania  rabatu  dla 

produktów opcjonalnych w sposób jednoznaczny określając, że ma on odpowiadać wartości 

najniższego upustu przewidzianego w ofercie dla produktów gwarantowanych. Tym samym 

omyłki w ofertach wykonawców w tym zakresie uznać należy za  poprawialne w rozumieniu 

art. 223 Ustawy.  

Wszystkie zmiany w ofertach 

Przystępującego, Crayon i APN mogły zostać usunięte 

przez  Zamawiającego  wobec  wyrażenia  woli  przez  wykonawców,  co  do  wpisania  

określonych wartości w rubrykach formularza cenowego dla zamówień opcjonalnych poprzez 

określenie przez nich tych danych w formularzu cenowym dla zamówień gwarantowanych i w 

świetle  zapisów  SWZ  i  dokumentacji  postępowania.  Tym  samym  zmiany  ofert,  poprzez 

wprowadzenie  w  formularzu    ofertowym  wartości  upustu  w  wysokości  wynikającej  z 

formularza  cenowego zamówień  gwarantowanych  nie  można  ocenić  jako  niedopuszczalnej 

zmiany  treści  SWZ,  która  właśnie  wyraźnie  wskazywała  na  takie  oczekiwanie 

Zamawiającego względem składanych ofert.  

Dodatkowo,  Izba  ustaliła,  że  Przystępujący  pismem  z  dnia  30  września  2022  r. 

wskazując nas potrzebę odrzucenia oferty innego wykonawcy („Jednocześnie wnioskujemy o 

odrzucenie  oferty  APN  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp

,  gdyż  jej  treść  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ Wykonawca przyznał nieprawidłowy rabat na 

zamówienia  cennikowe,  który  wskazał  w  formularzu  ofertowym  w  punkcie  4  e)  wynoszący 

27,60%. Wskazujemy, iż zgodnie z warunkami SWZ oraz odpowiedzią z dnia 21.09.2022 r. 

na  pytanie  -  Wniosek  nr  11  z  19.09.2022  r

.  Zamawiający  wymagał  przyznania  jednego 

rabatu  zgodnie  z  Promo  SKU  firmy  MS.  [...]  Zgodnie  z  Promo  SKU  na  nowe  produkty  w 

ramach zamówień cennikowych rabat przyznany przez producenta MS wynosi 30,60%. Tym 

samym  w  ofercie  APN  nie  został  wskazany  rabat  zgodnie  z  Promo  SKU  firmy  MS,  który 

został  potwierdzony  przez  producenta  w  warunkach  dla  tego  postępowania  przesłanych 

Wykonawcom  w  dniu  20.09.2022  r.  [...].  Rabat  wskazany  przez  producenta  MS 

został 

przeniesiony  na  Zamawiającego  przez  dwóch  Wykonawców  składających  ofertę,  tj. 

Operatora Chmury Krajowej Sp. z o.o. i SoftwareONE. APN nie zastosował tego rabatu, nie 

przenosząc tym samym warunków producenta na Zamawiającego, a tym samym nie spełnia 

wymogów  SWZ.  Jednocześnie  wskazujemy,  iż  przyznając  rabat  mniejszy  od  przyznanego 

Zamawiającemu przez MS narusza istotne warunki umowy z producentem, co niesie ryzyko 

braku  możliwości  realizacji  umowy  z  Zamawiającym  przez  APN")  umotywował  swoje 

stanowisko 

w przedmiocie zasadności odrzucenia oferty innego podmiotu, kładąc nacisk na 

niemożność  oferowania  rabatów  mniejszych  od  przyznanych  Zamawiającemu,  które  to 

stanowisko nie może stanowić przesłanki uznania za naruszające Ustawę poprawienie innej 

omyłki  w  świetle  pozostałych  ustaleń.  Nawet  sam  fakt  przekonania  składającego  ofertę,  co 

do  jej  poprawności  nie  stanowi  przeszkody  dla  zastosowania  przez  zamawiającego 

przewidzianej  art.  223  Pzp  instytucji  poprawiania  treści  oferty.  Przystępujący  stwierdził, 

udziela

jąc wyjaśnień,  że  zastosowana  wartość  rabatu  wynikała  z  jego  błędu,  co potwierdził 

również na rozprawie. 

O

dnosząc się do wyżej przywołanych zarzutów 1 i 2 w ocenie Izby dopuszczalności 

skorygowania innej omyłki nie niweczy także sam fakt zwrócenia się przez Zamawiającego 

do  wykonawców  z  prośbą  o  wyjaśnienie  w  tym  zakresie.  Izba  zwraca  tutaj  uwagę  na  fakt 

celowego  pominięcia  przez  ustawodawcę  w  treści  przepisu  zezwalającego  na  poprawienie 

przez  zamawiającego  innej  omyłki  przesłanki  jej  oczywistości.  Ustawa  dopuszcza 

poprzedzenie 

poprawienia  innej  omyłki  zwróceniem  się  do  wykonawców  z  żądaniem 

wyjaśnień  w  tym  zakresie  w  sytuacji  opisanej  powyżej,  a  więc  gdy  sposób  jej  poprawienia 

wynika  z  treści  dokumentów  oferty  i  warunków  postępowania.  Nie  wykazano  również  by 

doszło w zakwestionowanych przypadkach do negocjacji ofert. W ocenie Izby zmiana treści 

oferty powstała na skutek korekt, choć dotyczy ceny, to nie powoduje istotnej zmiany oferty.  

W  ocenie  Izby 

w  odróżnieniu  do  czynności  poprawienia  ofert  innych  wykonawców, 

błąd  oferty  Odwołującego  jest  nieusuwalny  w  rozumieniu  art.  223  Ustawy.  Zastosowany 

przez  Odwołującego  rabat  i  w  konsekwencji  zaoferowana  cena  przewyższa  maksymalną 

dopuszczalną  zgodnie  z  SWZ.  Jednocześnie  treść  oferty  nie  daje  Zamawiającemu  nawet 

wskazówek, co do wartości, na jaką należy ją zmienić.  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  w  pozycji  A.13  formularza  cenowego  dla  zamówienia 

gwarantowanego 

zaoferował  jednostkową  cenę  netto  produktu  1,85  Euro.  Jednocześnie 

zgodnie z dokumentami  postępowania wykonawca musi oferować rabaty zgodnie z Promo 

SKU  a  ceny  rzeczywiste  dla 

klientów  wykonawców  mogą  być  kształtowane  przez 

wykonawcę dowolnie z uwzględnieniem zakazu oferowania cen wyższych od maksymalnych 

cen  od

sprzedaży  (MRP).  Zgodnie  z  SWZ  –  pkt.  4  lit.  d  formularza  ofertowego  ceny  w 

formularzu  cenowym 

nie  mogą  przekroczyć  ceny  MRP.  Odwołujący  oferował  ceny  w 

pozycjach  formularza  cenowego  stosując  rabaty  od  MRP  w  różnej  wysokości.  Określona 

przez  MS  w  Promo  SKU  i  przekazana  przez  MS  w

ykonawcom  biorącym  udział  w 

postępowaniu  cena  MRP  dla  produktu  z  pozycji  A.13  formularza  ofertowego  wynosiła  1,75 

Euro. 

Cena  zaoferowana  przez  Wykonawcę  w  pozycji  A.13  jest  wyższa  od  najwyżej 

dopuszczalnej  zgodnie  z  warunkami  zamówienia.  Wobec  faktu  ograniczenia  kształtowania 

ceny ofertow

ej wartością maksymalną MRP wykonawcy uprawnieni byli do jej ukształtowania 

na niższym poziomie stosując rabaty. W dokumentach postępowania braku wskazówek, co 

do zasad kształtowania ceny określonej w pozycji A.13 formularza cenowego pozwalających 

na  jej  ustalenie

.  Wskazówek  takich  nie  sposób  również  wywieść  z  oferty  Wykonawcy,  ani 

uzasadnienia 

odwołania  nie  wskazującego  -  poza  potrzebą  zastosowania  w  tym  zakresie 

przez Zamawiającego domniemania woli Wykonawcy zaoferowania najwyżej dopuszczalnej 

przez  warunki  zamówienia  ceny  tj.  ceny  dla  A.13  równej  MRP  –  innych  argumentów.    W 

ocenie  Izby  za 

niedopuszczalne  w  świetle  Ustawy,  w  szczególności  normy  art.  223  Pzp, 

uznać  należałoby  skorygowanie  w  tym  zakresie  oferty  poprzez  przyjęcie  przez 

Zamawiającego  założenia  oferowania  produktu  z  pozycji  A.13  za  najwyższą  dopuszczalną 

przez SWZ 

cenę tj. MRP wobec braku innych wskazówek. Zamawiający słusznie założył, że 

kształtowanie ceny z punktu A.13 formularza cenowego uzależnione jest od polityki cenowej 

danego  wykonawcy.  Ponad  to  stosowanie 

przez  Wykonawcę  różnych  rabatów  dla  różnych 

pozycji  formularza  cenowego 

–  skutkujących  obniżeniem  cen  poniżej  MRP  –  powoduje,  że 

założenie, że dla tej pozycji zastosowanie miałaby MRP, byłoby uznaniowe.  

W  zakresie 

zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  oraz  uznania  wskazania  cen 

jednostkowych 

niższych  od  ceny  zakupu  danego produktu za  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

oraz  niezgodności  z  SWZ  Izba  wskazuje,  że  Odwołanie  nie  skonkretyzowało  okoliczności 

niezbędnych dla wykazania zaistnienia naruszenia.  

Jednoc

ześnie  treść  dokumentów  postępowania,  przyjęta  zasada  rozliczeń  kontraktu 

oraz  treść  udzielonych wyjaśnień  przez  wykonawców  przemawiają  przeciwko uznaniu  ceny 

za rażąco niską a różnica pomiędzy zakwestionowanymi produktami w stosunku do średniej 

z nieodrzuconych 

ofert waha się od 1,36 do 3,90 procenta dla poszczególnych produktów co 

powoduje,  że  ,  ze  względu  na  znikomą  wartość  tej  grupy  produktów  nie  można  uznać,  iż 

mamy  do  czynienia  z  zaniżeniem  wartości  istotnej  części  składowej,  o  której  mowa  w  art. 

224 ust. 1 Pzp. 

Ponad to 

treść SWZ wskazująca na obowiązek uwzględnienia przez wykonawców w 

cenie ofertowej danego produktu wszystkich kosztów związanych z jego dostawą nie może 

być  odczytywana  w  sposób  uniemożliwiający  zrelatywizowanie  szacowania  jednostkowego 

produktu 

z  szacowaniem  całości  zamówienia  lub  danych  partii  zamówienia  a  więc  również 

pozostałych pozycji produktowych zakładających większy zysk.    

Izba  wskazuje  też,  że  przepis  art.  226  ust.1  pkt.  6  Pzp  dopuszczający  możliwość 

odrzucenia  oferty 

wykonawcy  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  może  mieć  zastosowanie  w 

sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  udzielił  wyjaśnień  w  ogóle,  a  także  jeżeli  zamawiający  na 

podstawie udzielonych wyjaśnień i dowodów uzna, że cena jest rażąco niska, co nie zostało 

wykazane. Dodatk

owo przepis ten odnosi się do rażąco niskiej ceny lub kosztu, podczas gdy 

kwestia  odrzucenia  oferty  wobec  zastosowania  części  składowej  ceny  lub  kosztu  objęta 

może zostać dyspozycją normy art. 226 ust. 1 pkt. 7) Pzp. 

Uz

nanie,  że  doszło  do  zarzucanego  odwołaniem  czynu  nieuczciwej  konkurencji  ma 

miejsce  w 

przypadku  stwierdzenia,  że  niektóre  ceny  zostały  sztucznie  zawyżone,  a  inne 

sztucznie  zaniżone,  a  działanie  takie  było  nakierowane  na  uzyskanie  przewagi 

konkurencyjnej 

– czego nie wykazano. Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie zarzutu 

wymaga  wykazan

ia,  że  działanie  innego  wykonawcy  było  nakierowane  na  uzyskanie 

przewagi  konkurencyjnej,  która  by  nie  wystąpiła  w  przypadku  zaoferowania  realnych  cen 

jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen 

jednostkowych.  

D

odatkowo Izba wskazuje, że praktyka oferowania produktów MS poniżej wartości z 

cennika MS dla Zamawiającego nie jest sprzeczna z założeniami polityki MS przewidującej 

możliwość  udzielania  dalszych  rabatów  przez  odsprzedających  Zamawiającemu  i 

jednocześnie  sam  fakt  oferowania  ceny  niższej  niż  z  cennika  MS  dla  Zamawiającego  nie 

oznacza,  że  cena  ta  będzie  niższa  od  ceny  dostępnej  odsprzedającemu  na  podstawie 

wiążących  go  z  MS  zasad  współpracy,  które  mogą  być  korzystniejsze  od  oferowanych 

Zamawiającemu.  

Zgodnie z 

SWZ  Rozdziału XIII - Sposób Obliczenia Ceny pkt 4 : „Cena zamówienia 

gwarantowanego  i  opcjonalnego  musi  uwzględniać  wszystkie  zobowiązania  i  obejmować 

wszystkie  koszty  i  składniki  związane  z  wykonaniem  zamówienia.”  Ponadto  w  OPZ 

stanowiącym  załącznik  nr  5  do  SWZ  w  punkcie  4.3  zapisano:  ’’Zamawiający  wymaga,  aby 

cena  każdego  Produktu  wyznaczona  na  bazie  ceny  ERP  i  zaproponowanego  upustu 

zawierała  całkowitą  jej  kalkulację,  tj.  wszystkie  koszty  i  składniki  związane  z  realizacją 

zamówienia”.  Zaś  w  Projektowanych Postanowieniach  Umowy  stanowiących  załącznik  nr  6 

do  SWZ  w  §3  pkt.  8  zapisano,  że  „Zamawiający  wymaga,  aby  cena  każdego  Produktu 

wyznaczona  na  bazie  ceny  ERP  i  zaproponowanego  upustu  zawierała  całkowitą  jej 

kalkulację,  tj.  wszystkie  koszty  i  składniki  związane  z  realizacją  zamówienia”.  Wszystkie  te 

zapisy  jednoznacznie  wskazują,  że ceny  produktów  zaproponowane  przez  poszczególnych 

wykonawców  mają  być  tak  skalkulowane,  aby  były  ich  wartościami  całkowitymi,  co 

potwierdzili  wykonawcy  w  ofertach.  Ponad  t

o  nie  sposób  uznać,  że  wartości 

zakwestionowanych  pozycji  cenowych  produktów  stanowią  istotną  część  składową  ceny  w 

rozumieniu  art.  223  ust.  1  Pzp  w  relacji  do  ceny  ofertowej  globalnej,  czy  też  zagrażają 

realizacji przedmiotu zamówienia.  

W  zakresie  zarz

utu  nieunieważnienia  Postępowania,  Izba  stwierdza,  że  dokonane 

ustalenia 

odnośnie treści dokumentów postępowania nie pozwalają na przyjęcie, iż doszło do 

zachowania 

po  stronie  Zamawiającego  naruszającego  Ustawę,  w  tym  również,  że  w 

Postępowaniu  złożono  nieporównywalne  oferty  na  skutek  sprzeczności  warunków 

zamówienia. Odwołujący także w tym zakresie nie sprostał ciężarowi wykazania twierdzeń a 

Izba  przychyliła  się  do  oceny  prezentowanej  przez  Zamawiającego  i  Przystępującego,  że 

zarzucane innym wykonawcom błędy leżały po ich stronie. 

W 

świetle  art.  555  ust.  1  w  zw.  z  art.  516  ust.  1  pkt.  8-10  Ustawy  „Izba  nie  może 

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 

8)  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów;  9)  żądanie  co  do  sposobu  rozstrzygnięcia  odwołania; 

10)  wskazanie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  wniesienie  odwołania 

oraz  dowodów  na  poparcie    przytoczonych  okoliczności”.    W  niniejszej  sprawie,  odwołanie 

nie  zawierało  uzasadnienia  faktycznego,  które  pozwoliłoby  na  zrekonstruowanie 

s

przecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy 

prawa,  których  naruszenie  zarzucił  Odwołujący.  Zgodnie  z  art.  554  ust.  1  Ustawy  „Izba 

uwzględnia  odwołanie  w  całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi:  1)  naruszenie  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia,  konkursu  lub  systemu  kwalifikowania  wykonawców”,  co  nie  zostało  wykazane 

odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w 

odwołaniu.  

Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  575  i 

art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy 

§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b)  

R

ozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).  

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący   

...………………………….. 

Członek:  

……………………………... 

………………………………